PODER JUDICIALCORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAJAMARCA

SEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE CHOTA

Expediente : 00063-2014-61-0610-JR-PE-02.Acusados : Jeiner Ubaldo Julón Díaz, Julio Cesar Vadillo Gutiérrez,

Julian Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian, Arbel Adán Chero Barranzuela, y Edwin Henrry Inoñan De La Cruz.

Delito : Negociación Incompatible, Peculado y Falsedad Genérica.

Agraviado : El Estado – Municipalidad Distrital de Tacabamba.Juez : Aurelio Barboza Rimarachin.Especialista judicial : Yeshenia Reyes Vásquez.

S E N T E N C I A

RESOLUCIÓN NÚMERO: CINCUENTA.

Chota, cuatro de septiembre del Dos mil quince.-

VISTA: En audiencia oral y pública la presente causa, se procede a dictar sentencia bajo los siguientes términos.

I. PARTE EXPOSITIVA

1. PARTES PROCESALES:1.1. Parte Acusadora: Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en

Delitos de Corrupción de Funcionarios de Cajamarca

1.2. Parte Acusada: a) JEINER UBALDO JULÓN DÍAZ, identificado con documento

nacional de identidad número 27413201, con domicilio en el Jirón Venezuela N° 2582 – Chiclayo, nacido en el distrito de Tacabamba el día 11 de noviembre de 1970, de estado civil casado, tiene seis hijos, sus padres se llaman Juan y Elva, con grado de instrucción superior, de profesión administrador de empresas, de ocupación comerciante, percibe un ingreso económico mensual de trece mil nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales.

b) JULIO CÉSAR VADILLO GUTIERREZ, identificado con documento nacional de identidad número 16415038, con domicilio ubicado en la Manzana “C” Lote 24 – Urbanización Los Jazmines – Chiclayo, nacido en la ciudad de Huancayo el día 14 de marzo de 1951, de estado civil casado, tiene seis hijos, sus padres se llaman César Gregorio y Vicenta, con grado de instrucción superior, de profesión

ingeniero mecánico electricista, de ocupación consultor de empresas, percibe un ingreso económico mensual de cinco mil nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales.

c) JULIÁN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, identificado con documento nacional de identidad número 40559929, con domicilio ubicado en la Urbanización Federico Villareal - Chiclayo, nacido en la ciudad de Chiclayo, el día 22 de mayo de 1979, de estado civil soltero, tiene una hija, sus padres se llaman Manuel Jesús y Vilma Elizabeth, con grado de instrucción superior, de ocupación arquitecto, percibe un ingreso económico mensual de un mil ochocientos nuevos soles aproximadamente, sin antecedentes penales ni judiciales.

d) JOSÉ LUIS SANDOVAL DAMIAN, identificado con documento nacional de identidad número 42384756, con domicilio ubicado en Yanacuna Nº 229 – La Victoria - Chiclayo, nacido en la ciudad de Chiclayo el día 10 de abril de 1984, de estado civil casado, tiene un hijo, sus padres se llaman Leoncio Sandoval y Josefa Damián, con grado de instrucción superior, de ocupación técnico en contabilidad, labora en el área contable de la Municipalidad Distrital de Chalamarca, percibe un ingreso económico mensual de dos mil nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales.

e) ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA, identificado con documento nacional de identidad número 16476670, con domicilio ubicado en la calle De la Cruz Nº 143 – Chiclayo, nacido en Carrasquillo – Piura el día 26 de setiembre de 1948, de estado civil casado, tiene cinco hijos, sus padres se llaman Pedro Chero y María, con grado de instrucción cuarto grado de educación primaria, de ocupación comerciante, percibe un ingreso económico mensual de un mil nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales.

f) EDWIN HENRY INOÑAN DE LA CRUZ, identificado con documento nacional de identidad número 17626660, con domicilio ubicado en la Calle Prolongación N° 471- Urbanización Las Delicias – Chiclayo, nacido en Morrope el día 23 de noviembre de 1976, de estado civil soltero (conviviente), tiene dos hijos, sus padres se llaman Simón y María Felicita, con grado de instrucción superior, de profesión ingeniero civil, trabaja en la Municipalidad Distrital de Huambos, percibe un ingreso económico mensual de tres mil quinientos nuevos soles aproximadamente, sin antecedentes penales ni judiciales.

1.3. Parte agraviada: El Estado - Municipalidad Distrital de Tacabamba.

1.4. Actor civil: Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República.

2. ALEGATOS DE APERTURA:

2.1 De la Fiscalía:

La representante del Ministerio Público, señala que en el presente juicio acreditará que el acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz en su condición de ex alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba es autor del delito de Negociación Incompatible, y en su calidad de cómplice primario el

señor Julio César Vadillo Gutiérrez, ya que el acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz favoreció al ingeniero Julio César Vadillo Gutiérrez para contratarlo y en la obra: Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación rural de Tacabamba, simulando un proceso de selección a pesar de no ser el profesional competente, por lo que la conducta de ambos acusados se encuadra en el artículo 399 del Código Penal

Asimismo, acreditará que los acusados Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damián, son autores del delito de Peculado Doloso, ya que efectuaron desembolsos por el servicio de alquiler de maquinaria a nombre del proveedor Arbel Adán Chero Barranzuela, para la obra denominada “Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba”, sin embargo dicha obra nunca fue ejecutada conllevando un perjuicio económico de S/. 126,800.00 Nuevos Soles, pues el señor Julián Alexander Colunche Camacho, quien era el Gerente Municipal suscribió contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin haberse realizado el proceso de selección que exige la normatividad, y el acusado José Luis Sandoval Damián quien se desempeñaba como Jefe de Abastecimientos de la Municipalidad Distrital de Tacabamba coadyuvó para que se incurra en este delito, por haber suscrito la orden de servicio del proveedor para la contratación de una maquinaria, y en su modalidad de cómplice primario el acusado Arbel Adán Chero Barranzuela, quien se registró ante la SUNAT el día 05 de agosto del 2008, siendo que al 02 de julio, fecha de los contratos de alquiler de la máquina y operadores, dicho señor ni siquiera ha estado inscrito en la SUNAT, siendo que la conducta de todos los acusados se encuadra en el artículo 387 del Código Penal.

También, acreditará que el acusado Edwin Henrry Inoñán de la Cruz es autor del delito de Falsedad Genérica, por cuanto suscribió documentación correspondiente a la obra antes citada (Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba), pese a que se evidenciaba que la misma nunca se realizó, firmando los partes diarios 0050 y 0079 de la supuesta obra.

Pena solicitada:

Por lo antes señalado, solicita se imponga al acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz en su calidad de autor del delito de Negociación Incompatible, cinco años de pena privativa de libertad, y a su cómplice primario Julio César Vadillo Gutiérrez cuatro años de pena privativa de libertad.

Para los acusados Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damián, como autores del delito de Peculado Doloso, solicita se les imponga cinco años de pena privativa de libertad, y para el cómplice primario Arbel Adán Chero Barranzuela, solicita se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad.

Por último para el acusado Edwin Henrry Inoñán de la Cruz, como autor del delito de Falsedad Genérica, solicita se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad.

Asimismo, agrega que acreditará los hechos con los medios de prueba admitidos en su oportunidad.

2.2. Del actor civil:

Señala que en juicio acreditará el perjuicio causado al Estado en los dos hechos que fueron materia de auditoría. En el primer caso en el que se simuló un proceso de selección para contratar un servicio para la elaboración de un expediente técnico a nivel perfil de obra, en el cual para favorecer a esta persona se elaboró una serie de documentos adulterando la verdad y faltando a la probidad, favorecimiento que se acreditará con el informe de verificación de denuncias N° 472-2010, el cual será sustentado por personal que lo elaboró. El segundo caso se trata de la adulteración de documentación para causar perjuicio al Estado por la suma de S/. 126,800.00 Nuevos Soles, hecho que será acreditado con el informe de verificación de denuncias número 472 - 2010, el cual será sustentado igualmente por el personal que lo elaboró.

La pretensión respecto al primer delito de Negociación Incompatible es una responsabilidad solidaria que tienen los acusados Jeiner Ubaldo Julón Díaz y Julio César Vadillo Gutiérrez por la suma de cincuenta mil nuevos soles.

Por el otro delito de Peculado Doloso se pide la restitución de lo indebidamente apropiado pues el servicio nunca se brindó ascendiendo a la suma de S/. 126,800.00 Nuevos Soles, adicional a una reparación solidaria que deben cancelar todas las personas que intervinieron para causar este perjuicio al Estado de cien mil nuevos soles.

Por último, en cuanto al delito de Falsedad Genérica al ser un delito que se perpetró para cometer el delito de Peculado, la reparación civil está inmersa en la indemnización, por el delito de Peculado.

2.3. Del abogado defensor del acusado Jeiner Ubaldo Julon Diaz:

Refiere que si el Ministerio Público en su acusación indica que se ha favorecido a consultores, existiría un problema en la fijación del criterio de acusación, pues el delito de Negociación Incompatible imputado a su patrocinado Jeiner Ubaldo Julón Díaz, se funda en el hecho de que él se habría beneficiado personalmente, a través de estas obras de consultoría o es que se benefició a los consultores, ese es, un primer punto que tendría que precisarse porque de lo contrario el derecho de defensa estaría sumamente afectado, lo segundo es que se está confundiendo tipologías delictivas, ya que se habla de que ha existido procesos de licitación no realizados, se dice que se han contratado servicios posteriores a los hechos, se indica de que se habrían constituido los componentes de una colusión, siendo esto así, ello no corresponde al delito de Negociación Incompatible, ya que en este delito tendrá que acreditarse que su patrocinado se interesó en forma indebida en las contrataciones o en que se contraten a determinadas

personas, pero con violación del bien jurídico protegido en este delito, ya que acá no se protege el patrimonio público desde la lectura de las contrataciones públicas, sino se protege la toma de decisiones por parte del funcionario, en este caso el encargado de las obras que vician y que le privan de imparcialidad a sus decisiones, entonces en el presente caso, lo que tendrá que probar la representante del Ministerio Público, es que su patrocinado violó el principio de imparcialidad en la toma de decisiones, lo cual está definido por la Corte Suprema en últimas ejecutorias, que ha precisado que en el “delito de Negociación Incompatible lo que se protege es el principio de imparcialidad en la toma de decisiones”. La defensa se va a basar en que los hechos no tienen correspondencia ni fáctica ni normativa ni lógica con el supuesto del tipo legal del artículo 399° del Código Penal, ya que son hechos totalmente distintos, no se adecuan a la tipicidad normativa. Que, la defensa no tiene medios de prueba aportados en este proceso, ya que por diversas razones no se pudo presentar en su momento, de modo tal que la defensa lo único que hará a lo largo del proceso, es cuestionar en lo que sea cuestionable los medios de prueba presentados por la Fiscalía, en suma la defensa demostrará que su patrocinado no tiene nada que ver en el presente proceso ni típicamente ni antijurídicamente ni menos culpablemente, por lo que solicita se absuelva de los cargos por el delito de Negociación Incompatible a su patrocinado Jeiner Ubaldo Julón Díaz.

2.4. Del abogado defensor del acusado Julio Cesar Vadillo Gutiérrez:

Señala que las acusaciones brindadas por la Fiscalía son vagas e inconsistentes, toda vez que ni siquiera ha tenido el interés de revisar la Resolución Directoral N° 018-EM emitida por el Ministerio de Energía y Minas, que es aplicable a las zonas rurales, toda vez que el Ministerio no habla de consultores sino de proyectistas, es así, que durante el juicio oral demostrará que no hubo ningún proceso ni simulación por parte de la Municipalidad Distrital de Tacabamba con el ingeniero Julio César Vadillo Gutiérrez, y que no se cometió el ilícito penal de Negociación Incompatible, solicitando que en su oportunidad se absuelva a su patrocinado de los cargos formulados por la Representante del Ministerio Público.

2.5. Del abogado defensor del acusado Julián Alexander Colunche Camacho.

Manifiesta que en juicio oral va a demostrar que no existe ningún indicio que acredite que su patrocinado se hubiese apropiado de los caudales del Estado, se dice esto porque el proveedor recibió el dinero que se le asignó por la realización de la obra: Mejoramiento y acondicionamiento de las Vías de la ciudad de Tacabamba, en lo demás podría existir irregularidades administrativas, pero no la comisión de un ilícito penal, lo cual lo demostrará con los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía. En cuanto a la reparación civil, el actor civil no ha precisado a cuánto

asciende el lucro cesante, daño emergente y si hubiese el daño moral, ya que se ha realizado una petición global. Por todo ello, solicita la absolución de su patrocinado de los cargos de la acusación fiscal.

2.6. Del abogado defensor del acusado José Luis Sandoval Damián:

Señala que se debe considerar que su patrocinado ha sido un servidor público, el mismo que cumplía con las órdenes de sus jefes. Así pues, en el desarrollo del presente juicio oral se demostrará la inocencia de su defendido José Luis Sandoval Damián, toda vez que no ha incurrido en ningún ilícito penal, ya que no se ha apropiado de dinero del Estado y menos en favor de terceros, solicitando la absolución de los cargos que se le imputan.

2.7. Del abogado defensor del acusado Arbel Adán Chero Barranzuela:

Manifiesta que en juicio oral va a demostrar que su patrocinado Arbel Adán Chero Baranzuela en el año dos mil ocho, cuando ejecutó las obras en cuestión estaba con toda su documentación en regla, incluso inscrito ante CONSUCODE y SUNAT, también estaba debidamente habilitado para contratar con el Estado, en este caso con la Municipalidad Distrital de Tacabamba, siendo ello así, quedará fehaciente probado que su defendido ejecutó las obras y que no existió ningún favorecimiento, ni menos se cometió el ilícito penal de Peculado Doloso, por lo que solicita la absolución de su defendido.

2.8. Del abogado defensor del acusado Edwin Henrry Inoñan De La Cruz:

La defensa técnica va a demostrar durante el trascurso del juicio oral la inocencia de su defendido, ya que lo mencionado por la representante del Ministerio Público no tiene sustento legal, pues su patrocinado ha regularizado documentos después que la obra se ha ejecutado y no dentro de la misma, además con respecto a la pena ésta debió ser dividida en tercios, sin embargo la Fiscalía ha obviado ese paso, por ende no está de acuerdo con la pena que se solicita para su patrocinado y tampoco con la reparación civil, por cuanto no ha sido sustentada debidamente. Por todo ello solicita la absolución de su defendido.

2. POSICIÓN DE LOS ACUSADOS FRENTE A LA ACUSACIÓN:

Ninguno de los acusados aceptó los cargos imputados por el Ministerio Público.

2. ACTIVIDAD PROBATORIA:

En el Juicio Oral se actuaron los siguientes medios de prueba:

3.1. Examen del acusado Julio Cesar Vadillo Gutiérrez.3.2. Examen del acusado Edwin Henrry Inoñan De la Cruz.

3.3. Medios de prueba del Ministerio Público:

Testigos: a) Examen del testigo Juan Segundo Paredes Aparicio.

Peritos: a) Examen del perito José Enrique Jaramillo Narvaez, respecto al Informe

de verificación de denuncias N° 472-2010-CG/ORCA-AR, de fecha 29 de Octubre del 2010.

b) Examen del perito contable Luis García Rojas, respecto al Peritaje Contable N° 002-2012-PCJ-C.

Oralización de documentos: Se procedió con la oralización de los documentos admitidos en audiencia de control de acusación:

a) Informe de verificación de denuncias N° 472-2010-CG/ORCA-AR, de fecha 29 de Octubre del 2010. Ingreso al juicio oral mediante el examen del perito José Enrique Jaramillo Narvaez.

b) El peritaje contable N° 002-2012-PCJ-C. Ingresó al juicio oral mediante el examen del perito contable Luis García Rojas.

c) Acta de declaración testimonial de Manuel Alberto Reyes Lamadrid.

d) Acta de declaración testimonial de Manuel Pascual García Damián.

e) Acta de declaración testimonial de Aníbal Quiroz Sánchez.

f) Acta de declaración testimonial de Roberth Manuel Gallo Torres.

g) Acta de declaración testimonial de Jhonson Arrascue Farro.

h) Acta de declaración testimonial de Rosa Luzmila Zamora Delgado.

i) Acta de declaración testimonial de Silvia Emperatriz Bocanegra.

j) Acta de declaración testimonial de José Mercedes Cuadra Checa.

k) Acta de declaración testimonial de Pedro Miguel Rodríguez Gutiérrez.

l) Acta de declaración de José Martín Oyague Quispe.

m) Documentación presentada por el ya sentenciado Manuel Esteban Puicán Coyco, por el delito de Falsedad Genérica, y que fueron dejadas en su domicilio el día siete de agosto del dos mil nueve.

n) Reproducción de Audio, realizada el día 07 de agosto del 2008, en la casa de los padres de Manuel Esteban Puicán Coyco, en la cual estuvieron presentes los acusados Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damián y Arbel Adán Chero Barranzuela, asimismo estuvo presente el ingeniero Pedro Rodríguez Gutiérrez y el ciudadano Manuel Esteban Puicán Coyco, respecto a una conversación relacionada con la obra: “Mejoramiento y acondicionamiento de vías en la ciudad de Tacabamba”.

o) Prescinde de la lectura completa del acta que contiene la transcripción del audio, realizada el día 07 de agosto del 2008, porque se ha escuchado la totalidad del audio, precisando que el señor Manuel Esteban Puicán Coyco, ha realizado el reconocimiento de las voces, señalando que en esta conversación participaron el Gerente de la Municipalidad de Tacabamba el arquitecto Julián Alexander Colunche Camacho, el Jefe de Abastecimientos de la Municipalidad de Tacabamba José Luis Sandoval Damián, el señor Arbel Adán Chero Barranzuela a quien le denominan Chero, el ingeniero Pedro Rodríguez Gutiérrez a quien le dicen Pedro y el señor Manuel Esteban Puicán Coyco a quien le dicen Esteban.

p) Sentencia Condenatoria Anticipada, contenida en la resolución número cinco, de fecha cinco de septiembre del dos mil doce, mediante la cual se condena al ciudadano Manuel Esteban Puicán Coyco, quien se sometió al proceso especial de Terminación Anticipada, siendo condenado por el delito de Falsedad Genérica, y en el cual ha reconocido que la obra en cuestión no se realizó.

3.4. Medios de prueba de oficio: Al amparo del artículo 385 inciso 2 del Código Procesal Penal, se admitieron a petición de parte, los siguientes documentos:

a) Copia de la ficha de recepción de propuestas - FONIPREL, Copia del listado de las propuestas seleccionadas del primer concurso FONIPREL, Copia del resultado del Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 001-2008, copia del certificado de inscripción de Julio César Vadillo Gutiérrez ante CONSUCODE, copia del documento extraído de la página Web del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante la cual el ciudadano VADILLO GUTIERREZ, solicita copia simple del convenio de Cofinanciamiento de la Obra de Electrificación Rural de Tacabamba.

3.5. Al amparo del artículo 376 inciso 1 del Código Procesal Penal se procedió a dar lectura a las actas de declaraciones de los acusados: Jeiner Ubaldo Julón Díaz, Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian y Arbel Adan Chero Barranzuela, brindadas a nivel de fiscalía, pues en juicio oral hicieron uso de su derecho a guardar silencio.

