บทท� 4

วเคราะหปญหากฎหมายเก�ยวกบการควบรวมกจการในการประกอบธรกจ

เม�อมการควบรวมกจการซ� งตามกฎหมายไทยน�นกาหนดไววาบรษทท�ควบเขากนเปนอน

เลกไปและตองเกดเปนบรษทใหมข�น ซ� งจางจากกฎหมายตางประเทศท�ไมจาเปนตองเลกกจการไป

กลาวคอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535ม

บทบญญตเก�ยวกบการควบรวมกจการเฉพาะวธการควบรวมกจการท�นตบคคลต�งแตสองนตบคคล

ข�นไปมาควบรวมกจการกนแลวเกดเปนนตบคคลใหมโดยท�นตบคคลเดมท�มาเขาควบกนน�นตาง

ตองเขาสการเลกกจการไป (Amalgamation) เพยงรปแบบเดยว ในขณะท�ขอเทจจรงท�เกดข�นน�นการ

ควบรวมกจการในประเทศไทยยงมวธการควบรวมกจการกนโดยท�นตบคคลหน� งโอนกจการ

ท�งหมดของตนใหแกอกนตบคคลหน�งซ� งเปนผรบโอนกจการน�น โดยท�ในภายหลงผโอนกจการก

จะจดทะเบยนเลกกจการและส�นสภาพนตบคคลไป และผถอหน ลกจาง ทรพยสน สทธ และความ

รบผดโอนไปรวมอยท�บรษทผรบโอนกจการหรอเปนการควบรวมกจการอยาง Merger ตาม

กฎหมายของตางประเทศดวยซ� งโดยสภาพการควบรวมกจการและการโอนกจการท�งหมดใหแกกน

น�น ตางมสาระสาคญคอตวสนทรพย หน� สน สทธหนาท�ตางๆ ท�จะถกโอนไปยงอกนตบคคลหน� ง

เหมอนกน แตกตางกนแตเพยงวาจะหลงการควบรวมกจการจะมการต�งนตบคคลใหมหรอไมเทาน�น

อปสรรคสาคญอกประการหน�งท�เกดข�นตามมาคออปสรรคเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใน

การประกอบธรกจ ในเม�อบรษทสองบรษทหรอมากกวาน�นเขามาทาธรกรรมการควบรวมกจการไม

วาจะเปนการควบรวมโดยใชวธ Amalgamation หรอMerger ใบอนญาตในการประกอบธรกจหรอ

สมปทานท�ไดรบจากหนวยงานรฐท�มอานาจหนาท�และกฎหมายใหอานาจในการอนญาตและกากบ

ดแลแตละธรกจท�มการสงวนอานาจรฐไวเชนการประกอบธรกจของคนตางดาวภายใตการกากบ

ดแลของกรมพฒนาธรกจการคากระทรวงพาณชยการประกอบธรกจหลกทรพยภายใตการกากบ

ดแลของคณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพยกระทรวงการคลงในฐานะท�เปนสทธ

อยางหน�งกสมควรจะสามารถโอนไปยงนตบคคลท�ไดรบการต�งข�นมาใหมจากการควบรวมกจการ

หรอบรษทผรบโอนตามหลกท�วไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษท

มหาชนจากดพ.ศ. 2535กรณท�เปนปญหาในทางกฎหมายท�นตบคคลบรษทสวนใหญตองประสบพบ

เจอน�นกคอกรณท�กฎหมายท�ควบคมการดาเนนธรกจน�นๆมแตเพยงบทบญญตเก�ยวกบการขอ

75

อนญาตประกอบธรกจการดารงคณสมบตของผไดรบอนญาตและอ�นๆแตไมมการบญญตหรอ

กาหนดข�นตอนในกรณท�มการควบรวมกจการไมวาจะเปนAmalgamation หรอMerger วาจะให

ดาเนนการกบใบอนญาตใหประกอบธรกจน�นอยางไรระหวางขออนญาตใหมเพราะถอวามการ

เปล�ยนแปลงตวนตบคคลผไดรบใบอนญาตหรอเพยงแตขอเปล�ยนแปลงช�อผไดรบใบอนญาตเพราะ

คณสมบตของผไดรบอนญาตหรอสมปทานยงคงเดมเพยงแตเปล�ยนรปรางนตบคคลไปมผถอหน

รายใหมมการเพ�มทรพยสนลกจางพนกงานเปนตนซ� งกอใหเกดความสบสนและสรางปญหาในทาง

ปฏบตเม�อเกดธรกรรมการควบรวมกจการเพราะหากตความวาเปนการขอใบอนญาตใหมแลวผ

ประกอบธรกจยอมไมสามารถประกอบธรกจน�นไดต�งแตวนาทท�มการจดทะเบยนควบรวมกจการ

เปล�ยนแปลงตวนตบคคลดาเนนการขออนญาตหรอสมปทานและไดรบใบอนญาตหรอสมปทาน

น�นใหมแลวแตกรณซ� งอาจสรางความเสยหายทางเศรษฐกจแกนตบคคลน�นหากนตบคคลน�นตองม

การหารายไดหลกจากการประกอบธรกจท�ตองขออนญาตน�นอยางไรกตามการศกษารวบรวม

รายละเอยดเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจเน�องจากการควบรวมกจการท�กฎหมาย

กาหนดใหมการโอนกนไดและใบอนญาตท�กฎหมายไมไดกาหนดวามการโอนกนไดเพ�อ

ประกอบการวเคราะหในบทน�อาจไมสามารถรวบรวมใบอนญาตทกชนดทกประเภทจงขอรวบรวม

มาเพยงบางสวนเพ�อประกอบการศกษาเทาน�น

นอกจากน� เน�องจากกฎหมายท�เก�ยวกบการปองกนการผกขาดทางการคา (Antitrust Law)

หรอท�เรยกกนตามกฎหมายไทยวาพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 กจดวาเปนเร�อง

ท�มความสาคญเก�ยวเน�องโดยตรงกบการควบรวมกจการมากท�สดเร�องหน�งเน�องมาจากการควบรวม

กจการเปนวธหน�งท�จะสรางอานาจเหนอตลาด ทาใหสามารถควบคมหรอกาหนดนโยบายดานราคา

และดานอ�นๆ รวมถงเปนการกดกนผประกอบการรายเดมจนเปนการผกขาดทางการคาไปในท�สด

4.1 วเคราะหปญหาเก�ยวกบนยามการควบรวมกจการตามกฎหมายไทย

ปจบนบรษทสามารถควบรวมกจการกนไดตามกฎหมายกลาวคอประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535แตกยงคงมอปสรรคในทางปฏบตท�

ทาใหการควบรวมกจการเกดความลาชาภาระตนทนเพ�มและเกดความไมชดเจนในการตความเพ�อ

นาไปปฏบตตามอนน�องมาจากการควบรวมกจการท�งตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และ

พระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535 น�น ไดบญญตรองรบวธการควบรวมกจการแบบ

Amalgamation ท�รวมกจการเขากนโดยยบกจการเดมท�งหมดเกดเปนกจการใหมข�นมาแทนเพยง

รปแบบเดยวเทาน�น

76

4.1.1 การควบรวมกจการท�มกฎหมายบญญตรองรบ

การควบรวมกจการท�มกฎหมายบญญตรองรบน�น ประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535 ไดบญญตรองรบถงการควบรวมกจการ

แบบ Amalgamation ไวเพยงรปแบบเดยว

4.1.1.1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรษทเปนรปแบบธรกจการคาซ� งตอง

อยภายใตบงคบและการควบคมของทางราชการ โดยเฉพาะ กรมพฒนาธรกจการคาและ

กรมสรรพากรมากย�งกวาธรกจการคาในรปแบบอ�น ท�งในดานการกอต�ง การบรหารงาน และการ

เลกกจการ ท�งตองมการสงรายงานและเปดเผยขอมลบางประการดวย อาทเชนบญชรายช�ออผถอ

หนและงบการเงนท�สอบทานโดยผสอบบญชรบอนญาต เปนตน โดยวตถประสงคหลกของการต�ง

บรษทกคอการรวมทนเขากนเพ�อดาเนนธรกจการคาหากาไรมาแบงปนกน จงมการนยมใชบรษท

เปนเคร�องมอในการพฒนาเศรษฐกจท�งทางภาคเอกชนและภาครฐ

บางกรณมการลงทนเปนจานวนมากมาอยในมอของบคคลบางกลมและต�งบรษท

ข� นเพ�อทาการผกขาดในทางการคา ตลอดจนมการรวมกลมบรษท มการต�งบรษทในเครอเพ�อ

ประโยชนในทางการคาของคนบางกลมกม ทาใหเศรษฐกจของชาตอยในมอของบคคลเพยงบาง

กลม จงอาจมความจาเปนท�ทางฝายรฐจะตองเขามาควบคมดแลการจดต�งและการดาเนนงานของ

บรษทดวย การควบรวมกจการระหวางบรษทจากดน�น อาจทาใหผถอหนบางคน หรอผถอหนท�เปน

นตบคคลบางบรษทท�จะควบรวมกจการกนน�นมการไดเปรยบ เสยเปรยบกนได เชนผถอหนท�

ควบคมเสยงสวนใหญของบรษทหน�ง เม�อควบรวมกจการกนแลวกบอกบรษทหน�งอาจไมไดเปนผ

ควบคมเสยงสวนใหญอกตอไป ผถอหนของบรษทท�มทรพยสนมากแตมหน� สนนอยอาจเสยเปรยบ

เม�อบรษทของตนรวมกบอกบรษทหน�งซ� งมหน� สนมากกวา ดวยเหตน� เองการควบรวมกจการกนจง

ตองกระทาลงโดยความยนยอมโดยมตพเศษของท�ประชมใหญผถอหน ซ� งหมายความวาทกบรษทท�

จะเขาควบรวมกนจะตองตกลงกนใหไดในเบ�องตนกอนวาจะเขาควบรวมกนในรปแบบใดและ

อาจจะตองตกลงกนในเร�องหน� สน ทรพยสน นอกเหนอจากท�เจาหน� ไมมการคดคาน ซ� งท�ประชม

ใหญรวมกนของบรษทท�จะควบเขากนน�นตอง พจารณาและมมตในเร�องดงกลาว เปนมตพเศษของ

บรษทท�งหลายเหลาน�นจงจะไปจดทะเบยนควบกจการเขากนได อยางไรกด มขอสงเกตวาประมวล

กฎหมายแพงและพาณชยมไดกาหนดนโยบายเก�ยวกบ การควบรวมกจการของบรษทจากดแตอยาง

ใด เพยงแตกาหนดข�นตอนการดาเนนการเพ�อจดทะเบยนควบบรษท ตลอดจนระยะเวลาการนด

ประชมและการคดคานของเจาหน�ไวเทาน�น

โดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมการบญญตหลกกฎหมายท�เก�ยวของ กบ

การควบกจการใน มาตรา 1238 ถงมาตรา 1243 ซ� งบญญตรองรบเฉพาะการควบกจการในรปแบบท�

77

กจการท�ควบกนน�นตองเลกไป และต�งกจการใหมข�นมาเทาน�น และกจการท�เกดข�นใหมน�น จะรบ

ไปท�งทรพยสน หน� สน สทธ หนาท� รวมถงความรบผดชอบตางๆ ของกจการท�ควบเขาหากน และ

ไดบญญตเก�ยวกบวธการและข�นตอนในการควบรวมกจการไว ดงน� การควบรวมกจการตาม

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตละบรษทท�ตกลงควบกนตองมมตพเศษของท�ประชมใหญผ

ถอหนใหความเหนชอบ และบรษทตองนามตดงกลาวไปจดทะเบยนภายใน 14 วน นบแตวนทการ

ประชมผถอหน นอกจากน�แตละบรษทตองโฆษณาในหนงสอพมพทองท�ตดตอกน 7 วนเปนอยาง

นอย และสงคาบอกกลาวเปนจดหมายลงทะเบยนไปยงบรรดาบคคลซ� งบรษทรวาเปนเจาหน� ของ

บรษท และหากเจาหน� ดงกลาวจะคดคานการควบกจการกตองสงคาคดคานภายใน 6 เดอนนบแต

วนท�บอกกลาว หากมการคดคานเกดข�น บรษทน�นตองชดใชหน�หรอใหประกนเพ�อหน� รายน�น เม�อ

บรษทไดควบเขากนแลว แตละบรษทตองนาความไปจดทะเบยนภายใน 14 วน นบแตวนท�ควบเขา

กน และบรษทท�ไดจดต�งข�นใหมน�นตองจดทะเบยนจดต�งเปนบรษทใหม และจะถอวาบรษทเดมท�

ควบกนน�นส�นสภาพไป

ในสวนของการบรหารงานน�นเปนเร�องท�กรรมการของบรษทท�ไดรบเลอกจากท�

ประชมผถอหน เปนผดาเนนการและอยในความครอบงาของท�ประชมใหญของผถอหน โดยทาง

ราชการไมไดเขาไปเก�ยวของหรอแทรกแซงการบรหารงานของบรษทแตอยางใด สวนราชการจะ

เขาไปดแลเม�อมกรณการคดดานการจดทะเบยนเปล�ยนแปลงบรษทจากดโดยเหตการณเรยกประชม

ไมถกตอง หรอการจดทะเบยนไมไดเปนไปตามมตของผถอหน เปนตน หรอกรรมการทาใหบรษท

เกดความเสยหาย ท�งน� อาจเปนไปไดวา การท�หนวยงานราชการไมเขาไปแทรกแซงการดาเนนงาน

ในบรษทจากดมากนกกเพราะเหนวาการลงทน และการประกอบธรกจโดยบรษทเอกชนน�นเปน

เร�องระหวางเอกชนดวยกน และการเขาหนกนเปนบรษทจากดเองกถอเปนเอกเทศสญญาอยางหน�ง

สมควรใหเปนไปตามหลกอสระในทางแพงเปนความสมพนธ ระหวางผถอหนกบกรรมการอยาง

ตวการตวแทน และบรษทกบกรรมการในฐานะผแทนในการแสดง เจตนาของนตบคคล รฐจงไมได

เขาไปเก�ยวของเพยงแตดแลชวยอานวยความสะดวกในการจดต�งและดแลเทาท�จาเปนเทาน�น

4.1.1.2 พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ในกรณของบรษทมหาชน

จากดซ� งเปนนตบคคลท�สามารถระดมทนจากประชาชนเปนการท�วไป ในวงกวางได เน�องจาก

สามารถระดมทนผานการขายหลกทรพยจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยไดน�น

เปนบรษทท�รฐจะตองเขาไปดแลผลประโยชนของผท�รวมลงทนในบรษทบางแตกไมมากนกซ� งม

บทบญญตอยในพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 โดยรฐเขาไปเก�ยวของในชวงการจด

ทะเบยนจดต�งบรษท การแปรสภาพ การขายหนใหกบประชาชน และสวนอ�นๆ ท�จาเปน เชน ใน

การตรวจการงานของบรษท ซ� งกมลกษณะท�เปนกฎหมายท�จดระเบยบการพาณชยเชนเดยวกบ

78

กฎหมายท�เก�ยวกบบรษทเอกชนจากด แตบรษทมหาชนจากดรฐจะเขาไปเก�ยวของมากกวาบรษท

จากดเลกนอย กลาวคอในสวนท� เ ก� ยวกบการเสนอขายหนใหแกประชาชน ซ� งในสวนน�

คณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย จะเขาไปเก�ยวของดแลใหผเร�มจดต�งบรษท

ตองขออนญาตจากสานกงานคณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย (สานกงาน

ก.ล.ต.) กอน โดยจะตองมการย�นขออนญาตตามแบบท�คณะกรรมการกากบหลกทรพยและตลาด

หลกทรพย (“คณะกรรมการฯ”) กาหนด ซ� งคณะกรรมการฯ จะพจารณาอนญาตหรอไมจะพจารณา

ตามวตถประสงคในการประกอบธรกจวาเปนประโยชนตอเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ไม

