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Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
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Proceso No 22407
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 017
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo del dos mil cinco
(2005).
VISTOS
Con la sentencia del 28 de agosto del 2002, el Juzgado 1°
Penal del Circuito de San Gil absolvió al señor Jairo
Castillo Ortiz de los cargos que mediante resolución del
31 de julio del 2000 la fiscalía le había formulado como
autor del delito de falsedad en documento privado y
cómplice del de peculado por apropiación.
El juez de 1ª instancia entendió, de una parte, que la
falsedad ideológica de particular en documento privado no
se hallaba tipificada en el Código Penal de 1980 y, del
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otro, que respecto de la imputación relacionada con el
delito contra la administración pública, el procesado no
había actuado dolosamente.
El Ministerio Público apeló el fallo, con la solicitud
exclusiva de que fuese condenado por el atentado contra
la fe pública.
El 23 de enero del 2004, el Tribunal Superior de esa
ciudad revocó la providencia. En su lugar, declaró al
procesado penalmente responsable de la falsedad, tras
plasmar su criterio en el sentido de que la modalidad de
falso mencionada sí se encontraba definida en la ley como
delictiva, y luego de afirmar que el procesado había
obrado con intención y voluntad.
Le impuso un año de prisión y de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió la
condena condicional.
El nuevo apoderado de Castillo Ortiz acudió a la
casación discrecional.
El 8 de julio del 2004, la Corte inadmitió la demanda
presentada respecto del cargo principal, sustentado en la
nulidad por violación del derecho de defensa; y la admitió
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con relación al reproche subsidiario, formulado a título de
violación directa de la ley sustancial.
La Sala resuelve de fondo sobre el último reparo indicado,
una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora
Primera Delegada en lo Penal.
HECHOS
En el año de 1997, la Corporación Solidaria para la Salud
Subsidiada E. S. S. “SALUDDAR A. R. S.”, del municipio
de San Gil, le compró al señor Jairo Castillo Ortiz,
propietario del almacén “Electrohogar”, una nevera
avaluada en $ 1.875.000, que debía ser entregada al
señor Plinio Enrique Ordóñez, ex alcalde de El Socorro,
como regalo de bodas. Ante la petición que le formularon
la gerente y la contadora de esa entidad, el vendedor
anotó en la correspondiente factura, la número 0492, del
1° de septiembre de ese año, que la compra cuyo pago
reclamaba correspondía a 150 planchas eléctricas.
Recibió, entonces, el valor de la venta.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la correspondiente investigación, el 31 de julio
del 2000 se acusó al procesado como autor del delito de
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falsedad en documento privado y cómplice del de
peculado, en la modalidad de apropiación a favor de
terceros.
Luego fueron proferidas las sentencias indicadas.
LA DEMANDA
El defensor, con fundamento en la necesidad del
desarrollo de la jurisprudencia, afirma que considera
importante que la Corte puntualice su posición sobre la
falsedad ideológica en documento privado, porque el
único antecedente lo constituye la sentencia del 29 de
noviembre del 2000, radicado 13.231, aprobada apenas
por una mayoría de cinco votos y con disidencia de tres
magistrados.
La insularidad de la providencia, la levedad de esa
mayoría, la apreciable renovación de la Sala en sus dos
terceras partes desde entonces hasta ahora, y la solidez
de los argumentos expresados por quienes se apartaron
de la decisión mayoritaria, aconsejan el nuevo
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre
punto tan discutible como el de la tipicidad de una
conducta que pudiese implicar falsedad ideológica en
documento privado.
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Agrega que en todo caso, aun si se mantiene la tesis
predominante, es necesario el desarrollo jurisprudencial
que delimite las particularidades, especificaciones y
connotaciones de la conducta, sobre todo si es posible
tener como delegatario de la función certificadora a un
honesto comerciante que para salvar su derecho al precio
de la cosa vendida acepta la presión del comprador que lo
obliga a cambiar la denominación del bien.
El cargo correspondiente lo presenta al amparo de la
causal primera de casación, cuerpo primero, por violación
directa de la ley sustancial, que se deriva de la aplicación
indebida del artículo 289 de la Ley 599 del 2000, idéntico
al artículo 221 del Código Penal de 1980, norma ésta que
regía para la fecha de los hechos.
En desarrollo del reproche, señala:
Uno. El Tribunal concluyó que como el epígrafe de la
norma citada no indica si se refiere a la falsedad material
en documento privado o a la ideológica, debe entenderse
que alude a las dos porque cuando el legislador no
distingue no le es dable hacerlo al intérprete.
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El mismo entendimiento obtiene del análisis del verbo
rector, porque falsificar significa faltar a la verdad
alterando el contenido legítimo de un documento o
insertando en él declaraciones contrarias a la verdad.
Dos. En la sentencia de la Sala de Casación Penal que le
sirvió de soporte al Ad quem, se afirma que los
particulares tienen el deber de veracidad cuando expresa
o tácitamente lo impone la ley y se cumplen otras
condiciones como la capacidad probatoria del documento,
su utilización con fines jurídicos y la extinción o
modificación de una relación jurídica sustancial con
perjuicio de un tercero, estableciendo tres exigencias para
que la falsedad ideológica de particular pueda tener
realización típica.
Después de analizar las razones en que se sustentó el
fallo de la Corte y las expuestas en el salvamento de voto,
opta el casacionista por acoger las últimas para solicitar
que se varíe la jurisprudencia sobre el tema.
Tres. Anota, sin embargo, que si la Sala persiste en su
tesis, debe entrar a considerar que el deber de veracidad
exigible a los particulares no se predica respecto de un
comerciante que extiende una factura por elementos
distintos a los que en realidad vendió, pues no realizaba
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oficio ni pertenecía a grupo, asociación, colegiatura o
gremio que debiese dar fe con carácter probatorio de
hechos de los cuales hubiera tenido conocimiento en
ejercicio de su actividad profesional, como los médicos,
revisores fiscales o administradores de sociedades,
personas a las que se refiere la sentencia que sirvió de
apoyo el Tribunal.
Añade que el procesado tampoco actuó como delegatario
estatal de una facultad certificadora de la verdad y que la
ley no le impone el deber de veracidad, como se expresa
en el mismo fallo de la Corte.
Cuatro. Finalmente, después de referirse in extenso a la
doctrina nacional y extranjera que rechaza la falsedad
ideológica en documento privado, el demandante solicita
casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir otra
de carácter absolutorio.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomendó casar la sentencia, con fundamento en lo que
sigue:
Es admisible la tipificación de la falsedad ideológica, pero
con una aplicación restringida, en cuanto la ley imponga
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al particular el deber de decir la verdad, eventos estos en
los cuales no se puede exigir que se cause un daño
concreto, porque la materia de protección es el
sentimiento colectivo de confianza en los documentos.
En el caso analizado, el procesado no estaba obligado a
certificar, y, además, fue presionado por las compradoras
y compelido a consignar una mentira para salvar el
derecho al pago de la cosa realmente vendida.
Si la ley no le impone al particular la carga de decir la
verdad, las faltas parciales a ésta han de ser solucionadas
de conformidad con la legislación civil: se debe estar a la
intención probada más que a lo literal de las palabras
(artículo 1618 del Código Civil). Es decir, la consecuencia
de tal acto se miraría a la luz de esa normatividad, del
Código de Comercio o del Estatuto Tributario.
En el caso concreto, el Tribunal demostró que legalmente
el acusado vendió una nevera y cuando exigió el precio
pactado, las compradoras lo presionaron para que mudara
ese dato –nevera- por uno mentiroso –planchas-.
Su deber era cumplir las normas de derecho privado, que
no lo obligaban a decir la verdad y la ley penal no lo
puede sancionar cuando el negocio, en su inicio, lo realizó
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de buena fe, y esencialmente cumplió lo pactado. La
mentira relatada no se hizo valer para reflejar una
transacción ficticia, pues vendió y cobró por una nevera y
quienes utilizaron el documento mentiroso (lo
introdujeron en el tráfico jurídico) fueron las compradoras
que con la factura pretendieron encubrir el peculado
cometido.
CONSIDERACIONES
La Sala no casará la sentencia por las siguientes razones:
Primera parte.
El tipo objetivo de falsedad ideológica en documento
privado.
La falsedad ideológica en documento privado sí se hallaba
tipificada en el Código Penal que regía para los días en
que fue cometida la conducta, es decir, el de 1980. Y en
la actual legislación punitiva también se encuentra erigida
como punible.