4. VALORACION DE LAS PRUEBAS POR LAS PARTES PROCESALES - ALEGATOS FINALES:

a) De la Fiscalía:

La representante del Ministerio Público al evacuar sus alegatos finales, ha señalado que en juicio oral ha quedado acreditado lo siguiente:

Respecto al delito de Negociación Incompatible que el acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba simuló un proceso de selección mostrando un interés indebido de contratar para elaborar un expediente técnico a nivel perfil en la obra “Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural”, se simularon procesos de selección con el cual se elaboró y benefició un expediente técnico de la citada obra con el cambio de las bases administrativas pagando la suma de S/. 104.997.00 por un expediente que no ha sido aprobado por Electro Norte, hechos que se han corroborado con las documentales como son las declaraciones de los señores Aníbal Quiroz Sánchez, Robert Manuel Gallo Torres y el examen del testigo Juan Segundo Paredes Aparicio, quien mencionó que ha trabajado en la elaboración de este expediente para el señor Julio César Vadillo, quien hoy en día está acusado como cómplice primario por el delito de Negociación Incompatible, por haber salido ganador de la ejecución del perfil, siendo el beneficiario de un proceso de selección que no se desarrolló, pues de las declaraciones de los dos postores que presuntamente habrían participado en este proceso, declaran no haber participado y que no han presentado ninguna propuesta, siendo que las letras y firmas no le corresponde; con ello se puede evidenciar que no existió proceso de selección, únicamente se favoreció al señor Julio Cesar Vadillo Gutiérrez, siendo que el delito de Negociación Incompatible prescribe que: “El funcionario o servidor público que indebidamente o en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa en provecho propio de tercero, por cualquier contrato u operación que interviene por razón de su cargo”; entonces se observa que esta conducta se subsume en este tipo penal, ya que el ex Alcalde Jeiner Ubaldo Julón Díaz, se interesó en terceros para contratar al señor Julio César Vadillo Gutiérrez, para entregarle la buena Pro para que elabore el expediente técnico creando propuestas de presuntos postores que habían participado en este proceso de selección, quienes en sus declaraciones han dicho que nunca han presentado propuesta alguna, es por eso que el Ministerio Público luego de haber acreditado estos actos, conforme también se puede corroborar con el informe de verificación de denuncia número 472 de la Contraloría General de la República, la declaración testimonial de Manuel Alberto Reyes La Madrid, quien señala que no ha participado en el proceso como postor, y que su firma ha sido falsificada. Que, en juicio se ha mencionado que ha existido un proceso, sin embargo los postores han sido inventados para favorecer al señor Julio César Vadillo, asimismo se contó con la declaración del testigo Aníbal Quiroz Sánchez, quien señala que nunca ha participado en este proceso, también indica en su declaración a nivel fiscal que su firma ha sido falsificada, con ello queda claro que el proceso de selección ha sido inventado para favorecer al tercero en este caso al señor Julio César Vadillo Gutiérrez, siendo que el ex Alcalde Jeiner Julón Díaz suscribió la Resolución de Alcaldía Nº 139-2008, mediante la cual realiza la contratación del ingeniero Julio César Vadillo Gutiérrez, dándolo por ganador, igualmente ha sido expuesto el peritaje contable por el Licenciado Luis García Rojas, la misma que no ha sido cuestionada en ningún momento, donde se ha podido determinar el perjuicio ocasionado y donde ha ilustrado respecto que para esta cantidad de dinero debería haberse realizado un proceso de selección para poder otorgarse la

buena Pro, por tales consideraciones el Ministerio Público solicita se le imponga al acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz, cinco años de pena privativa de libertad, en su calidad de autor, y en el caso del cómplice primario Julio César Vadillo Gutiérrez, se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad, ambos por la comisión del delito de Negociación Incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal.

En lo concerniente al delito de Peculado Doloso se tiene como autor al señor Julián Alexander Colunche Camacho, quien en su calidad de Gerente Municipal en el año 2008, trató de simular o llámese querer subsanar una obra que no estaba realizada y como la Contraloría General de la República estaba realizando un informe, se vio en la necesidad de conseguir personas para que firmen documentación la cual iba a ser definitivamente falsa, porque la obra como se ha podido observar en este juicio oral no se ha realizado, conforme se observa de la denuncia número 472 realizada por la Contraloría, donde preguntan a la población si existió o han visto trabajos elaborados en ese lugar, los cuales dicen que no; de las declaraciones testimoniales de Johnson Arrascue Farro, quien señala que fue Jefe del Área Técnica de la Municipalidad, refiriendo que desconoce que se haya realizado la obra Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de Tacabamba, y donde se ha podido advertir que esta obra no se realizó, es cuando el investigado Manuel Esteban Puican Coyco ahora sentenciado por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacabamba, indica que el acusado Julián Alexander Colunche Camacho suscribió documentos de una obra que jamás se realizó. También como autor de este delito de Peculado Doloso tenemos a José Luis Sandoval Damián - Ex Jefe de Abastecimientos quien coadyuvó para que se genere el pago al proveedor y como cómplice primario a Arbel Adán Chero Barranzuela porque se benefició con la orden de servicio número 1187-2008 de fecha 03 de setiembre del 2008, siendo el proveedor del Consorcio El Edén, siendo que este delito se ha podido acreditar porque no ha existido la mencionada obra; hemos escuchado el audio de la visita que se hiciera a la casa del ahora sentenciado Manuel Esteban Puican Coyco donde el señor Chero Barranzuela reconoce haber estado en ese lugar, además de reconocer la participación de los señores Colunche Camacho y Sandoval Damián y cuando se les hace las preguntas a los señores de cuál es su nombre ellos mismos señalan ser tanto Chero como Sandoval, y Julián menciona queriendo pagar dinero al señor Esteban Puican Coyco para que éste firme los partes diarios porque ya le había generado un contrato el cual decía su nombre y se le había pagado de manera adelantada con dos comprobantes de pago que fueron de S/. 1,500.00 cada uno, siendo que el señor Manuel Esteban Puican Coyco devuelve este dinero para no verse involucrado en la comisión del delito, arrepintiéndose y acogiéndose a una Terminación Anticipada, el cual ha colaborado brindando la documentación necesaria para poder determinar que ese delito ha sido cometido, tanto por Julián Alexander Colunche Camacho en su calidad de Gerente Municipal, porque fue quien suscribió el contrato como por José Luis Sandoval Damián en su calidad de Jefe de Abastecimientos porque coadyuvó para que se genere el pago al proveedor del Consorcio El Edén, es decir al señor Arbel Adán Chero Baranzuela; con ello se puede ver que los documentos han sido inventados para poder cometer este delito, y también se ha escuchado de la reproducción del audio, que Julián Alexander Colunche Camacho dice: “Que es muy fácil apoderarse del dinero, por qué no decimos a la Contraloría que finalmente se hizo la carretera y con el pasar de los días la lluvia la ha malogrado”, cuestión que se trataba de arreglar con el señor Manuel

Esteban Puicán Coyco, quien se negó a firmar por lo que le dieron tiempo, pese a ello dicho señor devuelve el dinero con Boucher dirigido a la señora Rosa Zamora Bocanegra - Tesorera de la Municipalidad de Tacabamba, quien recibe el dinero emitiendo una Carta Notarial al Alcalde entregando el dinero; siendo además que el acusado Julián Alexander Colunche Camacho, en su calidad de gerente, tenía la disponibilidad para firmar y poder generar pagos; por lo que la conducta de los acusados se encuadra en el delito de Peculado Doloso, previsto en el artículo 387 del Código Penal, es por ello que el Ministerio Público solicita para Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damián, en su condición de autores se les imponga cinco años de pena privativa de libertad, y para el cómplice primario Arbel Adán Chero Barranzuela cuatro años de pena privativa de libertad.

En cuanto al delito de Falsedad Genérica el Ministerio Público luego de haber advertido tanto del informe que realizó Contraloría como del peritaje realizado por el Contador Luis García Rojas, el cual no ha sido cuestionado en su oportunidad, ha logrado establecer que el acusado Edwin Henry Inoñán de la Cruz suscribió documentación correspondiente de la obra denominada “Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba”, cuando es de verse de lo que se ha acreditado en este juicio oral que esta obra jamás se ha realizado, conllevando a un perjuicio económico de S/. 126,800.00 (costo de la obra), siendo que dicho señor sabía que esta obra no se había desarrollado suscribió documentación correspondiente a los partes diarios 0050 al 0079 de la supuesta obra con fechas anteriores a su designación. Que el acusado Edwin Henrry Inoñán De La Cruz en juicio ha declarado que sí firmó esos partes diarios sin ni siquiera haberse constituido en el lugar donde se estaba desarrollando esta obra, cuando el residente de obra tiene la función de constituirse y estar permanentemente en la obra para poder verificar la obra, y poder firmar y dar fe de que la obra se está llevando a diario con regularidad, siendo que con la firma que hace este residente de obra (acusado) se justificó la salida de dinero de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, para el pago de dicha obra que no se realizó; es por ello que solicita se le imponga cuatro años de pena privativa de libertad, como autor del delito de Falsedad Genérica, previsto en el artículo 438º del Código Penal.

Respecto a la pena de inhabilitación, solicita se imponga a todos los acusados, la pena de inhabilitación que prevé el artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal, por el tiempo que dure la condena principal.

b) Del abogado defensor del actor civil:

La defensa técnica del actor civil, en sus alegatos finales manifestó:

El presente caso se deslinda en la comisión de dos delitos; el primero en el que está vinculado el señor Jeiner Ubaldo Julón Díaz en su calidad de Ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y el señor Julio César Vadillo Gutiérrez en ese entonces contratista de tal entidad, se debe tener presente que estos señores han sido juzgados por el delito de Negociación Incompatible, un delito en el que se busca tutelar el buen funcionamiento de la administración pública en el que si bien el perjuicio no puede ser cuantificado inmediatamente se aprecia como en el presente caso ante la concesión de una buena pro mal otorgada, es decir con irregularidades, se ha logrado advertir que se ha simulado un proceso de selección observado en futuras instancias como lo ha

hecho en este caso Hidrandina para el otorgamiento de la buena pro, en ese sentido los actos que han manifestado los actores que han sido el señor Jeiner Ubaldo Julón Díaz y Julio César Vadillo Gutiérrez, de que se han admitido propuestas económicas presentadas en un proceso de selección tiene una estructura similar y que en este juicio se ha acreditado que dichas propuestas económicas han sido elaboradas faltando a la verdad, es decir son irreales, luego se ha realizado una sesión extraordinaria a fin de regularizar esta contratación con el señor Vadillo por el ex Alcalde, todos estos hechos perjudican a la administración pública siendo que se ha favorecido con un pago al ingeniero Vadillo Gutiérrez por la elaboración de un perfil por la suma de S/. 84,000.00 Nuevos Soles, perfil que luego ha sido cuestionado por Hidrandina al considerarlo el profesional no competente para la elaboración de dicho perfil y que a la fecha no tenemos conocimiento en que otras irregularidades haya incurrido al buen funcionamiento de la administración, lo cual acarrea un perjuicio para el buen nombre de la administración, para la trasparencia en los actos que se realizan en ésta, y también un perjuicio para los contratantes con el Estado, quienes ven una inaccesibilidad a raíz de esta reputación que se genera, de que todas las obras tienen dueño o que se favorecen a ciertas personas, en ese sentido habiendo acreditado que el daño en este delito es el buen funcionamiento de la administración y que se ha favorecido a un contratista que ha sido calificado por Hidrandina como el personal no idóneo para la ejecución de ese trabajo, solicita se le asigne una reparación civil de S/. 50,000.00 Nuevos Soles, que deberán pagar los acusados en forma solidaria.

Con respecto al segundo hecho que ha sido la simulación de la ejecución de una obra, burlándose de la administración pública, se ha pretendido hacer creer a los pobladores de Tacabamba, sobre el mejoramiento de una carretera que nunca existió, se ha tocado a lo largo de este tema la razonabilidad de las cosas, estamos hablando del distrito de Tacabamba, un distrito que no es muy grande que tiene pobladores que se conocen entre sí, que va a llamar la atención la aparición de maquinaria pesada, el movimiento y la traslación de una moto niveladora, como se aprecia acá el perjuicio es total, se ha pagado la suma de S/. 126,800.00 Nuevos Soles a una empresa prestadora llamada Consorcio Belén, representada por el acusado Arbel Adán Chero Barranzuela, para pagar esta suma quienes han tenido que intervenir son el señor Julián Alexander Colunche Camacho, el señor José Luis Sandoval Damián, el señor Edwin Henrry Inoñán de la Cruz, señor este último, que está procesado no por el delito de Peculado sino por el delito Falsedad Genérica, en qué sentido, según él ha formalizado documentación respecto a dicha obra, como es de conocimiento público para todo ingeniero y esta profesión hay que resaltarla porque la mayoría de ingenieros civiles llegan a trabajar con la Administración Pública y saben la responsabilidad que incurre su firma en los documentos que son de uso público, porque al haber pertenecido a una obra, este documento es de información pública para cualquier persona que quiera saber dónde van a parar sus impuestos. Que, el señor Edwin Henrry Inoñán de la Cruz ha suscrito partes no acordes a la verdad porque nunca se realizó la obra, los partes diarios del 50 al 79, que no han hecho más que favorecer a que se realice el pago al contratista Arbel Adán Chero Barranzuela, asimismo este perjuicio al Estado también ha sido plenamente acreditado por un interviniente en el delito (Manuel Esteban Puicán Coyco) quien ya ha sido sentenciado mediante una Terminación Anticipada por haber faltado a la verdad al suscribir documentación, es decir realizó el mismo acto que efectúo el ingeniero Edwin Henrry Inoñán de la Cruz faltar a la verdad sobre hechos que él desconocía,

pues ha brindado documentación abundante respecto a que la obra nunca se ejecutó lo cual ha contrastado con el Informe N° 472-2010-CG/ORCA, elaborado por personal que ha sido examinado en este juicio y que ha desvirtuado toda duda respecto a que esta obra no se ejecutó, ya que no solo se ha tomado el dicho de la población, más allá se ha hecho un análisis con el ingeniero respectivo, se ha identificado que en la carretera no habría ni siquiera rastros de otro material al perteneciente a la carretera antigua, así lo ha ratificado el perito Luis García Rojas en el sentido que no se ha podido sustentar la documentación idónea para que esta obra se haya ejecutado por lo menos documentalmente, por todo ello, el perjuicio al Estado es de un daño de S/. 126,800.00 Nuevos Soles que se le ha pagado al señor Arbel Adán Chero Barranzuela. Que dicho daño se ha producido en el año 2008, es decir hace siete años, por tanto su Judicatura deberá valorar que la suma que egresó del Estado para no realizarse ningún trabajo ha perjudicado a toda esa población, ya que una obra de este monto para dicho pueblo es de alta envergadura, por lo que solicita una reparación civil a favor del Estado Peruano por la suma de S/. 110,000.00 Nuevos Soles solidaria que deberán pagar los imputados antes citados, sumado al daño ocasionado que asciende al monto de S/. 126,800.00 Nuevos Soles, los cuales hacen un total de S/. 236,800.00 Nuevos Soles.

En relación al delito de Falsedad Genérica, como ya se ha mencionado en el caso del ingeniero Manuel Esteban Puican Coyco se le brindó el beneficio de la Terminación Anticipada, y por ello se ha considerado su buena voluntad porque ha aceptado su responsabilidad y se le ha aceptado una indemnización por un monto menor, pero atendiendo que la conducta del acusado Edwin Henrry Inoñán de la Cruz (autor del delito de Falsedad Genérica) quien ha venido dilatando este juicio, y más aun pretendiendo sorprender a la Judicatura, se solicita una reparación civil por la suma de S/. 30,000.00 Nuevos Soles.

c) Del abogado defensor del acusado Jeiner Ubaldo Julon Diaz

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: La Fiscalía no ha precisado cuáles son los cargos contra mi patrocinado Jeiner U. Julón Díaz, en el debate probatorio la propia señorita Fiscal indicó que no podría determinar quién habría hecho las simulaciones, las falsificaciones, cuando interrogábamos al testigo Aníbal Quiroz Sánchez y la Fiscalía dijo esto se ha hecho en la Municipalidad, que es muy distinto a decir eso lo hizo Jeiner U. Julón Díaz, ahí existe un quiebre del principio de “imputación necesaria” no hay una individualización concreta de las imputaciones en función de los aportes de comportamiento que se le podría atribuir a mi patrocinado Jeiner Julón Díaz; cuando la Fiscalía y también la Procuraduría, asumiendo la posición de la Fiscalía, dice que mi patrocinado celebró contratos con los consultores, cabe preguntarse: ¿celebrar contratos con los consultores supone un acto de relevancia penal o es un acto de conformidad a las funciones del Alcalde?. La Fiscalía lo que tuvo que hacer es que al celebrar los contratos mi patrocinado con el señor Damián que no está acusado por la Fiscalía, y también con el señor Vadillo en el tema del expediente técnico tuvo que haber demostrado que esa celebración de contratos se hizo con un interés indebido con provecho para él o con provecho para los contratistas, al respecto la Fiscalía no ha argumentado nada, ahí hay otro quiebre de imputación necesaria, estamos en un marco de generalidades que obviamente la Corte Suprema ha establecido en numerosas ejecutorias, esto supone una

absolución, pero vayamos al tema, la señorita Fiscal ha dicho que está acreditado el delito porque los testigos y el perito confirman esa línea de imputación fiscal, a nivel de actuación probatoria hay un testigo que es el señor Juan Paredes Aparicio, un ingeniero que fue contratado por el señor Vadillo y que el figura como ingeniero eléctrico, el señor Vadillo ahí figura como consultor, el título de él para participar en el contrato de los perfiles y en el contrato del expediente no es el de ingeniero eléctrico, ese no es el título con el cual interviene, él interviene como consultor, y la persona que suscribe como ingeniero eléctrico es el señor Juan Paredes Aparicio, le hemos preguntado a este señor, si eso es irregular, nos ha dicho: No, eso es normal, el consultor nos contrata porque la Municipalidad celebra contratos con consultores. A la Municipalidad no se le puede exigir que celebre un contrato con un ingeniero eléctrico, eso en ninguna parte de la norma está, esa es una exageración del marco de imputación; qué nos dice el perito Luis García Rojas que ha sido mencionado por la Fiscalía y por el señor Procurador, dicho señor nos ha dicho luego de un debate intenso, que no hay beneficio ilegal a favor de los contratistas, que si ellos cobraron lo hicieron por su trabajo, pero que no encuentra que haya existido un aprovechamiento propio de un provecho ilegal, entonces quién obtuvo el provecho ilegal, el perito tiene la calidad en las reglas de la sana crítica de brindar el conocimiento científico, le invoco a usted señor Magistrado que haga valer las reglas del conocimiento científico, la valoración de los medios de prueba, los peritos han indicado que no ha existido el perjuicio por parte de los contratistas, entonces donde nace el perjuicio dijo el perito, en no haber estado de acuerdo a la Ley de Contrataciones, al haberse simulado y burlado a la Ley de Contrataciones, ahí está el perjuicio, gran pregunta este perjuicio podría justificar la reparación civil que pide el señor Procurador, hemos escuchado decir al señor Procurador que acá hay un daño patrimonial, gran error porque el delito de Negociación Incompatible es un delito de Peligro, no es un delito en el que se perjudique a la Administración Pública, la Corte Suprema lo indica claramente, el doctor San Martín – Ejecutoria Suprema del 19 de abril del 2013 – RN 2068-2012, dice: “El delito de Negociación Incompatible, es uno de peligro que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad ”, este es el punto de quiebre en el tema del delito de Negociación Incompatible, se quebró el principio de imparcialidad; lo que se tutela en este delito es por consiguiente la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias y en estricta relación a la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajena al interés de la administración pública, por lo tanto es un tipo penal que no protege directamente el patrimonio del Estado. Existe otro testigo Gayo Torres que ha utilizado la señorita Fiscal, el cual en el debate dice que se concluyó con el expediente técnico. Que, el expediente técnico elaborado por el señor Vadillo cumplía con las exigencias del Ministerio de Economía y Finanzas, entonces a nivel de actuación probatoria qué ha podido acreditar la señorita Fiscal, ha atribuido hechos, siendo que los hechos que ha atribuido la Fiscalía son: primero, simulación de proceso de selección; segundo, que se habrían dado variación del sistema de pagos establecido en las bases, se cambió, al principio era ochenta veinte y después cincuenta cincuenta; tercero, que el señor Vadillo no era ingeniero eléctrico y por lo tanto eso supone un favorecimiento; y cuarto, que no se contó con la conformidad de Electro Norte, todo esto supone según la Fiscalía favorecimiento a los contratistas. Primero, los proceso de selección, admitamos como cierto la tesis de la Fiscalía de que se han simulado los procesos de selección, la simulación de los procesos de