เก�ยวของกบธรกจท�ไมชอบดวยกฎหมายและนโยบายเร�องสาคญอ�นๆ และตองมการย�นแบบแสดง

รายการขอมลการเสนอขายหลกทรพยตามแบบท�กาหนด และการเปดเผยสารสนเทศท� สานกงาน

ก.ล.ต. กาหนด ตลอดจนรางหนงสอช�ชวนการเสนอขายหนท�คณะกรรมการฯ กาหนด ซ� งเปนส�งท�

ทาใหประชาชนสามารถตรวจสอบดไตกอนตกลงเขาทาการซ�อหลกทรพยของบรษท น�น สวนใน

เร�องหลกเกณฑการจดต�งนตบคคลเปนนตบคคลประเภทบรษทมหาชนจากดน�นกมความคลายคลง

กบนตบคคลประเภทบรษทจากด โดยมกรมพฒนาธรกจการคา กระทรวงพาณชยเปนผดแล

สวนการควบรวมกจการของบรษทมหาชนจากดน�น พระราชบญญตบรษทมหาชน

จากด มาตรา 146 ถงมาตรา 153 ไดบญญตวธการ ข�นตอน และผลท�เกดข�นจากการควบรวมกจการ

ไว โดยกาหนดรปแบบของการควบกจการท�เกดข�นไววากจการท�ควบกนน�นตองเลกไป และตองต�ง

กจการใหมข�นมา และกจการท�ต�งข�นมาใหมรบไปท�งทรพยสน หน� สน สทธและหนาท� รวมถงความ

รบผดชอบตางๆ ของกจการท�ไดทาการควบเขาหากน โดยเฉพาะบรษทท�มหลกทรพยจดทะเบยนใน

ตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยดวยแลว หากมผถอหนคดคานการควบรวมกจการในท� ประชมผ

ถอหน บรษทจะตองจดใหมการซ�อหนของผคดคานในราคาซ�อขายในตลาดหลกทรพยคร� งสดทาย

กอนวนท�มมตใหควบกจการของบรษท สาหรบในกรณท�ไมมราคาซ�อขายในตลาดหลกทรพยใหใช

ราคาตามท�ผประเมนราคาอสระท�ท�งสองฝายเปนผแตงต�งข�นเปนผกาหนด ถาผถอหนท�คดคานกบ

การควบรวมกจการน�นไมยอมขายหนใน 15 วนนบต�งแตวนท�ไครบคาเสนอขอซ�อจากบรษท ให

บรษทดาเนนการควบบรษทตอไปไดตามมาตรา 146 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด และ

มตพเศษน�บรษทท�จะเขากนจะตองนาความไปจดทะเบยนภายใน 14 วนนบต�งแตวนท�ลงมตน�น

4.1.2 อปสรรคจากการควบรวมกจการในรปแบบท�ไมมกฎหมายบญญตรองรบ

เม�อวธการควบรวมกจการนอกจากการควบรวมกจการแบบ Amalgamation แลวยง

สามารถทาไดในอกหลายรปแบบแตกตางกนออกไป ไมวาจะเปนการควบรวมกจการโดยวธ

Merger คอ การควบโดยการท�กจการหน� งจะกลนอกกจการหน� งเขาไปคงเหลอไวเพยงกจการใด

กจการหน� ง มไดมนตบคคลใหมเกดข�นจากการควบกจการแตนตบคคลท�มาเขาควบกจการอยาง

79

นอยหน�งรายส�นสภาพทางกฎหมายไปหรอการโอนกจการท�งหมดใหแกกนน�นเอง หรออาจเปนการ

ควบรวมกจการโดยการซ�อกจการ (Acquistion) ท�บรษทหน� งไดมาซ� งกรรมสทธ� หรอเขาควบคม

บรษทอ�นบางสวนหรอท�งหมดผานการซ�อหนในอกกจการหน�ง (Acquisition by Shares) หรอผาน

การซ�อทรพยสนหรอธรกจของอกบรษทหน� ง (Acquisition by Assets) ซ� งเปนรปแบบท�ไมม

กฎหมายบญญตรองรบไวโดยเฉพาะเหมอนอยางวธการควบรวมกจการในรปแบบท�มการต�งนต

บคคลข�นมาใหมแตการควบรวมกจการโดยวธการโอนกจการท�งหมดใหแกกน หรอการไดมาซ� ง

กจการผานหนหรอทรพยสนเหลาน� บรรดาทรพยสน สทธ หนาท� และความรบผดกควรจะโอนไป

ยงผรบโอนกจการโดยอตโนมตอยางการควบรวมกจการแบบ Amalgamation ท�มบทบญญตรองรบ

เชนกนดงน�นการท�ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ.

2535 มไดมบทบญญตรองรบการควบรวมกจการใหรวมถงการควบรวมโดยโอนกจการท�งหมด

ใหแกกนอาจทาใหเกดอปสรรคในดานตางๆ

4.1.2.1 การโอนลกหน� แมวาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

มาตรา1243และบทบญญตแหงมาตรา153แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535จะ

กาหนดใหสทธหนาท�และความรบผดตอลกหน�บรรดามอยในบรษทเดมน�นโอนไปยงบรษทท�ควบ

เขากนโดยผลของกฎหมายกตามแตมขอนาพจารณาวากรณท�การโอนสทธเรยกรองท�บรษทเดมท�ง

สองบรษท (หรอมากกวา) มตอลกหน� ของตนไปโดยผลของกฎหมายอยางอตโนมตตามนยแหง

บทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535น�

น�นเปนกรณของการควบรวมกจการอยางAmalgamation แตในกรณท�เปนการรวมกจการโดยวธการ

โอนกจการท�งหมดใหแกกนหรอท�เรยกวาMergerหรอการไดมาซ� งกจการผานหนหรอทรพยสนน�น

การโอนลกหน�จะยงคงเปนไปโดยอตโนมตหรอไมเน�องจากไมมบทบญญตของกฎหมายกาหนดให

ทาเชนการควบรวมกจการอยางAmalgamation ได

ผวจยมความเหนวาหากการควบรวมกจการเปนการดาเนนการรวมกจการโดยท�ม

นตบคคลสองนตบคคลมารวมธรกจเขาดวยกนมการโอนทรพยสนหน� สนความรบผดทนเรอนหน

ใหแกนตบคคลใดนตบคคลหน�งท�จะยงคงดารงอยตอไปแตอกนตบคคลหน�งจะส�นสภาพลงดวยการ

เลกกจการน�นเม�อไมมบทบญญตรองรบอยางเชนการควบรวมกจการแบบ Amalgamation ดงน�น

การโอนลกหน� หรออกนยหน� งสทธเรยกรองท�มตอบคคลภายนอกใหกระทาการหรอสงมอบ

ทรพยสนกอาจตองปฏบตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอยางการโอนหน�สามญคอการทา

หนงสอแสดงเจตนาการโอนหน� เปนลายลกษณอกษรและสงมอบแกตวลกหน� หรอลกหน� ใหการ

ยนยอมในการโอนหน�น�นไปยงเจาหน� รายใหมเปนลายลกษณอกษรแกเจาหน�ผโอนตามมาตรา306

80

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยโดยหากเปนหน� ท�การชาระหน� จะพงชาระตอเจาหน� โดย

เฉพาะเจาะจงแลวการโอนลกหน�โดยวธการดงกลาวอาจไมสามารถดาเนนการได

4.1.2.2 การโอนเจาหน� การโอนเจาหน�กเชนกนหากเปนการควบรวมกจการอยาง

Amalgamation น�นยอมสามารถทาไดโดยนยแหงมาตรา1243แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

และมาตรา153แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535อยางไรกตามเจาหน� ยอมเปนผม

สวนไดเสยโดยตรงตามมลแหงหน� ท�ตนมอยตอบรษทลกหน� ท�จะเขาควบรวมกจการกนเน�องจาก

บรษทเดมท�จะมาควบเขากนน� นจะตองเลกกจการไปโดยผลของกฎหมายดงน� นกฎหมายจง

กาหนดใหกอนท�บรษทท�งสองบรษทจะจดทะเบยนควบกจการเขากนตอกรมพฒนาธรกจการคา

กระทรวงพาณชยไดบรษทท�จะควบรวมกจการท�งสองบรษทจะตองแจงมตพเศษของท�ประชมใหญ

ผถอหนท�เหนชอบใหควบบรษทเขาดวยกนและนามตดงกลาวไปจดทะเบยนตอกรมพฒนาธรกจ

การคากระทรวงพาณชยแลว แจงแกบรรดาผซ� งบรษททราบวาเปนเจาหน� กอนถงความประสงคของ

ผถอหนขางมากในการท�บรษทท�งสองจะควบเขาดวยกนน�นเพ�อท�บรรดาเจาหน� ตางๆจะไดมเวลา

พจารณาหรอคดคานการควบรวมกจการน� นจนกวาบรษทลกหน� ท�จะควบเขากนน� นไดให

หลกประกนอนสมควรแกเจาหน� เพ�อประกนการชาระหน� โดยท�งประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

และพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535ไดกาหนดระยะเวลาไวทานองเดยวกนคอหกสบ

วนและสองเดอนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา1240และพระราชบญญตบรษท

มหาชนจากดพ.ศ. 2535 มาตรา 147มขอนาสงเกตวาระยะเวลาตามกฎหมายท�ใหเจาหน�ของบรษทสง

คาคดคานมตท�ประชมผ ถอหนซ� งอนมตการควบรวมกจการไดกาหนดไวยาวนานและไมได

กาหนดใหชดเจนวาเจาหน� ของบรษทท�สามารถสงคาคดคานมตดงกลาวน�นจะตองเปนเจาหน� ท�

ปรากฏตามบญชของบรษทกอนท�มตท�ประชมผถอหนจะอนมตการควบบรษท

สาหรบกรณของการรวมกจการอยางการMerger ท�เปนการโอนกจการหน�งใหแก

อกกจการหน� งโดยท�บรษทผโอนกจการน�นจะส�นสภาพบคคลไปน�นเปนท�นาสงเกตวาเจาหน�

ท�งหลายของนตบคคลผโอนกจการไมอาจมหลกประกนอยางเพยงพอท�จะทาใหม�นใจไดวาตนจะ

ไดรบชาระหน�จนครบถวน เน�องจากวาตวนตบคคลผโอนในฐานะท�เปนลกหน�อนมหนาท�ท�จะตอง

กระทาการหรอชดใชเงนเพ�อชาระหน� แกเจาหน� น�นกาลงจะส�นสภาพบคคลไปและวธการรวม

กจการอยางMerger น� สนทรพยท�ใชในการประกอบธรกจเคร� องหมายการคาคาความนยม

บญชลกหน� การคาคคายอมตองถกโอนไปยงบรษทผรบโอนจนหมดส�นรวมถงหนของผถอหนใน

นตบคคลผโอนกจการดวย อกท�งประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกมไดกลาวถงการรวมบรษทใน

กรณน�ไวการรวมกนโดยวธการโอนกจการท�งหมดใหแกกนน� จงนาจะตองอาศยความยนยอมของผ

ถอหนท�งหมดของบรษทท�งหลายท�จะรวมกนและคงผกพนกนเองตามหลกของสญญาและไมอาจ

81

ผกพนเจาหน�หรอบคคลภายนอกผมไดเปนคสญญาดวยท�งจะมผลตอเม�อมการจดทะเบยนเลกบรษท

หน� งและจดทะเบยนแกไขหนงสอบรคณหสนธของอกบรษทหน� งท�ยงคงอยใหรวมกจการของ

บรษทท�เลกไปเขาไว

ดงน�นการควบรวมกจการโดยวธ Merger อาจจะตองมการทาสญญาแปลงหน� ใหมโดยการ

เปล�ยนตวลกหน� ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยโดยเปนการทาสญญา

ระหวางลกหน� คนใหม (ผรบโอนกจการ) กบเจาหน� ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา

350ซ� งการแปลงหน� ใหมน�นกฎหมายระบแตเพยงวาใหทาเปนสญญาแตมไดบงคบวาตองทาเปน

หนงสอลงลายมอช�อระหวางเจาหน� ลกหน� เดม (ผโอนกจการ) และลกหน� ใหม (ผรบโอนกจการ)

พรอมพยานจงอาจบอกกลาวดวยวาจาและเกดเปนคาเสนอสนองถกตองตรงกนระหวางเจาหน�กบ

ลกหน�คนใหมกสามารถใชบงคบได

4.2 วเคราะหปญหาเก�ยวกบการโอนใบอนญาตในการประกอบธรกจจากการควบรวม

กจการ

การประกอบกจการบางประเภทกฎหมายไดกาหนดไวชดเจนวาจะเร�มดาเนนธรกจได

ตอเม�อไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจจากหนวยงานรฐเทาน�น ดงน�นการควบรวมกจการโดย

วธการท�ไมมบทบญญตไวอยางมาตรา 1241 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอมาตรา 152

แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ใบอนญาตตางๆ จะโอนไปยงบรษทท�ไดเขา

ครอบครองหนหรอทรพยสนกจการของบรษทผโอนตามมากบตวหนหรอทรพยสนกจการท�บรษท

ผรบโอนเขาครอบครองหรอไม

ซ� งกรณท�เปนการควบรวมกจการดวยวธการซ�อหนน�นจะไมมปญหาแตประการใดเพราะ

ภายหลงการเขาถอหนแลวบรษทยงคงดาเนนกจการตอไปไมเปนการกระทบตอใบอนญาตแตอยาง

ใดสวนกรณของการควบรวมกจการดวยวธการซ� อทรพยสนน� นจาเปนตองพจารณาดวยวา

ใบอนญาตน�นสามารถท�จะโอนใหแกกนไดหรอไมหากกฎหมายกาหนดใหสามารถท�จะโอนใหแก

กนไดแลวกรณน�กไมมปญหาแตอยางใดเพยงแตดาเนนการตามข�นตอนท�กฎหมายกาหนดเทาน�นแต

หากกฎหมายไมไดกาหนดแลวยอมถอวาใบอนญาตน�นเปนเร�องท�พจารณาถงคณสมบตเฉพาะตวจง

ไมสามารถท�จะโอนใหแกกนไดการโอนใหแกกนยอมถอวาขดตอวตถประสงคของกฎหมายตองตก

เปนโมฆะแตสาหรบการควบบรษทโดยโอนกจการท�งหมดใหแกกน (Merger)มปญหาท�จะตอง

ตความวาใบอนญาตดงกลาวน�นโอนไปยงบรษทท�เกดข�นใหมโดยผลของกฎหมายทนทหรอไมหรอ

บรษทใหมจะตองดาเนนการขอออกใบอนญาตใหมสาหรบการประกอบกจการน�นๆจงพจารณาได

82

วาเม�อบรษทเดมท�เคยไดรบใบอนญาตน�นเปนผมคณสมบตในการไดรบใบอนญาตอยแลวบรษทท�

เกดข� นใหมยอมมคณสมบตท�จะไดรบใบอนญาตดวยเชนกนดงน�นนาจะตองถอวาใบอนญาต

ดงกลาวโอนโปยงบรษทใหมโดยผลของกฎหมายเชนกนเวนแตในกรณท�กฎหมายกาหนดไวเปน

อยางอ�น

4.2.1 ลกษณะเฉพาะและสถานะทางกฎหมายของใบอนญาตใหประกอบธรกจ

4.2.1.1 ลกษณะเฉพาะของใบอนญาตใหประกอบธรกจ

การออกใบอนญาตใหประกอบธรกจเปนอานาจของฝายปกครองกลาวคอ เปน

อานาจของรฐ ผานกระทรวง ทบวง กรม โดยกลไกแหงกฎหมายตางๆ ท�ใหอานาจไว เปนการ

กาหนดความสมพนธระหวางรฐกบเอกชนผมาขออนญาต และเอกชนรายใดท�ประกอบกจการโดยท�

ไมไดรบใบอนญาตกยอมมความผดตามบทบญญตของกฎหมายท�เก�ยวกบการประกอบธรกจและ

การอนญาตการประกอบธรกจน�นๆซ� งหลกเกณฑในการพจารณาการใหใบอนญาตในการประกอบ

ธรกจของแตละธรกจกแตกตางกน อาจเปนการอนญาตโดยท�ผขออนญาตแสดงเอกสาร หลกฐาน

และแสดงตนวาเปนผมคณสมบตครบถวนกสามารถไดรบอนญาตใหประกอบธรกจน�นได (Auto

Approval) เชน ใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคมแบบท�หน� ง และแบบท�สอง หรออาจม

ลกษณะเปนการปลอยใหหนวยงานกากบดแลผใชเปนดลยพนจในการพจารณาวาจะอนญาตหรอไม

อนญาตใหประกอบธรกจ เชน ใบอนญาตประกอบธรกจของคนตางดาว เปนตนและเม�อไดรบ

ใบอนญาตใหประกอบธรกจแลวกตองดาเนนการตามเง�อนไขและขอกาหนดท�เก�ยวของตาม

หลกเกณฑและกฎหมายท�เก�ยวกบใบอนญาตฉบบน�นท�ประกาศบงคบใช เชน การรายงานผลการ

ดาเนนงาน

4.2.1.2 สถานะทางกฎหมายของใบอนญาตใหประกอบธรกจ

การแบงประเภทของกฎหมายน�น หากยดเอาลกษณะของนตสมพนธเปนเกณฑใน

การพจารณา เพ�อประโยชนในการทาความเขาใจกบลกษณะพเศษอนเปนผลของการแบงแยก ก

สามารถแบงออกเปน 2 ประเภทคอ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน กลาวโดยสรป กฎหมาย