He aquí los argumentos que sustentan la afirmación:
1. El artículo 221 del Decreto 100 de 1980, definía de esta
manera tal comportamiento:
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“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento
privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión
de uno (1) a seis (6) años.”
El Código de hoy, la Ley 599 del 2000, repite la fórmula
en su artículo 289.
Como es bien conocido, las principales formas de falsedad
documentaria son la material, por creación integral del
documento o por alteración de uno ya existente; y la
ideológica, histórica o intelectual, por incorporación en el
documento de datos que no corresponden a la verdad,
por ejemplo, en general, cuando se falta a la verdad en la
narración de los hechos que son plasmados o vertidos en
el objeto material.
Si esas son especies de falsedad relacionadas con los
documentos, es claro que cuando el rótulo o rúbrica del
artículo alude a “Falsedad en documento privado”, incluye
las dos especies. Por el mismo motivo, se llega a idéntica
conclusión frente al contenido de la norma: “El que
falsifique documento privado que pueda servir de
prueba…”.
De la guía de la disposición, entonces, de su nombre –
rótulo o rúbrica-, se desprende que si la falsedad en
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documentos puede ser material e ideológica, la
denominación del artículo cobija las dos modalidades; y a
lo mismo se arriba al leer su contenido.
Aquí simplemente se acude al artículo 29 del Código Civil,
de acuerdo con el cual,
“Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido
diverso”.
Sea el derecho ciencia, arte o disciplina, es absolutamente
evidente que sus cultores, todos, por ejemplo
comentaristas, tratadistas, fiscales, jueces, catedráticos,
etc., coinciden, desde muchísimo tiempo atrás, y
ecuménicamente, en que la falsedad en documentos
esencialmente reviste las formas material e ideológica.
Sobre esto, no hay incertidumbre alguna.
Con base en la norma civil citada es fácil, así, afirmar que
cuando el artículo 221 del Código Penal mencionado
apunta a la “falsedad”, comprende las dos clases,
sencillamente porque así lo han entendido a través de los
tiempos “quienes profesan la misma ciencia o arte”.
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Y agréguese, para seguir la ruta del artículo 29 del Código
Civil transcrito: en ninguna parte del artículo 221 del
Código Penal aparece claramente que la palabra falsedad
se ha tomado en sentido diverso al siempre utilizado,
como también emana del capítulo correspondiente a la
falsedad documental.
Y esto, desde luego, era bien recordado por los
integrantes de la Comisión Asesora que fue encargada de
confeccionar el proyecto de Código Penal que finalmente
fue el estatuto punitivo de 1980. Por eso el Comité,
representado por su Presidente, cuando hizo la Relación
Explicativa que acompañó al articulado, expresamente
afirmó:
“La elaboración de un código es una tarea difícil en extremo,
altamente técnica y especializada. Su entendimiento, interpretación
y aplicación corresponde también como es obvio, a los técnicos, a
los expertos en la materia. La crítica no solo aceptable, sino
necesaria, debe ser responsable. Los expertos, los que carecen de
conocimientos especializados no pueden entender porque carecen
de formación”.
“Cada ciencia o técnica crea su propia terminología especializada,
casi siempre por fuera de los dogmas de gramáticos y
comentaristas frívolos y superficiales. Lo mismo la electrónica que
la física cuántica. También el derecho”.
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“Los conceptos y la terminología utilizados en este Código son los
que se vienen manejando por los tratadistas de Derecho Penal de
todo el mundo desde hace un siglo”.
Letra de la ley, pensamiento del asesor, e idea del
legislador, convergían, entonces, al mismo punto. No se
trataba, pues, de olvido, de confusión, de descomposición
de lo discutido en el seno de la comisión, ni de equívocos
atribuibles a quienes intervinieron en la preparación del
proyecto. Todo lo contrario: los expertos miembros del
grupo utilizaron el lenguaje propio de la ciencia jurídica, el
siempre usado por los estudiosos de la materia.
2. Uno de los más clásicos principios generales del
derecho se enuncia así: Ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus. Esa frase ha sido traducida como
que “Cuando la ley no distingue, tampoco nos incumbe
distinguir”. Y otra máxima tan sempiterna como la
recordada, va de la mano de ésta: Ubi lex voluit dixit, ubi
noluit tacuit, que significa que “Cuando la ley lo quiere, lo
dice. Si no lo quiere, calla”.
La conclusión es nítida: cuando el legislador en el artículo
221 del Código Penal se refiere a “El que falsifique
documento privado que pueda servir de prueba…”, se
abstiene de diferenciar entre falsedad material y falsedad
ideológica, y, por tanto, abraza las dos hipótesis. Y con la
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misma directriz: si el legislador hubiera querido establecer
diferencias, lo habría dicho, o sea, no habría callado; y
como no quería distinguir, calló sobre la diversificación.
Esta inferencia tiene soporte: el artículo 230 de la
Constitución Política ordena al juez que se someta al
imperio de la ley, y a renglón seguido le dice que los
principios generales del derecho, entre otros fenómenos,
ayudan la actividad judicial. Y, si hubiera perplejidad, es
claro que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887,
acompañado de la luz impartida por la Corte
Constitucional en decisión del 1º de marzo de 1995 –
sentencia C-083, M. P. Carlos Gaviria Díaz-, ya había
trazado esa ruta:
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en
su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho”.
3. El Capítulo III del Título VI del Libro II del Código Penal
de 1980 se ocupaba de la “Falsedad en documentos” y en
general el articulado diversificaba con bastante casuismo.
Hablaba, por ejemplo, de falsedad material de empleado
oficial en documento público (artículo 218); de falsedad
ideológica en documento público (artículo 219); de
falsedad material de particular en documento público
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(artículo 220); de uso de documento público falso
(artículo 222); de destrucción, supresión y ocultamiento
de documento público (artículo 223); de las mismas
conductas respecto de documento privado (artículo 224);
y luego de las falsedades personales (artículos 226/7) y
de la falsedad veraz (artículo 228).
La simple percepción de los varios enunciados le enseña
al lector que el legislador quiso determinar y singularizar
con exactitud los varios comportamientos punibles, salvo
frente al documento privado, cuyas modalidades
tradicionales condensó en una única norma, el artículo
221.
Es lo que emana de la mirada global, general, de las
disposiciones.
Esta deducción también goza de soporte. Es el artículo
30.1. del Código Civil:
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía”.
Y esto también obedece al obrar totalmente consciente de
quienes pensaron el proyecto pues en la mencionada
Relación Explicativa quedó plasmado esto:
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“En los tipos básicos se utilizó el verbo rector ´falsificar´, en vez
de la casuística, peligrosa y compleja enumeración del art. 231 del
Código vigente, y se clarificaron técnicamente las diversas
conductas punibles: falsedad material de empleado oficial en
documento público…; falsedad ideológica en documentos públicos…;
falsedad material de particular en documento público; falsedad en
documento privado…; uso de documentos públicos falsos;
falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento
privado…; falsedad personal para la obtención de documento…;
falsedad personal…, y falsedad para obtener prueba de hecho
verdadero…” (resalta la Corte).
De aquí surgen, así, más evidencias de la aseveración que
hace la Sala: coinciden de nuevo Comité Asesor,
legislador y gramática de la ley. Por lo demás, es
indiscutible que el artículo 221 del Código Penal de 1980
era un tipo básico.
Nótese que la Relación Explicativa, es decir, lo que hizo y
quiso afirmar el Asesor, precedía al articulado; y que el
artículo pertinente del proyecto tenía el mismo nombre y
el mismo contenido de lo que explicaba la Comisión
Asesora: falsedad en documento privado.
4. Aparte los antecedentes que tangencialmente acaban
de ser recordados, la historia reciente, el pasado
inmediato de las normas citadas, concretamente lo
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consagrado en las Actas de la Comisión Asesora de 1979,
lleva a la misma conclusión. En efecto:
4.1. Sometido a consideración el artículo 295 del proyecto
de 1978 (proyecto “final”), que definía la falsedad
ideológica en documento privado diciendo que incurría en
ella quien estando obligado a decir la verdad
consignaba en esa clase de documento manifestaciones
contrarias a ella que pudieran servir de prueba, o la
callaba total o parcialmente, el comisionado Estrada Vélez
expresó:
Ese artículo se refiere a la falsedad ideológica en
documento privado. ”En realidad resulta difícil concebir la
falsedad ideológica en documento privado porque si está obligado
a decir la verdad es porque ese documento privado se convirtió
en documento público en razón de que pasó por cualquier motivo el
ámbito de la administración pública y de las funciones del empleado
oficial. Por consiguiente, propongo no tener en cuenta este
artículo…”. (resalta la Sala).