selección a dónde se orientaban a favorecer a los contratistas, o se orientaba en el primer caso a participar en un concurso de FONIPREL para obtener fondos para obras en beneficio de la comunidad, gran pregunta e interesante la respuesta, si la simulación se orientó para favorecer a la comunidad, habrá acá un delito contra la administración pública, dos que se simuló para efectos del expediente técnico, un expediente técnico perfectamente elaborado y como lo han referido los testigos y el supervisor que acabo de mencionar cumplía con las exigencias del Ministerio de Economía, entonces qué serían esas simulaciones serían irregularidades formales, aceptando la tesis de la Fiscalía, en el tema de las simulaciones la Fiscalía ha dicho que se falsificaron firmas y sellos, que se utilizaron formatos, gran pregunta: La Fiscalía se interesó en presentar una pericia a través de la cual se determine esa falsificación, o es solamente una alegación de la Fiscalía, la Fiscalía no sustenta sus imputaciones en este caso de las simulaciones a través de falsificaciones con un referente técnico científico, crisis en la imputación de la Fiscalía; por otro lado, muy bien no era ingeniero eléctrico el señor Vadillo, no era necesario que lo sea, las normas de contrataciones no dicen que en estos temas de suministro de redes eléctricas el contratante tiene que ser un ingeniero eléctrico, sí pide que sea un ingeniero eléctrico, la persona que le de objetividad a esos estudios, y lo que presentó en los perfiles y en el expediente técnico el señor Vadillo fue una persona que era ingeniero eléctrico que firmaba ese perfil y los expedientes, dónde está ahí la irregularidad es una sospecha una presunción no fundada que la Fiscalía ha imputado, no contó con la conformidad de Electro Norte, se ha explicado a través del señor Aparicio y la defensa del señor Vadillo también lo ha explicado que en temas de suministros para áreas rurales y para suministros en áreas urbanas es distinta la cosa, ya que es un tema que tendrá que valorarse por el Magistrado con base a los principios de las máximas de la experiencia, criterios científicos, valorará si el hecho que Electro Norte dé su conformidad eso de por sí ya supone un delito de Negociación Incompatible, una informalidad una cuestión de irregularidad. El delito de Negociación Incompatible es un delito cuyo bien jurídico protegido es la imparcialidad, es un delito de corrupción, no es un delito de prácticas administrativas irregulares, no es un delito de colusión, acá no se afecta el patrimonio, sino el principio de imparcialidad del funcionario, que se quiebra, porque se interesa en provecho propio o de terceras personas, he ahí la clave del delito de Negociación Incompatible, la señorita Fiscal confunde los conceptos, piensa que en el delito de Negociación Incompatible interesan perse y solo perse, o que el delito se centra en la simulación de los procesos de selección, es importante darle a la acusación la cuota académica al tema, el rigor que exige el derecho penal, y qué cosa es la imparcialidad, es aquella condición necesaria para todo funcionario que cuando toma decisiones lo haga conforme al mejor argumento que le planteen las partes, la pregunta es el señor Vadillo le planteaba condiciones onerosas para el perfil y para las contrataciones, esa es la pregunta que habría que hacerse, quebró su deber de imparcialidad el Alcalde Julón Díaz al contratar a esta persona, el tipo penal de Negociación Incompatible, dice el funcionario o servidor que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa en provecho propio o de tercero, la norma dice indebidamente, la norma no dice el funcionario o servidor que ilícitamente se interesa, sino dice indebidamente, qué sentido tiene lo indebido, que el funcionario le da una orientación no necesariamente delictiva sino una orientación en pro de determinados intereses ajenos a la administración, que no necesariamente van a suponer una colusión como en este caso o un peculado, o sea lo indebido de la gestión que hace el

funcionario, por lo tanto es un concepto amplio, sin embargo esto no ha sucedido en el presente caso, cuál es la situación del señor Vadillo, a este señor le contrataron, le pagaron, cuándo le pagaron, de qué modo se le favoreció, el favorecimiento tendría que haber sido los pagos, los pagos adelantados por obras no realizadas, pero este señor se presentó ante FONIPREL entre abril y mayo, y recién la Municipalidad le paga después de exigencias en el mes de noviembre en los perfiles y en el tema del expediente técnico le pagan recién en el mes de noviembre del 2008 y el trece de marzo terminan de pagarle los S/. 104,000.00 Nuevos Soles, al otro consultor al señor Damián cuándo le pagan, le queda debiendo la Municipalidad la suma de S/. 12,000.00 Nuevos Soles, de que favorecimiento estamos hablando acá, el favorecimiento si no es para el funcionario tiene que ser para terceras personas, en este caso para los contratistas, cómo es que se le favoreció, gran pregunta la Fiscalía puede decir se le favoreció porque se le contrató, o sea la contratación de contratistas es ya favorecimiento propio del delito de Negociación Incompatible, eso es un absurdo porque el delito de Negociación Incompatible recordemos es un delito de corrupción, tiene que haber un quiebre de imparcialidad y un quiebre de beneficio un provecho, el provecho por cierto no necesariamente tiene que ser académico, puede ser un provecho para el alcalde, un provecho administrativo, puede ser un provecho futuro para ganar otros puestos, puede ser un provecho para congraciarse con el contratista para que le den trabajo, pero en la mayor parte de casos es un provecho de contenido económico, qué provecho sacó el Alcalde de esto, ninguno, la señorita Fiscal que ha dicho el provecho ha sido para los contratistas, cuál ese provecho, el que se le pagara por su trabajo ese es provecho típico de un delito de corrupción, no confundamos, este no es un delito de malas prácticas administrativas, el derecho penal es ciencia, no es solamente presunción ni sospechas, la señorita Fiscal, ha incurrido en ese segundo ámbito; qué significa se interesa, es actuar con el ánimo de obtener una utilidad, es tomar parte, es mostrar una propensión determinada para sacarle provecho a mi puesto, en suma interesarse es un desvío de poder; qué ganó el señor Alcalde con esto, al final salió la obra, no fueron veintiocho comunidades campesinas fueron treinta y dos, la vinculación funcional obviamente sí se da en el supuesto fáctico planteado por la Fiscalía, pero los elementos del tipo haberse interesado haber obtenido provecho para sí o para el tercero son elementos que no se presentan en el supuesto fáctico denunciado por la Fiscalía y que de por sí definen un cuadro de atipicidad. Que los estándares que debe existir siempre cuando un magistrado está frente a un caso penal, respecto a la valoración de la prueba, son los estándares de la sana crítica, primero las máximas de la experiencia, los principios lógicos y el conocimiento científico, qué nos dice las máximas de la experiencia en estas circunstancias que los alcaldes por lo general cometen irregularidades, no hay alcalde en el Perú que esté al margen de la comisión de irregularidades, pero las máximas de la experiencia nos dicen que las irregularidades por sí solas definen un delito sobre todo en un tipo penal de corrupción, definitivamente que no; hay que entender que los funcionarios muchas veces tratan de brindar el servicio a la población y no siempre lo hacen bien, pero esto supone ya la injerencia del ius punendi, todos sabemos que existe la Ley Nº 29202 que es la Ley de Contraloría sobre el Procesamiento Administrativo Funcional, esa es la vía previa, en esa norma establecen una serie de violaciones a la normativa administrativa que debe aplicarse primero, se ha aplicado el principio de última ratio acá, la Procuraduría inició un proceso de verificación de responsabilidad administrativa funcional, en el 2008 esa norma todavía no existía eso podría

ser una justificación, entonces cabe para el magistrado que ve estas cosas con mayor criterio, debieron haber habido sanciones administrativas porque llevarlo todo a la vía penal, si es que nos percatamos el delito de Negociación Incompatible, es un delito de corrupción, tendrá que demostrarse el provecho, lo cual no lo convierte en un delito de resultado simplemente sirve para que el supuesto fáctico denunciado por la Fiscalía se subsuma en las exigencias típicas, estándares de prueba que se basan en principios lógicos los cuales están ausentes en el discurso de la señorita Fiscal. Si la Fiscalía imputa el delito de Negociación Incompatible sus alegaciones tuvieron que estar en esa línea de coherencia lógica; que en el estándar de prueba para condenar en materia penal no es válido el razonamiento abductivo, lo cual significa que la Fiscalía me presenta una versión, defensa otra versión, yo como magistrado opto por la versión del Ministerio Público, lo cual está prohibido en el derecho penal, pues el magistrado tiene que hacer valer su gran capacidad analítica para decir dónde está la verdad en los razonamientos fiscales, de la defensa, del procurador, entonces el estándar de prueba pasa por eliminar de la mente de un magistrado el optar por opciones, también el estándar de condena pasa por el hecho de que los supuestos fácticos hayan sido acreditados, ha existido provecho para el Alcalde para los contratistas para familiares del alcalde, se ha demostrado el interés indebido, cuáles son los actos que muestran el interés indebido la celebración de contratos la cual es atribución del alcalde, por ello se da la gran pregunta ¿No habrá acá omisión de funciones no habrá cumplido estrictamente su celo de ser un garante en la administración pública?, pero de allí decir que el Alcalde tuvo un interés en que se contrate al señor Vadillo y al otro señor Damián está lejos entre el supuesto imputado por la Fiscalía y la acreditación de ese supuesto, otro estándar de prueba es que solo se puede condenar cuando exista certeza en la imputación de los hechos criminales imputados por la Fiscalía, la extrema generalidad de los cargos, la no individualización de los aportes a mi patrocinado, el considerar que por el hecho de que era alcalde y celebraba los contratos eso significa favorecimiento, eso no configura un criterio de convicción más allá de duda razonable, por lo tanto los estándares de condena obviamente inexisten, es válido desde la perspectiva de la defensa y esa es mi tarea trata de convencerle que acá se tiene que absolver al señor Jeiner Julón, su comportamiento no implica haberse interesado en forma indirecta o directa con provecho para él o para terceros en una contratación en la cual él estuvo en base a sus roles generales, por lo que solicita que desestime la imputación fiscal y absuelva a mi patrocinado de los cargos que la Fiscalía ha establecido sin hacer pormenorización del contenido de esos cargos, obviamente también desestimar el ámbito del pedido de la Contraloría en lo que concierne a la reparación civil.

d) Del abogado defensor del acusado Julio Cesar Vadillo Gutiérrez

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: Hemos escuchado a la representante del Ministerio Público así como al abogado del actor civil haber hablado de que supuestamente su patrocinado no era el profesional competente para poder ser el ingeniero consultor en cuanto a la electrificación rural que comprende Tacabamba, sin embargo se debe tener en cuenta que mi patrocinado sí era la persona competente para contratar con la Municipalidad Distrital de Tacabamba, efectivamente en ningún momento hubo convocatoria toda vez de que en el perfil no había ningún requisito para

poder celebrar este contrato, sin embargo se debe tener en cuenta que a nivel de juicio oral el testigo Juan Segundo Paredes Aparicio ha indicado incluso que el consultor podía ser un ingeniero civil y que la persona o el ingeniero que iba a ejecutar la obra tiene que ser ya el especialista el cual ha sido el ingeniero Juan Segundo Paredes Aparicio, la Fiscal se ha basado en la Resolución Directoral Nº 018-2002-MDGE - Norma de procedimiento para la elaboración de proyecto de ejecución de obras en sistemas de utilización en zonas de cesión de distribución, pero esta resolución es directoral, sin embargo no se ha tenido en cuenta la Ley de Electrificación Rural, pero antes de ello voy a hacer mención a la Ley de Concesiones Eléctricas – Decreto Ley N° 25844 expedida por OSINERGMING, el cual refiere en su artículo 30, que “La actividad de distribución del servicio público de electricidad en una zona determinada, solo puede ser desarrollada por un solo titular con carácter exclusivo. La concesión de distribución no puede ser reducida sin la autorización del Ministerio de Energía y Minas. El concesionario de distribución podrá efectuar ampliaciones de su zona de concesión, para tal efecto está obligado a presentar al Ministerio de Energía y Minas previamente un informe que señale la delimitación de la zona donde efectuará la ampliación (…), como es el caso en el distrito de Tacabamba, consecuentemente como punto final del citado artículo dice los casos de electrificación de zonas comprendidas dentro de los alcances del inciso a) del artículo 34, y de los centros poblados ubicados fuera de la zona de concesión, que no sean objeto de procedimiento de ampliación de zona de concesión por parte de los concesionarios de distribución existentes, se regirán por lo dispuesto en la Ley 28749 – Ley de Electrificación Rural”, consecuentemente con este articulado tenemos la Ley 28749 la cual hacía mención la Ley de Concesiones Eléctricas la 25844 Ley de OSINERGMING, esta Ley en su artículo Primero hace mención al objeto de la Ley: “La presente Ley tiene por objeto establecer el marco normativo para la promoción y el desarrollo eficiente y sostenible de electrificación de zonas rurales, localidades aisladas de fronteras del país”, como es en el caso del distrito de Tacabamba, y no que de alguna otra manera se pretenda confundir a su despacho aplicando una resolución directoral que no tiene alcance jurídico para poder pretender, más aún sentenciar y condenar a una persona inocente, igualmente debo hacer mención que de conformidad con el Reglamento de la Ley 28749 – Ley General de Electrificación Rural – Decreto Supremo 025-2007-EM, hace mención en su artículo cuatro – Sistemas Eléctricos Rurales, que: “Todas las instalaciones ubicadas en zonas rurales, localidades aisladas y de frontera del país, que sirven para abastecer el servicio público de electricidad, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas constituyen los sistemas eléctricos rurales por su condición de necesidad nacional y utilidad pública y de preferente interés social. De lo señalado queda claro que efectivamente Electro Norte no tenía por qué decir si mi patrocinado, era o no la persona idónea para poder contratar, como lo ha indicado el testigo que ha venido a esta audiencia Juan Segundo Paredes Aparicio, que incluso podría ser el ingeniero consultor un ingeniero civil, asimismo de conformidad con la Resolución 25100001770 en cuanto a lo que es el expediente que se llevó a cabo, debo hacer mención que en el punto 4.2. “En atención a lo expuesto por el reclamo debemos remitirnos a la Resolución Directoral Nº 018-2002 - MDGE”, o sea estrictamente para aquellos lugares donde tiene intervención Electro Norte y no para las zonas que están fuera de concesión como se ha hecho mención anteriormente. Por otro lado, se debe tener en cuenta que en el delito de Negociación Incompatible se requiere acreditar que el interés del funcionario público - precisiones sobre actos de complicidad primaria -, tenga

un aprovechamiento indebido, lo cual no ha sido acreditado por la Fiscalía en su requerimiento acusatorio ni en la oralizada en la presente audiencia, por lo que corresponde la absolución de Julio César Vadillo Gutiérrez. Asimismo, se ha sostenido en todo momento de que se ha producido ciertos daños al Estado, tal como lo ha sostenido el señor Procurador al momento de sustentar su reparación civil, al respecto se debe considerar que el estudio total del perfil y del proyecto fue por S/. 260,000.00 nuevos soles, sin embargo a Julio César Vadillo Gutiérrez se le pagó la suma de S/. 85,000.00 Nuevos Soles ello por el estudio de perfil y S/. 104,000.00 nuevos soles por el estudio definitivo que lo hizo conjuntamente con el ingeniero Juan Segundo Paredes Aparicio, de estos casos el monto que ha sido asignado por FONIPREL para pagarse a Julio César Vadillo Gutiérrez era la suma de S/. 260,000.00 Nuevos Soles; sin embargo, no se ha pagado al señor Vadillo Gutiérrez la suma de S/. 70,000.00, del cual incluso podría accionar para solicitar ese cobro ante la Municipalidad Distrital de Tacabamba. Se ha hablado de que no ha habido bases ni cronograma en cuanto a la buena pro ni el comité de adjudicación, sin embargo dicho proceso se llevó a cabo en concurso de cofinanciamiento del proyecto de inversión pública donde sí hubo cronograma, sí hubieron bases y también comité técnico que calificó la propuesta presentada por Julio César Vadillo Gutiérrez de la cual minutos antes se ha hecho mención, y la cual se ha admitido como medio probatorio, de cuyas documentales se corroboran que en las postulaciones a nivel nacional se da como ganador al distrito de Tacabamba; en cuanto a lo que es la ejecución de la obra del distrito de Tacabamba y ampliación, tal como se ha acreditado con las documentales ya mencionadas, donde se da el listado de propuestas seleccionadas en el primer concurso de FONIPREL aprobado por el Concejo Directivo de FONIPREL el 22 de julio del 2008, donde se da como ganador al Departamento de Cajamarca – Provincia de Chota – Distrito de Tacabamba, en la obra: “Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba - Chota“, del mismo modo se ha corroborado estrictamente de que sí hubo convocatoria en cuanto a la documental que hice llegar a su despacho y ha sido admitido como medio probatorio, donde se puede visualizar la página donde el Ministerio de Economía y Finanzas, da como ganador al Distrito de Tacabamba; por tales fundamentos solicita que se le absuelva de todos los cargos formulados por la Fiscalía al señor Julio César Vadillo Gutiérrez y consecuentemente de la reparación civil.

e) Del abogado defensor del acusado Julián Alexander Colunche Camacho

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: Que a mi patrocinado se le acusa haber cometido el delito de Peculado Doloso, en la modalidad de haberse apropiado de los caudales del Estado, sin embargo se debe aclarar que para que exista tipicidad en estos casos deben concurrir tres presupuestos de manera copulativa, primero que exista una relación funcional, segundo que exista la percepción y tercero la apropiación o la utilización, la defensa se va a centrar en lo que implica la apropiación que a criterio del Ministerio Público habría apropiación por parte de su patrocinado, al haber incurrido en las siguientes conductas: primera imputación, por haber suscrito los contratos de alquiler de maquinaria sin que se haya realizado el proceso de selección, segunda imputación, por haber autorizado supuestamente los pagos al proveedor Arbel Adán Chero Barranzuela, y la tercera imputación que consistiría en haber otorgado la conformidad de la

orden de servicios Nº 01187-2008; con tales imputaciones la defensa debe indicar que de ninguna manera la conducta de su patrocinado Julián Alexander Colunche Camacho está relacionada con la supuesta apropiación. Que, los medios probatorios que trae el Ministerio Público para acreditar la supuesta apropiación de los caudales del Estado, son las testimoniales de los señores ingenieros José Martín Ayague Quispe, Manuel Esteban Puican Coico y Miguel Rodríguez Gutiérrez, declaraciones que de ninguna manera pueden ser utilizadas para una sentencia condenatoria, siendo que la declaración de Manuel Esteban Puican Coico, se acopla al interés de una ventaja procesal que la obtuvo a través de una Terminación Anticipada al cual se sometió. En lo referente a las declaraciones de los acusados, con ello se corrobora que la obra sí se ejecutó, y no acredita en nada que su defendido se haya apropiado de este dinero, también existe un medio probatorio con el que se pretende sustentar la supuesta conducta dolosa de su patrocinado, estamos hablando de la pericia contable practicada por el perito García Rojas, dicha pericia solamente ha determinado un desbalance, sin embargo para determinar un desbalance previamente se tiene que establecer si es que existió o no la obra, y en este extremo no hay documentos que fehacientemente demuestren que la obra no se efectuó, para que sea válido en todo caso debió existir la opinión de un profesional entendido en la materia, que a su criterio debería ser un ingeniero civil más no un contador, al margen tenemos que dicho perito precisó que de ninguna forma ellos podrían determinar si ha existido o no las obras de mejoramiento y acondicionamiento de las vías de Tacabamba, por lo demás se pretende demostrar una apropiación de los caudales del Estado con el audio, que se trata de una prueba irregular porque atenta contra los principios constitucionales, y el cual no ha sido corroborado con una pericia para determinar a quienes corresponde la voz. En tal sentido, no encontrándose probada la imputación en contra de su defendido, solicita se le absuelva de los cargos de la acusación fiscal.

f) Del abogado defensor del acusado José Luis Sandoval Damian

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: En el presente caso que nos ha traído a juicio el Ministerio Público ha recogido una tesis señalando que su patrocinado habría cometido el delito de Peculado Doloso, conducta tipificada en el artículo 387° del Código Penal, donde los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizarse en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos del Estado. Que la Fiscalía no ha logrado acreditar cuales han sido los elementos de prueba que vinculan a su patrocinado con el delito, toda vez que el verbo rector de la conducta típica prevista en el tipo penal antes citado, de acuerdo con la doctrina y con la Teoría de la Impugnación Objetiva, es que el autor es quien tiene el dominio del hecho; por lo que se debe considerar que no se ha acreditado que su defendido se haya beneficiado, dado que en este caso por su desconocimiento habría cometido faltas administrativas, toda vez que el cheque ha sido entregado al señor contratista, no siendo responsable del delito, por tales consideraciones por insuficiencia de pruebas solicita la absolución de su patrocinado.

g) Del abogado defensor del acusado Arbel Adán Chero Barranzuela

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: Respecto a su patrocinado se debe precisar que simplemente fue el representante legal de la Empresa Consorcio “El Edén”, y fue el contratista que realizó la obra consistente en el mejoramiento y acondicionamiento de las vías de Tacabamba, asimismo se ha demostrado que su patrocinado como representante legal de la referida empresa estuvo inscrito en el CONSUCODE al momento que se ejecutó dicho trabajo, y que también estaba apto para contratar con el Estado en este caso con la Municipalidad Distrital de Tacabamba, además tenía una constancia que acreditaba que tenía la suficiente capacidad de contratación para realizar la obra por el monto de ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles, igualmente estaba inscrito ante la SUNAT, que su empresa estaba debidamente habilitada y contaba con todos los requisitos para ejecutar la citada obra. Que, en juicio oral ha declarado el perito García Rojas, quien en sus conclusiones señaló que la obra contaba con el presupuesto para su adjudicación y ejecución por cualquier contratista, tal y como lo realizó su defendido a través de su empresa, que efectivamente los ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles, es el monto que su patrocinado cobró por el trabajo que realizó; ha quedado demostrado que la obra la realizó con maquinaria pesada, consistente en un cargador frontal, en un rodillo, en una motoniveladora, en una cisterna y un volquete, y allí figuran los contratos, incluso están los cuadernos de obra, los partes diarios, el informe de conformidad del ingeniero residente Edwin Henrry Inoñán de la Cruz, incluso la conformidad de pago de la maquinaria, es así que dicho acusado al rendir su declaración ha indicado “que la obra se ha realizado”, lo cual ha podido verificar de los documentos que constan en la Municipalidad y que dejó su antecesor Manuel Esteban Puican Coyco, quien dio la conformidad de que la maquinaria trabajó en tal obra, desconociéndose por qué cambió su versión, por otro lado se debe precisar como lo indicó el colega Fidel Rojas Vargas, que las máximas de la experiencia indican que el hecho que existan irregularidades en una Municipalidad no quiere decir que siempre se hayan cometido delitos, ya que hay muchas obras que primero se ejecutan y luego se regularizan los documentos, incluso existen obras de emergencia a las que se tienen que dar solución inmediata, porque los pobladores no esperan los plazos, las cuales son cuestiones administrativas y de forma, pero eso no significa que su patrocinado haya cometido el delito de Peculado Doloso, es decir se haya apropiado de los ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles, se debe aclarar que sí cobró dicha suma, pero fue por el trabajo que realizó con la maquinaria pesada, también se tiene que el perito Luis García Rojas ha afirmado que no puede determinar si es que dicha obra no se ha realizado, y no lo puede hacer porque no es ingeniero civil y porque no ha ido a constatar in situ los trabajos, en conclusión solicita la absolución de su patrocinado Arbel Adán Chero Barranzuela.