เอกชน คอ กฎหมายท�กาหนดสถานะและนตสมพนธระหวางเอกชนตอกนในฐานะ “ผอยใต

ปกครอง” ท�ตางฝายตางกเทาเทยมกน สวนกฎหมายมหาชน คอ กฎหมายท�กาหนดสถานะและนต

สมพนธระหวางรฐและหนวยงานของรฐกบเอกชน หรอหนวยงานของรฐดวยกน ในฐานะท�รฐ

หรอหนวยงานของรฐเปน “ผปกครอง”

83

ในการแบงประเภทของกฎหมายวาเปนกฎหมายเอกชนหรอมหาชนน� น การ

พจารณาจะตองคานงถง4 หลกเกณฑดงตอไปน� ควบคกน ไมอาจแยกคานงถงหลกเกณฑใดเพยง

หลกเกณฑเดยวได

1) เกณฑองคกร ยดถอตวบคคลผกอนตสมพนธเปนเกณฑกลาวคอ กฎหมาย

มหาชนใชบงคบกบนตสมพนธท�กอข�นระหวางรฐหรอหนวยงานของรฐกบเอกชนหรอระหวาง

หนวยงานของรฐดวยกนเอง สวนกฎหมายเอกชน ใชบงคบกบนตสมพนธท�กอข�นระหวางเอกชน

ดวยกนเทาน� นดงน� จะเหนไดวากฎหมายมหาชนน� นกาหนดความสมพนธท�ฝายหน� งเปนรฐ

(ผปกครอง) ซ� งมอานาจเหนอกวาอกฝายหน�ง (ผอยใตปกครอง) คอ เปนนตสมพนธท�ผกอมสถานะ

ไมเทาเทยมกนหรอเปนนตสมพนธท�เก�ยวกบเร�องการใชอานาจปกครองซ� งทาข�นระหวางหนวยงาน

ของรฐดวยกนเอง สวนกฎหมายเอกชนน�น เปนเร�องของผกอนตสมพนธท�มสถานะเหมอนกนและ

เทาเทยมกน

2) เกณฑวตถประสงค ยดถอจดประสงคของนตสมพนธท�ผกอนตสมพนธท�ง 2

ฝายทาข� นเปนเกณฑ กลาวคอ กฎหมายมหาชนใชบงคบกบนตสมพนธท�มวตถประสงคเพ�อ

ประโยชนสาธารณะ เพ�อตอบสนองความตองการของประชาชนสวนรวมน�นเอง สวนกฎหมาย

เอกชนใชบงคบนตสมพนธท�มงถงผลประโยชนของตน ไมวาจะเปนทรพยสนเงนทอง ช�อเสยง

เกยรตยศของบคคลน�น ๆ เองเปนหลก

3) เกณฑวธการ วธการท�ใชในการกอนตสมพนธ ซ� งจะแตกตางกนโดยส�นเชง

กลาวคอกฎหมายมหาชนใชสาหรบนตสมพนธท�ไมตองอาศยความสมครใจของคสญญาอกฝาย

หน� ง (เอกชน) เลย รฐสามารถออกคาส�งอนญาตหรอไมอนญาตได และถามการฝาฝนรฐสามารถ

บงคบใหเอกชนปฏบตตามไดทนทโดยไมตองไปฟองศาล ท�งน� เพราะเปนการทาเพ�อประโยชน

สาธารณะในฐานะผปกครอง สวนกฎหมายเอกชน ใชกบนตสมพนธท�ตองอาศยความสมครใจของ

ผกอนตสมพนธท�ง 2 ฝาย เน�องจากยดถอหลกความเสมอภาคและเทาเทยมกน เพราะเปนการทาเพ�อ

ประโยชนสวนตว จงตองใหมการทาสญญากนอยางเสร หากฝายใดขดขน ตองนาคดข�นสศาล

เพราะตางฝายตางเสมอภาคกน ตองใหศาลทาหนาท�เปนคนกลางเขามาตดสน

4) เกณฑเน�อหา กฎหมายมหาชนเปนกฎเกณฑท�มลกษณะท�วไปไมระบตวบคคล

คอ เปนกฎเกณฑท�ใชไดท�วไปกบบคคลใดกไดไมเฉพาะเจาะจง และตกลงยกเวนไมปฏบตตาม

ไมได ถอวาเปนกฎหมายบงคบ สวนกฎหมายเอกชน ไมใชกฎหมายบงคบ เอกชนสามารถตกลง

ผกพนกนเปนอยางอ�น นอกจากกฎหมายเอกชนบญญตไว (แตตองไมขดตอความสงบเรยบรอยและ

ศลธรรมอนดของประชาชน) ถาหากเอกชนไมตกลงใหแตกตางออกไป กจะบงคบกนตามท�

กฎหมายเอกชนบญญตไว

84

สาหรบกฎหมายอนเปนท�มาหรออานาจในการออกใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ

สมปทานแตละชนดน�น การออกกฎหมายในระดบพระราชบญญตเก�ยวกบการไดมาซ� งใบอนญาต

ใหประกอบธรกจหรอสมปทานแตละชนดน� นลวนแลวแตกาหนดบรบทของสทธหนาท�และ

ความสมพนธระหวางเอกชนแตละรายท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นกบรฐ

ผใหอนญาตในลกษณะท�รฐมอานาจเหนอกวาในอนท�จะกาหนดกฎเกณฑการพจารณา คณสมบต

ตลอดจนถงกระบวนการยกเลกเพกถอนไดแตฝายเดยว อนมลกษณะเปนกฎหมายมหาชน ประกอบ

กบเม�อพจารณาจากหลกเกณฑการแบงแยกระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชนดงกลาวแลว

บรรดาพระราชบญญต กฎกระทรวงและระเบยบตางๆท�ออกตามความในพระราชบญญตท�มการ

กาหนดความสมพนธระหวางเอกชนผมาขออนญาตประกอบธรกจกบรฐในฐานะผมอานาจในการ

พจารณาใหอนญาต กฎหมายเหลาน�นจงเปน “กฎหมายมหาชน” โดยแทกลาวคอ เปนกฎหมายท�

กาหนดสถานะและนตสมพนธของคกรณ โดยท�คกรณฝายหน�งเปนองคกรของรฐหรอเจาหนาท�ของ

รฐ มการผกนตสมพนธกบคกรณอกฝายหน�ง ซ� งอาจเปนองคกรของรฐหรอเจาหนาท�ของรฐเชนกน

หรออาจเปนคกรณท�มสภาพบคคลตามกฎหมายเอกชนกไดโดยมงประโยชนในการผกนตสมพนธ

เพ�อกอใหเกดประโยชนสาธารณะ และการผกนตสมพนธกนระหวางคกรณท�งสองฝายไม

จาเปนตองต�งอยบนพ�นฐานของความเสมอภาค กลาวคอคกรณฝายรฐสามารถมอานาจบงคบเหนอ

คกรณอกฝายท�เปนเอกชน ได หากทาไปเพ�อประโยชนสวนรวม อกท�งสภาพบงคบของกฎหมายม

สภาพบงคบเปนการท�วไป คกรณจะตกลงกนเองวาไมใชบทบญญตของกฎหมายไมได หากทา

ขอตกลงยกเวน จะถอวาขดตอความสงบเรยบรอย และศลธรรมอนดของประชาชนทนทและหากม

กรณคดพพาทเกดข�น ศาลท�มอานาจพจารณาคดจะไมใชศาลยตธรรม แตอาจเปนศาลพเศษ ศาล

ปกครอง หรอศาลรฐธรรมนญ ท�งน� เปนไปตามลกษณะของขอพพาทท�เกดข�นแตละคด

4.2.2 การตความเก�ยวกบการโอนใบอนญาต ใหประกอบธรกจ

กรณท�ตองตความการปรบใชกฎหมายวา ในกรณท�กฎหมายมหาชนอนเปนท�มาแหงการให

อนญาตในการประกอบธรกจหรอใหสมปทานไมไดมกรอบกาหนดกฎเกณฑการดาเนนการ

เก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจเน�องจากการควบรวมกจการน�น บทบญญตแหง

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บทบญญตแหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535จะ

สามารถนามาปรบใชเพ�อประโยชนแหงการตความไดหรอไมวาสทธในใบอนญาตใหประกอบ

ธรกจหรอสมปทานน�นควรไดรบการโอนไปยงนตบคคลท�เกดข�นใหม หรอบรษทผรบโอนกจการ

ในสวนของหลกท�วไปของกฎหมายในกฎหมายมหาชนยงไมมการนามาใชมากนก

เน�องจาก กฎหมายมหาชนยงไมไดรบความสนใจ และระบบกฎหมายในประเทศไทยเปนระบบท�ยด

ตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรเปนหลก เม�อกฎหมายมหาชนเปนกฎหมายท�ยงไมไดประมวลเปน

85

ลายลกษณอกษร ศาลจงไมนยมหลกกฎหมายในกฎหมายมหาชนมาใช แตอยางไรกตามศาลไทยได

มการพยายามท�จะสกดหลกกฎหมายมหาชนข�นมา ซ� งการคนหาหลกกฎหมายมหาชนท�วไปน�นม

ขอพงระวงสองประการคอ

ประการแรกตองไมนาหลกกฎหมายเอกชนท�วไปมาไชเปนหลกกฎหมายมหาชน มเชนน�น

อาจไมเปนผลดตอการบรหารราชการแผนดนและการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนไดเพราะ

กฎหมายสองประการน� มนตวธตางกน

ประการท�สอง การคนหาหลกกฎหมายมหาชนท�วไปน�นจะตองมวธท�ถกตองโดยตองช�ง

น�าหนกระหวางการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนกบการรกษาผลประโยชนสาธารณะใหได

ความสมดลใหไดมากท�สดและตองตรวจสอบเสมอวาถาใชหลกกฎหมายเชนน�นแลวจะเกดผลใดใน

กฎหมาย

จะเหนไดวาดวยสถานะความเปนกฎหมายมหาชนของเหลาบรรดา พระราชบญญตอนเปน

ท�มาของการอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทาน จงไมอาจนาเอาหลกการของ มาตรา 1243 แหง

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ.

2535 ท�กาหนดความสมพนธในทางแพงของเอกชนและเปนหลกกฎหมายเอกชนมาปรบใชในกรณ

ท�ไมมบทบญญตวาดวยการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจในกรณการควบรวมกจการไดหากเปน

การตความท�จะทาให เ กดผลรายตอการบรหารราชการแผนดน เปนการทาลายนโยบาย

สาธารณของรฐ หรอเปนการฝาฝนตอขอกาหนดในเร�อง คณสมบตพเศษ หรอสทธเฉพาะตวของผ

ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานรายน�นท� หนวยงานรฐผใหอนญาตไดพจารณา

กล�นกรองมาเปนการเฉพาะ ดงน�นในกรณท�กฎหมายมหาชนอนเปนท�มาแหงสทธในใบอนญาตให

ประกอบธรกจหรอสมปทานแตละชนดไดกาหนดไวชดแจงวาใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ

สมปทานน�นเปนสทธเฉพาะตวแลว แมไมกาหนดวธการดาเนนการเก�ยวกบการควบรวมกจการไวก

จะนาหลกท�วไปในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอพระราชบญญตมหาชนจากด พ.ศ. 2535

มาใชมได

อยางไรกตามหลกกฎหมายมหาชนท�ดน�น กฎหมายมหาชนท�จะจากดสทธเสรภาพตองม

ความชดเจนแนนอน เพ�อความถกตองของการใชอานาจรฐและเพ�อใหประชาชนทราบถงสทธ

เสรภาพท�ตนจะถกกระทบกระเทอนจากการใขอานาจตามกฎหมายน�น ท�งน� เพ�อเปนหลกประกน

แก “ความ ม�นคงในมตฐานะ” (Legal Security) ของบคคลท�จะไดรบผลกระทบจากการใชอานาจรฐ

การท�กฎหมายใหอานาจกระทาการแกรฐจะตองมความชดเจนแนนอนดงกลาวเพ�อใหประชาชน

ทราบวารฐจะใชอานาจตามกฎหมายทาอะไรไดหรอไมอยางไรและทาเพ�อประโยชนอะไรและ

ประชาชนจะปฏบตตนอยางไรภายใตกฎหมายท�จากดเสรภาพของตนโดยไมละเมดตอกฎหมาย

86

ดงกลาวประกอบกบการตความวากรณท�มหลกกฎหมายมหาชนบญญตเร�องใดไวชดแจงแลว ไม

สมควรท�จะนาหลกกฎหมายเอกชนมาใชในการตความหรอปรบหลกกฎหมายในเร�องน�นอก เพราะ

กฎหมายท�งสองระบบน�นมนตวธและเหตผล เบ�องหลงในการบญญตรวมถงท�มาของกฎหมาย

แตกตางกนจงไมสมควรจะนามาใชปะปนกน แตในกรณของการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจ

เน�องจากการควบรวมกจการท�กลาวขางตนน�น ถงแมบทบญญตของกฎหมายท�กาหนดวธการไดมา

ซ� งใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจะไมไดกาหนดวธการเก�ยวแกการโอนใบอนญาตให

ประกอบธรกจไว แตกมไดมการกาหนดไวอยางชดแจงดวยเชนกนวาใบอนญาตใหประกอบธรกจม

อาจโอนไดเลยเชนกน ดงน�นแลวหลกกฎหมายเอกชนในกรณน� คอมาตรา 1243 แหงประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหงพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 จง

ควรนามาปรบใชในการตความเพ�ออดชองวางทางกฎหมายน� ได อกท�งถงบทบญญตดงกลาวยงม

ลาดบศกด� สงกวา บรรดากฎหมายลาดบรองท�กาหนดวธการไดมาซ� งใบอนญาตใหประกอบธรกจแต

ละประเภท จงสมควร ตความตามเจตนารมณแหงกฎหมายท�มลาดบศกด� สงกวาดงกลาว ซ� งม

เจตนารมณในอนท�จะสงเสรมการควบรวมกจการใหสทธท�มในบรษทเดมไดรบการโอนไปยง

บรษทใหมไดอยางราบร�น โดยรองรบสทธและหนาท�ท�มท�งหลายในบรษทเดมใหไดรบการถาย

โอนไปยงบรษทใหมเชนเดยวกน

กลาวโดยสรป การจะพจารณาวาใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจะโอนไปยง

บรษทใหมท�เกดข�นจากการควบรวมกจการหรอบรษทผรบโอนกจการไดหรอไมจะตองพจารณา

เปนสามแนวทางคอ

4.2.2.1 กรณมบทบญญตแหงกฎหมายหามไวชดแจงมใหมการโอนใบอนญาตให

ประกอบธรกจหรอสมปทานอยางเดดขาด กฎหมายถอวาคณสมบตของผไดรบใบอนญาตหรอ

สมปทานน�นเปนคณสมบตเฉพาะตวของผไดรบใบอนญาต และผไดรบใบอนญาตจะตองประกอบ

กจการดวยตนเองเทาน�น ไมสามารถโอนใหผอ�นดาเนนธรกจแทนได เชน ใบอนญาตซ�อแรดงน�น

การโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานจงไมอาจทาไดแมจะไมมบทบญญตลาดบรอง

กาหนดเก�ยวกบการดาเนนการเก�ยวกบการควบรวมกจการหรอโอนธรกจของผไดรบใบอนญาต

หรอสมปทานไวเลยกตาม และการฝาฝนโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานกจะสงผล

ใหนตกรรมการโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นตกเปนโมฆะเพราะดาเนนการ

ขดตอขอหามแจงชดของกฎหมาย อกท�งฝาฝนขอหามของกฎหมายมหาชนซ�งมศกด� สงกวากฎหมาย

เอกชน

87

4.2.2.2 กรณมบทบญญตแหงกฎหมายกาหนดไวเก�ยวกบการโอนใบอนญาตให

ประกอบธรกจ กรณน�หากการควบรวมกจการน�นไดดาเนนการตามกระบวนการท�กฎหมายลาดบ

รองของกฎหมายอนเปนท�มาแหงใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นไดกาหนดวธการไว

แลว กสามารถสบสทธน�นไปยงบรษทใหมท�เกดจากการควบรวมกจการหรอบรษทผรบโอนกจการ

ไดตอไป ท�งน� มขอสงเกตวากฎหมายลาดบรองบางฉบบอาจกาหนดเง�อนไขในลกษณะท�ใหมการ

โอนใบอนญาตใหประกอบธรกจไดเฉพาะระหวางผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอ

สมปทานเทาน�น ซ� งกตองเปนไปตามน�นและการฝาฝนโอนใบอนญาตใหประกอบธรกจ หรอ

สมปทานระหวางผท�เขาควบรวมกจการกนโดยฝายหน� งฝายใดมใชผไดรบใบอนญาตใหประกอบ

ธรกจหรอสมปทานประเภทท�กาหนดไวกจะสงผลใหการดาเนนการเชนวาน� นตกเปนโมฆะ

อยางเชนกรณแรก

อยางไรกตามกฎหมายลาดบรองท�เปนบทบญญตแหงพระราชบญญตตางๆ ท�

ออกมาเพ�อกาหนดคณสมบตผขอรบใบอนญาตประกอบธรกจกลบมไดมบทบญญตท�กาหนดให

ใบอนญาตใหประกอบธรกจไดรบการโอนไปยงนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวมกจการโดย

อตโนมต ซ� งแตละพระราชบญญตตางมขอกาหนดและวธเก�ยวกบการดาเนนการในกรณของการ

ควบรวมกจการไวแตกตางกน บางกใหถอวาการควบรวมกจการมผลเปนการเลกใบอนญาตน�นเสย

และใหนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวมกจการดาเนนการย�นคาขอใบอนญาตใหมโดยสามารถ

ประกอบธรกจตอไปไดระหวางพจารณาคาขออนญาต เชน ใบอนญาตประกอบกจการธรกจสถาบน

การเงนหรอบางกรณกใหสามารถโอนใบอนญาตประกอบธรกจไดหากผไดรบใบอนญาตเดมไม

ประสงคจะประกอบธรกจน�นตอไปและไดโอนกจการน�นแกผรบโอน เชน ใบอนญาตโรงงาน และ

แมใบอนญาตตามกฎหมายบางฉบบจะมบทบญญตรองรบเร�องการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตให

ประกอบธรกจจากการควบรวมกจการ แตกไมมการกาหนดกรณของการควบรวมกจการโดยการ

โอนกจการท�งหมดใหแกกนหรอกรณผเขาทาธรกรรมการควบรวมกจการตางฝายตางประกอบ

กจการท�แตกตางกนอยางส�นเชง ซ� งกฎหมายท�กากบดแลการประกอบธรกจน�นจะมบทบญญต

เฉพาะการโอนใบอนญาตเน�องจากการควบรวมกจการของผประกอบธรกจประเภทเดยวกนเทาน�น

ซ� งวเคราะหไดจากตวอยางพระราชบญญตดงตอไปน�

1) พระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคมพ.ศ. 2544กาหนดใบอนญาต

ประกอบกจการโทรคมนาคมไว 3 แบบ คอ ใบอนญาตแบบท�หน� ง ไดแก ใบอนญาตสาหรบผ

ประกอบกจการโทรคมนาคมท�ไมมโครงขายโทรคมนาคมเปนของตนเอง และเปนกจการท�ม

ลกษณะสมควรใหมการบรการไดโดยเสร โดยใบอนญาตแบบน� เม�อผประสงคจะประกอบกจการ

88

ลกษณะดงกลาวไดแจงใหคณะกรรมการทราบแลวคณะกรรมการตองออกใบอนญาตใหประกอบ

กจการได

ใบอนญาตแบบท�สอง ไดแก ใบอนญาตสาหรบผประกอบกจการโทรคมนาคมท�ม

หรอไมมโครงขายเปนของตนเอง ซ� งเปนการประกอบกจการท�มวตถประสงคใหบรการจากดเฉพาะ

กลมบคคลหรอเปนการประกอบกจการท�ไมมผลกระทบโดยนยสาคญตอการแขงขนโดยเสรอยาง

เปนธรรม หรอตอประโยชนสาธารณะและผบรโภค ใบอนญาตแบบน� เม�อผประสงคจะประกอบ

กจการลกษณะดงกลาวไดปฎบตถกตองครบถวนตามหลกเกณฑมาตรฐานท�คณะกรรมการประกาศ

กาหนดไวลวงหนาแลว คณะกรรมการตองออกใบอนญาตใหประกอบกจการได

ใบอนญาตแบบท�สาม ไดแก ใบอนญาตสาหรบผประกอบกจการโทรคมนาคมท�ม

โครงขายเปนของตนเอง ซ� งเปนการประกอบกจการท�มวตถประสงคในการใหบรการแกบคคล

ท�วไปจานวนมากหรออาจมผลกระทบโดยนยสาคญตอการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม หรออาจ

กระทบตอประโยชนสาธารณะ หรอมเหตจาเปนตองคมครองผบรโภคเปนพเศษ ใบอนญาตแบบน�ผ

ประสงคจะประกอบกจการลกษณะดงกลาวไดตอเม�อไดรบรบการพจารณาจากคณะกรรมการ

เหนสมควรใหออกใบอนญาตแลว จงจะประกอบกจการได

ซ� งตามพระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคมพ.ศ. 2544มาตรา8ได

กาหนดคณสมบตของผขอรบใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคม เชน ผขอรบใบอนญาตแบบ

ท�สองและแบบท�สามจะตองมใชคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว

ไมเปนบคคลลมละลาย ไมเคยถกเพกถอนใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคม บคคลผเปน

กรรมการผจดการหรอผมอานาจในการจดการของผขอรบใบอนญาตตองไมเคยถกศาลพพากษาถง

ท�สดวามความผดตามพระราขบญญตน�ภายในระยะเวลาสองปกอนการย�นคาขอรบใบอนญาต ผขอ

ใบอนญาตแบบท�สามตองมแผนการลงทนและแผนการใหบรการกจการโทรคมนาคมท�สามารถให

บรหารไดอยางมประสทธภาพมคณสมบตและไมมลกษณะตองหามตามท�คณะกรรมการกาหนด

สาหรบการขอรบใบอนญาตแตละประเภท นอกจากน� การย�นขอรบใบอนญาตประกอบกจการ

โทรคมนาคมผขอรบใบอนญาตดงกลาวจะตองดาเนนการใหเปนไปตามข�นตอนกระบวนการ

หลกเกณฑและวธการท�กาหนดไวในกฎหมายตามท�คณะกรรมการประกาศกาหนดตามประเภทของ

ใบอนญาตท�แตกตางกนเน�องจากทรพยากรโทรคมนาคมท�ไดรบการจดสรรและอนญาตจาก

คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตน�นถอเปนสทธเฉพาะตวของผไดรบใบอนญาตเวนแต

คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตจะกาหนดเปนอยางอ�นและเน�องจากกจการ

โทรคมนาคมเปนกจการท�ตองมการลงทนและมผลกระทบท�งในเชงบวกในแงของการพฒนาการ

ส�อสารและสนบสนนการดาเนนธรกจท�ทาใหเศรษฐกจเจรญเตบโตหรออาจสงผลกระทบในเชงลบ

89

ตอคนหมมากโดยเฉพาะเร� องคณภาพของบรการและการคมครองผ บรโภคใหไดรบบรการ

โทรคมนาคมท�เปนธรรมดงน� นการพจารณาอนญาตใหประกอบกจการโทรคมนาคมจงอาศย

คณสมบตเฉพาะตวของผ ไดรบใบอนญาตเปนสาคญเพ�อใหแนใจวาผ ขอรบใบอนญาตม

ความสามารถมสถานะทางการเงนและประสบการณดานเทคนคท�จะสามารถประกอบกจการตามท�

ไดรบสทธไปได

ดงน� นเม�อมการออกใบอนญาตแลว การโอนใบอนญาตน� นตามประกาศ

คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหน

ไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ไดกาหนดใหโอนใบอนญาตกนไดกรณท�เปนการควบรวม

กจการระหวางผไดรบใบอนญาตประกอบกจการโทรคมนาคมดวยกนอนกอใหเกดการเปล�ยนแปลง

ในความเปนเจาของทรพยสนกจการและสทธตางๆ ท�กจการม แตกตองย�นคาขออนญาตควบรวม

กจการตอเลขาธการคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตเพ�อพจารณาวาการควบรวมกจการ

ทาใหเกดการครอบงาตลาดท�เก�ยวของหรอไม

นอกจากน�การควบรวมกจการภายใตความหมายของประกาศคณะกรรมการกจการ

โทรคมนาคมแหงชาต เร� อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหนไขวในกจการ

โทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ยงมการกาหนดลกษณะไวแตกตางจากการควบรวมตามประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชยและพระราชบญญตมหาชนจากดพ.ศ. 2535 กลาวคอการควบรวมกจการตาม

ประกาศคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและ

การถอหนไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ยงหมายความรวมถง

(1) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตรวมกบ

ผรบใบอนญาตรายอ�นอนสงผลใหสถานะของผรบใบอนญาตรายหน�งคงอยและผรบใบอนญาตอก

รายหน�งส�นสดลงหรอเกดเปนนตบคคลใหมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอตามสญญา

รวมคาหรอ

(2) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตเขาซ�อ

สนทรพยท�งหมดหรอบางสวนของผรบใบอนญาตรายอ�นหรอ

(3) การท�ผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาตเขาซ�อหน

ท� งหมดหรอบางสวนของผ รบใบอนญาตรายอ�นเพ�อควบคมนโยบายการบรหารกจการการ

อานวยการหรอการเลกกจการโดยผลของการเขาซ�อหนทาใหเกดการเปล�ยนแปลงโครงสรางผถอ

หนของผรบใบอนญาตรายอ�น หรอ ทาใหเกดการเปล�ยนแปลงอานาจควบคมอยางมนยสาคญของ

ผรบใบอนญาตรายอ�นใหถอเปนการควบรวมกจการ

90

จะเหนไดวาประกาศคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑ

และวธการการควบรวมและการถอหนไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 บญญตรองรบ

ธรกรรมการควบรวมกจการท�หลากหลายไมวาจะเปนกรณการควบรวมกจการแบบMerger หรอ

Amalgamation หรอการซ�อกจการผานการซ�อหน แตกกลาวถงเฉพาะกรณการควบรวมกจการกรณ

ตางๆ ของผรบใบอนญาตดวยกนต�งแตสองรายข� นไปเทาน�นมไดมการกาหนดถงการควบรวม

กจการหรอการโอนกจการหรอทรพยสนจากบรษทผรบใบอนญาตใหแกนตบคคลอ�นท�ไมไดรบ

ใบอนญาตหรอประกอบกจการโทรคมนาคมดวยแตอยางใด ซ� งกรณนาจะตองปรบใชดวยมาตรา 22

แหงพระราชบญญตการประกอบกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 กลาวคอถอวาเปนกรณท�ผรบ

ใบอนญาตจะทาสญญาใหบคคลอ�นมอานาจท�งหมดหรอบางสวนในการบรหารงานของผรบ

ใบอนญาตหรอเปนกรณท�ผรบใบอนญาตกระทาหรอถกกระทาอนมลกษณะเปนการครอบงากจการ

หรอถกครอบงากจการตามกฎหมายวาดวยหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ซ� งผรบใบอนญาต

จะตองดาเนนการรายงานเหตการณดงกลาวโดยทนทตอคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต

สาหรบผ รบใบอนญาตท�ประสงคจะควบรวมกจการตามนยของประกาศ

คณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาต เร�อง หลกเกณฑและวธการการควบรวมและการถอหน

ไขวในกจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 น�นผรบใบอนญาตหรอผมอานาจควบคมของผรบใบอนญาต

ท�ประสงคจะควบรวมกจการตองย�นคาขอควบรวมกจการภายในระยะเวลาไมนอยกวา60กอนการ

ดาเนนการจดทะเบยนนตบคคลใหมภายหลงจากการควบรวมกจการหรอทาสญญาซ�อขายสนทรพย

หรอทาสญญาซ�อขายหนตามแตกรณ

2) พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551 การควบรวมกจการของสถาบน

การเงนน�นสามารถกระทาไดหลายแบบหลายวธ ไมวาจะเปนการควบรวมกจการโดยการซ�อหน

ของกจการเปาหมาย เชน กรณธนาคารกรงศรอยธยา จากด (มหาชน) เขาถอหนเกนกวารอยละ 25

ของธนาคารแหงโตเกยว-มตซบช ยเอฟเจ จากด (the Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Ltd. หรอ

BTMU) ซ� งโดยภายหลงจากการควบรวมกจการแลวธนาคารกรงศรอยธยากเขาซ�อกจการ สนทรพย

และหน� สนของ BTMU สาขากรงเทพมหานคร การซ�อหรอรวมกจการในกรณน� น�นบรษทท�ไดมา

กบบรษทท�จาหนายไป หรอบรษทเปาหมาย อาจจะยงคงอยหรอไมกได โดยในการซ�อหนเม�อบรษท

ท�ซ�อหนไดมาซ� งหนแลว บรษทท�เปนเปาหมายกอาจมการโอนขายทรพยสน ลกหน� บญช และ

พนกงานตางๆ ใหบรษทท�ไดมาซ� งหนและยกเลกกจการไปในท�สด หรออาจจะเปนการควบรวม

กจการอยาง Amalgamation ท�สถาบนการเงนท�จะควบเขากนจะกอใหเกดสถาบนการเงนข�นมาใหม

และสถาบนการเงนเดมหายไป เชน กรณการควบธนาคารมณฑล กบธนาคารเกษตรและกลายเปน

ธนาคารกรงไทยในปจจบนหรอการควบกจการระหวางบรษทเงนทน ทสโกจากด (มหาชน) และ

91

บรษทหลกทรพยไทยคาจากด (มหาชน) ซ� งเปนการควบกจการโดยผถอหนกลมเดยวกนดาเนนการ

ออกแลกหนกนและเกดบรษทใหมข�นโดยใชช�อวาบรษทเงนทนหลกทรพยทสโกจากด (มหาชน)

การไดมาซ� งใบอนญาตในการประกอบกจการสถาบนการเงนน�น กลาวคอการ

ประกอบธรกจธนาคารพาณชยธรกจเงนทนหรอธรกจเครดตฟองซเอรจะกระทาไดตอเม�อผขอ

อนญาตมสถานะเปนบรษทมหาชนจากดและขอรบใบอนญาตในการประกอบกจการน�นจาก

รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงภายใตคาแนะนาของธนาคารแหงประเทศไทย โดยผขออนญาต

ประกอบกจการสถาบนการเงนน�นจะตองมคณสมบตตามประกาศกระทรวงการคลงกาหนด อาท

เชน การประกอบธรกจธนาคารพาณชย ผขอรบใบอนญาตจะตองมคณภาพการจดการผลการ

ประเมนคร� งลาสดผานเกณฑท�ธนาคารแหงประเทศไทยกาหนดในดานตางๆ ท�งในดานบทบาทและ

พฤตกรรมของกรรมการและผมอานาจในการจดการดานการบรหารความเส�ยงดานการดาเนนธรกจ

ท�มความเส�ยงสง ดานโครงสรางองคกรและระบบงานดานการควบคมภายในและการตรวจสอบ

ดานการปฏบตตามกฎระเบยบท�สาคญและดานพฤตกรรมไมขดตอหลกธรรมาภบาล มการเสนอ

เอกสารประกอบการพจารณาของคณะกรรมการพจารณาคาขออนญาตจดต�งธนาคารพาณชย เชน

โครงสรางผถอหนรายใหญ งบการเงนยอนหลง 2 ป แผนการประกอบธรกจหลงจากไดรบอนญาต

ใหจดต�งธนาคารพาณชย เปนตน

การโอนใบอนญาตจากการควบรวมกจการน�น พระราชบญญตธรกจสถาบน

การเงน พ.ศ.2551 ในสวนท� 9 วาดวยการควบโอนและเลกกจการไดกาหนดเฉพาะการควบรวม

ระหวางสถาบนการเงน โดยสถาบนการเงนใดท�ประสงคจะเขาควบรวมกจการกบสถาบนการเงน

อ�นโอนหรอรบโอนกจการท�งหมดหรอบางสวนท�สาคญใหแกหรอจากสถาบนการเงนอ�นน�นหรอ

แมกระท�งกรณท�สถาบนการเงนหรอผถอหนรายใหญของสถาบนการเงนน�นประสงคจะซ�อหรอม

หนในสถาบนการเงนอ�นไมวาจะเปนสถาบนการเงนประเภทเดยวกนหรอตางประเภทเพ�อควบหรอ

โอนหรอรบโอนกจการ ตองดาเนนการย�นโครงการเสนอขอความเหนชอบจากธนาคารแหงประเทศ

ไทยกอนในทกกรณ ซ� งการควบรวมกจการหรอโอนกจการของสถาบนการเงนตามกรณขางตนน� ม

ความหมายครอบคลมท�งการควบรวมกจการอยางAmalgamation หรอMerger หรอการซ�อกจการ

ผานการซ�อหนและทรพยสนหรอการครอบงากจการ(Take-over) ดวย แตอยางไรกตามไมวาจะเปน

การควบรวมกจการตามวธใดกไมมผลเปนการโอนใบอนญาตประกอบกจการธนาคารพาณชยหรอ

ธรกจเงนทนหรอธรกจเครดตฟองซเอรไปยงนตบคคลท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการหรอ

บรษทผรบโอนกจการแตอยางใด เพราะพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ.2551กาหนดไว

ชดเจนวาสถาบนการเงนใดท�ควบกจการเขากบสถาบนการเงนอ�นใหมผลเปนการยกเลกใบอนญาต

ของสถาบนการเงนน�น ซ� งสงผลใหนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอบรษทผรบโอนกจการมหนาท�ตอง

92

ดา เ นนการขอใบอนญาตประกอบกจการธนาคารพาณชยห รอธรกจ เ งนทนหรอธรกจ

เครดตฟองซเอรตามปกต

นอกจากน� เม�อคณะกรรมการของสถาบนการเงนท�ประสงคจะควบกจการจดทา

โครงการเสนอขอความเหนชอบจากธนาคารแหงประเทศไทยและไดรบความเหนชอบแลว

พระราชบญญตธรกจสถาบนการเงนพ.ศ. 2551 ยงไดยกเวนการนาบทบญญตบางมาตราของ

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยพระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 และ

พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483มาใชบงคบแกธรกรรมการควบรวมกจการของสถาบนการเงน

ดวยแลวแตกรณ ดงน�

ยกเวนมใหนาบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชเก�ยวกบการ

เพกถอนการฉอฉลตามมาตรา237มลคาของหนตามมาตรา1117การเปล�ยนแปลงขอบงคบหรอ

หนงสอบรคณหสนธโดยมตพเศษตามมาตรา1145การลงคะแนนเสยงของผถอหนท�มสวนไดเสย

เปนพเศษตามมาตรา1185การเพ�มทนและการลดทนตามมาตรา1120 มาตรา 1122 มาตรา 1224

มาตรา 1225และมาตรา 1226และการควบกจการโดยมตพเศษและการบอกกลาวตามมาตรา1238

และมาตรา 1240

ยกเวนมใหนาบทบญญตตามพระราชบญญตบรษทมหาชนจากดพ.ศ. 2535มาตรา

31 เก�ยวกบการแกไขเพ�มเตมหนงสอบรคณหสนธหรอขอบงคบบรษทมาตรา33 การลงคะแนนเสยง

ของผจองหนในบรษทมหาชนจากดมาตรา52 การเสนอขายหนต�ากวามลคาหนท�จดทะเบยนมาตรา

54วรรคสองการขอหกกลบลบหน� ในการชาระคาหนมาตรา102การมอบฉนทะใหผอ�นเขาประชม

มาตรา107การนบคะแนนเสยงของท�ประชมผถอหนมาตรา136และมาตรา137การดาเนนการ

เก�ยวกบการจดทะเบยนเพ�มทนตามมาตรา 139มาตรา140และมาตรา141 การดาเนนการเก�ยวกบการ

ลดทนมาตรา146 มาตรา147และมาตรา148การดาเนนการเก�ยวกบการควบบรษทมหาชนจากด

ยกเวนมใหนาบทบญญตตามพระราชบญญตลมละลายพ.ศ. 2483 เก�ยวกบการเพก

ถอนการฉอฉลตามมาตรา114และการขอเพกถอนการโอนทรพยสนกอนการขอใหลมละลายเปน

ระยะเวลาสามเดอนเฉพาะท�เก�ยวกบการโอนทรพยสนหรอการกระทาใดๆ เก�ยวกบทรพยสน

เน�องจากการควบหรอรบโอนกจการ

ท� งน� การดาเนนการใดๆโดยสถาบนการเงนภายใตขอยกเวนขางตนน� นหาก

กอใหเกดความเสยหายข�นแกบคคลใดสถาบนการเงนท�ควบเขากนหรอท�รบโอนกจการท�งหมดหรอ

บางสวนน�นจะตองรวมกนรบผดชดใชคาเสยหายท�เกดข�น

93

3) พระราชบญญตโรงงาน พ.ศ. 2535 ใบอนญาตประกอบกจการโรงงานถอเปน

ปจจยสาคญปจจยหน� งของอตสาหกรรมธรกจการผลตเพราะนอกเหนอจากการมกาลงคน

เทคโนโลยท�ทนสมยและเงนทนแลวการมโรงงานท�กอสรางถกตองตามกฎเกณฑของกฎหมายต�งอย

ในทาเลท�เหมาะสมและมมาตรการบรหารจดการการดาเนนงานของตวโรงงานตามมาตรฐานข�นต�า

ของกฎหมายยอมเปนปจจยหน� งท�สงผลใหการดาเนนธรกจราบร�นแตหากมการประกอบกจการ

โรงงานท�ไมถกตองตามกฎหมายหรอมการต�งโรงงานโดยไมไดรบอนญาตยอมทาใหผประกอบ

ธรกจไดรบการลงโทษซ�งกมท�งโทษปรบและโทษจาคก

การประกอบธรกจโรงงานน�นส�งท�จะตองคานงคอโรงงานท�ผประกอบธรกจจะ

ดาเนนการกอสรางและเปดดาเนนการน�นเปนโรงงานประเภทใดตามกฎหมายวาดวยโรงงาน และ

กฎกระทรวงท�ก าหนดประเภทและชนดของโรงงาน ซ� งแยกประเภทโรงงานเปนสามจาพวก

กลาวคอโรงงานจาพวกท� 1 คอโรงงานประเภทชนดและขนาดท�สามารถประกอบกจการไดทนท

ตามความประสงคของผตองการประกอบกจการโรงงาน โรงงานจาพวกท� 2 คอโรงงานประเภท

ชนดและขนาดท�เม�อจะประกอบกจการตองแจงตอกรมโรงงานอตสาหกรรมกระทรวงอตสาหกรรม

ทราบกอนและโรงงานจาพวกท� 3 คอโรงงานประเภทชนดและขนาดท�การต�งโรงงานจะตองไดรบ

ใบอนญาตกอนจงจะดาเนนการได ซ�งในกรณของโรงงานจาพวกท� 3 น� เองท�กฎหมายโรงงานได

กาหนดใหการต�งโรงงานประเภทน�จะกระทาไดตอเม�อไดรบใบอนญาตประกอบกจการถกตองตาม

กฎหมาย เว นแตเปนการต� งโรงงานจาพวกท� 3 เพ�อประกอบกจการภายในเขตประกอบการ

อตสาหกรรมหรอเขตนคมอตสาหกรรมซ� งจดต�งข�นตามกฎหมายวาดวยการนคมอตสาหกรรมจะ

ไดรบยกเวนใหไมตองขออนญาตการต�งโรงงานตอกรมโรงงานอตสาหกรรม

โรงงานจาพวกท� 3 ท�จาเปนตองดาเนนการขอใบอนญาตประกอบกจการโรงงาน

กอนน�นคอโรงงานประเภทท�มกาลงเคร�องจกรเกนกวา 50 แรงมา หรอโรงงานท�มคนงานเกน 50 คน

แลวแตกรณ อยางไรกดในกจการบางกจการกฎหมายมไดถอขนาดของกาลงแรงมาเคร�องจกรหรอ

กาลงคนเปนตวจดจาพวกโรงงาน แตกาหนดใหไมวาจะมขนาดโรงงานหรอกาลงคนเทาใดกตามให

ถอวาเปนโรงงานจาพวกท� 3 ท�งส�น ดวยถอวาการดาเนนกจการของโรงงานประเภทน�นๆ อาจสงผล

กระทบตอประชาชนท�อยละแวกใกลเคยงหรอเปนโรงงานท�ตองใหการกากบดแลหรอให

ความสาคญเปนพเศษ เชน โรงงานโม บด หรอยอยหน โรงงานประกอบกจการเก�ยวกบน� ามนจาก

พชหรอสตวหรอไขมนจากสตวอยางใดอยางหน� ง โรงงานตมกล�นหรอผสมสรา เปนตน ซ� ง

กฎหมายหามต�งโรงงานจาพวกท� 3 น� กอนไดรบใบอนญาต และนอกจากจะตองขอใบอนญาต

ประกอบกจการโรงงานแลวเม�อไดรบใบอนญาตกอนการดาเนนการเร�มประกอบกจการโรงงานไม

94

วาสวนหน�งหรอสวนใดจะตองมการแจงใหเจาหนาท�ทราบเปนการลวงหนาไมนอยกวา 15 วนกอน

วนเร�มประกอบกจการโรงงานอกดวย

กรณท�จะโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานน�น พระราชบญญตโรงงานพ.ศ.

2535 มบทบญญตกาหนดหลกเกณฑเก�ยวกบการโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานใหสามารถ

โอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานไดในกรณท�ผรบใบอนญาตประกอบกจการโรงงาน

ดาเนนการโอนการประกอบกจการโรงงานหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อโรงงานหรอขายโรงงาน โดย

กฎหมายถอวาผโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานเลกการประกอบกจการโรงงานนบต�งแต

วนท�มการดาเนนการโอนการประกอบกจการหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อหรอขายโรงงานดงกลาวและ

กาหนดใหท�ผรบโอนการประกอบกจการโรงงาน หรอผเชา หรอผเชาซ�อ หรอผซ�อโรงงานน�น

สามารถขอรบใบอนญาตประกอบกจการไดภายในเจดวนนบต�งแตวนท�ผโอนใบอนญาตประกอบ

กจการโรงงานโอนการประกอบกจการหรอใหเชาหรอใหเชาซ�อหรอขายโรงงานอกท�งเม�อย�นคาขอ

แลวกสามารถประกอบกจการโรงงานตอไปไดในระหวางรอใบอนญาต และถอเสมอนวาผย�นคาขอ

น�นเปนผรบใบอนญาตภายใตเง�อนไขท�วาผรบโอนใบอนญาตประกอบกจการโรงงานตองทา

หนงสอยอมรบในสทธหนาท�และความรบผดท�ผโอนใบอนญาตโรงงานมอยตอทางราชการตาม

กฎหมายวาดวยโรงงานและกฎหมายวาดวยการสงเสรมและรกษาคณภาพส�งแวดลอมดวย

จากบทบญญตมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงานพ.ศ. 2535 เก�ยวกบการโอน

ใบอนญาตดงกลาวน�น จะเหนไดวาครอบคลมถงกรณการโอนใบอนญาตเน�องจากการควบรวม

กจการอยาง Merger หรอการโอนกจการท�งหมดหรอบางสวนใหแกกนและการซ�อกจการผานการ

ซ�อทรพยสน(Asset Acquisition) เน�องจากถอยคาในมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงาน พ.ศ.

2535 ระบถงกรณท�งการโอนกจการใหเชาใหเชาซ�อและขายโรงงานซ� งเปนกรณท�ครอบคลมถง

ธรกรรมการควบรวมกจการดงกลาวขางตน สาหรบในสวนของกรณการควบรวมกจการอยาง

Amalgamation น�นแมถอยคาของบทบญญตมาตรา 21จะไมชดเจนแตจากบรบทถอยคาท�งสามวรรค

ของมาตรา 21 ประกอบกบกฎกระทรวงกาหนดหลกเกณฑการขออนญาตและการอนญาตโรงงาน

จาพวกท� 3 พ.ศ. 2549 แลวน�นทาใหสามารถตความไดวาบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการ

น�นกสามารถท�จะขออนญาตประกอบกจการโรงงานภายในเจดวนนบต�งแตนตบคคลเกามาจด

ทะเบยนควบกจการกนอนจะเปนการถอวาผโอนการประกอบกจการโรงงานเลกประกอบกจการซ� ง

จะทาใหนตบคคลท�เกดข�นใหมจากการควบกจการสามารถประกอบกจการโรงงานไตตอไปขณะรอ

ใบอนญาตใหมอนจะทาใหไมเกดการชะงกงนในธรกจของบรษทท�มาควบรวมกจการกน

เปนท�นาสงเกตวาบทบญญตมาตรา 21 แหงพระราชบญญตโรงงานพ.ศ. 2535 และ

ขอ 12แหงกฎกระทรวงกาหนดหลกเกณฑการขออนญาตและการอนญาตโรงงานจาพวกท� 3 พ.ศ.

95

2549 เปนพระราชบญญตหน� งท�บญญตรองรบการโอนใบอนญาตจากการควบรวมกจการได

สอดคลองกบหลกการของมาตรา 1243 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมาตรา 153 แหง

พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 ไดอยางดตรงท�วาบรษทผรบโอนยอมไดไปท�งสทธ

หนาท�และความรบผดของบรษทผโอนทกประการ

4.2.2.3 กรณไมมบทบญญตแหงกฎหมายกาหนดไวท�งหามการโอนใบอนญาตให

ประกอบธรกจ และไมมการกาหนดไวใหโอนใบอนญาตใหแกกนได เน�องจากกฎหมายบางฉบบ

มไดกาหนดถงวธการดาเนนการเก�ยวแกใบอนญาตใหประกอบธรกจเม�อมการควบรวมกจการแต

อยางใด ทาใหบางหนวยงานท�เก�ยวของกบการใหใบอนญาตในการประกอบธรกจไมมแนวทาง

ปฏบตท�ชดเจน บางหนวยงานถอเหตแหงการควบรวมกจการกนน�นเปนเพยงการเปล�ยนช�อผไดรบ

ใบอนญาตจากช�อของนตบคคลท�มาควบเขากนน�นเปนช�อของนตบคคลใหมท�เกดจากการควบรวม

กจการ ในขณะท�บางหนวยงานถอเหตแหงการควบรวมกจการเปนการยกเลกใบอนญาตประกอบ

ธรกจน�นทนทและตองดาเนนการย�นขอใหมโดยนตบคคลท�เกดจากการควบรวมกจการ ในสวนน�

ขอยกตวอยางมาวเคราะหจากพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 และ

พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522

1) พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 เปนกฎหมายท�

สาคญสาหรบบคคลหรอนตบคคลท�ไมมสญชาตไทยหรอสถานะเปนบรษทไทย แตประสงคจะ

ประกอบธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยจะตองนามาพจารณาเปนสาคญกอนตดสนใจเร�มการ

ประกอบธรกจใดๆ ในประเทศไทย ซ� งตามบญชทายพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตาง

ดาวพ.ศ. 2542 แบงประเภทของธรกจออกเปนบญชหน�ง บญชสอง และบญชสาม สาหรบธรกจท�

กาหนดใหอยในบญชหน� งเปนธรกจท�ไมอนญาตใหคนตางดาวประกอบกจการในทกกรณยกเวน

กรณท�คนตางดาวใชสทธตามสนธสญญาท�ประเทศไทยผกพน เชน การทากจการหนงสอพมพ การ

ทากจการสถานวยกระจายเสยงหรอสถานวทยโทรทศน การทานา ทาไร หรอทาสวน การสกด

สมนไพรไทย การทาหรอหลอพระพทธรป เปนตน สาหรบบญชสอง เชน การขนสงทางบก ทางน� า

หรอทางอากาศในประเทศ รวมถงกจการบนในประเทศ การผลตถวยชามหรอเคร�องป� นดนเผาท�

เปนศลปวฒนธรรมไทย การผลตน� าตาลจากออย เหลาน� เปนธรกจท�เก�ยวกบความปลอดภยหรอ

ความม�นคงของประเทศ เปนธรกจท�มผลกระทบตอศลปวฒนธรรม จารตประเพณ และหตถกรรม

พ�นบาน หรอเปนธรกจท�มผลกระทบตอทรพยากรธรรมชาตหรอส� งแวดลอม คนตางดาวจะ

ประกอบธรกจตามบญชสองน�ไดตอเม�อไดรบอนญาตจากรฐมนตรโดยการอนมตของคณะรฐมนตร

สวนธรกจท�กาหนดใหอยในบญชสาม เปนธรกจท�คนไทยยงไมมความพรอมท�จะแขงขนในการ

ประกอบกจการกบคนตางดาว เชน การสขาว และการผลตแปงจากขาวและพชไร การทากจการ

96

บรการทางบญช การทากจการบรการทางกฎหมาย เปนตน กฎหมายหามมใหคนตางดาวประกอบ

ธรกจเชนกน เวนแตจะไดรบอนญาตจากอธบดโดยความเหนชอบของคณะกรรมการการประกอบ

ธรกจของคนตางดาว ดงน� น หากเปนการประกอบธรกจตามบญชสองและบญชสาม ตาม

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 คนตางดาวกสามารถประกอบธรกจใน