El Secretario de la Comisión, entonces, dejó constancia de
que se aprobaba por unanimidad “no tener en cuenta el
artículo 295 del proyecto final”.
Bien fijada la atención, a pesar de lo difícil que era
apreciar la falsedad ideológica en documento privado, el
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reparo se hizo a la sustancia del artículo no porque jamás
pudiera existir esa forma de falsedad, sino porque tal
como aparecía redactado, con la fórmula de la obligación
de decir la verdad, se tornaba en documento público. Y
la precisión es necesaria: el comisionado Estrada no pidió
abolir la posibilidad de esa clase de falsedad, sino “no
tener en cuenta este artículo”, por la causa
mencionada, y eso fue lo aprobado unánimemente: “no
tener en cuenta el artículo 295 del proyecto final”. Así
surge del Acta No. 20, de la sesión del 23 de mayo de
1979.
4.2. En el Acta No. 21, sesión del 31 de mayo de 1979,
aparece un articulado sobre falsedad en general y dentro
del mismo se menciona en el artículo 269 la falsedad
material en documento privado y no se observa la
falsedad ideológica en documento privado. Leído el
texto de esas disposiciones proyectadas, “la Comisión
estuvo de acuerdo”.
4.3. En el Acta No. 23 (sesión del 6 de junio de 1979), se
halla la misma definición –artículo 269- pero se le agrega
un inciso: “En la misma pena incurrirá, si lo usa, el que
elabore en todo o en parte, documento privado falso”.
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4.4. El mismo día, en la misma sesión, el comisionado
Estrada Vélez expuso lo siguiente:
“Quiero expresar mi inconformidad por haberse hecho revisión de
artículos aprobados en sesiones anteriores. Recuerdo a los señores
comisionados el acuerdo aprobado por todos de que las revisiones
sobre articulado aprobado, correcciones o sugerencias del mismo,
solo se harán después de haber aprobado el texto total del nuevo
Código Penal. Precisamente, en sesiones que dedicaremos a la
corrección total del estatuto. Para ese momento me reservaré la
opinión sobre lo acordado en la presente sesión en materia de los
artículos 265, 267 y 269”. (destaca la Corte).
Al final de la reunión, el mismo comisionado pidió leer el
articulado aprobado en la sesión, se hizo, y se repitió el
artículo 269, tal como fue citado en los numerales 4.2 y
4.3.
4.5. De allí en adelante, de las Actas posteriores
conocidas, hasta la No. 32, correspondiente a la sesión
del día 16 de octubre de 1979, nada más se percibe sobre
el tema.
4.6. Posteriormente fue publicado “oficialmente” el texto
del Código Penal, con la Relación Explicativa. Y tanto en
esta, como en aquel, ya no se habla de falsedad
material en documento privado, sino de falsedad en
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documento privado, es decir, fue suprimida la
referencia a la falsedad material.
La explicación concreta de la modificación final no se
conoce por Actas. Pero si se recuerda la secuencia que
aquí se ha resumido de los debates sobre el punto y, en
particular, la constancia dejada por el comisionado
Estrada Vélez en cuanto culminado el proyecto en su
totalidad, sería revisado, corregido y se harían
sugerencias, con seriedad se puede concluir que
justamente luego de terminada la tarea encomendada, al
proyecto se hizo el análisis global recordado a los
miembros de la Comisión por su Presidente. Y allí nació la
necesidad de variar la denominación y la esencia de la
norma. Los Asesores del Gobierno, así, quisieron ubicar
en un mismo rubro, falsedad, las dos formas: material e
ideológica. Esto lo indica igualmente el sentido común: si
se venía hablando de falsedad material y la referencia a
material desapareció, se hizo la variación para incluir la
otra modalidad, la ideológica. Pensar lo contrario
carecería de sentido y conduciría al absurdo: quitar una
parte de una fórmula para dejarla como estaba antes.
Pero tal vez hay algo de mayor trascendencia: la Ley 5ª
de 1979 otorgó facultades extraordinarias al Presidente
de la República para que expidiera y pusiera en vigencia
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un nuevo código penal, y para tal efecto integró la
Comisión Asesora que creaba el artículo 2º de esa ley. El
legislador, pues, era el Ejecutivo, no la Comisión Asesora.
Y según la Relación Explicativa de ésta, recuérdese, el
artículo 221 quedaba así:
“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento
privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión
de uno (1) a seis (6) años”.
Esa propuesta de su Asesor, fue plenamente acogida por
el Gobierno, es decir, por el legislador. Por tanto, ese fue
el anhelo del legislador.
Y si se admitiera niebla o sombra en la letra de ley,
valdría hacer nuevamente remembranza del Código Civil,
específicamente del inciso 2º de su artículo 27:
“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados
en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”
(negrillas de la Sala).
5. Reciente la vigencia del Código Penal de 1980, la Corte
Suprema de Justicia comenzó y siguió pronunciándose
sobre el tema y concluyó que la falsedad ideológica en
documento privado sí era conducta tipificada en la ley
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penal como delictiva. Por ejemplo, entre varias
providencias, ha dicho:
5.1. En materia de falsedad ideológica en documento
privado,
“El particular al extender documentos privados está obligado a ser
veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es
susceptible de sufrir menoscabo; si el documento privado, falso en
sus atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se
pretende hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad
cuando de acuerdo con su clase y naturaleza, formalmente, reúne
las condiciones que le son propias según la ley y, en todo caso,
cuando el comportamiento se acomoda a las exigencias del
correspondiente tipo penal”.
“Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido
como la circulación de documentos dentro de una organización
social con el objeto de concretar las transacciones civiles y
comerciales realizables a través de ese medio, sufre perjuicio con
graves consecuencias para su conservación y credibilidad. Se
reitera, en consecuencia, que los particulares cuando
cometen falsedad ideológica en documento privado, violan
con esa conducta el interés jurídico tutelado por el artículo
221 del Código Penal”. (se resalta, ahora). (Sentencia de
casación del 18 de abril de 1985, M. P. Fabio Calderón
Botero).
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5.2. Mediante sentencia del 23 de abril de 1985, en sede
de casación, y a propósito de unas facturas falsas, la
Corte explicó:
“El artículo 221 del Código Penal sanciona a la persona que falsifica
documento privado que pueda servir de prueba y lo usa; es este un
tipo penal compuesto de dos actos positivos o de acción, el primero
de los cuales consiste en la alteración material o ideológica de un
documento privado apto para demostrar jurídicamente su propio
contenido (alteración objetiva del texto original y auténtico o
confección de uno que no corresponde a lo acordado por las
partes), y el segundo que apunta a su utilización es decir, a su
penetración en el tráfico jurídico de acuerdo con su naturaleza y
destino. Como quiera que el tipo que describe la falsedad
documental del artículo 221 del C. P. no distingue entre las
modalidades ideológica y material y puesto que una y otra
son naturalísticamente posibles, en cuanto se puede alterar
físicamente el contenido de un documento privado con valor
probatorio, lo mismo que consignar en él hechos que no
corresponde a la verdad para demostrar lo que realmente no
ocurrió, ha de concluirse que en tal tipo penal pueden
subsumirse tanto la especie de falsedad documental material
como aquella de carácter ideológico, siempre que en uno y otro
casos el actor haga uso del documento así falsificado” (destaca la
Sala) (M. P. Alfonso Reyes Echandía).
5.3. El 29 de noviembre del 2000 tomó la decisión de que
tanto se habla dentro del proceso. En ella, esencialmente,
la Sala precisó que por historia de la normatividad, la
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falsedad ideológica en documento privado sí se
encontraba tipificada en la ley, así ocurriera
esporádicamente; que era punible cuando el particular
tuviera el deber de veracidad, impuesto expresa o
tácitamente; que lo fundamental frente a este último
evento era la dirección de la voluntad hacia la lesión del
bien jurídico; que falsificar un documento incluye el
comportamiento consistente en hacer aparecer como
verdaderos hechos que no han sucedido o presentar de
una determinada manera hechos acontecidos en forma
distinta, es decir, el fenómeno conocido como falsedad
ideológica; y que el artículo 221 del Código Penal de 1980
comprende tanto la falsedad material como la ideológica,
sin perjuicio, obviamente, de la operancia del principio
según el cual el deber de decir la verdad exigible a los
particulares sea excepcional (M. P. Fernando Arboleda
Ripoll).