h) Del abogado defensor del acusado Edwin Henrry Inoñan De La Cruz

La defensa técnica del citado acusado señaló lo siguiente, en sus alegatos finales: Que, se pretende atribuir a su patrocinado el delito de Falsedad Genérica simplemente con una pericia de la Contraloría General de la República y con una pericia contable. En principio se debe precisar que de acuerdo a los parámetros constitucionales de nuestra justicia penal exige que para que una persona sea condenada, la responsabilidad debe ser probada sin margen de

duda alguna; en este contexto la representante del Ministerio Público a lo largo de este juicio oral no ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto corresponde a su patrocinado. Que, el tipo penal del artículo 438° del Código Penal, exige en su aspecto subjetivo el dolo en el actuar del sujeto activo. Al respecto la sentencia expedida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima en el Expediente N° 0033-2011 de fecha 04 de diciembre del 2012, menciona “Que, en el delito de Falsedad Genérica solo se admite la modalidad dolosa, es decir que el sujeto activo actúe con pleno conocimiento de la falsedad de los hechos que se afirma, de otro lado no puede haber una conexión subjetiva por algo que pasará en el futuro, la mentira que se reprocha es aquella que se vincula únicamente con hechos que tuvieron lugar en el pasado”. Que, en el caso de autos, la Fiscalía no ha acreditado fehacientemente que su defendido haya tenido conocimiento que la obra de trochas carrozables se haya realizado, más aún si la misma representante del Ministerio Público en este juicio oral ha mencionado que a su patrocinado se le ha designado mediante un memorando para que regularice dichos informes. También tenemos la Ejecutoria Suprema N° 53-2009 – Lima, de fecha 05 de mayo del 2009, el cual establece que “Un elemento a destacar con especial énfasis, está referido al elemento subjetivo, es decir al dolo, el cual consiste en el conocimiento de lo falso, pero el tipo penal requiere que estas condiciones sean conocidas por el agente y que su conducta esté vinculada y dirigida a insertarla en nuestro Código Penal, ya que el mismo no admite la falsedad por imprudencia como lo es en el presente caso”, y si bien es cierto en este juicio oral ha declarado el señor Edwin Henrry Inoñán de la Cruz, quien ha mencionado que fue designado con el memorando número 277-2008 con fecha 27 de agosto del año 2008 por órdenes del Gerente General, ya que él estaba laborando en la Municipalidad Distrital de Tacabamba en la Unidad de Desarrollo Urbano y Rural en otras obras como residente, es de destacar que para que su defendido firme esos contratos se guío del informe de cuaderno de obras que habría dejado el ingeniero residente Manuel Esteban Puican Coyco, además también existieron informes de conformidad de pago de las obras que habían trabajado, informes de obras de trabajo de la maquinaria, siendo que el señor Inoñán de la Cruz no ha negado que ha firmado esos partes, pero no le advirtieron que dicha obra ya se realizó y estaba culminada, por ende como ingeniero residente su trabajo ya no era como menciona la señora Fiscal ir y verificar si es que se realizó o no, porque todos los informes de la ejecución de la obra ya estaban cerrados, lo cual se corrobora con el Informe de la Contraloría General de la República, realizado por el señor perito Jaramillo Narváez, quien mencionó que al señor Inoñán de la Cruz se le atribuye el delito de Falsedad Genérica porque se le ha designado con memorando para que firme o regularice estas órdenes de pago. Así pues, no está demostrado que su patrocinado haya tenido conocimiento de que dicha obra era fantasma y que no se realizó, el perito Luis García Rojas ha manifestado que su defendido incurre en este delito porque ha firmado los partes y si bien éste no ha negado que los ha firmado, se debe tener presente que su patrocinado no tenía conocimiento que la obra no se ejecutó, por ende para este caso en concreto no concurre el dolo directo. En cuanto al acta de trascripción de audio la defensa técnica es de la opinión que no se debe valorar, ya que ésta ha trasgredido su naturaleza, pues el proceso de Terminación Anticipada es autónomo, además la Fiscalía ha omitido realizar la pericia fonológica forense acústica de identidad de voces, por lo que no se ha demostrado que dichas voces sean de las personas indicadas y el nombre del señor Henrry no es contundente, ya que en el mundo hay miles de Henrry, aún más si es que se habla de diversas obras y se dice

que el señor Henrry está en una obra de Huambos, negando rotundamente que se hayan referido al señor Edwin Henrry Inoñán de la Cruz porque en dicho audio no aparece más que la palabra Henrry y no sus apellidos. Que, por todo lo expuesto, no habiendo la señora Fiscal logrado desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, que le asiste a su patrocinado es que solicita se le absuelva de los cargos de la acusación fiscal.

3. AUTODEFENSA DE LOS CO-ACUSADOS:

Los acusados no se presentaron a la audiencia de juicio oral de fecha veintiuno de agosto del dos mil quince, a fin de que ejerzan su autodefensa, siendo que su derecho a la defensa ha estado plenamente garantizada por sus señores abogados defensores, quienes los han representado conforme a lo prescrito por el artículo 359 inciso 4 del Código Procesal Penal.

I. PARTE CONSIDERATIVA

I.1. MINISTERIO PÚBLICO Y CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

El rol del Ministerio Público dentro del Proceso Penal, está determinado en el inciso 4) del artículo 158° de la Constitución Política del Perú: Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con ese objeto, goza de las más amplias facultades de investigación y persecución del delito en representación de la sociedad, y como lo prevé el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 052 -Ley Orgánica del Ministerio Público - es el titular de la acción penal pública, es decir responsable de investigar y en su caso denunciar ante el Poder Judicial los delitos cuya comisión conozca.

De igual manera, y en concordancia con las funciones antes citadas, el Ministerio Público es el encargado de probar la perpetración de los ilícitos que haya denunciado y la responsabilidad penal de sus autores, pues, conforme lo prevé el artículo 14° de su Ley Orgánica, sobre él recae exclusivamente la carga de la prueba en materia penal, es decir la obligación de probar las imputaciones que haya formulado ante el órgano jurisdiccional. Esta obligación legal - ya vimos, de origen constitucional- ha sido recogida también en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en el que se señala que la persecución del delito y la carga de la prueba en materia penal, corresponden exclusivamente al Ministerio Público.

I.2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PROCESO PENAL.

Por otra parte, el artículo 2°, inciso 24, numeral “e” de la Constitución Política del Perú, ha positivizado un principio que orienta todo el desarrollo del Proceso Penal: el Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia. Este principio - garantía implica que toda persona sometida a juicio o acusada de un delito, sea considera inocente mientras no se declare su culpabilidad, luego de un proceso judicial llevado a cabo con todas las garantías previstas por la ley. Además, pese a su categoría de principio - garantía de orden constitucional, y con el fin de facilitar su materialización, el legislador peruano lo ha plasmado a nivel

normativo en el artículo II del Título Preliminar del NCPP, agregando en esta norma que la única manera de desvirtuar esta presunción constitucional será por medio de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales1, lo que debe producirse necesariamente luego de llevado a cabo el Proceso Penal respectivo.

Siendo así, podemos concluir que siendo la función principal del Proceso Penal redefinir el conflicto de intereses que subyace a él, su función accesoria - desde la óptica del Principio Acusatorio - será desvirtuar la Presunción de Inocencia que asiste a toda persona o, cuando esto no ocurra, declarar su inocencia.

I.3. INTERVENCIÓN MÍNIMA, SUBSIDIARIDAD Y FRAGMENTARIEDAD DEL DERECHO PENAL.

En la actual doctrina penal, se reconoce la naturaleza de la intervención mínima del Derecho Penal en la tutela de bienes jurídicos, ya que siendo una herramienta de control social de orden excepcional no puede ser empleada, sino cuando los demás mecanismos han fallado. Asimismo, el Principio de Subsidiaridad, importa que se debe recurrir al Derecho Penal sólo como última ratio de control social, ya que - debido a la gravedad que revisten sus sanciones - los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho.

Finalmente el Principio de Fragmentariedad importa que el derecho penal debe ser empleado para reprimir solamente aquellas conductas lesivas de mayor entidad. Este carácter fragmentario, como lo señala Villavicencio citando a Muñoz Conde, se determina partiendo de los siguientes fundamentos: “Primero, defendiendo al bien jurídico sólo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo además, determinadas circunstancias y elementos subjetivos. Segundo, tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico. Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales”2.

Siendo así, resulta evidente que el Derecho Penal solamente podrá intervenir como herramienta de control social cuando las demás hayan fallado, y cuando no exista otra rama del ordenamiento que tutele el interés jurídico lesionado con determinado comportamiento; por tanto, los conflictos sociales que puedan ser resueltos acudiendo a otra rama del Derecho deben ser excluidas de la intervención del Derecho Penal.

I.4. DE LOS DELITOS OBJETO DE ACUSACIÓN.

Del delito de Negociación Incompatible :

1(?) T.P. CPP. Artículo II.- Presunción de Inocencia. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

2(?) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal Parte General”. Primera Edición, Tercera Reimpresión, marzo 2009. Editorial Grijley, pp. 93.

El Ministerio Público ha formulado acusación por el delito Contra la Administración Pública, en su modalidad de NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL CARGO, previsto en el artículo 399 del Código Penal que sanciona al funcionario o servidor público que en forma directa o indirecta o por actos simulados se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal.

Que, el delito de Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, el agente - siempre es funcionario o servidor público -, de manera especial y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros, con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros; en ese sentido, concurren como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes: El verbo rector interesar, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación – revocatoria o ejecución del contrato u operación, en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público, o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él; cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible, comprende aquellas situaciones en las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero – sea esta una persona natural o jurídica -, mientras que la operación, se entiende como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condicionados a que tales actos, tengan un contenido económico; en consecuencia, es de recibo lo que señala SALINAS SICCHA3, en el sentido que, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito por hermenéutica jurídica.

Que, el bien jurídico protegido en el delito de Negociación Incompatible es la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos, con la que debe actuar un funcionario público en la realización de los actos propios del cargo, cada vez que intervienen en los contratos en nombre y representación del Estado. (…) Lo que quiere evitar la norma penal es que los funcionarios, utilizando su posición y cargo, interfieran, manipulen, y dirijan arbitrariamente los contratos estatales, imponiendo su voluntad, deseo o capricho por encima de los intereses públicos estatales. (4) (5)

3(?) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Segunda Edición. Editorial Grijley. Pág. 559.

4(?) CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de Negociación Incompatible. 1° Edición., Editorial Instituto Pacifico S.A.C., Lima, 2015, Pág. 15 -16.

5(?) Véase igualmente la Ejecutoria Suprema del R.N. N° 1674-2013, del 12 de marzo del 2014 de la Sala Penal Transitoria (Ponente: San Martín Castro): “No se trata sólo de apreciar si el valor de lo adquirido es menor al precio referencia – rebasarlo sería ilegal en sí mismo-, sino, en estricto derecho, si el concurso fue transparente, equitativo para todos los postores, y no se favoreció indebidamente a alguno de ellos, en perjuicio del tesoro municipal”. Luego se señala

En cuanto a su aspecto subjetivo se requiere el dolo, no bastando el comportamiento imprudente o que el funcionario pueda y deba conocer el interés indebido.

Asimismo, es de precisar que en el delito en comento, pueden concurrir cualquiera de las modalidades de la participación criminal, llamase complicidad (primaria o secundaria) o instigación.

Del delito de Peculado doloso :

Asimismo, el Ministerio Público ha formulado acusación por el delito contra la Administración Pública en su modalidad de PECULADO, previsto en el artículo 387° del Código Penal, haciendo hincapié en que se ha aplicado el tipo derogado de dicho ilícito penal en consideración a la fecha de la presunta comisión del delito (…..) en aplicación del principio del Tempus Comissi Delicti (aplicación de la ley penal material al tiempo de la comisión del hecho punible); el que prevé: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Que, el objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídica-penal: (a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando una correcta administración del patrimonio público, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en el acuerdo plenario N° 4-2005/CJ-116 ha referido “…tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y, b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Asimismo, enseña que “…para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario

que: “En buena cuenta los encausados con su conducta impidieron dolosamente un concurso transparente y favorable al tesoro municipal al contemplar finalmente unos requisitos y criterios que no consignaron en las bases, imposibilitando el principio de igualdad de oportunidades y lesionando las expectativas de una competencia sana y fructífera para la administración municipal”.

o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública”.

Por último, dice nuestra máxima instancia de justicia que “…es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:

a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.

b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

d) El destinatario, para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.

e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.

Siguiendo a PEÑA CABRERA FREYRE diremos que sujeto activo, conforme a la estructura normativa del artículo 387° del Código Penal, sólo puede ser el funcionario o servidor público, constituyendo el delito un tipo especial, característico de los injustos funcionariales, cerrando el círculo del sujeto activo a aquellos que en razón de la actuación funcionarial, se apropia o utiliza caudales o efectos, cuya administración, percepción o administración le estén confiados en mérito al cargo. Hablamos por tanto, de una relación de “Garante por asunción de deberes funcionariales”, o que implica que el delito –in examine-, puede tomar lugar tanto en su modalidad comisiva como omisiva. Si autor puede ser únicamente un intraneus con la condición de garante de los bienes, los

particulares (extraneus) no pueden responder por dicho título delictivo, al no poder quebrantar los fundamentos materiales que ligan al funcionario con el objeto material del delito, de manera que su participación en el decurso de la actividad típica, sólo puede ser reputada como participación delictiva (complicidad), siempre que hayan actuado con dolo, siguiendo el principio de la Unidad del Título de Imputación.

El sujeto pasivo es el Estado como titular y dueño del patrimonio que administran, custodian o perciben los funcionarios y servidores públicos, en razón del cargo funcional; y de forma mediata los comunitarios como naturales destinatarios de los fondos públicos y que son apropiados indebidamente.

Del delito de Falsedad Genérica

Igualmente la Fiscalía ha formulado acusación por el delito de Falsedad Genérica, previsto en el artículo 438 del Código Penal, que prevé: “El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimida como pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Que, el tipo penal en comento, se configura como un tipo residual, en la medida en que sólo hallará aplicación en los supuestos que no tenga cabida en ninguno de los tipos precedentes. Ello tiene como principal consecuencia que no sólo será posible cometer este delito, a través de un documento, sino que, como también indica la disposición analizada, puede realizar mediante “palabras, hechos”, y, en general, mediante cualquier medio siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello un perjuicio.6 .

En su aspecto subjetivo se requiere que el agente actúe con dolo, siendo el bien jurídico protegido: La Fe Pública.

1.5. DE LA VALORACIÓN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS.

Conforme lo establece el artículo 393°, inciso 1) del CPP: “El Juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el Juicio”. Esta previsión tiene su correlato normativo en el artículo I, inciso 2) del Título Preliminar del CPP en cuanto establece que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, y además en el artículo VIII del mismo título el que exige como requisito de valoración de la prueba, que ésta haya sido obtenida e incorporada mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo; estas normas, interpretadas de modo sistemático y en concordancia con los principios de oralidad, inmediación y contradicción que inspiran el modelo procesal penal en nuestro país, obligan al Juzgador a valorar solamente aquella prueba que haya sido incorporada legítimamente al Juicio

6(?) BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal – Parte Especial, 4° Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2008, Pág. 642.

Oral, que se actúe en su presencia y que se someta al debate contradictorio del caso, requisitos que - en resumen - representan lo esencial de la garantía del Juicio Público Republicano previsto por el artículo 139° de la Constitución Política del Perú.

1.6. DE LA VINCULACION DE LOS ACUSADOS CON LOS HECHOS DELICTIVOS MATERIA DE ACUSACION.

1.6.1. FUNDAMENTOS DE LA CONDENA POR EL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE, ATRIBUIDOS A LOS ACUSADOS JEINER UBALDO JULON DIAZ (AUTOR) Y JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ (COMPLICE PRIMARIO)

Que, habiéndose llevado a cabo el Juzgamiento de los acusados Jeiner Ubaldo Julón Díaz y Julio Cesar Vadillo Gutiérrez, se advierte que existen suficientes elementos de prueba que acreditan la existencia del delito de Negociación Incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, así como la responsabilidad penal de los citados acusados en su comisión, el primero de ellos como autor, por tener la condición de Ex – alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y el segundo de ellos como cómplice primario, por no tener la calidad de Funcionario o servidor público; esto es, en la ejecución de la obra: “Instalación y mejoramiento del sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba”, y del cual se advierte que el acusado JULON DIAZ, se ha interesado indebidamente en forma directa en provecho de tercero, como es el caso del acusado VADILLO GUTIERREZ, a fin de contratarlo para la elaboración del expediente técnico, de la obra consistente en: “Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural”.

Que, en el presente caso, las presuntas irregularidades administrativas que han hecho mención los abogados defensores de los acusados, a consideración del Juzgador tienen relevancia penal.

Así se tiene que del informe de verificación de denuncias N° 472-2010-CG/ORCA-AR, emitido por la Contraloría General de la República, y del cual fue examinado el perito José Enrique Jaramillo Narváez, se aprecia claramente de dicho informe, y de los anexos que acompaña, que para la obra “Instalación y mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural, se simularon procesos de selección y se beneficio al consultor que elaboró el expediente técnico de la citada obra, pagándole la suma de S/. 104, 997.00 Nuevos soles.

Es así que mediante Resolución de Alcaldía N° 139-2008-MDT, de fecha 25 de noviembre del 2008 (Anexo N° 4, que acompaña al citado informe) se aprecia que el acusado Jeiner U. Julón Díaz, aprobó la cancelación del expediente técnico a nivel de perfil de la obra “Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba” por el importe de S/. 85, 000.00 nuevos soles; siendo que en los considerandos de la presente resolución se establece: Que, habiéndose recepcionado diferentes proformas para la elaboración del perfil, la Municipalidad ha optado por la de mayor acceso económico, recayendo la responsabilidad de la elaboración del perfil “Instalación y mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba” en la persona del Ingeniero Julio Cesar Vadillo Gutiérrez.