ประเทศไทยได หากแตตองมใบอนญาตใหประกอบธรกจ ซ� งการประกอบธรกจตามบญชสองหรอ

สามโดยมไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจจากรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยโดยอนมตจาก

คณะรฐมนตรหรออธบดกรมพฒนาธรกจการคากระทรวงพาณชยน�นมระวางโทษจาคกไมเกนสาม

ปหรอปรบต�งแตหน� งแสนบาทถงหน� งลานบาทหรอท�งจาท� งปรบและศาลสามารถส�งเลกการ

ประกอบธรกจหรอเลกกจการหรอส�งเลกการเปนผถอหนหรอเปนหนสวนแลวแตกรณหากฝาฝนไม

ปฏบตตามคาส�งศาลน�นกยงตองระวางโทษปรบวนละหน�งหม�นบาทถงหาหม�นบาทตลอดเวลาท�ยง

ฝาฝนอย

การขออนญาตประกอบธรกจของคนตางดาวซ� งกคอ บคคลธรรมดาท�ไมมสญชาต

ไทยหรอนตบคคลท�ไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยหรอนตบคคลท�จดทะเบยนในประเทศไทย

และแตมสถานะเปนตางดาวถอหนอยต�งแตก� งหน� งหรอรอยละหาสบยอมถอวาเปนนตบคคลตาง

ดาวตามนยแหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 หากประสงคท�จะ

ประกอบธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยตามบญชสองหรอบญชสามน�น ตองมคณสมบตและไมม

ลกษณะตองหาม เชน มถ�นท�อยในราชอาณาจกรหรอไดรบอนญาตใหเขามาในราชอาณาจกรเปน

การช�วคราวตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง ไมเปนบคคลลมละลาย เปนตน โดยตองดาเนนการย�น

คาขออนญาตตอรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยหรออธบดแลวแตกรณเพ�อพจารณาอนญาตให

ประกอบธรกจน�นซ� งจะมคณะกรรมการการประกอบธรกจของคนตางดาวพจารณาคาขออนญาต

ประกอบธรกจ และแมวาพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542จะมไดบญญต

ชดเจนถงหลกเกณฑการพจารณาอนญาตหรอปฏเสธคาขอประกอบธรกจ แตอยางไรกตามแนว

ทางการพจารณาการอนญาตการประกอบธรกจใหแกคนตางดาวน�นจะคานงถงผลดตอเศรษฐกจ

ไทยเปนหลก เชน มการถายทอดเทคโนโลยใหแกคนไทย มการจางแรงงานไทย ธรกจท�ขออนญาต

ไมกระทบตอธรกจของคนไทยท�อาจไมมความพรอมท�จะแขงขนกบคนตางดาวในแงของเงนทน

แรงงาน เทคโนโลย ท�งน� ผขออนญาตแตละรายจะตองทาคาช� แจงแสดงรายละเอยดธรกจท�จะขอ

อนญาตกบท�งข�นตอนการดาเนนงานตามธรกจท�ขออนญาตน�นรวมถงผลดท�ผขออนญาตเหนวาม

ตอเศรษฐกจไทยและแผนการจางงานและการอบรมถายทอดเทคโนโลยใหแกคนไทยรวมท� ง

ประมาณการรายไดและรายจายในชวงสามปแรกท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจย�นตอสานก

บรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวเพ�อพจารณาในข�นคณะอนกรรมการและคณะกรรมการ

97

การประกอบธรกจของคนตางดาวซ� งการพจารณาอนมตหรออนญาตน�จะตองพจารณาใหแลวเสรจ

ภายในหกสบวนนบแตวนท�ย�นคาขอ แตอาจขยายระยะเวลาการพจารณาออกไปอกไดตามความ

จาเปน ซ� งตองไมเกนหกสบวนนบแตวนครบกาหนดเวลาดงกลาว และเม�อผลการพจารณาใหคน

ตางดาวท� บ�นคาขอประกอบกจการได กตองออกใบอนญาตภายในสบหาว นนบแตว นท�

คณะรฐมนตรอนมตหรออธบดอนญาต โดยใบอนญาตใหประกอบธรกจของคนตางดาวน�นเม�อออก

ใหแลวสามารถใชประกอบธรกจไดตลอดไปจนกวาผรบใบอนญาตจะเลกประกอบธรกจท�ไดรบ

อนญาต

อยางไรกตามกรณของการควบรวมกจการหรอการโอนกจการท�งหมดใหแกกนไม

วาจะเปนการควบรวมระหวางผท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจของคนตางดาวดวยกนหรอกบ

นตบคคลไทย พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 กลบมใดกาหนดกรณ

ของการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตใหประกอบธรกจหากมการควบรวมกจการหรอการโอน

กจการกนไวแตอยางใด อกท� งบรรดากฎกระทรวงประกาศระเบยบท�ออกตามความใน

พระราชบญญตดงกลาวกไมมการกาหนดข�นตอนปฏบตเก�ยวกบการโอนใบอนญาตใหประกอบ

ธรกจของคนตางดาวเน�องจากการโอนกจการหรอควบรวมกจการไว

ดงน�นท�ปรากฏในทางปฏบตเม�อมการควบรวมกจการหรอการโอนกจการแกกน

เกดข�นไมวาระหวางผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจดวยกนหรอระหวางผไดรบใบอนญาตให

ประกอบธรกจกบนตบคคลไทยน�น สานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวจะพจารณาวา

การควบรวมกจการหรอการโอนกจการใหแกกนน�นทาใหนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอผรบโอน

กจการน�นเปนบคคลตางดาวตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว

พ.ศ. 2542หรอไม หากบรษทท�เกดข�นใหมหรอผรบโอนกจการน�นมผถอหนบคคลธรรมดาไมม

สญชาตไทยหรอนตบคคลท�ไมไดจดทะเบยนในประเทศไทยหรอนตบคคลจดทะเบยนในประเทศ

ไทยท�มสถานะเปนตางดาวแลวและนตบคคลท�เกดข�นใหมหรอผรบโอนกจการน�นยงคงประกอบ

ธรกจท�นตบคคลเดมท�มาควบเขากนน�นหรอผโอนกจการใหประกอบธรกจอย สานกบรหารการ

ประกอบธรกจของคนตางดาวจะถอวาเปนเพยงการเปล�ยนช�อผไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจ

เทาน�นโดยบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบกจการมหนาท�ตองนาใบอนญาตใหประกอบธรกจของ

บรษทเดมท�มาควบเขากนน�นมาคนแกสานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวเพ�อเปล�ยนช�อ

เปนช�อบรษทท�เกดข�นใหมจากการควบรวมกจการเชนหากบรษทเดมคอบรษทก. ไดรบใบอนญาต

ใหประกอบกจการคาปลกควบเขากบบรษทข. ท�ไดรบใบอนญาตใหประกอบธรกจคาสงเม�อควบ

รวมกจการแลวเกดเปนนตบคคลใหมสานกบรหารการประกอบธรกจของคนตางดาวกจะดาเนนการ

98

แกช�อผไครบอนญาตจากบรษทก. และข. เปนช�อบรษทใหมตอไปเน�องจากสานกบรหารการ

ประกอบธรกจของคนตางดาวถอวาคณสมบตของผไดรบอนญาตเดมตางมไดเปล�ยนไปแตอยางใด

กรณของการโอนกจการใหแกกนน�นหากการโอนกจการทาใหผรบโอนกจการ

กลายเปนคนตางดาวตามพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 ผรบโอน

กจการตองดาเนนการย�นคาขออนญาตใหมแจงเหตผลและแสดงแกสานกบรหารการประกอบธรกจ

ของคนตางดาววาไดรบโอนกจการมาจากผไดรบใบอนญาตเดม สวนกรณท�ผรบโอนกจการยง

สามารถคงสถานะความเปนบรษทไทยตอไปไดการแจงแกสานกบรหารการประกอบธรกจของคน

ตางดาวจงไมมความจาเปนตองดาเนนการแตอยางใด แตหากกรณเปนการรบโอนกจการท�ผรบโอน

กจการมสถานะเปนตางดาวผรบโอนกจการน�นกดาเนนการขอใบอนญาตใหมตอไปจงจะดาเนน

ธรกจท�รบโอนมาได

กรณการควบรวมกจการผานการซ�อหนในบรษทอ�นหากการเขาไปซ�อหนน�นทา

ใหบรษทเปาหมายมสถานะเปนนตบคคลตางดาวแลวบรษทดงกลาวกตองดาเนนการขออนญาต

ประกอบธรกจของคนตางดาวตอไปหากธรกจท�ดาเนนอยน�นเปนธรกจท�สงวนไวตามบญชสองหรอ

บญชสามแลวแตกรณโดยท�บรษทท�เขาไปซ�อหนไมตองดาเนนการขออนญาตดวยแตอยางใด

เน�องจากยงคงมสถานะเปนคนละนตบคคลกน

2) พระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 เปน

กฎหมายเก�ยวกบการลงทนและธรกจอตสาหกรรมในประเทศไทยท�สาคญฉบบหน�งเน�องจากเปน

กฎหมายพเศษท�มบทบญญตเอ�ออานวยประโยชนตอการลงทนและอตสาหกรรมหลากหลายดาน

เชน โรงงานจาพวกท� 3 ท�ต�งอยในเขตนคมอตสาหกรรมซ� งจดต�งข�นตามกฎหมายวาดวยการนคม

อตสาหกรรมน�นไมตองดาเนนการขอใบอนญาตต�งโรงงาน หรอกรณคนตางดาวท�ไดรบอนญาต

หนงสอใหประกอบอตสาหกรรมหรอประกอบการคาเพ�อสงออกตามกฎหมายวาดวยการนคม

อตสาหกรรมแหงประเทศไทยกไมตองดาเนนการขอรบใบอนญาตประกอบธรกจของคนตางดาวแต

อยางใดแมจะเปนธรกจท�สงวนไวสาหรบคนไทยตามบญชสองหรอบญชสามเพยงแตดาเนนการ

แจงอธบดกรมพฒนาธรกจการคาเพ�อขอหนงสอรบรองเทาน�นหรอการไดสทธในการถอครองท�ดน

แมจะมสถานะเปนบคคลตางดาวกตามรวมไปถงสทธประโยชนในการนาคนตางดาวซ� งเปน

ชางฝมอผชาญการคสมรสและบคคลในอปการะของบคคลดงกลาวเขามาในราชอาณาจกรไดสทธ

ประโยชนในการสงเงนตราออกนอกราชอาณาจกรรวมไปถงสทธประโยชนในการนาเขาวตถดบ

จากตางประเทศเพ�อประกอบกจการผลตโดยปราศจากอากรขาเขา

นคมอตสาหกรรมมสองประเภท คอ เขตอตสาหกรรมท�วไป และเขตประกอบการ

เสร ผใดประสงคประกอบกจการในพ�นท�ของเขตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยตองไดรบ

99

อนญาตเปนหนงสอจากผวาการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย โดยท�การประกอบการใน

นคมอตสาหกรรมม 4 ลกษณะไดแก การประกอบอตสาหกรรมการประกอบการบรการในเขต

อตสาหกรรมท�วไปการประกอบพาณชยกรรมในเขตประกอบการเสรและการประกอบกจการอ�นท�

เปนประโยชนหรอเก�ยวเน�องกบกจการในนคมอตสาหกรรม ซ� งการขออนญาตประกอบกจการใน

นคมอตสาหกรรมน�น ผขออนญาตจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกไดและหลกเกณฑเก�ยวกบ

การพจารณาอนญาตการประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นกเปนหลกเกณฑท�คอนขางเปด

กวางมากกวาการขออนญาตสงเสรมการลงทนจากสานกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทนหรอ

การขออนญาตประกอบธรกจประเภทอ�นท�มกระบวนการและข�นตอนท�คอนขางมความละเอยด

ซบซอนและคานงถงคณสมบตของผขอรบอนญาตเปนสาคญสวนหน� งอาจเน�องมาจากลกษณะ

ธรกจท�จะประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมสวนใหญน�นเปนภาคอตสาหกรรมการผลตเพ�อการ

สงออกหรอจาหนายในประเทศซ� งไมตดขดกบธรกจท�สงวนไวตามบญชสองและบญชสามแหง

พระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาวพ.ศ. 2542 ผไมมสญชาตไทยจงสามารถประกอบ

ธรกจการผลตเพ�อการสงออกหรอจาหนายในประเทศไดโดยไมตองขอใบอนญาตประกอบธรกจ

ของคนตางดาว อยางไรกดขอจากดในการถอครองท�ดนของผไมมสญชาตไทยเปนปจจยสาคญท�

ผประกอบการตางชาตสวนใหญสนใจขออนญาตประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอขอ

สงเสรมการลงทนเพ�อสามารถถอครองท� ดนไตตามขอยกเวนของกฎหมายดงกลาวสาหรบ

หลกเกณฑท�การนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยจะใชในการพจารณาคอการใหอนญาต

ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมแกผขออนญาตแตละรายน�นสอดคลองกบประเภทหรอกลม

อตสาหกรรมเปาหมายตามท�คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมกาหนดอนมตไวในโครงการ

จดต�งหรอขยายนคมอตสาหกรรมแตละแหงซ� งการพจารณาคาขออนญาตจะใชเวลาไมเกนสามสบ

วนนบแตวนท�ไดรบคาขออนญาต แตกอาจขยายเวลาไดหากเปนกรณจาเปนตองไดรบการพจารณา

จากหนวยราชการอ�นท�งน� การอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นจะมกาหนด

ระยะเวลาเพยงหาปแตสามารถขอตออายการอนญาตไดโดยการย�นคาขอกอนวนท�การอนญาตส�น

ผลไมนอยกวาสามสบวน ซ� งเม�อย�นคาขอแลวสามารถประกอบกจการตอไปได

อยางไรกตามกลบไมมบทบญญตท� งในกฎหมายระดบพระราชบญญตและ

ขอบงคบของการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยวาดวยการดาเนนการเก�ยวกบใบอนญาตให

ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอใบอนญาตใหใชท�ดนในนคมอตสาหกรรมจากกรณการ

ควบรวมกจการระหวางบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหรอระหวางบรษทท�มได

ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกบบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมแตอยางใด

โดยท�ในทางปฏบตน�นหากเปนการควบรวมกจการระหวางผประกอบกจการในนคมอตสาหกรรม

100

ดวยกนน�นผไดรบอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมทกรายเพยงแตแจงความประสงค

ท�จะควบรวมกจการกนแกการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย (กนอ.) เปนการลวงหนาและทาง

กนอ. จะดาเนนการแกไขช�อผไดรบอนญาตใหประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมและ/หรอไดรบ

อนญาตใหใชท�ดนในนคมอตสาหกรรมเปนช�อบรษทใหมท�เกดข�นภายหลงการควบรวมกจการ

เชนเดยวกบกรณท�เปนการควบรวมกจการระหวางบรษทท�ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกบ

บรษทท�มไดประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมหากบรษทใหมท�เกดข�นจากการควบรวมกจการ

ยงคงประกอบกจการตอในนคมอตสาหกรรมแลวน� นใบอนญาตใหประกอบกจการในนคม

อตสาหกรรมกจะไดรบการเปล�ยนช�อเปนบรษทใหมท�เกดจากการควบรวมกจการเชนเดยวกนสวน

กรณของการควบรวมกจการผานการซ�อหนหรอทรพยสนน�นตราบใดท�ผไดรบใบอนญาตยงคง

ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตอไปโดยมไดมการเปล�ยนตวเจาของกจการแลวน�นผเขา

ครอบครองกจการผานการซ�อหนหรอทรพยสนน�นจงยงไมมหนาท�ตองรายงานหรอขออนญาต

เพ�มเตมกบกนอ. แตอยางใดแนวปฏบตดงกลาวนาจะสบเน�องมาจากลกษณะการพจารณาอนญาตให

ประกอบการในนคมอตสาหกรรมหรอใหใชท�ดนของนคมอตสาหกรรมท�พจารณาการต�งสถาน

ประกอบการในนคมอตสาหกรรมเปนหลกหากการควบรวมกจการสงผลใหบรษทใหมท�เกดจาก

การควบรวมกจการยงคงต�งสถานประกอบการตามท�ผไดรบอนญาตเดมต�งอยในนคมอตสาหกรรม

ตอไปสทธในการประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมกไมไดมการเปล�ยนแปลงเพราะมไดเปนการ

ยายไปประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมอ�นแตอยางใดซ� งคอนขางจะสอดคลองกบเจตนารมณ

ของการใหอนญาตประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตามพระราขบญญตการนคมอตสาหกรรม