De esta plural muestra jurisprudencial queda claro que
según los detenidos análisis realizados por la Corte
Suprema de Justicia, desde el comienzo de la vigencia del
Código Penal de 1980, hasta nuestros días, la falsedad
ideológica en documento privado sí es conducta típica.
6. Importante doctrina nacional, la citada por la defensa –
los profesores Arenas Salazar, Corredor Pardo y Gómez
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Méndez- considera que en el estatuto estudiado la
falsedad ideológica en documento privado no se hallaba
tipificada. Para contrarrestar sus palabras, basta señalar
los argumentos anteriores, especialmente el que tiene
que ver con la postura reiterada de la Corte Suprema de
Justicia. Pero otra doctrina trascendente afirma lo
contrario. Por ejemplo:
6.1. El profesor Luis Enrique Romero Soto, cuyo criterio
es bastante autorizado pues que aparte de haber
dedicado muchos años al estudio concreto del delito de
falsedad documental integró la Comisión que preparó el
Anteproyecto de Código Penal de 1974, escribe lo
siguiente:
“Esta norma, al no especificar en el epígrafe si se refiere
únicamente a la falsedad material, como venía haciendo en
redacciones anteriores, o solo a la ideológica, debe entenderse
que las comprende ambas”.
“A la misma conclusión lleva el verbo rector que contiene pues la
expresión ‘falsifique’ abarca tanto la una como la otra forma
de falsedad”.
“Puede entonces decirse que en nuestro ordenamiento penal
sustancial, al lado de la falsedad material en documento privado, es
también punible la ideológica...”.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
26
“A lo largo de esta obra se ha venido subrayando la posición
doctrinaria según la cual los documentos privados merecen una
relativa credibilidad por cuanto los particulares solo están obligados
de modo excepcional a decir la verdad en sus escritos al contrario
de los funcionarios públicos que deben decirla en todos los
documentos que elaboran. De ahí por qué consignar en un
documento privado una falsedad solo es punible en determinados
casos, o sea cuando la ley obliga a su autor, de modo expreso o
tácito, a decir la verdad”.
“Generalmente esa obligación la establece la ley respecto a aquellos
documentos privados que están destinados a servir de prueba”
(resalta la Corte) (La falsedad documental. Cali, Carvajal,
3ª edición, 1982, página 298).
6.2. El doctor Humberto Barrera Domínguez, también
tratadista que ocupó mucho tiempo a la investigación del
falso documental, luego de transcribir las discusiones
sucedidas en el seno de la Comisión Redactora de 1974
entre los doctores Luis Enrique Romero Soto, Jorge
Enrique Gutiérrez Anzola y Alfonso Reyes Echandía,
quienes propusieron un artículo específico que consagrara
la falsedad ideológica para aquellos eventos en que el
particular estuviera compelido por la ley a ser veraz,
explica:
“La Comisión de 1979 prescindió de los dos preceptos transcritos y
acordó el criterio genérico de aludir a ‘falsedad en documento
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
27
privado’, sin distinguir entre la material y la ideológica, por lo
que esta última no queda excluida para aquellos casos en que el
particular está legalmente obligado a decir la verdad”.
“En cuanto a la conducta, bien puede ser la correspondiente a la
falsedad material o a la ideológica, y referirse aquella a la
alteración de un documento genuino (suprimiendo, agregando o
cambiando partes del mismo), o a la elaboración total del
documento” (se ha destacado por la Sala). (Delitos contra
la fe pública. Bogotá, Temis, 1986, páginas 193 y 196).
6.3. El profesor Antonio Vicente Arenas, de
reconocidísima fuerza, tradición y trayectoria, asume
positivamente su postura, pues entra de lleno al análisis
del artículo 221 del Código Penal, tras afirmar sin duda
alguna lo siguiente:
“Igual atención merecía el artículo 244 del anteproyecto, porque si
es verdad… que el particular no puede realizar falsedad
ideológica en documento público, sí puede cometerla en
documento privado” (negrillas de la Sala). (Comentarios al
nuevo Código Penal. Decreto 100 de 1980. Tomo II, Parte
Especial, Volumen I, Bogotá, Temis, 4ª edición, 1981,
página 255).
En síntesis: de la literalidad de la ley, de su contenido, de
su análisis contextual, de su historia reciente, de los
principios generales del derecho, de la jurisprudencia y de
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
28
trascendente doctrina patria, se concluye que la falsedad
ideológica en documento privado, sí era conducta
punible en el Código Penal de 1980.
Como adelantábamos al comienzo de estas
“Consideraciones”, el Código Penal actual también prevé
como delictiva la falsedad ideológica en documento
privado. En efecto:
1. El artículo 289 dice:
“Falsedad en documento privado. El que falsifique documento
privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión
de uno (1) a seis (6) años”.
Como la redacción de la norma, su texto, y el contexto de
las falsedades documentales son similares en los dos
estatutos, el derogado y el actual, las afirmaciones hechas
anteriormente respecto de aquel, son válidas en relación
con éste.
2. Los antecedentes inmediatos del Código Penal vigente
enseñan en el legislador un propósito semejante: en una
sola disposición, incluir las dos formas de falsedad, es
decir, la material y la ideológica. En verdad:
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
29
2.1. En la exposición de motivos que acompañó al
proyecto destinado al legislador ordinario, el Fiscal
General de la Nación explicó que en forma explícita se
consagraba
“la falsedad ideológica en documento privado cometida por quien
legalmente tiene el deber de decir la verdad, como por ejemplo los
contadores, revisores fiscales, etc.; en este caso no se requiere el
uso del documento para que se configure el delito, pues se asimila
en sus efectos probatorios al documento público” (Gaceta del
Congreso número 189, del 6 de agosto de 1998).
Con ese alcance, el artículo 280 de ese trabajo, bajo el
título de “Falsedad en documento privado”, establecía:
“El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba,
incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años”.
“En la misma pena incurrirá quien teniendo el deber legal o
constitucional de decir la verdad, al extender un documento que
pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o
parcialmente la verdad, caso en el cual no se requerirá del uso del
documento”.
2.2. En la Ponencia para Primer Debate en el Senado de la
República (Gaceta del Congreso número 280, del 20 de
noviembre de 1998) se conservó esa redacción y se dijo
que
Casación 22.407
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30
“Se consagra en forma expresa la falsedad ideológica en documento
privado cuando se tiene el deber legal de decir la verdad, se
recogen aquellas disposiciones contenidas en el Código del
Comercio por ejemplo respecto a los administradores, contadores,
revisores fiscales”.
2.3. En los debates sucesivos se mantuvo el mismo texto,
sin alteración ni comentario adicional alguno.
2.4. En la Ponencia para Primer Debate y Pliego de
Modificaciones en la Cámara de Representantes (Gaceta
del Congreso número 432, del 11 de noviembre de 1999),
se eliminó el inciso 2°, que tipificaba la falsedad
ideológica. Para hacerlo, se argumentó:
“Se suprime el inciso 2°, puesto que se considera más adecuado el
tratamiento que actualmente se dispensa al instituto”.
En esas condiciones fue aprobado el artículo que
finalmente quedó plasmado como 289 en la Ley 599 del
2000.
La finalidad legislativa inicial de tipificar autónomamente,
a título de inciso, la falsedad ideológica en documento
privado, solo cambió en eso: se consideró que no era
necesario definirla de manera independiente. Jamás se
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
31
pensó, y nunca se insinuó, que ese comportamiento
debiera ser descriminalizado.
Simplemente se afirmó que el tratamiento dado en el
Código Penal de 1980 era más apropiado.
Así el asunto, es claro que la sustentación que ha hecho la
Corte de su afirmación según la cual en el código anterior
esa forma de falsedad sí se hallaba incorporada expresa,
cierta e inequívocamente, es perfectamente trasladable a
este sector de la sentencia de casación. La situación en
los dos códigos, entonces, es exactamente igual.
Segunda parte.
El deber del particular de decir la verdad en los
documentos.