Sobre este punto, es de precisar que las propuestas presentadas para la elaboración del mencionado perfil dirigidas al Ex Alcalde Jeiner U. Julón Díaz, han sido simuladas (Ver Fs. 71-74 del Informe de Contraloría) lo cual se advierte fácilmente sin necesidad de que se haya practicado una pericia grafotécnica, ello por las razones siguientes:

a) Que a folios 71 y 72 del informe de Contraloría, se aprecia que el acusado JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ, ha presentado hasta dos propuestas económicas para la elaboración de perfil técnico de la obra antes mencionada, una de ellas por el monto de S/. 85,000.00 y la otra por el monto de S/. 104, 500.00 Nuevos Soles; asimismo, a folios 73 y 74 del mencionado informe, se aprecia las propuestas económicas del Ingeniero Mecánico Electricista: Manuel A. Reyes Lamadrid, por la suma de S/. 108, 000.00 nuevos soles (ver Fs. 73 del informe), y del Ingeniero Mecánico Electricista Aníbal Quiroz Sánchez, por el monto de S/. 108, 500.00 Nuevos Soles (Ver Fs. 74 del informe), las cuales presentan similar estructura como son: Los encabezados de las propuestas consignan en el primer renglón el nombre del postor; en el segundo su profesión, en el tercero el número de registro del Colegio de Ingenieros del Perú - CIP; cerrando en el cuarto renglón, con una línea continúa. De igual manera en el pie de las páginas, se consigna en el primer renglón una línea continua y en el segundo, la dirección, provincia, número de página y en algunos casos el teléfono de los postores. Asimismo, en cuanto al contenido de las propuestas, se inician consignando el lugar y fecha; en párrafo aparte se consigna como destinatario al señor Jeiner Julón Díaz, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, de ese entonces. En el siguiente párrafo de consigna el asunto de la propuesta, consignando en párrafo seguido, nuevamente el nombre y apellidos del postor, su registro CIP, domicilio, provincia y el asunto: Finalmente en párrafo aparte se señala el monto de la propuesta económica, y el plazo de entrega en días calendarios.

b) Bien, respecto a lo antes señalado, se tiene del Acta de Trabajo de fecha seis de agosto del dos mil nueve, y que obra como anexo N° 06, del informe de contraloría, que el acusado VADILLO GUTIERREZ, señaló que el modelo de sus propuestas fueron escritas por él, ya que la Municipalidad no les entregó formato alguno, ni modelo de propuesta; lo que da cuenta de que el proceso no se llevó de manera pública. Por otro lado, se tiene incluso que en la propuesta económica presentada supuestamente por el Ingeniero Aníbal Quiroz Sánchez, éste se presenta con el nombre de JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ, con registro CIP N° 44752, y con domicilio en la Manzana C, Lote 24 de la Urbanización Los Jazmines de Chiclayo (que justamente corresponde a los datos exactos del citado acusado conforme se aprecia de sus propuestas económicas de Fs. 71-72 del informe de contraloría, y que corresponden a VADILLO GUTIERREZ) para suscribir al final de dicha propuesta como el Ingeniero Aníbal Quiroz Sánchez con registro CIP 54168. Al respecto cuando se le preguntó al citado acusado sobre tal hecho, en el Acta de Trabajo de fecha seis de agosto del dos mil nueve, refirió a la pregunta cuatro: Que al ingeniero Aníbal Quiroz Sánchez, sólo lo conocía de vista, y desconoce porque en su propuesta lo menciona, poniendo su nombre, registro CIP y domicilio; desconociendo también porque las propuestas son parecidas en su redacción, e incluso el porque presentan errores comunes. Asimismo, señaló al responder la pregunta tres: Que, en cuanto a las dos propuestas que presentó, con fecha 03 de marzo del 2008,

se apersonó a la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y le entregó al señor Yovany Chaname, su propuesta por el valor de S/. 104, 500.00; y que el día 04 de marzo del 2008, le llamó nuevamente el citado señor, para que vaya a conversar con el señor alcalde JULON DIAZ y el gerente municipal Julián Colunche Camacho, aspectos relacionados al proceso de selección. Siendo que ese mismo día, se apersonó a la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y se reunió con los referidos funcionarios, quienes le manifestaron que los demás postores se habían desistido de seguir participando, ya que la condición era que el pago se haría efectivo si FONIPREL aprobaba el perfil, y como si aceptó, se le otorgó la buena pro, pero con la condición que bajara el monto de su propuesta, es así que nuevamente le entregó al señor Chaname, otra propuesta por la suma de S/. 85, 000.00 nuevos soles.

c) Bien, de lo antes señalado, se aprecia fácilmente que los documentos han sido falsificados, y se ha simulado un proceso de selección en el cual se ha favorecido sin lugar a dudas al acusado VADILLO GUTIERREZ, siendo que respecto a este proceso simulado, no ha sido ajeno el ex – alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, ya que el mismo VADILLO GUTIERREZ, reconoció haberse reunido con el citado acusado, para ver aspectos relacionados con el proceso de selección, conforme se aprecia del acta de Acta de Trabajo de fecha seis de agosto del dos mil nueve, y que obra como anexo N° 06, del informe de contraloría, el cual se valora por ser parte del referido informe, el cual fue admitido como medio de prueba.

d) Además, del Informe de Contraloría se aprecia a folios 95, la carta remitida por el Ingeniero Aníbal Quiroz Sánchez, al licenciado José E. Jaramillo Gálvez, de fecha 11 de agosto del 2009, quien señala que no ha participado como postor en concurso o licitación alguna convocado por la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y que jamás ha presentado propuesta económica alguna ante la referida Municipalidad. Asimismo, se tiene que en las declaraciones que han brindado los ingenieros Manuel A. Reyes Lamadrid, y Aníbal Quiroz Sánchez, a nivel de investigación preparatoria, y que obran a folios 46 a 49, y 174 de la carpeta fiscal, respectivamente, las cuales fueron ingresadas al juicio oral mediante su lectura, sometiéndose al debate contradictorio, conforme a quedado registrado en audio, los referidos testigos, señalan: No haber participado en ningún proceso de convocatoria, y que los documentos (propuestas económicas), donde aparecen sus nombres, han sido falsificadas, ya que no son sus firmas.

De lo antes señalado, se aprecia sin lugar a dudas que el acusado JULON DIAZ, ha mostrado un interes indebido en contratar a la persona del acusado VADILLO GUTIERREZ; y ello se logra constatar igualmente con el examen del perito contable C.P.C. Luis García Rojas, quien al ser examinado respecto a la pericia contable N° 002-2012-PCJ-C, confirmó prácticamente el Informe de Contraloría, señalando que: a) El proveedor VADILLO GUTIERREZ Julio Cesar, presentó directamente al alcalde JULON DIAZ Jeiner, dos propuestas económicas de ochenta y cinco mil con 00/100 nuevos soles (S/. 85,000.00) y ciento cuatro mil y 00/100 nuevos soles (S/. 104, 000.00), celebrando contrato por el monto de la primera propuesta (ver anexo 01 que acompaña a la pericia); b) Que, las propuestas de los proveedores: Reyes Lamadrid, Manuel Alberto y Quiroz Sánchez Aníbal, tienen los mismos errores ortográficos y en el contenido de uno de ellos, figura el nombre del proveedor beneficiario VADILLO GUTIERREZ Julio Cesar, documentos que obran en el anexo 2 de la presente pericia; c) Que, la

elaboración del expediente técnico a nivel de perfil para la obra: “instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba”, no está contenido en el plan anual de adjudicaciones y contrataciones de la Municipalidad, habiéndose otorgado directamente a VADILLO GUTIERREZ Julio Cesar, sin proceso de selección; d) La adjudicación de la buena pro por ciento cuatro mil novecientos noventa y siete con 78/100 nuevos soles, según el contrato que obra como anexo 8, se otorgó trece días después de la fecha que figura en las bases administrativas del proceso; y, e) Que, la elaboración del expediente técnico no contó con la aprobación de ELECTRONORTE.

Igualmente es de señalar, que la conducta del acusado JULON DIAZ, desde un inicio, ha sido favorecer de manera indebida a su coacusado VADILLO GUTIERREZ, el cual se concretizó con la firma del contrato N° 001-2008-MDT/TACABAMBA, de fecha 24 de noviembre del 2008, suscrito por ambos; ya que el acusado VADILLO GUTIERREZ, obtuvo la buena pro, según acta de adjudicación de la misma fecha, encargándose al citado acusado la elaboración del expediente técnico de la obra: “Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba”, por el monto de S/. 104, 997.00 nuevos soles.

Por otro lado, en cuanto a las documentales presentadas por el abogado defensor del acusado VADILLO GUTIERREZ, y que fueron admitidas como prueba de oficio, no enervan los cargos que pesan en contra de su patrocinado, ya que de la copia referida a los resultados del proceso de adjudicación directa selectiva N° 0001-2008-MD/TACABAMBA, se aprecia la participación de dos postores, esto es de los ciudadanos: VADILLO GUTIERREZ y REYES LAMADRID; empero como ya se dijo, este último en su declaración a nivel de Fiscalía, señaló: No haber participado en ningún proceso de convocatoria, y que los documentos (propuestas económicas), donde aparece su nombre, han sido falsificadas, ya que no corresponde a su firma.

En consecuencia de todo lo antes señalado, no queda la menor duda que el acusado JULON DIAZ, indebidamente se interesó en forma directa, en provecho de su coacusado VADILLO GUTIERREZ (tercero), pues desde un inicio, mostro dicho interés, independientemente si la simulación de los procesos de selección se orientaban a participar en un concurso de FONIPREL para obtener fondos para obras en beneficio de la comunidad, como lo ha señalado el abogado defensor del acusado JULON DIAZ; pues como ya se dijo, tal interés indebido, se concretizó igualmente con la firma del contrato N° 001-2008-MDT/TACABAMBA, de fecha 24 de noviembre del 2008, suscrito por ambos acusados, al que se ha hecho referencia precedentemente.

Siendo así las cosas, no queda duda igualmente que el acusado JULON DIAZ, debe responder por la comisión del delito imputado, como AUTOR por haber sido el Ex – Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba; y el acusado VADILLO GUTIERREZ, como cómplice primario, pues como muy bien señala CASTILLO ALVA: La parte beneficiada por el contrato en la medida que haya coordinado, se haya puesto de acuerdo o simplemente si está al tanto de las gestiones del funcionario puede ser considerada como cómplice7, como es el caso de VADILLO GUTIERREZ, quien como ya se señaló precedentemente, en

7(?) CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de Negociación Incompatible. 1° Edición, Editorial Instituto Pacifico S.A.C., Lima, 2015, Pág. 121.

el Acta de Trabajo de fecha seis de agosto del dos mil nueve, y que obra como anexo N° 06, del informe de contraloría, señaló haberse reunido con el alcalde JULON DIAZ, quien le manifestó que los demás postores se habían desistido de seguir participando en el proceso de selección; de lo que se advierte claramente la actitud dolosa por parte de ambos; conclusión razonable a la que arriba al Juzgador, recurriendo a las máximas de la experiencia, de que ambos acusados tenían pleno conocimiento del proceso de selección simulado; ello, por cuanto el mismo acusado JULON DIAZ, le refirió que los otros dos postores se habían desistido, y conforme ha quedado acreditado en autos, ello, no ha sido así, pues nunca participaron del proceso de selección; y en cuanto al acusado VADILLO GUTIERREZ, su nombre y apellidos, número de CIP y domicilio, aparecen en la propuesta del Ingeniero Aníbal Quiroz Sánchez; por lo que cualquier negativa por parte del acusado JULON DIAZ (en lo que corresponde a su declaración a nivel de Fiscalía) y del acusado VADILLO GUTIEREZ, quien declaró en juicio, de que no han cometido el delito que se les imputa, deben ser tomados como meros argumentos de defensa, para evadir la responsabilidad penal que les alcanza.

Es necesario también señalar que si bien a juicio oral ingresó información que la obra: Instalación y Mejoramiento del Sistema de Electrificación Rural del Distrito de Tacabamba, si se habría ejecutado, para el caso de autos, y conforme al delito que se les imputa a los acusados ello, resulta irrelevante. Así la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Ejecutoria Suprema del R.N. N° 568-2012, del 29 de noviembre del 2012, ha establecido: “Que, el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la función pública (…) Que, el tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, pues como se anotó, el interés indebido está referido esencialmente al especifico deber de imparcialidad en la actuación del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses; que esto significa que en algunos casos la propia administración pública, puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor público”.

Igualmente en cuanto al momento de la comisión del evento delictivo, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, ha señalado en el Exp. N° 00092-2011-6-1826-JR-PE-01 (Ponente: Castañeda Otsu), que: “El momento del interés indebido es irrelevante, toda vez que la gestión se puede dar en cualquier etapa del iter contractual del proceso de convocatoria, contratación, licitación, adjudicación, etc, esto es, en las etapas previas, durante la celebración del contrato e incluso en su ejecución. Asimismo, el carácter del interés no sólo implica una mera infracción del deber especial positivo (actuación contra la ley, omisión o abstención de la exigencia legal, etc.), sino un peligro para los intereses económicos: patrimonio, servicios, obras, bienes, entre otros, de la entidad u órgano del aparato estatal”.

Bien, por todo lo antes señalado, el Juzgador da por probado la existencia del delito de Negociación Incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, así como la responsabilidad penal de los acusados JEINER U. JULON DIAZ, en su calidad de autor; y, JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ, en su calidad de cómplice primario, en su comisión, más allá de toda duda razonable, habiéndose logrado destruir la PRESUNCION DE INOCENCIA que les asistía.

1.6.2. FUNDAMENTOS DE LA CONDENA POR EL DELITO DE PECULADO DOLOSO, ATRIBUIDOS A LOS ACUSADOS JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN (AUTORES) y ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA (COMPLICE PRIMARIO).

Asimismo, el Juzgador considera que en autos, ha quedado plenamente acreditado el delito de Peculado Doloso, y la responsabilidad penal de los acusados JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, y ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA, los dos primeros como autores y el último de ellos, como cómplice primario, por las siguientes razones:

En primer lugar se cuenta con el Informe de Verificación de Denuncias N° 472-2010-CG/ORCA-AR, de fecha 29 de octubre del 2010, y del cual fue examinado el perito José Enrique Jaramillo Narváez, estableciéndose del citado informe que de la cuenta corriente del canon y sobre canon minero, correspondiente al ejercicio 2008, se autorizaron pagos a favor del acusado ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA, por concepto de alquiler de maquinaria, para la obra: Mejoramiento y acondicionamiento de vías en la ciudad de Tacabamba”, siendo dichos pagos cargados a la citada obra la cual nunca se ejecutó; asimismo, porque servidores de la entidad emitieron documentos dando su conformidad al citado servicio el cual nunca se brindó, generándose un perjuicio económico a la entidad de S/. 126, 800.00 Nuevos Soles, siendo que en tales hechos ha participado el acusado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, en su condición de Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, por haber suscrito los contratos directamente para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se haya realizado el proceso de selección respectivo; además por haber autorizado los pagos al proveedor beneficiario, y otorgado la conformidad en la orden de servicio N° 01187-2008, de fecha 03 de septiembre del 2008, pese a que se encuentra evidenciado de que la obra no se ha realizado y que no hay sustento documentario de la prestación del servicio. Asimismo, se tiene que el acusado JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, como Jefe (e) de Abastecimiento de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, ha coadyuvado para que se incurra en este delito al haber suscrito la orden de servicio N° 01187-2008, de fecha 03 de setiembre del 2008, que genera el pago para el proveedor, para la contratación de maquinaria pesada destinada a una obra que nunca se ejecutó. Asimismo, se ha logrado determinar que la persona del acusado: Arbel Adán Chero Barranzuela, ha sido beneficiado con la orden de servicio 1187-2008 de fecha 03 de setiembre del 2008, siendo el proveedor del Consorcio El Edén.

Igualmente la existencia del delito y responsabilidad penal de los acusados se encuentra acreditada con el peritaje contable N° 002-2012-PCJ-C, y del cual fue examinado el perito contable LUIS GARCIA ROJAS, señalando en sus conclusiones: a) Que el proveedor que se contrató para el alquiler de maquinaria pesada y vehículos fue consorcio El Eden, cuyo representante legal es el acusado Arbel Adan Chero Barranzuela, según contrato suscrito el día dos de julio del dos mil ocho, por la suma de ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles, cuyo contrato obra como anexo 11 del presente dictamen a folios 69, y se encuentra suscrito por el acusado antes señalado y su coacusado COLUNCHE CAMACHO, en su condición de gerente municipal; b) Los proveedores Seclen Contratistas Generales, Comercial JMO y Consorcio El Eden, sus propuestas tienen fecha posterior a la firma del contrato con el proveedor consorcio El Eden,

cuyo representante legal es el señor Chero Barranzuela Arbel Adan, conforme se aprecia del anexo N° 12, que acompaña la presente pericia; y, c) El contrato de alquiler para maquinaria pesada y vehículos al proveedor Consorcio El Eden, cuyo representante legal es el señor Chero Barranzuela Arbel Adan, se realizó sin proceso de selección, por lo tanto no se consideró en el Plan Anual de Contrataciones y Adjudicaciones de la Municipalidad, conforme se aprecia del anexo N° 13, que acompaña la presente pericia; concluyendo finalmente el citado perito que se ha causado un perjuicio económico a la entidad por la suma de ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles.

Asimismo, con el acta de declaración de la testigo José Mercedes Cuadra Checa, de folios 427 a 429 de la carpeta fiscal, quien refiere al responder la pregunta cinco y seis, no haber tenido maquinaria, y que no ha firmado el contrato privado de servicio de maquinaria pesada de fecha 20 de agosto del 2008, y que no conoce a Arbel Adan Chero Barranzuela. Al respecto, se tiene que dicho contrato obra a folios 76 del Dictamen Pericial, y con el cual el acusado CHERO BARRANZUELA, ha pretendido simular la contratación de maquinaria para la supuesta obra que no se ejecutó, contrato que ha sido desconocido por el testigo José Mercedes Cuadra Checa. Igualmente con el acta de declaración del testigo Jhonson Arrascue Farro, quien refiere que como jefe del área técnica de la Municipalidad de Tacabamba, desconoce que se haya realizado la obra: Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de Tacabamba. Del mismo modo, con el acta de declaración del testigo José Martín Oyague Quispe, quien señala que se ha desempeñado como jefe del área técnica de la Municipalidad Distrital de Tacabamba desde el mes de mayo del 2008 hasta el mes de enero del 2009, y respecto a la obra en cuestión, sólo ha tenido referencia que se iba hacer, la misma que no tenía expediente técnico, sólo tenía un perfil y que no había cuaderno de obra, y que nunca se ha presentado documentación para el visto bueno de la referida obra.

Asimismo, se deja constancia que las actas de declaraciones de los testigos, se valoran, ya que fueron admitidas en su oportunidad por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacabamba para su actuación en juicio; además han sido sometidas al debate contradictorio, respetándose el derecho de defensa que les asiste a los acusados.

Como se puede ver de lo antes señalado, los acusados han pretendido de manera falsa, sustentar documentalmente una obra que no se realizó. Coadyuva con esta tesis los documentos presentados por el ciudadano Manuel Esteban Puicán Coyco, quien ha sido sentenciado por el delito de Falsedad Genérica, por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacabamba, por haber suscrito documentos relacionados con la obra en cuestión, la cual nunca se había ejecutado. El citado ciudadano presentó ante la Fiscalía, frondosa documentación que fueron sometidos al debate contradictorio, siendo los más relevantes los siguientes:

Contrato de servicios profesionales N° 016-2008-MDT, siendo que con dicha documental se acredita que este contrato fue dejado en la casa del señor Manuel Esteban Puicán Coyco para que fuera firmado, pero éste no los llegó a firmar, porque únicamente fue con la finalidad de poder “regularizar”, la obra en cuestión.

Comprobante de pago de la Municipalidad Distrital de Tacabamba N° 0068, de fecha 27 de mayo del 2009, a nombre de Manuel Esteban

Puicán Coyco, por la suma de S/. 1,500.00 Nuevos Soles, con el cual se acredita que el señor Manuel Esteban Puicán Coyco recibió el dinero, el cual, luego devolvió mediante una Carta Notarial dirigido al alcalde la Municipalidad Distrital de Tacabamba – Jeiner Julón Díaz. .

Comprobante de pago de la Municipalidad Distrital de Tacabamba N° 0069, de fecha 27 de mayo del 2009, que corresponde al mes de julio, a nombre de Manuel Esteban Puicán Coyco, por la suma de S/. 1,500.00 Nuevos Soles, con el cual se acredita que son dos los comprobantes de pago los cuales ascienden al monto de S/. 3,000.00 Nuevos Soles, y que dinero estaba destinado para el pago de este residente, pero los devuelve porque no realizó el trabajo.

Resolución Gerencial número 0428-2009/MDT-Tacabamba, de fecha 05 de mayo del año 2009, en el que firma Julián Colunche Camacho – Gerente Municipal Distrital de Tacabamba, con la cual se acredita que fue el acusado Julián Colunche Camacho, quien aprobó el reconocimiento de la deuda a Manuel Esteban Puicán Coyco, por la suma de un mil quinientos nuevos soles, quien iba a trabajar como residente de la obra en cuestión; así como también la Resolución Gerencial número 0427-2009/MDT-Tacabamba, de fecha 05 de mayo del 2009, en el cual igualmente se le reconoce una deuda al citado ciudadano por la suma de un mil quinientos nuevos soles.

Boucher del Banco de la Nación al RUC 20100030595 de fecha 12 de agosto del 2009, depósito en efectivo por el importe de S/. 3,000.00 Nuevos Soles, documental con el que se puede acreditar que la encargada de realizar los depósitos de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, es decir la señora Silvia Bocanegra Paredes hizo el depósito a la cuenta del señor Manuel Esteban Puicán Coyco, acreditándose que dicho dinero fue depositado a su cuenta y con el cual se trató de regularizar la obra.