แหงประเทศไทยพ.ศ. 2522 ท�มไดคานงถงคณสมบตของผขออนญาตเปนสาคญหากแตคานงถง

ความสอดคลองกบกลมอตสาหกรรมเปาหมายตามท�คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหง

ประเทศไทยกาหนดไวในการจดต�งนคมอตสาหกรรมแตละแหงเทาน�น

ในขณะท�การโอนกจการไมวาจะเปนกรณของการโอนกจการท�งหมดใหแกกน

หรอการโอนกจการเฉพาะบางสวนท� เปนกจการท�ดาเนนอยในนคมอตสาหกรรมขอบงคบ

คณะกรรมการการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยกาหนดใหผประกอบกจการท�ประสงคจะโอน

กจการน�นมหนงสอแจงใหกนอ. ทราบถงการโอนกจการใหแกกนดงกลาวและหากผรบโอนกจการ

ประสงคจะประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมตอไปผรบโอนกจการจะตองดาเนนการขออนญาต

ประกอบกจการในนคมอตสาหกรรมน�นใหมตอกนอ.ตอไป

เม�อเปนกรณท�ไมมกฎหมายหามไวอยางชดแจงและบทบญญตของกฎหมายท�ให

อานาจออกใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นเองกมไดกาหนดกรณการโอนใบอนญาต

จากการควบรวมกจการไว หลกกฎหมายเอกชนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1243

101

และ พระราชบญญตบรษทมหาชนจากด พ.ศ. 2535 มาตรา 153 จงสมควรไดรบการนามาใช ตความ

โดยท�ใบอนญาตใหประกอบธรกจหรอสมปทานน�นในฐานะท�เปนสทธ จงสมควรไดรบโอนไปยง

บรษทท�เกดข�นใหมจากกการควบรวมกจการตามหลกการของกฎหมายสวนแพงน� ซ� งจะเปนการ

ตความท�ชวยเสรมใหกฎหมายมหาชนมความสมบรณย�งข�น เน�องจากเปนกรณท�กฎหมายมหาชน

มไดกาหนดหามไวอยางชดแจง และเปนการสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมายและอดชองวาง

ของกฎหมายประการหน�ง

4.3 วเคราะหปญหาเก�ยวกบผลกระทบจากการควบรวมกจการตอผบรโภค

การควบรวมกจการเปนวธการดาเนนธรกจอยางหน�ง โดยไมตองผานกระบวนการเตบโต

ภายใน ซ� งผลจากการควบรวมกจการอาจทาใหเกดการไดเปรยบทางดานการแขงขนทางการคา การ

แขงขนทางการคาในโลกเศรษฐกจนอกจากท�จะเปนการตอสเพ�อการเอาชนะคตอสคนอ�นๆ แลวยง

หมายความรวมถงการกระทาเพ�อใหไดมาซ� งลกคาหรอผบรโภคในตลาดดวย กลาวคอความสามารถ

ในการระดมหรอหาแหลง เงนทน การใชอานาจทางธรกจดานตางๆ กลมธรกจใหญๆ มกจะจดรป

องคกรของตนโดยการมารวมตวกนหรอรวมมอกนโดยผนกกาลง เพ�อแสวงหาและรกษา

ผลประโยชนของตนหรอทาการตอรองกบรฐบาล หากจะหาเหตผลการรวมตวอาจจะมสาเหตมา

จากหลายสาเหต คอ เพ�อสรางอานาจตลาด การสรางอาณาจกรหนวยงานทางธรกจ การลดตนทน

โดยหลกการแลวถอวา การควบรวมกจการเปนปฎปกษตอการคาเสร และทาใหการแขงขนทาง

การคาเสยไป เพราะเน�องมาจากการควบรวมกจการเปนวธหน� งท�จะสรางอานาจตลาดหรออานาจ

เหนอตลาด ซ� งกอใหเกดการกระจายตวของอานาจในตลาดท�ไมเปนท�พงประสงค ใหมอานาจเหนอ

คแขงขนอ�นๆ ในการเขาครอบงากจการของผอ�นไมวาจะเปนคแขงของตนหรอไมกตาม ทาให

สามารถควบคมหรอกาหนดนโยบายดานราคาและดานอ�นๆ อกท�งเปนการกดกนผประกอบการราย

เดมจนเปนการผกขาดทางการคาไปในท�สด

เม�อการควบรวมกจการในการประกอบธรกจเปนกรณท�ผประกอบธรกจซ� งเปนคแขงขน

ทางการคากนตกลงรวมมอกนในการประกอบธรกจ โดยอาจมวตถประสงคเพ�อลดการแขงขนทาง

การคาระหวางกนและเพ�อแสวงหากาไรสงสดรวมกน กรณเชนน�ทาใหผประกอบธรกจแตละราย ท�

เขารวมตกลงกนประกอบธรกจปฏบตตนเสมอนเปนองคกรเดยวกนท� มอานาจเหนอตลาด

(Monopolist) ขอตกลงในการควบรวมกจการมไดในหลายเร�องเชน ในเร�องการกาหนดราคา (Price

Fixing) เร� องผลผลต (Supply or OutputRestriction) เร� องการแลกเปล�ยนขอมลทางธรกจ

(Dissemination and Information Exchange) เร�องการแบงตลาด (Market Division or Allocation)

102

เร�องการประมล (Bid Rigging) เร�องการแบง ผลกาไร (Division of Profit) การควบรวมกจการใน

การประกอบธรกจน�นเปนท�ยอมรบกนวาสงผลเสยตอระบบการคาเสรซ� งมงประสงคใหมการ

แขงขนกนในตลาดอยางเสรและเปนธรรม ดงน�นการควบรวมกจการในการประกอบธรกจจง

ตองหามตามกฎหมายการแขงขนทางการคาในหลายประเทศ

ท�งน� แมวาการควบรวมกจการในการประกอบธรกจจะตองหามชดแจงในกฎหมายการ

แขงขนทางการคา แตเน�องจากการควบรวมกจการในการประกอบธรกจมขอดทางเศรษฐศาสตรอย

หลายประการอาท เชน สามารถทาใหผประกอบธรกจลดตนทนการผลตลง หรอสงผลใหเพ�ม

ประสทธภาพใหการผลตไดจงมขอยกเวนอยในหลายกรณท�กฎหมายแขงขนทางการคาอนญาตใหม

การควบรวมกจการในการประกอบธรกจได

4.3.1 ผลกระทบตอผบรโภคจากการผกขาดทางการคา

การผกขาดทางการคาน� นถอวาเปนการสรางการคาท�ไมเปนธรรม ขดกบเสรภาพทาง

เศรษฐกจ เน�องจากเปนการจากดความหลากหลายในการแลกเปล�ยนอยางเสร เปนการบงคบให

แลกเปล�ยนกนกบผผกขาดเทาน�น และขดกบระบบเศรษฐกจเสรนยมซ� งตองอาศยการแขงขนกน

ดวยกลไกลของราคา อนเปนการจดสรรทรพยากรอยางมประสทธภาพท�สดซ� งกอใหเกดผลเสยตอ

ระบบเศรษฐกจของประเทศและประชานน อยางไรกดการผกขาดทางการคากไมไดเลวรายไปเสย

ทกอยาง การผกขาดบางอยางกลบเปนผลดตอระบบเศรษฐกจเสยดวยซ� า ดงมสาระสาคญ คอการ

ผกขาดทางการคาไมไดมแตดานลบเสมอไป เพราะเม�อมองไปรอบตวจะเหนผลตภณฑของกจการท�

มผผลตท�ผกขาดกนอย ไมวาจะเปน ไฟฟา โทรศพท น� าประปา สนคาและบรการเหลาน� มลกษณะ

พเศษคอจาเปนตองใชเงนลงทนมหาศาล และย�งผลตจานวนย�งมากตนทนตอหนวยจะย�งต�าลง

(Economy of Scale) บรษทผกขาดในลกษณะน� เรยกวาเปน Natural Monopoly ในกรณเชนน� ถาให

มบรษทหลายๆ บรษทเขามาแขงขนกนจะทาใหตนทนตอหนวยเพ�มข�น ดวยเหตน� จงอาจอนโลมให

Natural Monopoly คงอานาจการผขาดอยไดบางเพ�อใหผบรโภคไดสนคาราคาต�าแตถงกระน�น

ผลเสยท�เกดจากจากการผกขาดกสงผลกระทบดงตอไปน�

4.3.1.1 การผกขาดกอใหเกดการจดสรรทรพยากรท�งระบบเศรษฐกจอยางไมม

ประสทธภาพ จากการวเคราะหตลาดผกขาด ทาใหทราบวาการผกขาดทาใหปรมาณการผลตนอย

กวาท�ควรจะเปน และราคาสงกวาท�ควรจะเปน ผบรโภคท�ตองการซ�อสนคาน�นแตสราคาไมไหว

จาเปนตองหนไปซ�อสนคาอ�นท�ใชทดแทนไดบาง เปนเหตใหมการใชทรพยากรนอยเกนไปในการ

ผลตสนคาและบรการท�ผกขาด และมากเกนไปในสนคาอ�นทรพยากรการผลตจงถกใชอยางไมเตม

ประสทธภาพ

103

4.3.1.2 ผบรโภคไมไดรบการคมครองจากการขดรดของผผกขาด เพราะผบรโภค

ไมสามารถหาซ�อสนคาอยางเดยวกนจากผผลตรายอ�น กาไรของผผกขาดจงไมเกดจากการรบใช

สงคมแตเกดจากการปฏเสธท�จะรบใชสงคม

4.3.1.3 การผกขาดไมชวยคมครองแรงงานใหพนจากการเอารดเอาเปรยบของผ

ผกขาด ย�งในกรณท�หนวยผลตน�นมอานาจผกขาดการจางงานดวย คนงานจะไมสามารถหางานอ�น

ทาได และผผกขาดอาจฉวยโอกาสเอารดเอาเปรยบโดยกดคาแรง หรอปลอยปละละเลยส�งแวดลอม

ของสถานท�ทางาน

4.3.1.4 ผผกขาดไมไดรบผลกระทบใดๆ จากความไรประสทธภาพของตนเพราะ

ผผกขาด เปนผครองตลาดแตเพยงผเดยว ขายสนคาไดเสมอแมในราคาท�สงกวาท�ควรจะเปน

4.3.1.5 การผกขาดไมไดชวยใหวทยาการการผลตกาวหนาอยางท�ควรจะเปน

แมวาผผกขาดจะอยในฐานะท�จะลงทนนาเทคโนโลยท�เหมาะสมมาใช แตอาจลงเลเพราะมวหวงผล

กาไรระยะส� น และแมมการนาเทคโนโลยใหมๆ มาใช ผผกขาดกอาจคงราคาสนคาไวแทนท�จะลด

ราคาสนคา โดยนากาไรไปใชจายในทางอ�นท�ไมเปนประโยชนแกผบรโภค

4.3.1.6 การผกขาดทาใหผผกขาดน�งนอนใจและขาดความกระตอรอรนในการ

เพ�มประสทธภาพ ในการลดตนทนและลดราคาหากอปสงคลดลง แตผผกขาดไมยอมปรบราคาให

ลดลง กจะมอปทานสวนเกน สงผลกระทบตอเศรษฐกจมหภาคแบบลกโซ กลาวคอ มการลดการ

ผลต ลดจานวนแรงงาน แรงงานท�วางงานเหลาน� ขาดรายไดท�จะไปซ�อสนคาอ�น ทาใหเศรษฐกจ

สวนรวมถดถอย

4.3.1.7 การผกขาดท�มสวนกอใหเกดความไมเสมอภาคกนในการกระจายรายได

ผผกขาดท�เปนเอกชนอาจไมแบงผลประโยชนกาไรใหแกแรงงานในรปแบบของการข�นคาจางหรอ

เพ�มโบนส และไมคนกาไรใหแกผบรโภคในรปการลดราคาสนคา เพราะไมมแรงกดดนเหมอน

อยางกรณการแขงขนกาไรและความม�นคงท�งหมดจงตกอยกบผผกขาด

4.3.2 แนวทางการปองกนการผกขาดจากการควบรวมกจการตามพระราชบญญตการ

แขงขนทางการคา พ.ศ. 2542

พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 ไดวางเง�อนไขการควบรวมกจการของ

ประเทศไทยกรณท�เปนการกระทาท�มลกษณะการควบรวมธรกจ และการตกลงรวมกนเพ�อลดการ

แขงขนกลาวคอ

4.3.2.1 การควบรวมธรกจท�อาจมผลตอการผกขาดหรอความไมเปนธรรมในการ

แขงขน มาตรา 26 แหงพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542หามผประกอบธรกจกระทา

104

การรวมธรกจซ� งอาจทาใหเกดการผกขาดหรอความไมเปนธรรมในการแขงขนเวนแตจะไดรบ

อนญาตจากคณะกรรมการการแขงขนทางการคา โดยการรวมธรกจใหหมายความรวมถง

1) การท�ผผลตรวมกบผผลต ผจาหนายรวมกบผจาหนาย ผผลตรวมกบผจาหนาย

หรอผบรการรวมกบผบรการ อนจะมผลใหสถานะของธรกจหน�งคงอยและธรกจหน�งส�นสดลงหรอ

เกดเปนธรกจใหมข�น

2) การเขาซ�อสนทรพยท�งหมดหรอบางสวนของธรกจอ�นเพ�อควบคมนโยบายการ

บรหารธรกจ การอานวยการ หรอการจดการ

3) การเขาซ� อหนท�งหมดหรอบางสวนของธรกจอ�นเพ�อควบคมนโยบายการ

บรหารธรกจ การอานวยการ หรอการจดการ

4.3.3.2 การตกลงรวมกนเพ�อลดการแขงขน (Collusive Practice ) กบผประกอบ

ธรกจนอกประเทศเพ�อจากดโอกาสผซ�อภายในประเทศ โดยมาตรา 27 แหงพระราชบญญตการ

แขงขนทางการคา พ.ศ. 2542หามผประกอบธรกจใดรวมกบผประกอบธรกจอ�น กระทาการใดๆ อน

เปนการผกขาด หรอลดการแขงขน หรอจากดการแขงขนใน ตลาดสนคาใดสนคาหน�งหรอบรการ

ใดบรการหน�ง ในลกษณะอยางใดอยางหน�ง โดยแบงออกเปนขอหามเดดขาด (Per Se Rule) และ

ขอหามท�ยดหลกเหตผล (Rule of Reason) ขอหามเดดขาดซ�งรวมถงพฤตกรรม ดงตอไปน�

1) กาหนดราคาขายสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามท�ตกลงกน หรอ

จากดปรมาณการขายสนคาหรอบรการ

2) กาหนดราคาซ�อสนคาหรอบรการเปนราคาเดยวกน หรอตามท� ตกลงกน หรอ

จากดปรมาณการรบซ�อสนคาหรอบรการ

3) ทาความตกลงรวมกนเพ�อเขาครอบครองตลาดหรอควบคมตลาด

4) กาหนดขอตกลงหรอเง�อนไขในลกษณะสมรกนเพ�อใหฝายหน� งไดรบการ

ประมล หรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ หรอเพ�อมใหฝายหน�งเขาแขงขนราคาในการประมล

หรอประกวดราคาสนคาหรอบรการ

อยางไรกตามกรณท�มความจาเปนทางธรกจท�ตองกระทาการในระยะเวลาใด

ระยะเวลาหน�งผประกอบธรกจอาจย�นคาขออนญาตตอคณะกรรมการการแขงขนทางการคาได ซ� ง

รวมถงพฤตกรรมดงตอไปน�

กาหนดแบงทองท�ท�ผประกอบธรกจแตละรายจาหนายหรอลดการจาหนายสนคา

หรอ บรการไดในหองท�น�น หรอกาหนดลกคาท�ผประกอบธรกจแตละรายจะจาหนายสนคาหรอ

บรการใหไดโดยผประกอบธรกจอ�นจะไมจาหนายสนคาหรอบรการน�นแขงขน

105

กาหนดแบงทองท�ท�ผประกอบธรกจแตละรายจะซ�อสนคาหรอบรการได หรอ

กาหนดตวผซ� งประกอบธรกจจะซ�อสนคาหรอบรการได

กาหนดปรมาณของสนคาหรอบรการท�ผประกอบธรกจแตละรายจะผลต ซ� อ

จาหนาย หรอบรการ เพ�อจากดปรมาณใหต�ากวาความตองการของตลาด

ลดคณภาพของสนคาหรอบรการใหต�าลงกวาท�เคยผลต จาหนาย หรอใหบรการ

โดยจาหนายในราคาเดมหรอสงข�น

แตงต�งหรอมอบหมายใหบคคลใดแตผเดยวเปนผจาหนายสนคาหรอใหบรการ

อยางเดยวกนหรอประเภทเดยวกน

กาหนดเง�อนไขหรอวธปฏบตเก�ยวกบการซ� อหรอการจาหนายสนคาหรอการ

บรการ เพ�อใหปฏบตเปนแบบเดยวกนหรอตามท�ตกลงกน

4.3.3 ผละกระทบตอสทธของผบรโภคท�ไดรบความคมครองตามกฎหมาย

4.3.3.1 สทธของผบรโภคตามรฐธรรมนญ ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540 ซ� งถอเปนรฐธรรมนญฉบบแรกท�ใหความสาคญตอการคมครองสทธผบรโภค