1. La mentira.
Mentir es decir lo contrario a lo que se sabe, se cree o se
piensa. Es falsificar una cosa, mudarla, fingirla o
disfrazarla, haciendo que por las señas exteriores parezca
otra. Es faltar a lo prometido, quebrantar un pacto. Es
sinónimo de embustear, engañar, urdir, tramar, faltar a la
verdad, enredar, fingir, adulterar, alterar, timar, confundir
y embaucar.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
32
Mentira, entonces, es la expresión o manifestación
contraria a lo que se sabe, se cree o se piensa y, por
tanto, equivale a embuste, engaño, infundio, conseja,
patraña, subterfugio, treta y fraude.
A mentir se oponen descubrir, abrir, orientar, hablar
claro, orientar, reconocer y revelar; y a mentira, realidad,
veracidad, exactitud, certeza, sinceridad, honradez,
rectitud y franqueza.
Los pueblos y los grandes pensadores, por ejemplo
Platón, San Agustín, Kant y Montaigne, han rechazado la
mentira, porque, sobre todo, va en contra del interés
público; porque si se admitiera, la sociedad podría
hallarse sumida en una atmósfera irrespirable; porque si
se asumiera, la confianza del hombre en los demás
resultaría minada; porque la fe y la confianza en los
demás es una condición necesaria para la coexistencia en
una sociedad ordenada; porque las comunidades solo
pueden funcionar a partir de la presunción de probidad; y
porque no hay lazo que mas una a los hombres que la
confianza en sus palabras.
No obstante, por excepción, también se ha aceptado la
mentira, por ejemplo cuando el hombre acude a ella para
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
33
protegerse de una violencia o de una agresión; cuando
está de por medio el bien común; cuando compele a ella
el interés general; cuando es usada en pro del interés
nacional; cuando se justifica por una buena causa;
cuando la verdad es callada por prudencia y mesura, para
no lesionar a los demás; cuando la manifestación de la
realidad puede generar o intensificar un conflicto; cuando
es utilizada para ocultar mentiras peores y para proteger
verdades importantes; cuando produce más bien que mal,
etc. [Cfr. Editorial Océano. Diccionario Océano de
sinónimos y antónimos. Cali, Carvajal, s/f; Elí De Gortari.
Diccionario de la lógica. México, Plaza y Valdés, 2000, 1ª
reimpresión de la 1ª edición –de 1988-, página 314;
Anthony C. Grayling. El sentido de las cosas. Filosofía
para la vida cotidiana. Barcelona, Ares y Mares, 2002, T:
Carlos, Schroder, páginas 65 a 67; Ted Honderich –
editor-. Enciclopedia Oxford de Filosofía. Madrid, Tecnos,
2001, reimpresión de la 1ª edición –de 2001-, T: Carmen
García Trevijano, página 718; Leszek Kolakowski.
Libertad, fortuna, mentira y traición. Ensayos sobre la
vida cotidiana. Barcelona, Paidós, 2001, T: Víctor Pozanco
Villalba, páginas 27 a 32].
La mentira, entonces, no es tolerable por regla general;
más se admite por razones potísimas, vinculadas con la
necesaria y estricta autoprotección individual, la evitación
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
34
de disturbios mayores y, sobre todo, con la búsqueda de
protección del conglomerado social.
2. La buena fe.
Fe es la virtud que nos permite creer; es confiar en
aquello que afirman los otros; es fidelidad; es el grado de
credibilidad que se otorga a los demás.
La buena fe, entonces, es el predicado de la conducta
leal, del comportamiento íntegro y honesto; es la
preocupación por la cooperación; es ausencia de mala
voluntad y de intención malévola.
El principio de la buena fe es un axioma fundamental del
derecho de gentes que impone a los ciudadanos y a los
Estados la obligación de proceder con lealtad al derecho y
fidelidad hacia los compromisos adquiridos.
Es un principio general del derecho, desde los albores de
este. Por eso, a partir de todos los tiempos, se ha dicho,
por ejemplo, que Grave est fidem fallere (Es grave faltar a
la confianza); Omne, quod non est ex fide, peccatum est
(todo lo que no es leal es pecado); Bona fides semper
praesumitur, nisi mala adesse probetur (La buena fe se
presume siempre, si no se prueba la existencia de la
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
35
mala); y que Bonam fidem in contractibus considerare
aequum est (Es justo atenerse a la buena fe, en los
contratos); y que fides bona contraria est fraudi et dolo
(La buena fe es contraria al fraude y al dolo).
Como principio, la buena fe es la única base posible para
las relaciones entre las personas, razón por la cual
siempre ha de presumirse [Cfr. Asociación Henri Capitant,
Gérard Cornu –director-, Vocabulario jurídico. Bogotá,
Temis, 1995, T. Jaime Restrepo y Jorge Guerrero;
Gerardo Pereira-Menaut. Tópica. Principios del derecho y
máximas jurídicas latinas. Santiago de Compostela,
Arcana-Veri, 2001; Jaime M. Mans Puigarnau. Los
principios generales del derecho. Repertorio de máximas
y aforismos jurídicos. Barcelona, Bosch, 1979].
Si nos concretamos a nuestra legislación superior, la fe, la
buena fe, que obviamente repele la mentira, la falsedad,
el engaño, la deslealtad, el embuste, etc., goza de
antecedentes y presentes ricos en contenido.
Así, por ejemplo, cuando las Provincias Unidas de la
Nueva Granada firmaron su Acta de Confederación el 27
de noviembre de 1811, se juraron “una fe inviolable”, se
ligaron con un “pacto eterno” (artículo 6º) y prometieron
concurrir al “bien común”, aun sacrificando los intereses
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
36
particulares (artículo 9º); la Constitución Política de 1858
para la Confederación Granadina, garantizaba la libertad
individual, limitada solamente por la libertad de los otros
hombres, y entendida como “la facultad de hacer u omitir
todo aquello de cuya ejecución u omisión no resulte daño
a otro individuo o a la comunidad, conforme a las leyes”
(artículo 56.2); la Constitución Política de 1863, de los
Estados Unidos de Colombia, conservaba la anterior
garantía (artículo 15.3); la Constitución Política de la
República de Colombia, de 1886, instituyó las autoridades
para proteger a todas las personas residentes en
Colombia en todos sus derechos, y para “asegurar el
respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y
castigando los delitos” (artículo 19); el Acto legislativo
No. 1, del 5 de agosto de 1936, que reformó la
Constitución y expresó en su artículo 9º que esas
autoridades existían también para “asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”; y la Constitución Política de 1991, que es
tajante y sumamente explícita en su artículo 83: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,
la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas”.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
37
Como se detecta con facilidad, desde hace largos días,
antes y después de la Carta Política actual, Colombia ha
incluido en su legislación el deber de verdad, de fidelidad,
y el rechazo de la mentira, de la mala fe, bien a título de
derecho natural, bien a título de principio general del
derecho, bien a título de indudable mandato
constitucional, siempre en pro de la incolumidad de la
confianza colectiva. Por ello la jurisprudencia, ayer y hoy,
también ha sido nítida. Así, por ejemplo:
En sentencia del 20 de mayo de 1936, la Corte Suprema
de Justicia expuso lo siguiente:
"El principio de la buena fe… tiene una función creadora, que
consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función
adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta
en tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de
interpretación de los actos jurídicos. En esta primera forma
aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la
noción de justicia, base ideal del derecho; b) como objeto de
obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su
aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de
mala fe las correspondientes sanciones, y c) como objeto de
protección legal”.
“Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se
nos presenta entonces en su aspecto positivo y dotada de una
eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho”.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
38
Mediante sentencia del 23 de junio de 1958, la misma
Corporación dijo que tal principio, vigente en el derecho
positivo, indicaba que las personas debían celebrar sus
negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear
con los demás una conducta leal, entendiendo la lealtad
desde dos ángulos: en primer lugar, como deber de cada
persona de proceder para con los demás con
comportamientos ajustados a las exigencias del decoro
social; y, en segundo lugar, como que cada cual tiene el
derecho de esperar –confiar- de los otros esa misma
lealtad. En el primer evento, se trata de la denominada
“buena fe activa”; y en el segundo, de la “buena fe
pasiva”.
Añadió la Corte que la buena fe hacía relación a una
conciencia honesta, a un sentimiento de honradez.