Talonario de parte vacío del Consorcio El Edén, del acusado Arbel Adán Chero Baranzuela, y que fuera dejado en la casa de Manuel Esteban Puicán Coyco, para que sea llenado por éste en su calidad de residente de obra, con la finalidad de que lo “regularice” y así apropiarse del dinero de la obra; y,

Carta Notarial, de fecha 12 de agosto del año 2009, dirigido al señor Jeiner Ubaldo Julón Díaz – Alcalde del Concejo Distrital de Tacabamba, mediante el cual el señor Manuel Esteban Puicán Coyco, le refiere que fue contratado para la regularización de la obra: Mejoramiento y acondicionamiento de vías urbanas de la ciudad de Tacabamba, habiendo realizado un contrato verbal de trabajo con el acusado JULIAN ALXANDER COLUNCHE CAMACHO, en su calidad de Gerente Municipal, señalando que viajó para ver si la obra existía y así poder regularizar, pero se dio con la ingrata sorpresa que dichos trabajos no se habían realizados, y con el fin de evitar implicaciones de responsabilidad judicial, se ha visto en la imperiosa necesidad de devolver el dinero cobrado en la suma de tres mil nuevos soles, el cual ha consignado en el depósito a la cuenta N° 04-282-300003 (Banco de la Nación) y cuya titular es la señora SILVIA EMPERATRIZ BOCANEGRA PAREDES, por ser la cajera de la Municipalidad; suma de dinero que ha sido reconocido por la citada ciudadana, conforme se aprecia del acta de

su declaración brindada a nivel de fiscalía, y que fue ingresado al juicio oral mediante su lectura.

Que, de los documentos presentados por el ciudadano MANUEL ESTEBAN PUICAN COYCO, cobra vital importancia la carta notarial antes señalada, y en el cual precisa que fue contratado de manera directa por el acusado COLUNCHE CAMACHO, para “regularizar” una obra que nunca se ha realizado, conforme así lo ha manifestado, devolviendo incluso el dinero que se le había pagado para tal propósito ilegal.

Lo antes señalado, incluso se acredita con el CD que contiene el audio en la que participa el acusado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA y MANUEL ESTEBAN PUICAN COYCO, siendo que éste último ha sido la persona que grabó dicha conversación, relacionada a la obra que no se ha ejecutado, y que son materia de juzgamiento.

Así se tiene que del audio escuchado y del acta de transcripción respectiva que ingreso al juicio oral, que la conversación se ha dado con fecha siete de agosto del dos mil nueve, en la casa de los padres del ciudadano PUICAN COYCO, ubicada en la calle Tumbes N° 117 – Pueblo Joven José Olaya – Chiclayo, precisando el citado ciudadano (Ver acta de diligencia de transcripción de audio), que estuvieron presentes en la conversación, el arquitecto Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian - Jefe de Abastecimiento, Arbel Adan Chero Barranzuela – representante del Consorcio El Eden, el ingeniero Pedro Rodríguez Gutiérrez y su persona.

Asimismo, del audio que fuera escuchado, se advierte que se mencionan los nombres de: José Luis Sandoval, Arbel Adan Chero y Arquitecto Julián, quienes son los protagonistas del evento delictivo materia de acusación, y en el cual claramente se ha logrado escuchar que el ciudadano PUICAN COYCO, les dice: (…)Que se ha corroborado que la obra no se ha hecho, y en el cual le responden que si él dice que no se ha hecho nada, le van a meter más la yuca, en otro pasaje de la conversación, el ciudadano PUICAN COYCO, les reprocha que ha sido engañado y que no desea firmar más documentos, más adelante, el acusado JULIAN, señala: Ahorita que estamos en el poder aprovechemos, cuando no estemos en el poder ahí estamos cagados (…) Igualmente le piden al ciudadano Puican Coyco, que los apoye que no los deje morir, les solicitan firmen los documentos por el cual ya ha cobrado (…)”.

Respecto al audio, debe precisarse que el mismo es extenso, siendo que lo antes señalado, se logra constatar igualmente del acta de transcripción que es copia fiel de su reproducción. Por otro lado, el Juzgador considera pertinente absolver las observaciones de la defensa técnica de los acusados, en el sentido de que con la grabación del audio se ha vulnerado derechos fundamentales, por lo que siendo una prueba prohibida no debe ser valorada. Bien el Juzgador ha procedido ha valorar dicho medio de prueba, por el Principio de Ponderación de Intereses. Al respecto NEYRA FLORES8, invocando a HURTADO POZO9,

8(?) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, 1° Edición, Editorial Moreno S.A., Lima, Perú, 2010, Pág. 680.9(?) HURTADO POZO, José. “Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba” en línea: “Ante el conflicto de intereses individuales (respeto a los derechos fundamentales de la persona), parece conveniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de Derecho”.

señala que la discusión se da entre el derecho fundamental y el interés de la sociedad en perseguir el delito. En el presente caso, no solo se cuenta con el audio antes señalado, sino con suficiente material probatoria, que dan cuenta de la existencia del delito, por lo que el interés de la sociedad en su persecución no puede ser menoscabado.

Del mismo modo la Sala Penal Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la República, en el R.N. N° 1640-2013-DEL SANTA, de fecha diez de diciembre del dos mil trece, con respecto al tema en discusión, ha establecido lo siguiente en el fundamento sexto: “Que, no se ha vulnerado el secreto de comunicaciones porque uno de los participantes en este acto comunicativo fue el que grabó o filmó – no se necesita una orden judicial -. La naturaleza formal del secreto a las comunicaciones no ha sido vulnerada – no se ha violado la impenetrabilidad de la comunicación por terceros-. Por otro lado, desde los derechos constitucionales de naturaleza material, es posible que su contenido, aun cuando una escena la grabe o filme uno de los participantes en el acto comunicativo – como en el presente caso -, pueda excluirse o resultar inutilizable para fines probatorios, si se vulneran precisamente esos otros derechos fundamentales, tales como la intimidad, las reglas deontológicas específicamente protegidas por el derecho – secreto profesional -, los impedimentos legales de rango supremo o fundamental – secretos de Estado, oficiales o derecho de defensa – o los contratos de confidencialidad – en el que la esencia misma de la relación con su entorno se basa en la reserva de lo que conozca-, que hagan del agente que graba o filma un garante de la reserva comunicativa, en tanto ello, presupone la presencia de valores superiores en juego”.

Que, para el caso de autos, las garantías que prevé la ejecutoria suprema antes citada, no se presentan, pues no existe reserva comunicativa que importe la necesaria inutilizabilidad de la prueba obtenida, siendo que el estatus de persona del imputado no está en cuestión; por lo que el audio merece ser valorado.

Igualmente la defensa técnica de los acusados citados, han señalado que en el caso de autos, no se ha practicado una pericia técnica. Sobre este punto, es menester referirnos, en primer término, al denominado principio de Libertad Probatoria, en atención a que si bien en la causa presente no se ha actuado en juicio pericia técnica, a criterio del Juzgador, atento a las características de los hechos imputados por la Fiscalía constitutivos de Peculado Doloso, y elementos acopiados en juicio, no es imprescindible la actuación de dicha pericia, como así lo parece entender al Defensa del acusado COLUNCHE CAMACHO. Además, la exigencia obligatoria de la probanza de un hecho concreto con la práctica de un sólo tipo de prueba (en este caso, la pericia técnica) como solía hacerse en un sistema de valoración probatoria de “Prueba tasada”, felizmente superado, es reñida al sistema de valoración probatoria vigente en todo Estado Constitucional de Derecho, a la sazón, el sistema de la sana crítica. Así, el primer inciso del artículo 158° del CPP señala que: “En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”.

Nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 157° inciso 1 señala literalmente que: “Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley.” Con ello se consagra en nuestro nuevo sistema procesal penal el denominado Principio

de Libertad Probatoria.

MAIER señala que “desde el punto de vista que ahora nos interesa, aliado al principio de la verdad material, la máxima de la libertad probatoria se define expresando que, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por lo tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba”.10

Nuestra norma procesal no exige un medio de prueba determinado para probar un hecho específico, por el contrario, proclama la libertad de utilizar otros medios de prueba no previstos en la ley procesal, siempre y cuando sean idóneos para acreditar los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y naturaleza y cuantía de los perjuicios. La libertad en la actuación de medios de prueba no significa actuar con arbitrariedad, puesto que la utilización de éstos tiene como límite el respeto de los derechos y garantías de las personas11

Conforme a este principio los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Conforme a este principio se prohíbe enunciar taxativamente los medios de prueba típicos o atípicos, siendo que admisión y posterior actuación estará sujeta a que sean conformes con los principios y demás bienes jurídicos que delimitan su contenido. Se sustenta en el criterio de que todo se puede probar y por cualquier medio; es decir, no se requiere de un medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles para dar con la verdad concreta.12

En el presente caso, como ya se señaló existe suficiente material probatorio, que dan cuenta de la existencia del delito, y de la responsabilidad penal de los acusados JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, quien en su condición de Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, suscribió diversos contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se haya realizado el proceso de selección respectivo de la obra en cuestión; además por haber autorizado los pagos al proveedor beneficiario, y otorgado la conformidad en la orden de servicio N° 01187-2008, de fecha 03 de septiembre del 2008, pese a que se encuentra evidenciado de que la obra no se ha realizado y que no hay sustento documentario de la prestación del servicio. Asimismo, se tiene que el acusado JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, como Jefe (e) de Abastecimiento de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, ha coadyuvado para que se incurra en este delito al haber suscrito la orden de servicio N° 01187-2008, de fecha 03 de setiembre del 2008, que genera el pago para el proveedor, para la contratación de maquinaria pesada destinada a una obra que nunca se ejecutó; por lo que estando a la condición especial que ostentaban deben responde como AUTORES del delito cometido. Asimismo, se ha logrado determinar que la persona del acusado: ARBEL ADAN CHERO BARRANZUELA, ha sido beneficiado con la orden de servicio 1187-2008 de fecha 03 de setiembre del 2008, por haber sido el proveedor del Consorcio El Edén; y con el audio

10B.J. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, 2° ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, P. 864.11GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros, El Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativos y críticos, Jurista Editores, 1ra. Edición, P. 359.12TALAVERA ELGUERA, Pablo, en La Prueba en el nuevo Proceso Penal – Manual de Derecho Probatorio y de la Valoración de las pruebas, Fondo editorial de la AMAG, 1ra. Edición, Lima, 2009, P. 54.

respectivo (ver acta de transcripción de audio), se advierte que los tres acusados han actuado concertadamente, no existiendo la menor duda de que todos ellos, están involucrados en la apropiación del dinero destinado a la obra en cuestión, ya que la misma no se ha ejecutado, lo cual sin un mayor análisis resulta más que evidente que tal hecho ha sido plenamente conocido por los acusados; por lo que su conducta es reprochable penalmente, habiéndose destruido la Presunción de Inocencia que les asiste.

1.6.3. FUNDAMENTOS DE LA CONDENA POR EL DELITO DE FALSEDAD GENERICA ATRIBUIDO AL ACUSADO EDWIN HENRRY INOÑAN DE LA CRUZ.Bien en cuanto al delito de Falsedad Genérica, se ha logrado acreditar la comisión de dicho delito, así como la responsabilidad penal del acusado EDWIN HENRY INOÑAN DE LA CRUZ.

Al respecto es de precisar que la conducta del acusado, se encuentra relacionada directamente con la elaboración y suscripción de documentación relacionada con la obra: “Mejoramiento y Acondicionamiento de Vías en la ciudad de Tacabamba”, y del cual conforme ya se preciso en los considerandos que anteceden referido: A los fundamentos de condena por el delito de Peculado; está plenamente acreditado que dicha obra no se ejecutó.

Sobre este punto, el acusado al declarar en juicio ha señalado que efectivamente ha suscrito la documentación correspondiente a los partes diarios 0050 al 0079 de la supuesta obra, pero lo hizo en vías de regularización, como ingeniero residente de obras; empero al mismo tiempo señala que ni siquiera se ha constituido al lugar donde se estaba desarrollando la obra, versión que no es aceptable, tratándose de una persona con grado de instrucción superior y de profesión ingeniero, más aun si del Memorando N° 277-2008-GM/MDT, se aprecia que el acusado COLUNCHE CAMACHO, lo designo como residente de obra del proyecto: Mejoramiento y acondicionamiento de Vías Urbanas de la ciudad de Tacabamba, con fecha 27 de agosto del 2008 (Ver Fs. 1293 del anexo N° 58 del informe de contraloría); y la documentación que ha suscrito como residente de obra, como son los partes diarios de trabajo relacionado con la obra en cuestión, han sido suscritos con fecha anterior a su designación – mes de julio del dos mil ocho -, (Ver Fs. 1295 a 1324 del anexo 59 del informe de contraloria).

Si esto es así considero que la responsabilidad penal del citado acusado, se encuentra plenamente demostrada, ya que como ingeniero residente de obra ha tenido la obligación conforme a sus funciones, de constituirse y estar permanentemente en la obra para poder verificar y controlar que la misma se esté ejecutando con total regularidad, y no como ha referido el acusado que su designación sólo fue para regularizar documentos de la obra; en tal sentido no es de recibo lo manifestado por la defensa técnica del acusado, cuando señala que el actuar de su defendido no habría configurado el delito de Falsedad Generica, por ausencia de dolo; pues el citado acusado al día de los hechos laborara en la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y como ingeniero residente ha conocido muy bien sus funciones; siendo la verdad de los hechos, de que el citado acusado firmó dichos documentos a sabiendas que la obra no se había ejecutado; a quien por cierto, se le menciona por su nombre, en el audio grabado por el ciudadano PUICAN COYCO, y que recurriendo a las máximas de

la experiencia, sin lugar a dudas se trata del citado acusado, por estar relacionado justamente el tema de conversación del referido audio, con los documentos que ha suscrito el acusado, a fin de “regularizar” una obra que nunca se ejecutó.

Por todo ello, considero que la responsabilidad penal del citado acusado se encuentra probada más allá de toda duda razonable, en la comisión del delito de FALSEDAD GENERICA, siendo su conducta reprochable, más aún, si conforme el mismo acusado lo reconoció, al suscribir la citada documentación, se hizo posible el pago de la obra en cuestión: “Mejoramiento y Acondicionamiento de Vías en la ciudad de Tacabamba”, al supuesto proveedor, siendo que el actuar del acusado con los documentos cuestionados supone una alteración de la verdad, causando grave perjuicio al Estado; por lo que la PRESUNCION DE INOCENCIA que le asistía ha quedado desvirtuado con suficiente material probatorio actuado en juicio.

1.7. JUICIO DE SUBSUNCIÓN, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD

Siendo así, y debidamente confrontados los hechos objeto de Acusación Fiscal, con las pruebas actuadas durante el Juicio Oral, este Juzgado tiene probado que los hechos se subsumen dentro de los delitos de Peculado Doloso, Negociación Incompatible y Falsedad Genérica, tipificados en los artículo 387°, 399° y 438° del Código Penal.

En el presente caso no se ha logrado determinar la existencia de causas que justifiquen la conducta de los acusados, pues ni siquiera han sido invocadas por sus abogados defensores.

Con respecto a la culpabilidad, debe considerarse que siendo los acusados personas mayores de edad, que no se ha determinado de modo alguno que al momento de los hechos no hayan podido comprender la ilicitud de su conducta y que al haber existido la posibilidad de realizar conducta distinta a la realizada hayan procedido de ese modo, por tanto, el juicio de culpabilidad también resulta positivo.

1.8. DE LA DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

Habiéndose establecido la responsabilidad penal de los acusados Jeiner Ubaldo Julon Díaz y Julio Cesar Vadillo Gutiérrez, en la comisión del delito de Negociación Incompatible, tipificado en el 399 del Código Penal; de los acusados Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian, y Arbel Adán Chero Baranzuela, en la comisión del delito de Peculado Doloso, previsto en el artículo 387 del Código Penal; y del acusado Edwin Henry Inoñan De La Cruz, en la comisión del delito de Falsedad Genérica, previsto en el artículo 438 del Código acotado; es menester establecer los parámetros necesarios para la Determinación Judicial de la Pena, así el acuerdo plenario 01-2008/116-CJ-PJ.- señala como primer paso a seguir se debe identificar la pena básica, que no es otra que la contenida en el tipo penal y con el cual se sanciona el delito, siendo ello así la pena básica para el delito de Peculado es no menor de dos ni mayor de ocho años de pena privativa de libertad, además de la inhabilitación (tipo vigente al momento de los hechos), mientras que para el delito de Negociación Incompatible es no menor de cuatro ni mayor de seis años (además de la inhabilitación), y en cuanto al delito de Falsedad Genérica, es no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Que, el Ministerio Público está solicitando se imponga al acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz (autor) cinco años de pena privativa de libertad, y para el acusado Julio Cesar Vadillo Gutiérrez (cómplice primario), cuatro años de pena privativa de libertad, por la comisión del delito de Negociación Incompatible. Asimismo, para los acusados Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damian (autores), está solicitando se les imponga cinco años de pena privativa de libertad; y para Arbel Adán Chero Baranzuela (cómplice primario) la pena de cuatro años de pena privativa de libertad, por la comisión del delito de Peculado Doloso. Y por último, está solicitando se imponga al acusado Edwin Henry Inoñan De La Cruz, la pena de cuatro años de pena privativa de libertad, por la comisión del delito de Falsedad Genérica.

Ahora bien, a fin de determinar la pena a imponer a los acusados, se debe estar a lo prescrito en los artículos 45 y 46 del Código Penal, debiendo tenerse en cuenta la importancia de los deberes infringidos, tratándose en el caso del ex – alcalde Jeiner U. Julón Díaz, Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damian, y Edwin Henry Inoñan De La Cruz, de funcionarios públicos, en lo que corresponde a los delitos que han cometido. Asimismo, teniendo en cuenta el daño que se ha causado al estado, el grado cultural de los acusados, quienes tienen grado de instrucción superior, a excepción del acusado Arbel Adan Chero Baranzuela, de quien se tiene en cuenta su situación económica y el medio social en que se desenvuelve; así como también la naturaleza de la acción y la no reparación del daño, siendo que a la fecha todavía está latente el interés de la víctima, en este caso, del Estado Peruano en ser resarcido, además de que han incurrido pluralidad de agentes en la comisión del delito de Negociación Incompatible y Peculado Doloso, considero de que la pretensión punitiva del Ministerio Público debe ser amparada, en cuanto a la pena solicitada; y en lo que corresponde al acusado Edwin Henry Inoñan De La Cruz, habiendo solicitado el Ministerio Público, la pena máxima de cuatro años que prevé el delito de Falsedad Genérica, debe ser reducida prudencialmente, e imponerse una pena acorde al Principio de Proporcionalidad.

Asimismo, por este delito de Peculado Doloso, se les impone a cada uno de los acusados Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian, y Arbel Adán Chero Baranzuela, pena de inhabilitación - en calidad de accesoria - por el periodo de tres años, conforme al artículo 36° incisos 1 y 2 del C.P., esto es, 1.- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la Administración Pública; y, 2.- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, ello en aplicación de la norma penal vigente a la comisión de los hechos, no resultando amparable lo peticionado por la Fiscalía, de que el periodo de inhabilitación sea igual a la pena principal.

Asimismo, para el delito de Negociación incompatible, se les impone a los acusados Jeiner U. Julón Díaz y Julián Alexander Colunche Camacho, pena de inhabilitación por el periodo de tres años, conforme al artículo 36° incisos 1 y 2 del C.P., esto es, 1.- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la Administración Pública; y, 2.- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Por último es preciso indicar que para el caso de los acusados JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ, ARBEL ADAN CHERO BARANZUELA, y EDWIN

HENRY INOÑAN DE LA CRUZ, a consideración de este Juzgado, no concurren los requisitos previstos en el artículo 57° del Código Penal, a efectos de poder dictar una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, pues si bien se ha acreditado en autos que la pena a imponérsele no es superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y que además no tienen la condición de reincidentes ni habituales, este Despacho estima que debido a la naturaleza y modalidad del hecho punible consumado no permiten inferir al Juez que aquellos no volverán a cometer un nuevo delito. En este sentido, se tiene en cuenta la naturaleza del hecho punible, esto es, un delito de Peculado cometido por el acusado Adan Chero Baranzuela, el cual se trata materialmente de un delito pluriofensivo en el que se ha afectado no sólo la Administración Pública y el patrimonio del Estado, sino las legítimas expectativas del pueblo de Tacabamba, de gozar de la obra no realizada, asimismo, en cuanto a este delito debe estimarse su naturaleza material basada en actos de corrupción para descartar la imposición de una pena suspendida13, lo cual ocurre igualmente - en cuanto a lo último señalado -, para el delito de Negociación Incompatible, cometido por el acusado Julio Cesar Vadillo Gutiérrez (delito de corrupción), y en el caso del acusado Edwin Henry Inoñan De La Cruz, se ha logrado determinar que la documentación que firmó, ha servido para el pago respectivo que se hizo al acusado Arbel Adan Chero Barranzuela, en cuanto a la obra denominada “Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba”, la cual nunca se ejecutó, siendo su conducta inmensamente reprochable.

Por tanto, este Despacho Judicial se ratifica en su criterio de imponer pena efectiva en su ejecución para todos los acusados.