พรอมไดใหความสาคญตอผบรโภคมากข�น โดยไดบญญตถงสทธของผบรโภคไวใน มาตรา 57 วา

“สทธของบคคล ซ� งเปนผบรโภคยอมไดรบความ คมครองท�งน� ตามท�กฎหมายบญญต”จนกระท�ง

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 61 ไดบญญตรบรองสทธของผบรโภค

ไวเปนการชดแจงวา “สทธของบคคลซ�งเปนผบรโภคยอม ไดรบความคมครองในการไดรบขอมลท�

เปนความจรง และมสทธรองเรยนเพ�อใหไดรบการแกไขเยยวยาความเสยหาย รวมท�งมสทธรวมตว

กนเพ�อพทกษสทธของผบรโภค ใหมองคการเพ�อการคมครองผบรโภคท�เปนอสระจากหนวยงาน

ของรฐ ซ� งประกอบดวยตวแทนผบรโภคทาหนาท�ใหความเหนเพ�อประกอบการพจารณาของ

หนวยงานของรฐในการตราและการบงคบใชกฎหมายและกฎ และใหความเหนในการกาหนด

มาตรการตางๆเพ�อคมครองผบรโภครวมท�งตรวจสอบและรายงานการกระทาหรอละเลยการกระทา

อนเปนการคมครองผบรโภค ท�งน� ใหรฐสนบสนนงบประมาณในการดาเนนขององคการอสระ

ดงกลาวดวย”

พจารณาไดวาเหตผลท�รฐธรรมนญบญญตถงสทธของผบรโภคไวกเน�องจาก

ประชาชน สวนใหญในฐานะผบรโภคไมสามารถหลกเล�ยงผลกระทบอนเกดจากการบรโภคไดจาก

การมฐานะไมเทาเทยมกบผผลตทาใหผบรโภคตกอยในฐานะท�เสยเปรยบ ดงน�นเพ�อใหประชาชน

ในฐานะ ผบรโภคมสทธไดรบการคมครอง รฐธรรมนญจงใหมองคการอสระท�ประกอบดวย

ตวแทนผบรโภค ท�จะมาทาหนาท�ใหความเหนในการตรากฎ ขอบงคบและกาหนดมาตรการตางๆ

เพ�อคมครองผบรโภค และมสวนรวมในการกาหนดทศทางและแนวทางเพ�อคมครองสทธของ

106

ตนเองใหพนจากการเอาเปรยบของผประกอบการผลตหรอจาหนายสนคาหรอบรการท�ไมเปนธรรม

ซ� งเปนการเปดโอกาสใหประชาชน มสวนรวมในระบบการเมองมากข�น

นอกจากน�แลวรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ยงไดบญญต

รบรองสทธในการประกอบอาชพ โดยบญญตใหบคคลมเสรภาพในการประกอบกจการหรอ

ประกอบอาชพและการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรมแตรฐกอาจจากดเสรภาพดงกลาวได หากเปน

การกระทาเพ�อคมครองสทธของผบรโภค หรอเพ�อปองกนการผกขาดหรอขจดความไมเปนธรรม

ในการแขงขน ตามมาตรา 43

ประกอบกบในสวนท� เก�ยวกบแนวนโยบายดานเศรษฐกจ รฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 84 (5) ไดบญญตใหรฐตองกากบใหการประกอบ

กจการมการแขงขนอยางเสรและเปนธรรม ปองกนการผกขาดตดตอนไมวาโดยทางตรงหรอ

ทางออม และคมครองผบรโภค

4.3.3.2 สทธของผบรโภคตามพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ใหสทธแกประชาชนในฐานะผบรโภคใหไดรบความ

คมครองจากการช�อสนคาหรอรบบรการ เพราะประชาชนในฐานะผบรโภคช�อหาสนคาหรอรบ

บรการมากกวาท�กฎหมายใชบงคบอย ซ� งอาจทาใหเกดปญหาวากฎหมายท�ใชบงคบอยไมสามารถ

ตอบสนองความตองการในการแกไขปญหาของประชาชนได ดงน� น ส� งท�ประชาชนในฐานะ

ผบรโภคตองการ คอ กฎหมายท�ใหอานาจรฐเปนการท�วไปท�จะใหการคมครองผบรโภคไดกบทก

ปญหาท�เกดข�น และแมจะมกฎหมายท�มลกษณะเปนกลางในการคมครองผบรโภคแลวกตาม แตการ

คมครองผบรโภคกยงคงอาศยกลไกทางกฎหมายและหนวยงานของรฐเปนผดาเนนการโดยมงใชวธ

บงคบหรอลงโทษผประกอบธรกจในลกษณะท�มโทษทางอาญาเปนหลกเพ�อใหเกดความเกรงกลว

และการปฎบตตามกฎหมาย

กฎหมายคมครองผ บ รโภคท� มหนา ท� ค มครองสทธผ บ รโภคโดยตรงคอ

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ไดบญญตใหผบรโภคมสทธท�จะไดรบความคมครอง

ตามกฎหมาย 5 ประการ ไวในมาตรา 4 วา

“มาตรา 4 ผบรโภคมสทธไดรบความคมครองดงตอไปน�

(1) สทธท�ไดรบขาวสารรวมท�งคาพรรณนาคณภาพท�ถกตอง และเพยงพอ

เก�ยวกบสนคาหรอบรการ

(2) สทธท�จะมอสระในการเลอกหาสนคาหรอบรการ

(3) สทธท�จะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ

(3 ทว) สทธท�จะไดรบความเปนธรรมในการทาสญญา

107

(4) สทธท�จะไดรบการพจารณาและชดเชยความเสยหาย

ท�งน� ตามท�กฎหมายวาดวยการน�นๆ หรอพระราชบญญตน�บญญตไว”

ซ� งสทธท�จะมอสระในการเลอกหาสนคา (The Rights to Freedom of Choice) น�

เองหมายถง สทธท�จะเลอกซ�อสนคาหรอรบบรการโดยความสมครใจของผบรโภคปราศจาการ

ผกขาดทางการคา และปราศจากการชกจงใจอนไมเปนธรรม

การบงคบใชกฎหมายน�นเม�อมกฎหมายฉบบใดใหอานาจในการคมครอง ผบรโภค

ไวเปนการเฉพาะแลวกตองบงคบตามกฎหมายฉบบน�น แตถากรณไมมกฎหมายใดหรอหนวยงาน

ใดใหความคมครองผบรโภคเปนการเฉพาะแลวกตองใช พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.

2522 ซ� งใหความคมครองในผบรโภคดานสนคาและบรการท�วไป กฎหมายคมครองผบรโภคเพ�อให

ผบรโภคไดรบความเปนธรรมในการใชสนคาและการรบบรการ กฎหมายคมครองผบรโภคท�กากบ

ดแลโดยกระทรวงพาณชย ไดแก พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542

กฎหมายการแขงขนทางการคาในประเทศพฒนาแลวมพฒนาการท�ยาวนาน

มากกวา กฎหมายในประเทศกาลงพฒนาอยางประเทศไทยมาก พฒนาการทางกฎหมายทาให

กฎหมายม ขอบญญตชดเจนในการบงคบใช อยางเชนสหรฐอเมรกาองคกรท�บงคบใชกฎหมายการ

แขงขนดานการคาเสรมหนวยงานตรวจสอบเปนหนวยงานของฝายบรหาร (Administrative Body)

มอานาจเพยงตรวจสอบและฟองรอง อานาจตดสนเปนขององคกรตลาการซ� งผลด คอ คาตดสนไม

ถกแทรกแซงทางการเมอง

ขณะท�องคกรท�บงคบใชกฎหมายของไทยในปจจบน คอ คณะกรรมการการ

แขงขนทางการคาประกอบดวยรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย เปนประธาน ปลดกระทรวง

พาณชยเปนรองประธาน ปลดกระทรวงการคลงเปนกรรมการ และกรรมการผทรงคณวฒอกไมนอย

กวาแปดคนแตไมเกนสบสองคนท�คณะรฐมนตรแตงต�งเปนกรรมการ ซ� งกรรมการผทรงคณวฒอย

ในตาแหนงคราวละสองปแตไมเกนสองวาระ แมจะมบทบญญตวาผทรงคณวฒซ� งจะไดรบ

แตงต�งเปนกรรมการตองไมเปนขาราชการการเมอง ผดารงตาแหนงในทางการเมอง กรรมการหรอผ

ดารงตาแหนงท�รบผดชอบในการบรหารพรรคการเมองกตาม แตการใหคณะรฐมนตรแตงต�งทาให

มลกษณะเปนองคกรก� งการเมองไมมความเปนอสระ และการอยในวาระสองปทาใหขาดความ

เช�ยวชาญและความตอเน�อง ผลท�ตามมาพบวากฎหมายการแขงขนทางการคาของไทยและ

คณะกรรมการการแขงขนทางการคาไมสามารถดาเนนการบงคบใชกฎหมายมาเอาผดลงโทษ

ผประกอบการท�มอานาจเหนอตลาดได

108

4.3.4 ตวอยางกรณการควบรวมกจการท�สงผลกระทบตอผบรโภค

การควบรวมกจการมความสมพนธกบอานาจเหนอตลาดเพราะเม�อควบรวมกจการ

ไดแลวยอมทาใหผประกอบการมอานาจเหนอตลาดไดงายข�น ยกตวอยางไดจากกรณดงตอไปน�

4.3.4.1 การควบรวมกจการของกจการเคเบ�ลทว IBC และ UTV ซ� งรวมกจการกน

ในวนท� 16 กมภาพนธพ.ศ.2541 โดยหลงจากรวมกจการแลวท�ง 2 บรษทยงคงสภาพนตบคคลโดย

ไดเปล�ยนช�อบรษท IBC เดมเปนบรษทยไนเตดบรอดคาสต�งคอรปอเรช�นจากด (มหาชน) หรอ

เรยกวายบซซ� งรบผดชอบบรการระบบจานดาวเทยมและเปล�ยนช�อบรษท UTV เดมเปนบรษท

ยบซเคเบ�ลเนตเวอรคจากด(มหาชน) หรอเรยกวายบซเคเบ�ลซ� งจะรบผดชอบบรการระบบเคเบ�ลใย

แกวนาแสงโดยท�ง 2 บรษทไดรวมกนใชช�อสญลกษณทางการคาเดยวกนคอ UBC ชวงเวลาดงกลาว

พระราชบญญตการแขงขนทางการคาพ.ศ.2542 ยงคงอยในกระบวนการรางกฎหมายของรฐสภา

กฎหมายทางการคาท�ใชอยในขณะน�นคอพระราชบญญตวาดวยสนคาและบรการพ.ศ.2522 ซ� งยงไม

มความชดเจนเร�องขอบญญตการควบรวมกจการ

แมวาการควบรวมกจการจะเกดข� นมากอนการประกาศใชพระราชบญญตการ

แขงขนทางการคา พ.ศ.2542 ซ� งตามหลกกฎหมายแลวไมสามารถยอนหลงไปบงคบใชไดแต

กระบวนการเปล�ยนแปลงภายในภายหลงการควบรวมยงมอยจนกระท�งมการประกาศใช

พระราชบญญตการแขงขนทางการคาพ.ศ. 2542 เม�อควบรวมกจการเปน UBC แลวจะตองอยภายใต

การบงคบของพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542ซ� งUBC เรงออกแพคเกจสนคาและ

บรการกอนท�จะประกาศใชพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ.2542 โดยUBC ใชอานาจการ

ผกขาดในตลาดโดยคดคาบรการท�สงเกนควรหลงจากการควบรวมกจการ กลาวคอ UBCไดเสนอ

แพคเกจราคาสง(Gold Package) และแพคเกจราคาต�ากวา (Silver Package) แตแพคเกจราคาต�ากวาม

จานวนชองรายการนอยมากเม�อเทยบกบแพคเกจราคาสง ทาใหผบรโภคจาตองซ�อแพคเกจราคาสง

ตามไปดวย แมจะมการบงคบใชพระราชบญญตการแขงขนทางการคา 2542 แลวแตUBC ยง

สามารถกาหนดบงคบขายในแพคเกจราคาสง(Gold Package) ไดโดยไมถกฟองรองเร�องการผกขาด

แตอยางใด ตอมาเม�อมการรองเรยนตอคณะกรรมการการแขงขนทางการคา วา UBC ใชอานาจการ

ผกขาดในตลาดโดยคดคาบรการท�สงเกนควรในรายการ กฬา ภาพยนตร (HBO,Cinemax) และขาว

(CNN, BBC) เปนตน คณะกรรมการการแขงขนทางการคากเพยงแตมมตใหองคการส�อสารมวลชน

แหงประเทศไทย (อสมท.)ทบทวนอตราคาบรการท�เหมาะสมของ UBC4 ซ� งปรากฏวา อสมท. ก

มไดดาเนนการแตอยางใด

109

จะเหนไดวาเกดการผกขาดในธรกจเคเบลทว หรอธรกจโทรทศนระบบบอกรบ

เปนสมาชก ซ� งทาใหบรษท UBC เปนผประกอบการรายเดยวในตลาดมสวนแบงตลาดรอยละ 100

เขาขายการเปนผมอานาจเหนอตลาด อนสงผลกระทบตอธรกจ SMEs ตางๆ เชน รานอาหาร

โรงแรม อพารทเมนท ตลอดจนผบรโภค ถอวาผดมาตรา 25(1) และมาตรา 27(1) หรอไม แต

คณะกรรมการตดสนวาการปรบคาบรการสมาชกรายเดอนสงข� นไมฝาฝนมาตรา 25(1) แหง

พระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 โดยใหเหตผลวามเหตจาเปนเพ�อแกปญหา

ผลกระทบของคาเงนบาทและภาระขาดทน ในสวนมาตรา 27(1) น�น คณะกรรมการการแขงขนทาง

การคากมมตวาการดาเนนธรกจของกลมบรษท UBC มพฤตกรรมถอเปนหนวยธรกจเดยวกนโดย

IBC (เดม) เขาไปถอหนใหญในบรษท UTV (เดม) รอยละ 98 และมกรรมการบรหารและผมอานาจ

ลงนามผกพนบรษทชดเดยวกน จงถอวาไมเปนการตกลงรวมกนกาหนดราคา

4.3.4.2 การควบรวมกจการของกจการโรงภาพยนตร ทาใหบรษท เมเจอร

ซนเพลกซกรปจากด (มหาชน)(Major Cineplex) กลายเปนผประกอบการรายใหญท�สดในตลาด

ภายหลงจากการควบรวมกจการกนระหวาง บรษท เมเจอรซนเพลกซ กรป จากด (มหาชน) และ

บรษท อจว เอนเตอรเทนเมนตจากด (มหาชน) เม�อป 2547

จะเหนไดวาจากเดมท�เมเจอรและอจวมรปแบบธรกจท�คลายกนท�งการเปนโรง

ภาพยนตร โบวล�ง และฟตเนสทาใหการแขงขนคอนขางรนแรง การรวมตวของท�งสองกจการจง

เปนผลดแกตวเจาของธรกจท�จะไมตองแขงขนกนเอง และยงสามารถเพ�มจานวนลกคาไดมากข�น

ตามไปดวยความสามารถในการตอรองกบผนาเขาหนงกมเพ�มมากข�นทาใหตนทนในการฉายลดลง

หากท�งสองกจการน� เปนเพยงธรกจรายยอย การรวมตวกคงไมสงผลกระทบตอผบรโภคมากนก แต

กจการท�งสองน� ตางเปนรายใหญของประเทศไทย เม�อการควบรวมกจการในคร� งน� ทาใหเครอ

เมเจอรครองสวนแบงตลาดถง 70% ซ� งเปนจานวนท�เกนกวาคร� งหน�งทาใหตวธรกจมความสามารถ

ท�จะกาหนดราคาเองได เน�องจากไมตองแขงขนกบรายอ�นทาใหราคาท�ควรจะมาจากการแขงขน

กนเองทาใหผบรโภคไดประโยชนสงสดกลบเปนเครอเมจอรท�สามารถต�งราคาไดดวยตวเอง

กลายเปนผมอานาจเหนอตลาดจากการควบรวมกจการ