Y escribió, textualmente:
“Obrar con lealtad, es decir, de buena fe, indica que la persona se
conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran
honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos
sociales y buenas costumbres”.
“Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una
sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
39
caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La
buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia,
sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva
mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena
costumbre que impera en una colectividad”.
“Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud,
con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor
comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el
de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener
ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o
pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por
la buena costumbre”.
Pasados los años, la Corte Constitucional también se ha
ocupado del tema.
Por ejemplo, ha dicho que las autoridades deben ceñir su
ejercicio al principio de la buena fe, consagrado en el
artículo 83 de la Constitución; que la buena fe incorpora
el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada
por un acto sorpresivo de la administración que no tenga
en cuenta la situación concreta del afectado [T- 427, del
24 de junio de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz];
que el postulado de la buena fe se realiza plenamente
cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta
establecida por el ordenamiento vigente [T- 457, del 14
de julio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón]; que ‘‘El
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
40
principio de la buena fe se erige en arco toral de las
instituciones colombianas dado el especial énfasis que en
esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las
relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán
partir de supuestos que lo desconozcan”; que “en el diario
acontecer de la actividad privada, las personas que
negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre las
cuales está precisamente el postulado que se enuncia,
pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro
sería dar vida a una relación viciada”; que “Si este
principio es fundamental en las relaciones entre
particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos
actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de
sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y
obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo
representan deben sujetar su actividad al objetivo de
realizar el bien común, sobre la base de las previsiones
trazadas por el legislador, en vez de crear dificultades a
los gobernados y entrabar innecesariamente el
desenvolvimiento de las múltiples relaciones que con ellos
deben forzosamente establecerse”; que el principio que
subyace en el postulado de la buena fe es la confianza;
que el principio de la buena fe tiene limitaciones y
condicionamientos, derivados de otro axioma
fundamental, cual es el de la prevalencia del interés
común, y por lo tanto la presunción de buena fe no se
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
41
puede levantar como barrera infranqueable que impida la
actuación del Estado [T- 460, del 15 de julio de 1992, M.
P. José Gregorio Hernández Galindo]; que “La buena fe ha
pasado de ser un principio general del derecho para
convertirse en un postulado constitucional (C. N., art. 83).
Este trascendental principio exige de los particulares y de
las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta
honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede
esperarse de una persona correcta (“vir bonus”)”; que “La
buena fe supone la existencia de una relación entre
personas y se refiere fundamentalmente a la confianza,
seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada” [T-
475, del 29 de julio de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz]; etc.
No hay, así, incertidumbre alguna: por mandatos
superiores, por respeto a la integridad y a la confianza
colectivas, todos los ciudadanos, particulares y servidores
del Estado, tanto en el pasado como en la actualidad,
tienen el deber de decir la verdad, de ser leales, de obrar
de buena fe. En sentido contrario, les estaba y está
prohibido actuar de mala fe, manifestarse con mentiras,
faltar a la verdad, falsear la realidad.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
42
El alcance de la disposición constitucional también ha sido
prístinamente explicado por algunos de los juristas que
hicieron la reforma que produjo la Carta de 1991. Se lee:
“Conforme al principio de buena fe, en todas las actuaciones que
realicen las personas deberá suponerse que actúan en el ejercicio
lícito de sus intereses y derechos; cualquier postura en contrario
por parte de las autoridades deberá sustentarse en las pruebas
correspondientes…”.
“Desde la publicación del Código Civil alemán, que en el parágrafo
del artículo 242 estableció que ´el deudor está obligado a ejecutar
la prestación como exige la buena fe con referencia a los usos del
tráfico´, y del Código Civil español, en el cual se introdujo mediante
la ley de 17 de marzo de 1973 un texto lapidario y categórico,
mediante el cual los derechos deben ejercitarse conforme a los
dictados de la buena fe, ha venido elevándose a norma jurídica lo
que había sido considerado como un principio general del derecho.
El ordenamiento constitucional colombiano eleva a este rango el
principio de la buena fe”.
“… La buena fe a secas es un concepto técnico jurídico que se
inserta en diversas normas para describir o delimitar un supuesto
de hecho… Otra cosa es el principio general de buena fe; éste
engendra una norma jurídica completa, lo cual significa que debe
adoptarse una actitud leal en todas las fases de constitución,
desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este deber de
comportarse según la buena fe se proyecta a su vez en dos
direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: en
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
43
los derechos que deben ejercitarse de buena fe y en las
obligaciones que tienen que cumplirse de buena fe”.
“… los postulados de la buena fe en modo alguno exoneran a las
personas del cumplimiento de los requisitos necesarios para el goce
o reconocimiento de un derecho…” [Carlos LLeras de la Fuente,
Carlos Adolfo Arenas Campos, Juan Manuel Charry
Urueña, Augusto Hernández Becerra. Interpretación y
génesis de la Constitución de Colombia. Bogotá, Editorial
Carrera 7ª, 1992, páginas 187 a 189].
3. La ley penal.
Un breve recuento del tema en las últimas legislaciones
penales, permite a la Corte arribar a conclusiones claras.
Obsérvese:
3.1. El artículo 240 del Código Penal de 1936 sancionaba
con prisión y multa al particular que cometiera cualquier
falsedad en documento privado, siempre que lo hiciera
con perjuicio de tercero o con intención de causarlo, y el
artículo 241 preveía sanciones similares para quien usara
el documento, a sabiendas de la falsedad y con perjuicio
de tercero o con propósito de lucrarse. Estas normas
remitían al artículo 231 ibídem, que caso por caso recogía
todas las formas de falsedad, incluidas las ideológicas.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
44
Por aquellos tiempos, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia era igualmente nítida. Así, por
ejemplo, en casación del 5 de agosto de 1949, expresó:
“El delito de falsedad en documento privado, solo tiene existencia
jurídica cuando el instrumento falsificado se utiliza para causar un
perjuicio a terceros. El empleo de ese documento con el fin de
engañar y obtener un beneficio, es lo que actualiza el daño real o
potencial, mediato o inmediato, sobre el patrimonio de la persona
que se trata de perjudicar. En estos casos, el documento falso sirve
de instrumento o medio preparatorio para lesionar un bien
patrimonial que es distinto de la fe pública debida a los documentos
públicos” [G. J., T. LXVI, páginas 447 448, según Pedro
Pacheco Osorio, Derecho penal especial, Tomo I, Bogotá,
Temis, 1976, páginas 502/3].
El 18 de octubre del mismo año, explicó:
“La falsedad en documento privado requiere el perjuicio ajeno y el
propósito de lucro y también el uso, con la distinción de que este
apenas configura una circunstancia agravante si una misma
persona falsifica y usa, y un delito independiente si quien usa el
documento falso, a sabiendas de que lo es, es persona distinta a la
que realizó la falsedad” (ibídem, página 719, misma fuente).
Los requerimientos legales y jurisprudenciales eran
perfectamente entendibles, pues por aquellos días el
concepto de fe pública, en general, era restringido, toda
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
45
vez que se entendía por esta solamente la alteración de la
verdad, la búsqueda de aseguramiento de la confianza
colectiva recíproca que hace posible el desenvolvimiento
de la vida en común [Corte Suprema de Justicia, G. J. T.
LXVII, 1950, página 487, según Domingo Sarasty
Montenegro, Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, T. II, Bogotá, Horizontes, 1968, página 433].
Se trabajaba, entonces, con un concepto etéreo, casi
inasible, ideal, que frente a los documentos públicos se
colmaba suficientemente con la mera falsificación, pero
que respecto de los privados requería de una mayor
concreción. Por eso se afirmaba que
“Si la falsedad en documentos privados sólo es punible cuando se
hace en perjuicio de terceros o con la intención de causarlo;
entonces la fe pública se tutela mediata o indirectamente, en virtud
de que se toma pie en el escrito privado para lesionar intereses
ajenos, ya patrimoniales o de otro orden” [Corte Suprema de
Justicia, G. J. T. LXV, 1948, página 736, según Domingo
Sarasty, obra citada, página 437],
o que,
“…en la falsedad en documentos privados, es necesario e
indispensable la existencia del daño o perjuicio a terceros, bien sea
material o hipotético, porque este delito no afecta, propiamente la
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
46
fe pública debida al instrumento, sino que lesiona el derecho del
particular ofendido. En otros términos, la falsedad en documentos
privados, vulnera la fe pública en forma indirecta, en cuanto el
documento sirve de instrumento para producir el engaño con
perjuicio de terceros” [Corte Suprema de Justicia, G. J. T.