1.9. DE LA DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL.

13(?) Si bien el Peculado no está formalmente dentro de los delitos de corrupción, según la sistemática legislativa del Código Penal, no cabe duda que materialmente se trata de un delito de corrupción, así lo deja entender la doctrina y la jurisprudencia, así como tratados internacionales como la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997, entre otros.Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente en la sentencia recaída en el Exp. 009-2007-PI/TC del 29 de agosto de 2007, que: “La corrupción es en sí misma un fenómeno social que, no puede soslayarse, se encuentra dentro y fuera de la administración del propio Estado, la política apuntada deberá establecer el nexo entre Estado y sociedad civil, en la medida que la defensa del programa constitucional exige una actuación integral. Precisamente, se debe partir por considerar que el ordenamiento constitucional, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción; en tal sentido, el constituyente ha establecido mecanismos de control político parlamentario (artículo 97 y 98 de la Constitución), el control judicial ordinario (artículo 139 de la Constitución), el control jurídico constitucional (artículo 200 de la Constitución), el control administrativo, entre otros. El proceso de lucha contra cualquier forma de corrupción –tanto aquellas vinculadas al aparato estatal como las que coexisten en el ámbito de la sociedad civil- obliga a los clásicos poderes del Estado, a los cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdicción constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionalmente concretas a fin de fortalecer las instituciones democráticas, evitando con ello, un directo atentado contra el Estado Social y Democrático de Derecho, así como contra el desarrollo integral del país…pues sólo de esa forma se posibilitará la creación y consolidación de un entorno ético fundamental que rechace enérgicamente la tolerancia social con respecto a todas las formas posibles de corrupción y de irregularidad en la gestión de los intereses públicos”.

Habiéndose determinado e individualizado la pena a imponerse, en aplicación de lo previsto por el artículo 93° del Código Penal, se debe proceder a establecer la reparación civil que corresponde. Así debe tenerse en cuenta que si bien la reparación civil es consecuencia jurídica del delito, no se otorga de manera automática a quien lo solicite, debiendo ser probados los extremos de tal solicitud. Además, como también se reseñó, en el diseño del proceso penal peruano el Juez se encuentra impedido de valorar medios de prueba que no hayan sido actuados en Juicio Oral, vía actuación, oralización y consecuente contradicción.

De igual modo es menester precisar que según el artículo 93° del Código Penal, la reparación civil comprende: a) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y, b) La indemnización de los daños y perjuicios.

En este orden de ideas, conforme a los argumentos expuestos en los considerandos anteriores, queda claro que los acusados JEINER UBALDO JULON DIAZ y JULIO CESAR VADILLO GUTIERREZ, han causado un daño al Estado, que debe ser resarcido; empero a consideración del Juzgador, teniendo en consideración que el delito de Negociación Incompatible, es un delito de peligro abstracto; se debe disminuir prudencialmente la reparación civil solicitada por el actor civil, debiendo guardar proporcionalidad con el dalo causado a la víctima.

En cuanto al delito de Peculado doloso, se tiene que la obra: “Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba”, nunca se realizó, por lo que corresponde a los acusados Julián Alexander Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damian y Arbel Adan Chero Baranzuela, no sólo la restitución del bien sustraído (dinero) sino también el pago de una indemnización, a favor del Estado, la cual debe fijarse en forma proporcional al daño causado, debiendo reducirse prudencialmente la reparación civil solicitada por el actor civil, no sin antes, tener en cuenta para tal efecto, el tiempo transcurrido en que los acusados se apropiaron indebidamente del dinero por la obra no ejecutada, esto es, en el año dos mil ocho, causando un grave perjuicio a la parte agraviada.

Por último, en cuanto al acusado Edwin Henry Inoñan De La Cruz, se debe imponer una reparación civil acorde al daño ocasionado a la parte agraviada, teniendo en consideración para ello, que el citado acusado firmó documentación falsa relacionada a la obra: “Mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba”, siendo que con su conducta, permitió que se pague al acusado Arbel Adan Chero Baranzuela, por la obra no realizada; por lo que si bien ha cometido el delito de Falsedad Genérica, debe fijarse una indemnización proporcional al grave daño causado al Estado.

1.10. DE LAS COSTAS

Conforme lo establece el artículo 497° inciso 1 y 500°, inciso 1 del Código Procesal Penal, corresponde imponer el pago de costas a los acusados, que serán liquidadas en ejecución de sentencia, por existir actor civil constituido en autos.

III. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones reseñadas, examinadas las pruebas aportadas bajo criterios de racionalidad y sana crítica, y habiéndose probado en Juicio Oral los cargos sostenidos por el Ministerio Público, en aplicación de lo previsto en el artículo 139, incisos 1), 3), 4), 5), 10), 12) y 14) de la Constitución Política del Perú; de los artículos IV, VII, VIII, 45°, 45-A°, 46°, 387°, 399 y 438° del Código Penal y de los artículos 393°, 394°, 397°, 399° inciso 2) y 402° del Decreto Legislativo 957, Código Procesal Penal, administrando justicia a nombre de la Nación, el Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chota de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, FALLA:

III.1. CONDENANDO al acusado JEINER UBALDO JULÓN DÍAZ en su calidad de autor, a CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con el carácter de efectiva, y al acusado JULIO CÉSAR VADILLO GUTIÉRREZ en su calidad de cómplice primario a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con el carácter de efectiva, ambos por la comisión del delito Contra la Administración Pública, en su modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, previsto en el artículo 399 del Código Penal, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Tacabamba; y en cuanto a la PENA DE INHABILITACIÓN SE LES IMPONE TRES AÑOS, conforme al artículo 36° incisos 1 y 2 del Código Penal, esto es, a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la Administración Pública; y, b) Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. Respecto a la REPARACIÓN CIVIL se les impone la suma de QUINCE MIL NUEVOS SOLES que deberán cancelar los citados acusados en forma solidaria, a favor de la parte agraviada.

III.2. CONDENANDO a los acusados JULIÁN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO y JOSÉ LUIS SANDOVAL DAMIÁN, en su condición de autores, a CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con el carácter de efectiva, para ambos, y al acusado ARBEL ADÁN CHERO BARRANZUELA en su condición de cómplice primario, a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con el carácter de efectiva, todos ellos, por la comisión del delito Contra la Administración Pública, en su modalidad de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 387° del Código Penal, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Tacabamba; asimismo se les impone PENA DE INHABILITACIÓN DE TRES AÑOS, conforme al artículo 36° incisos 1 y 2 del Código Penal, esto es, a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la Administración Pública; y, b) Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. Respecto a la REPARACIÓN CIVIL se les impone la suma de CUARENTA MIL NUEVOS SOLES, sin perjuicio de devolver lo indebidamente sustraído ascendente a la suma de CIENTO VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS NUEVOS SOLES, que sumados hacen un total de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NUEVOS SOLES, que deberán cancelar los aludidos sentenciados en forma solidaria.

III.3. CONDENANDO al acusado EDWIN HENRRY INOÑAN DE LA CRUZ, como AUTOR del delito Contra la Fe Pública, en su modalidad de FALSEDAD GENÉRICA, prevista en el artículo 438 del Código Penal, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Tacabamba, y como tal se le impone TRES AÑOS CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con el carácter de efectiva. Asimismo se fija como REPARACION CIVIL la suma de DIEZ MIL NUEVOS SOLES, que deberá pagar a favor de la parte agraviada.

III.4. SE ORDENA la ejecución provisional de la sentencia, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 402° inciso 1 del Código Procesal Penal, en consecuencia DISPONGASE la inmediata ubicación y captura de los sentenciados, debiendo oficiarse a donde corresponda con tal propósito, y puestos que sean a disposición del órgano jurisdiccional, DESELES ingreso al Establecimiento Penal correspondiente.

III.5. SE ORDENA que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se REMITA el presente proceso al Juzgado de Investigación Preparatoria respectivo para la ejecución de la sentencia, conforme lo prevé el artículo 489° del Código Procesal Penal.

III.6. Con costas, que serán liquidadas en ejecución de sentencia.

III.7. Notifíquese.-------------------------------------------------------------------------------------------

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAJAMARCA

Sala Mixta y de Apelaciones de Chota

JR. 27 de Noviembre N° 440-444

EPEDIENTE No. : 00061-2011-79-0610-JR-PE-01.

PROCESADO : Jeiner Ubaldo Julón Díaz y otros

DELITO : Negociación Incompatible, Peculado y Falsedad G.

AGRAVIADO : El Estado y Municipalidad Distrital De Tacabamba.

SENTENCIA DE VISTA N°. 006-2016.

RESOLUCION NUMERO CINCUENTA Y OCHO.

Chota, veintitrés de marzo

del año dos mil dieciséis.-

VISTA Y OIDA, en audiencia pública de apelación de sentencia llevada a cabo por la

Sala Mixta y de Apelaciones de Chota; integrada por los Jueces Superiores, Percy

Soriano Bazán, quien la preside, Nixon Castillo Montoya y Juan Fustamante Idrogo

quien actúa como director de debates, interviniendo como parte apelante los

sentenciados Julio César Vadillo Gutiérrez, Julián Alexander Colunche Camacho, Jeiner

Ubaldo Julón Díaz, José Luis Sandoval Damián, y, Edwin Henry Inoñan de la Cruz,

representados en dicha audiencia por sus Abogados defensores Fidel Rojas Vargas,

José López Díaz, Florencio Paredes Benítez y Wilder Cieza Fustamante, así como con

la presencia del señor Fiscal Adjunto Superior Gerardo Yupanqui Cusi; sin la

concurrencia de los sentenciados apelantes. Apelaciones concedidas por auto de fecha

catorce de setiembre del dos mil quince, contenido en la resolución número cincuenta y

uno de folios 888 y 889 respectivamente.

I.- DE LASENTENCIA APELADA:

Viene en grado de apelación la sentencia sin número contenida en la resolución

número cincuenta, su fecha cuatro de setiembre del dos mil quince, óbrante de folios

654 a 699, mediante la cual el Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de

Chota, falla CONDENANDO al acusado: Jeiner Ubaldo Julón Díaz, en su calidad de

autor, a cinco años de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva y al

acusado Julio César Vadillo Gutiérrez en su calidad de cómplice primario a cuatro años de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva, ambos por la comisión

del delito contra la administración pública en su modalidad de negociación

incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, en agravio del Estado y la

Municipalidad Distrital de Tacabamba, y en cuanto a la pena de inhabilitación se les

impone tres años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal, estos es, a) Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga

de elección popular , en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente

laborando para la administración pública; y, b) incapacidad o impedimento para

obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y, respecto a la

reparación civil se les impone la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles, que deberán

cancelar los citados acusados en forma solidaria a favor de la parte agraviada:

Asimismo CONDENA a los acusados Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis

Sandoval Damián, en su condición de autores a cinco años de pena privativa de

libertad con carácter de efectiva para ambos y al acusado Abel Adán Chero

Barranzuela en su condición de cómplice primerio a cuatro años de pena privativa de

libertad con el carácter de efectiva, todos ellos por la comisión del delito contra la

administración pública en su figura de peculado doloso, previsto por el artículo 287 del

Código Penal en agravio del Estado- Municipalidad Distrital de Tacabamba; as9imismo

se les impone pe de inhabilitación de tres años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del

Código Penal, estos es, a) privación de la función cargo o comisión que ejercía en

condenado aunque provenga de elección popular, en caso alguno de los acusados se

encuentre actualmente laborando para la administración pública ; y, Incapacidad o

impedimento para obtener mandado, cargo, empleo o comisión de carácter público.

Respecto a la reparación civil se les impone la suma de cuarenta mil nuevos soles, sin

perjuicio de devolver lo indebidamente sustraído ascendente a la suma de Ciento

Veintiséis mil ochocientos nuevos soles que sumados hacen un total de ciento sesenta

y seis mil ochocientos nuevos soles (S/. 166,800.00) que deberá cancelar los aludidos

sentenciados en forma solidaria. CONDENANDO al acusado Edwin Henry Inoñán de

la Cruz como autor del delito contra la fe pública en la modalidad de falsedad

genérica , prevista en el artículo 438 del Código Penal, en agravio del Estado-

Municipalidad Distrital de Tacabamba y como tal se les impone tres años cuatro meses de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva. Asimismo se fija

como Reparación Civil la suma de diez mil nuevos soles, que deberá pagar a favor de

la parte agraviada. ORDENA, la ejecución provisional de la sentencia, en aplicación de

lo preceptuado por el artículo 402 inciso 1 del Código Procesal; en consecuencia

DISPONGASE la inmediata ubicación y captura de los sentenciados, debiendo

oficiarse a donde corresponda con tal propósito, y, puestos que sean a disposición del

órgano jurisdiccional. DESELES ingreso al Establecimiento penal correspondiente. Se

ORDENA que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se remita el

presente proceso al Juzgado de investigación preparatoria respectivo para la ejecución

de la sentencia, conforme lo prevé el artículo 489 del Código Procesal Penal. Con

costas que serán liquidadas en ejecución de sentencia.

II.- SINTESIS DE LOS AGRAVIOS.

2.1.- El abogado a cargo de la defensa técnica del sentenciado recurrente JEINER UBALDO JULON DIAZ, en audiencia fundamenta su recurso impugnatorio,

argumentando básicamente lo siguiente: a) El delito de interés indebido en la

administración pública es un delito de peligro que no protege la transparencia en las

contrataciones, es un delito tipificado en el artículo 399 del C.P, por tanto es un delito

de corrupción de funcionarios, no es n delito que proteja principios de contratación

pública, es un error del juez al haberlo sustentado así, se protege la transparencia en

las contrataciones, que en el presente delito es la imparcialidad en la toma de

decisiones, habiéndose cometido un error al haberse señalado que al cometerse

irregularidad era ya delito de corrupción o delito de interés indebido. Que el Informe

No. 472 de Contraloría señala que se han cometido irregularidades, al no haber

proceso de selección, que se han falsificado firmas, deduciéndose que hay un

evidente interés para favorecer al contratista Vadillo. Que la pericia valorativa que

ratifica el informe de contraloría estando los dos en la misma idea por tanto dice el

Juez no necesita verificar la simulación ni falsificación a través de ninguna pericia, lo

cual es un gravísimo error, ello no puede afirmarse porque no hay una demostración

pericial grafotécnica que es trabajo de la fiscalía, cayendo en un sobre-activismo

judicial al no haber acudido a las reglas de la sana crítica, la misma que dice debe

acudir al conocimiento científico para demostrar la simulación y falsificación; b) Que,

una sentencia conforme a derecho, es la dictada en rigor jurídico material y con criterio

de certeza para lo cual debe existir vinculación de la prueba con la imputación del

delito, que la tesis del Ministerio Público es que el interés indebido de Julón Díaz ha

sido para favorecer al contratista, de allí que la prueba existente nos permite entender

primero que no ha habido interés indebido del Alcalde para favorecer a ese contratista

; el Alcalde no ha obtenido ningún provecho a su favor y tercero; Que el provecho se

ha señalado es por la sola contratación en un marco de irregularidades , lo cual no

genera delito de interés indebido en contrataciones públicas sostener lo contrario

significa que debido a la irregularidad administrativa ya se ha generado el delito de

negociación incompatible, lo cual no es así; c) En el supuesto caso que sea cierta la

imputación fiscal en el sentido que a través de irregularidades se favoreció al

contratista, en ese sentido la pregunta es ¿puede favorecer un funcionario a un

contratista sin obtener nada a cambio?; así el delito no puede construirse si es que

no se demuestra que el funcionario mantuvo algo de esa contratación; pues en ese

sentido el señor Vadillo G. estaría frente a un delito de corrupción en ese sentido

según la tesis de la Fiscalía es que por el hecho de haberse contratado al señor

Vadillo Gutiérrez, ya se cometió el delito; d) Ahora en detalle se tiene que cuando se le

contrató al señor Julio Vadillo, se le pidió que rebaje su propuesta de S/. 104,000.00 a

S/. 85, 000.00; al señor Vadillo no se le pagó ningún céntimo a la celebración del

contrato, pues se le pagó después de ocho meses y por la contratación se le pagó

después de un año, por lo que ¿Cuál sería el provecho del señor contratista?. Que el

perito ha sostenido que Vadillo no ha tenido provecho alguno, pues lo que se ha

pagado es por su trabajo, sin embargo el Juez no ha valorado lo dicho por el perito, de

lo que se concluye que el interés de Jeiner, resulta solamente por haberse contratado

formalmente, pero podía elevarse a un delito de corrupción (…), en ese sentido, el juez

no ha explicado el quiebre de la imparcialidad que supone el delito de interés indebido;

no ha explicado cual ha sido el aporte del cómplice, o el doble dolo del cómplice,

tampoco hayan estándar que el juez haya puesto en práctica de la prueba suficiente

actuada en el contradictorio, pues el juez se ha apartado del contradictorio y ha dado

valor a documentos; que el rigor de tipicidad no tiene conexión con la prueba, toda vez

que esta demuestra irregularidades, pero no el provecho obtenido por el Alcalde o el

contratista en actos de complicidad, en ese sentido el rigor de tipicidad es que el señor

Alcalde se interesó por una causa concreta, lo cual no existe en este caso: Con todo lo

expuesto no solamente la sentencia admite nulidad, sino absolución, pues la Fiscalía

no ha probado con el sistema de valoración utilizado por el Juez, es un sistema reñido

con las máximas de la sana crítica, no ha existido un juicio de tipicidad correcto, pues

sindicar que el provecho del Alcalde lo que no ha acreditado la fiscalía.

2.2.- Por su parte el abogado de la defensa técnica del Sentenciado JULIO CESAR VADILLO GUTIEREZ, solicita que se debe revocar y absolver o en su defecto se

declare nula la sentencia apelada, básicamente bajo los siguientes fundamentos: a) Que, el Juez sentenciador unipersonal ha incurrido en las deficiencias legales de: 1.-

No haber aplicado el principio del bien jurídico protegido y el principio de legalidad. 2.-

Haber motivado la sentencia en razones insuficientes de naturaleza probatoria. 3.- Por

que se ha atentado contra las garantías constitucionales de motivación de

resoluciones judiciales, ha violentado la normatividad procesal del sistema de

valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica con respecto a Julio

César Vadillo Gutiérrez; b) En el ítem 2.4 (II-parte considerativa) de la sentencia ha

indicado que el delito de negociación incompatible es la transparencia en los procesos

de contratación estatal, lo cual ha hecho posible a una mala interpretación del tipo

penal, así como en la valoración de la prueba, al analizar los supuestos hechos

formulado por el Ministerio Público en su acusación y alegatos al no defender el

derecho de legalidad tal es el caso de no actuar una pericia grafotécnica en la firma

de los ingenieros postores perdedores de la competencia que niegan sus firmas. Que

también no ha tenido en cuenta la ejecutoria de la Corte Suprema No. 2068-2012-Lima

en la que ha establecido que en este tipo de delito está en juego la imparcialidad en la

adopción de decisiones por parte del funcionario; c) Que, el A quo en la sentencia ha

realizado una motivación insuficiente o una motivación aparente que carecen de

sustento legal al concluir que Julio César Vadillo Gutiérrez no ha sido ni es empleado

de la Municipalidad de Tacabamba ni de otra institución del Estado, en ese sentido es

ilógico pensar que éste haya podido comprometerse, importarle o interesarse en un

contrato u operación que realiza el Estado con terceros; de igual modo tampoco podía

considerarse como cómplice en esta clase de delito por no ser funcionario púbico de la

institución, siendo un particular que participó en el proceso de selección; d) Que, los

ingenieros MANUEL A. REYES LAMADRID, Y ANIBAL QUIROZ SANCHEZ al haber

negado su participación en el proceso de convocatoria y al sostener que las

propuestas que aparecen no les corresponde y que sus firmas han sido falsificadas, y

siendo que es una documentación ingresada a la Municipalidad demuestran que si han

participado, entonces para determinar si el proceso de selección fue simulado, era

indispensable y de imperiosa necesidad que el Ministerio Público hubiera sometido

dichas firmas a una PERICIA GRAFOTECNICA lo cual no se ha realizado a pesar de

ser titular de la prueba; por lo que al no haberse realizado tal prueba no se tiene la

certeza ni ha quedado probado que el proceso de selección haya sido simulado; es

decir no se ha realizado una valoración de la prueba en conjunto, siendo así la

motivación de la sentencia resulta aparente e insuficiente. Asimismo no se ha

desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia de Vadillo

Gutiérrez haciéndose acreedor del principio del indubio pro reo. Es decir que debió ser

absuelto por falta de pruebas; e) el delito de negociación incompatible es uno de

peligro y no de perjuicio patrimonial concreto a la administración pública, basta la

inobservancia de la imparcialidad que exige la norma penal; lo cual el responsable de

la carga de la prueba no ha demostrado durante el juicio, esto es no ha demostrado

quien habría hecho las simulaciones, las falsificaciones, es decir no se ha realizado

una individualización concreta de imputaciones entre Jeiner Julón Díaz y Julio César

Vadillo Gutiérrez; f) Que, el Ministerio Público se ha basado en la Resolución

Directoral No. 018-2002-MDGE, emitida por Electro-norte, que ha sido tomada en

cuenta por el Juzgador, la que no es aplicable a zonas rurales, siendo aplicable la Ley