LXVI, 1949, página 481, según Domingo Sarasty, obra
citada, página 443].
3.2. Cuando se comenzó a gestar el Código Penal de
1980, el contenido de la fe pública, que ya venía variando
en la doctrina foránea, comenzó a cambiar para nuestro
medio.
En el Anteproyecto de 1974, se plasmó lo siguiente:
i.) “… documento es, ante todo, un medio de prueba”.
ii.) “La fe pública es la confianza de la colectividad, en las formas
escritas en cuanto tengan importancia como medios de prueba”.
iii.) “… Se desplaza esa anterior concepción según la cual es
necesario rendir tributo a la simple forma”.
iv.) “Nuestra posición es abiertamente finalista”.
v.) “Aquí se destaca esa forma de manifestación (escrita), pero
básicamente porquen tiene fuerza probatoria que es necesario
garantizar”.
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
47
vi.) “Es necesario que el documento pueda servir de prueba, ya
que no tiene trascendencia el que el documento sea de aquellos
inocuos, o que carecen de importancia para el tráfico jurídico” (Acta
No. 80, sesión del 19 de octubre de 1973). (Destaca la Sala).
vii.) Si bien es cierto que en general el particular no está
obligado a decir la verdad, hay ejemplos que indican que
sí se puede exigir, como sucede con los libros de los
comerciantes (Acta No. 81, sesión del 26 de octubre de
1973).
Concluido el Anteproyecto, en la Exposición de Motivos se
afirmó:
“El capítulo de falsedad documental parte de la base de que el
objeto material… debe ser documento público o privado que pueda
servir de prueba, y de que toda falsedad en documentos es delictiva
en cuanto tiene aptitud suficiente para lesionar el bien jurídico de la
fe pública”.
Y el artículo pertinente quedó redactado así:
“Artículo 244. Falsedad ideológica en documento privado. El que,
estando por la ley obligado a decir la verdad en documento privado,
consignare manifestación contraria a ella que pueda servir de
prueba, o la callare en todo o en parte incurrirá, si hiciere uso de él,
en prisión de dos a seis años”.
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En el Proyecto de 1976 no se encuentra explicación
alguna sobre el punto. Simplemente se dice en la
Exposición de Motivos relacionada con la Parte Especial,
que se describen
“…los diversos tipos delictivos, agrupados según el bien jurídico que
primordialmente afecten. Muchos de ellos no son más que
reproducciones de los hoy existentes, aun cuando la Comisión ha
tenido cuidado en redactarlos con precisión, claridad y coherencia,
tratando de solucionar dificultades de interpretación divulgadas por
la doctrina y la jurisprudencia”.
Si se toma como referencia el “salvamento de voto”
elaborado por el Comisionado Parmenio Cárdenas, se
concluye que el asunto no cambió en nada respecto del
Anteproyecto de 1974, como emana de la anterior
transcripción. Dijo el Comisionado:
“Al tratar de la falsedad en documento privado, el Código Penal en
el artículo 240, exige como elemento necesario, que tal cosa se
haga ´con perjuicio de tercero o con intención de causarlo´; en
cambio, en el artículo 179 de la contrarreforma, se refiere a la
misma falsedad, exigiendo que ´pueda servir de prueba´ y exige
además el uso, como elemento constitutivo”.
Y su artículo 281 definió la falsedad ideológica en
documento privado con estas palabras:
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“El que al extender documento privado, destinado a servir de
prueba entre particulares, consigne una falsedad, o calle total o
parcialmente la verdad, incurrirá, si lo usa, en prisión de dos a seis
años”.
El Proyecto de 1978, carente de explicación alguna en
torno al tema, adoptó la falsedad ideológica en
documento privado en su artículo 295, con estos
términos:
“El que estando por ley obligado a decir la verdad en documento
privado, consigne manifestación contraria a ella que pueda servir
de prueba, o la calle en todo o en parte, incurrirá, si lo usa, n
prisión de dos a seis años”.
Y al Proyecto de 1979, y al que precedió al actual Código
Penal, ya se hizo alusión.
Del resumen realizado resulta el rumbo que se fue
tomando: de la exigencia de causación de perjuicio,
previa intención de ocasionarlo, se pasó al daño implícito
que emana de la falsedad en documento que pueda servir
de prueba; y de la exigencia doctrinal y jurisprudencial de
obligación de decir la verdad, se pasó a su requerimiento
Casación 22.407
JAIRO CASTILLO ORTIZ
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en el Proyecto de 1978 y a su no exigencia explícita ya en
los Códigos de 1980 y 2000.
Tercera Parte.
Conclusiones iniciales.
Lo desarrollado hasta aquí permite concluir lo siguiente:
Uno. La falsedad ideológica en documento privado sí se
encuentra definida como delictiva, tanto en el Código
Penal de 1980 como en el del 2000.
Dos. Para hablar de falsedad ideológica en documentos
privados, al principio se requería que el autor faltara a la
verdad y originara daño a un tercero o, al menos, que lo
hiciera con la intención de propinarlo.
Luego, ante el ostensible y necesario cambio de óptica
sobre el alcance y contenido del bien jurídico fe pública,
no fue imprescindible incluir esos elementos en la
definición típica, porque era obvio que si una persona
falsificaba un documento con suficiencia para vulnerarlo
una vez sometido al torrente del tráfico jurídico, incurría
en delito, siempre que, desde luego, afectara real o
potencialmente el decurso normal de las relaciones
sociojurídicas.
Casación 22.407
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Tres. Por lo anterior, aun cuando los tipos penales de
1980 y del 2000 no lo requieren en forma expresa, se
sigue hablando del deber de verdad que debe acompañar
al autor para que pueda cometer esa conducta delictiva.
Esa determinación es atendible, porque, en verdad, un
documento ideológicamente falso que solamente vincule y
produzca efectos exclusivamente entre particulares, no
genera riesgo ni perjuicio a la fe pública por cuanto esta
se halla en cabeza de la “colectividad”, es decir, del
“interés de la generalidad social”. Sin embargo, si esa
mentira entre dos o más personas trasciende y arriba al
terreno de la pluralidad poniendo en peligro o dañando el
habitual y normal entramado jurídico, el simple embuste
particular, privado, se convierte en delito.
Cuatro. El deber de verdad resulta de dos fuentes. La
primera es la ley. Sucede cuando esta, concebida en
sentido lato, frente a una relación social, afirma
expresamente que las personas están obligadas a obrar
con la verdad; es el denominado deber legal de verdad, o
deber expreso de decir la verdad; la segunda es la que
surge de la demostración de que en el caso concreto con
la conducta desplegada –falsedad y uso- se ha creado un
riesgo para el “bien jurídico social” conocido como fe
pública, o cuando se comprueba que lesionado el carácter
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probatorio del documento, efectivamente, se ha ofendido
ese bien “colectivo”. Es la obligación tácita, sobrentendida
o deducida de decir la verdad.
Es lo que ha escrito el doctor Luis Enrique Romero Soto:
“…también es posible llevar a cabo falsedad ideológica en un
documento privado si bien solo cuando la ley, expresa o
tácitamente, impone a los particulares la obligación de decir la
verdad… Pero si bien es cierto que, por regla general, la obligación
de decir la verdad en esta especie de documentos está
expresamente impuesta por normas legales hay ocasiones en que
proviene de la naturaleza y, más que todo, de la destinación del
documento privado… O sea que en aquellos casos no expresamente
contemplados por la ley en que el documento está destinado a
servir de prueba, su destinación probatoria es un juicio objetivo que
se resuelve por la posibilidad de emplear el documento como
prueba…” (destaca la Corte). (La falsedad documental. Cali,
Carvajal, 3ª edición, 1982, página 275).
Y es lo que sin ambages y sin incertidumbre alguna ha
afirmado la Corte en su sentencia de casación del 29 de
noviembre del 2001:
“En relación con la primera exigencia (obligación de ser veraz)
debe decirse que el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia,
impone a los particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir
la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la función
probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones
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jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de documentos, se
genere un estado general de confianza entre los asociados,
derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido
protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el
particular, contrariando la disposición normativa que le impone el
deber de ser veraz, decide falsear ideológicamente el documento”.
“La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la
delegación que el Estado hace en los particulares de la facultad
certificadora de la verdad, en razón a la función o actividad que
cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia,
con los médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades,
quienes, frente a determinadas situaciones, y para ciertos efectos,
deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de los cuales han
tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional…”
“En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del
documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a
servir de prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o
puede llegar a comprometer intereses de terceras personas
determinadas, como acontece cuando la relación que representa
trasciende la esfera interpersonal de quienes le dieron entidad legal
con su firma, para modificar o extinguir derechos ajenos, pues
cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de la confianza
general que el documento suscita como elemento de prueba en el
ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública
sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo”
(radicación número 13.231, M. P. Fernando Arboleda
Ripoll).
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Y quede claro que con lo anterior no se desnaturaliza el
principio de legalidad o, mas exactamente, el de tipicidad
objetiva, pues la exigencia tácita de afirmar la verdad se
halla estrechamente fusionada con la vulneración o
puesta en riesgo del bien jurídico, de tal manera que si la
persona se aparta de lo cierto y dirige mentiras su actuar
contra ese bien jurídico, sencillamente en el ámbito
objetivo realiza uno de los elementos del tipo y,
subjetivamente, con intención y voluntad opta por herirlo.
Cuarta Parte.
De nuevo, el caso concreto.
Recordemos: Josefina Bonett y Nohora Pérez, gerente y
contadora, respectivamente, de “Saluddar A. R. S.”,
compraron al particular comerciante Jairo Castillo Ortiz
una nevera, que regalarían a un ex alcalde como presente
por su boda, finalidad que en efecto fue materializada.
A solicitud de las señoras mencionadas, el vendedor
extendió una factura de venta en la que parcialmente
faltó a la verdad, pues ante el requerimiento de las
compradoras, en vez de plasmar el objeto real de la
compraventa –nevera- hizo aparecer uno ficticio –
planchas-.
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Las damas, entonces, entre otras cosas, con la factura de
venta “legalizaron” su actuación ante la administración de
“Saludar A. R. S.”. Luego fueron condenadas por el delito
de peculado.
Puestos los hechos en términos jurídicos, se tiene lo
siguiente:
Uno. Castillo Ortiz extendió un escrito privado –factura-,
en el que incrustó una mentira, es decir, falsificó
ideológicamente un documento privado.
Dos. Las señoras mencionadas utilizaron el documento
falso.
Tres. Por tanto, Castillo Ortiz, de una parte, y las
señoras Bonett y Pérez, de la otra, realizaron el tipo penal
definido en el artículo 221 del Código Penal de 1980,
simplemente dividiendo el trabajo: el primero desplegó el
primer acto, el de falsificar, y las damas el segundo, el de
usar.
Cuatro. Tanto el varón como las señoras sabían lo que
hacían. En lo que concierne a aquél, basta recordar las
palabras del Tribunal, que corresponden en todo a la
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prueba que reposa en el expediente y, además, no han
sido controvertidas por el censor:
“Es evidente que la justificación alegada por el acusado no es de
recibo, por cuanto la ley le brinda mecanismos para que su dinero
no se perdiera, como preconstituir sobre la factura prueba a fin de
iniciar juicio ejecutivo, o la de acudir a denunciar penalmente un
delito contra la propiedad, por ser engañado, a fin de conseguir la
devolución del artículo o las indemnizaciones de rigor, y no coger el
camino de violar la ley, falsificando documentos, a sabiendas de
que estaba faltando a la verdad, y con la intención de dar visos de
legalidad a una situación interna de “Saluddar” en la contabilidad y
presupuesto, pues recuérdese que las funcionarias le manifestaron
que el negocio de la nevera no se podía efectuar, y por ello se debía
cambiar el artículo, con lo cual contribuyó a la realización de un
peculado, delito por el cual fueron condenadas las dos
funcionarias…”.
“Resumiendo, Jairo Castillo Ortiz realizó un comportamiento típico
de falsedad en documento privado al insertar en el contenido de la
factura No.0492 declaraciones contrarias a la verdad relacionadas
con la clase y número del artículo vendido, usándola como prueba
él para obtener la cancelación de unos dineros en perjuicio de
terceros (afiliados y Saluddar), en forma antijurídica pues vulneró
el bien jurídico de la fe pública sin justificación alguna, y dolosa,
pues teniendo conocimiento de su proceder delictivo, ante la amplia
experiencia y conocimientos técnicos sobre la materia por ser
Contador Público y Administrador Público, quiso su realización…”.
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Cinco. Con la falsificación y el uso de ese documento
privado, el procesado y las damas ofendieron la fe
pública, el tráfico jurídico, al punto que económicamente
fue considerablemente alterada la armonía, la estructura,
la estabilidad patrimonial y la dinámica normal de la
Empresa.
Seis. Si fuera necesario, termínese aseverando que el
señor Castillo Ortiz tenía el deber de decir la verdad,
porque conocía la entidad del documento que expedía,
una factura; porque sabía qué harían con ella las señoras
Bonett y Pérez; porque tenía claro que su factura sería
utilizada como prueba; y porque en su conciencia existía
la certeza de que quebrantaría el bien jurídico, pues al
decir mentiras descomponía la confianza que la
colectividad debe tener en las gestiones de la
administración.
Agréguese: si se mira la normatividad, es ostensible la
inferencia según la cual en las facturas se tiene la
obligación de afirmar la verdad. Por ejemplo:
De las normas del Estatuto Tributario, especialmente de
sus artículos 615 y 617, se desprende que para sus
efectos, la factura de venta debe contener, entre otras
cosas, “La descripción específica o genérica de los
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artículos vendidos o servicios prestados”, lo cual
repercute, como es obvio, en la procedencia de costos y
deducciones para efectos del pago de impuestos (artículo
771.2) y, naturalmente, en la confección de la
contabilidad, que puede servir de prueba, documento este
que forzosamente tiene que estar respaldado por
“comprobantes internos y externos” (artículo 774.2).
Si tal estatuto exige lo que exige, resultaría inconcebible
que ante sus terminantes palabras, el ordenamiento
permitiera que alguien en una factura cambiara la materia
de una convención.
El Código de Comercio da la categoría de título-valor a la
factura cambiaria. Y alude a varios temas relacionados
con ella, por ejemplo: no se puede librar factura que no
corresponda a una venta efectiva de mercaderías
entregadas real y materialmente al comprador (artículo
772); aceptada por el comprador, se considera, frente a
terceros de buena fe exentos de culpa, que la
compraventa ha sido debidamente ejecutada (artículo
773); y debe contener, entre otras exigencias, “La
denominación y características que identifiquen las
mercaderías vendidas y la constancia de su entre real y
material” (artículo 774).
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Si esa ley requiere tan importante contenido, no puede
admitir que ese preciso contenido sea variado.
El Código Civil, por su parte, indica que el pago es la
prestación de lo que se debe, lo que implica que el
acreedor ejecute el hecho objeto de la prestación (artículo
1626), y que el vendedor es obligado a entregar lo que
reza el contrato (artículo 1884).
Como es elemental, si el pacto entre comprador y
vendedor se refiere a una cosa determinada, aquél no
puede extender una prueba escrita mutando la razón de
ser del mismo.
En síntesis, a nadie se le ocurriría pensar que con
fundamento en las anteriores disposiciones, tomadas
simplemente como muestra, una persona estuviera
facultada para faltar a la verdad, es decir, para que no
afirmara la realidad en los documentos que deba emitir.
Por lo demás, el asunto no es nuevo para la Corte. Basta
recordar la ya citada sentencia de casación del 23 de abril
de 1985 (M.P. Alfonso Reyes Echandía), que se ocupó de
hechos relacionados con falsedad ideológica de varias
“facturas”.
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Quinta Parte
Conclusiones finales.
Primera. La Corte ha vuelto sobre el punto, en atención al
planteamiento del defensor. Ha desestructurado el
fenómeno; enseña que hay varias decisiones sobre la
materia en disputa; y afirma que mantiene la
jurisprudencia de la Sala sobre el objeto del debate
sometido a su consideración. No encuentra nada que
variar, no ha incurrido en contradicciones y ahora se ha
limitado a precisar o a hacer énfasis en ciertos aspectos.
Segunda. Con base en lo anterior, y porque el señor
Castillo Ortiz cometió el delito de falsedad ideológica en
documento privado, mantiene enhiesta la sentencia
impugnada.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia recurrida.
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Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria
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