No. 28749, Ley de Electrificación rural, así como lo regula la ley de Osernimin, artículo

primero de la misma; g) Se dice que no hubo bases ni cronogramas en cuanto a la

buena pro, lo cual no es cierto, pues para el concurso de cofinanciamiento del

proyecto de inversión pública, sí hubo bases, cronograma y comité técnico que calificó

la propuesta de Julio César Vadillo Gutiérrez; que con la prueba de oficio dispuesta

por el A quo, se ha corroborado que hubo postulación a nivel nacional y que

FONIPREL con fecha 22-7-2008 dió como ganador al distrito de Tacabamba a través

del Ministerio de Economía y Finanzas, por la suma de S/ 5,188.726.38, invertido en el

proyecto de electrificación rural, el cual está funcionando de manera exitosa, hecho no

tenido en cuenta al momento de resolver; h) Que, el artículo 139 incisos 3 y 5, nos

hablan de la observancia del debido proceso y la motivación escrita de las

resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite

con mención expresa de la ley aplicable. Asimismo el artículo 158 del Código

Procesal Penal, señala que “1.- En la valoración de la prueba el Juez deberá observar

las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia y expondrá los

resultados obtenidos y los criterios adoptados”. De igual modo el artículo 150 regula la

nulidad absoluta, al señalar que procede sancionar con nulidad absoluta los defectos

concernientes a d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y

garantías previstos en la Constitución. El artículo 394 inciso 3) del CPP. señala como

requisito de la sentencia, la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los

hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas y la valoración de la

prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que lo justifica. Que con

respecto a la motivación de las resoluciones Judiciales el Tribunal Constitucional ha

delimitado los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación

aparente. b) falta de motivación interna del razonamiento (…) en la decisión asumida

el Juez o Tribunal ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su

coherencia narrativa; c) Deficiencias en la motivación externa (…) que se presenta

cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas

respecto de su validez fáctica o jurídica; d) La motivación insuficiente, referida al

mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho

indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada; e) La

motivación sustancialmente incongruente (…), siendo así la sentencia apelada no

reúne ninguno de los requisitos señalados. Pues se trata de una motivación aparente,

pues no existe ningún fundamento para imponer sanción a Julio Vadillo Gutiérrez, más

aún que se ha condenado a pena privativa de libertad efectiva; i) Finalmente señala

haberse realizado una incorrecta valoración de la prueba tal como se aprecia del

numeral 1.6.1. quinto párrafo de la sentencia donde señala el Juez “aprobó la

cancelación del expediente técnico hasta por la suma de S/. 85,000.00 y que existe

diferentes formas, argumentos equivocados del Juez, porque el pago ha sido después

de 6 meses cuando la obra ya ha sido dado el visto bueno por FONIPREL, y que en

todo caso se ha pagado por un trabajo es decir no se ha probado la imparcialidad del

funcionario en el ejercicio del cargo. Es grave error haber considerado (1.61.c.) que

los documentos han sido falsificados y se ha simulado una selección para favorecer a

Julio César Vadillo, lo cual es una presunción del Juez, más aún si no hay pericia de

parte del Ministerio Público que corrobore tal hecho, siendo ello así resulta una

falacia. No se ha valorado correctamente la declaración del testigo Juan Segundo

Paredes Aparicio, quien en juicio oral ha señalado que el proyecto se ejecutó por su

persona como ingeniero mecánico. De igual modo no se ha tenido en cuenta la

declaración del ingeniero Robert Manuel Gayo Torres, ofrecido por la fiscalía, quien

ha indicado que concluyó con el expediente técnico elaborado por Vadillo Gutiérrez

que si cumplía con las exigencias del Ministerio de Economía y Finanzas, lo cual no se

ha tenido en cuenta (no se ha valorado). Reiterando se absuelva a su patrocinado y/o

en todo caso se declare la nulidad de la sentencia.

2.3.- A su turno, el MINISTERIO PÚBLICO, sostiene fundamentalmente que: 1.- En

doctrina existen diversas posiciones, algunos consideran que el delito de negociación

incompatible “es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores

públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón de su

cargo”, para nosotros es la transparencia en los procesos de contratación estatal. En

la Ejecutoria Suprema 1674-2013, la Sala Penal Transitoria, señala que se debe

observar si el concurso fue transparente, equitativo para todos los postores y no se

favoreció indebidamente a uno de ellos. Que en cuanto a la imparcialidad adoptada

por la defensa del sentenciado, si bien la Ejecutoria Suprema R.N. No. 2068-2012,

señala que el bien jurídico de este delito es la tutela de la imparcialidad de los

funcionarios en la toma de decisiones, en ese sentido se tiene que tanto la

imparcialidad como la rectitud, objetividad entre otras características cualidades

personales que mínimamente debe tener todo funcionario los cuales están traducidos

en las normas administrativas como deberes funcionales de incumbencia institucional,

por lo que consideramos que el quebrantamiento de la imparcialidad no resultaría

suficiente para imputar penalmente la comisión del delito de negociación incompatible.

2.- Que, con el Informe de verificación de denuncia No. 472-2010-CG/ORCA-AR de la

Contraloría, la Resolución de Alcaldía No. 139-2008-MDY, emitida por Jeiner Julón, el

Acta de Trabajo del 2009, la Carta de fecha 11 de Agosto del 2009, remitida por el Ing.

Aníbal Quiroz Sánchez, las declaraciones de éste y de Manuel Reyes Lamadrid,

brindadas en investigación preparatoria y varias actas que conforman el informe de

Contraloría que constituyeron elementos de convicción recabados durante la etapa de

investigación preparatoria, han sido valoradas válidamente como medios de prueba en

la sentencia, al haber sido admitido como medios de prueba por resolución No. 49 y

actuadas en sesión de audiencia de fecha 17-08-2015, por lo que si fueron sometidos

al debate contradictorio del juicio oral. Que la sentencia recurrido ha sido motivada en

forma clara y lógica y completa cada uno de los hechos con la correspondiente

valoración de las pruebas que sustentan la condena de los sentenciados, esto es

conforme al inciso 3) del artículo 394 del Código Procesal Penal. 4.- Respecto a la

ausencia de imputación alegada por la defensa técnica, del requerimiento acusatorio,

como de sus alegatos iniciales y finales de la Fiscalía se observa que sí se ha dado

dicha imputación al argumentar el interés indebido y el provecho para tercero. En

cuanto a la simulación, estado está demostrado con las propuestas presentadas al

Alcalde, no necesitando de pericia grafotécnica para ser contrastadas, esto en razón

de que: Julio Vadillo señaló que el modelo de sus dos propuestas fueron elaboradas

por él, porque la Municipalidad no le entregó formato. Las propuestas de los

proveedores Manuel Reyes Lamadrid y Aníbal Quiroz Sánchez, tienen los mismos

errores ortográficos y en el contenido del segundo figura el nombre del beneficiado

Vadillo, quien en el acta del 06 de agosto del 2009, refirió que el Ing. Aníbal Quiroz

Sánchez solo lo conoce de vista y desconoce por que en su propuesta le menciona,

desconociendo también por qué las propuestas son parecidas en su redacción e

incluso presentan los mismos errores. Que, en la Carta del 11 de Agosto del 2009 el

referido ingeniero Quiroz señala no haber participado como postor en el concurso o

licitación, jamás presentó propuestas económica. Las declaraciones de Aníbal Quiroz

Sánchez y Manuel Reyes Lamdrid, señalan que no han participado en ningún proceso

y que los documentos (propuestas) han sido falsificadas ya que no son sus firmas. La

simulación de parte del Alcalde se acredita con la Resolución de Alcaldía No.

1392008-MDT, del 25-11-2008, porque con ella se aprobó la cancelación del

expediente técnico a nivel de perfil de obra por S/. 85,000.00. en los considerandos de

esta resolución se señala que:”habiéndose recepcionado diferentes proformas para la

elaboración del perfil, la municipalidad ha optado por el de mayor acceso económico

recayendo en la persona del ingeniero Julio César Vadillo, de ello se desprende el

interés indebido de Jeiner Julón. Asimismo de la declaración del Vadillo quien refirió

haberse reunido con el Alcalde Jeiner Julón para conversar respecto al proceso de

selección, indicándole que los demás postores se han desistido de participar. Además

Vadillo presentó directamente a Jeiner Julón dos propuestas una de S/. 104,000.00 y

85,000.00 respectivamente. 5.- En la sentencia se explica las razones por las cuales

no se ha realizado una pericia grafotécnica, habiéndose indicado que de las

propuestas se advierte fácilmente que han sido simuladas, no habiendo necesidad que

se practique una pericia, conforme lo permite el inciso 1) del artículo 157 del C.P.P. 6.- El hecho que el expediente técnico haya sido elaborado para que la Municipalidad

participe en un concurso de FONIPREL, y que se haya pagado con posterioridad por

la elaboración del mismo, no significa que debió haberse efectuado el proceso de

selección para la elaboración de dicho expediente conforme a ley, sin respetar la ley

de contrataciones del Estado, más si existían bases administrativas para la

convocatoria que ran de estricto cumplimiento, por lo que los argumentos de la

defensa técnica resultan irrelavantes para la acreditación del delito. 7.- Si bien en el

Informe de Contraloría se ha mencionado la Resolución directoral No.

018-2002-EM/DGE, también es verdad que la Fiscalía tanto en su escrito de

requerimiento acusatorio como en sus alegatos iníciales y finales, no se ha baso en

dicha resolución, menos el juez en la sentencia, por lo que es irrelevante los dicho por

la defensa técnica respecto a dichas normas. 8.- Finalmente señala que si bien en

juicio oral se introdujo información como prueba de oficio, donde se refiere que la obra

de electrificación si se habría ejecutado, también es verdad que la ejecutoria Suprema

R.N. No. 568-2012, ha establecido que el tipo penal para su perfección no demanda la

concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, lo cual significa que en

algunos casos, la propia administración pública puede ser beneficiada con la irregular

intervención del funcionario o servidor público, pues en el presente caso que la obra se

haya ejecutado ello es irrelevante para la calificación del delito.

3.4.- Por su parte la defensa del sentenciado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, en síntesis sostiene que: a) tanto del Informe de Contraloría No. 472-

2010, así como de la Pericia Contable, en ninguno de ellos se acredita que su

patrocinado se haya beneficiado con dinero alguno, lo que se ha acreditado con la

pericia es la contratación del señor Chero con la Municipalidad; b) asimismo, el fallo de

la sentencia se sustenta en testimoniales de José M. Cuadra Checa, José Martín

Ayaus Quispe y Jonson Arrascue Farro, así como en la existencia de un audio, que

supuestamente fue grabado en casa de Manuel Esteban Coico, quien aceptar los

cargos y a la fecha se encuentra sentenciado, por tanto el fallo se cuestiona en lo

sustantivo y procesal. En lo primero no existe una adecuada motivación y en lo

procesal la defensa postula la nulidad de la sentencia, en razón que dichas

testimoniales señala el juez que se valoran ya que fueron admitidas en su oportunidad

por el Juzgado de Investigación Preparatoria para su actuación en juicio, lo cual

contraviene el artículo 383 del C.P.P., pues lo que debió hacerse es traer a Juicio a

estos señores conforme a ley para los efectos del contradictorio, lo cual no se ha

hecho, pues sólo se introdujo las actas, que por imperio de la ley está prohibido, por lo

que la nulidad puede ser declarada de oficio; y en cuanto al audio que se menciona

dado a su aparición está dentro del catálogo de la prueba prohibida, porque el mismo

preparó y declaró algo que no está claro, por lo que debió realizarse una pericia

fonética que era trabajo de la Fiscalía, y no asumirse de manera subjetiva; por lo que

ante la deficiencia probatoria debe absolverse a su defendido en todo caso declarara

la nulidad de la sentencia.

3.5.- Por su parte el Ministerio Público, sostiene: a) Que sí hubo apropiación, en razón

de que el agente si tuvo la posibilidad de disponer libremente los caudales o efectos

del Estado, pese a su deber legal; debiéndose tener en cuenta lo establecido en el

Acuerdo Plenario No. 04-2005 y la ejecutoria suprema No. 936-2014-CUSCO; b) en el

presente caso la Fiscalía sí ha probado la existencia de la apropiación para sí por

parte del señor Colunche, pues tenía la calidad de funcionario público, fue Gerente de

la agraviada, con lo que se acredita la posibilidad de disponer de los caudales del

Estado por razón de su cargo. También está acreditado el apartamiento de la esfera

funcional de la administración, ello está probado con el informe de verificación de

denuncia de la Contraloría, con el Contrato de Servicios profesionales No. 18-2008-

MDT, con las Resoluciones Gerenciales Nos. 428-2009/MDT, 427-2009-MDT, ambas

del 5 de mayo del 2008, firmadas por el Gerente Colunche, con el talonario de parte

vacío del consorcio El Edén de Arbel Abel Chero Barrenzuela, dejado en la casa de

Manuel Puican Coico, la orden de servicio No. 1187-2008, Carta notarial del 12 de

agosto del 2009, en la cual se indica que Manuel Coico fue contratado por el gerente

municipal y el peritaje contable No. 002-2012 y diversas declaraciones testimoniales

actuadas en juicio oral; c) Que existe suficiente material probatorio que dan cuenta la

existencia del delito, existiendo suficientes elementos probatorios respecto de la

responsabilidad penal del sentenciado; y en cuanto al audio cuestionado, se debe

tomar en cuenta el principio de ponderación de intereses; solicitando se confirme la

sentencia venida en grado.

3.6.- A su turno la defensa del condenado JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, sustenta

en síntesis su pretensión impugnatoria bajo los argumentos siguientes: a) Que, el Juez

en la sentencia ha evaluado y valorado las testimoniales de José M. Cuadra Checa, de

Arrascue Farro y José Martín, quienes sólo ha declarado a nivel de investigación

preparatoria, pero en juicio han sido excluidos; b) Que los delitos contra la

administración pública, tienen sustento en el perjuicio patrimonial en agravio del

Estado; en ese sentido no se ha probado que su defendido haya causado dicho

perjuicio al Estado; c) La Fiscalía no ha probado que su defendidos haya efectuado

actos de apropiación de su patrocinado, el cual habría incurrido en faltas

administrativas más no en el delito de peculado doloso; por lo que solicita la

absolución de su defendido o en todo caso la nulidad del juicio.

3.7.- Por su parte el Ministerio Público, sostiene: a) Que con la pericia contable se ha

determinado el desbalance patrimonial en agravio del Estado, en este caso la

Municipalidad Distrital de Tacabamba, con la cual además se acredita la

responsabilidad del sentenciado Sandoval Damián, por cuanto dicha pericia ha sido

elaborada conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Penal. de la

agraviada

3.8.- Finalmente, la defensa del condenado EDWIN HENRRY INOÑAN DE LA CRUZ, en síntesis sustenta su impugnación sobre la base de los siguientes argumentos: a) Solicita que la pena impuesta de tres años con cuatro meses con carácter de efectiva,

ésta sea variada o modificada por una pena suspendida, conforme al Art. 57 del C.P.

el cual señala que: 1.- La condena a imponerse no sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad. 2.- Que la naturaleza, modalidad del hecho punible (…) no

volverá a cometer un nuevo delito. 3.- Que, el agente no tenga la condición de

reincidente o habitual.; b) Que, en el numeral 1.8 de la sentencia sobre la

determinación de la penal, el juez ha señalado que a Edwin Henrry Inoñán de la Cruz

no le es aplicable el artículo 57 del D.P. a pesar que la pena no es mayor a cuatro

años y además no tiene la condición de reincidente ni habitual, sin embargo por la

naturaleza y modalidad del hecho punible consumado no permite al Juez inferir que no

pueda cometer otro delito; c) Asimismo en dicho considerando el Juez ha señalado

que se cumple con los incisos 1 y 3 del Art. 57 del C.P., pero que si le es aplicable el

inciso 2; el mismo que no puede ser aplicado en razón de que el sentenciado ha

colaborado con la investigación en todo momento indicando que ha suscrito la

documentación con respecto a la ejecución de una obra determinada, ha señalado de

manera sucinta cuales han sido sus funciones asignadas y cual habría sido su

participación limitada en los hechos materia de acusación por parte del Ministerio

Público, lo cual no se ha tenido en cuenta en la sentencia. Que, el sentenciado carece

de todo tipo de antecedentes tal como así lo señala el Ministerio Público y el juez, por

lo que la suspensión de la pena estará sujeta a reglas de conducta que deberá

cumplirlo y de no cumplirlo se aplicará el artículo 59, es decir será revocada de igual

forma si comete nuevo delito; d) Que, en cuanto a la suma de S/. 10,000.00 fijada

como reparación civil, no está en condiciones de pagarlo, sin embargo si lo está en

condiciones pagar la suma de tres mil nuevos soles. Que en la fecha no cuenta con

trabajo fijo, no posee bienes inmuebles ni renta alguna, y tiene carga familiar que

sostener así como a sus señores padres.

3.9.- A su turno el Ministerio Público, sostiene, que, si bien es cierto que el

sentenciado es un agente primario, esto es no es, reincidente ni habitual, y que la

pena privativa no es superior a los cuatro años, pero que por la naturaleza del delito

por el cual ha sido sentenciado, esto es haber elaborado y firmado documentación que

permitió el pago que se hizo a Arbel Adán Chero Barrenzuela, por la obra

mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba, la cual

nunca se realizó, lo que a todas luces es reprochable; por lo que en su caso no es de

aplicación el artículo 57 del Código Penal, pues el argumento que lo hizo por

desconocimiento por falta de experiencia no es suficiente, toda vez que cuenta con

estudios superiores, teniendo la condición de ingeniero; además que el hecho de no

tener bienes muebles no justifica la reducción del monto de la reparación civil de S/.

10,000.00 a S/. 3,000.00 nuevos soles, toda vez que teniendo el monto del perjuicio

económico es la suma de S/. 126,800.00, por tanto resulta justificable la suma de diez

mil nuevos soles impuesta por concepto de reparación civil, solicitando se confirme

dicho extremo de la sentencia.

III.- SINOPSIS FÁCTICA.

3.1.- Según acusación fiscal se imputa al acusado Jeiner Ubaldo Julón Díaz, que

conforme al Informe de verificación de denuncias elaborado por la Contraloría General

de la República, se evidencia que cuando se desempeñaba como Alcalde de la

Municipalidad Distrital de Tacabamba, mostró un interés indebido en contratar

consultores para el servicio de elaboración del expediente técnico a nivel de perfil y el

servicio de gestión y obtención de la factibilidad del suministro para la obra “Instalación

y Mejoramiento del sistema de electrificación rural” presupuestada en 5 951.004.00,

toda vez que simuló procesos de selección, convocó a sesiones extraordinarias, emitió

resoluciones de alcaldía y suscribió contratos con fecha posterior a la prestación del

servicio brindado a fin de proceder el pago de los consultores. En el primer caso se

favoreció al Ing. Julio César Vadillo Gutiérrez por el monto de S/. 85,000.00 ,

simulándose un proceso de selección en tres supuestas propuestas que habrían sido

formuladas para incurrir la intención de darle por ganador a dicho postor, ya que los

otros supuestos postores niegan haber participado en dicha convocatoria; asimismo

dicho cómplice señala que la entrega de la buena pro estuvo condicionada a que

rebajara su pretensión económica, luego para regularizar estos actos realizó sesión de

consejo, emitió resolución de alcaldía y suscribió contrato con fecha posterior al

servicio brindado. Asimismo el mismo se interesó indebidamente en contratar al

consultor que elaboró el expediente técnico de la citada obra, beneficiándolo con

cláusulas contractuales distintas a las establecidas en la proforma del contrato de

bases administrativas, dando lugar para que se le pague la suma de S/. 104,997.00, al

ingeniero Vadillo Gutiérrez, sin que el expediente cuente con la aprobación de electro

norte S.A. (requisito establecido y sea elaborado por el profesional competente,

ejecutándose una obra que no cuenta con la conformidad de la empresa que

suministra el servicio de energía. Hechos que en su conjunto satisfacen el supuesto

hecho del delito de negociación incompatible.

3.2.- Que, el acusado Julián Alexander Colunche Camacho en su condición de

Gerente Municipal de la Municipalidad distrital de Tacabamba suscribió contratos por

el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se haya realizado el proceso de selección

conforme lo exige la normatividad de contrataciones y adquisiciones del Estado para

este tipo de servicios, además de haber autorizado pagos al proveedor beneficiado

Abel Adán Chero Barruenzuela y otorgando la conformidad de la orden de servicio No.

01187-2008 del 3-9-2008, pese a que se ha evidenciado que la obra no se ha

realizado y no hay sustento documentario de la prestación de servicio. Asimismo el

acusado José Luis Sandoval Damián, Jefe de Abastecimientos de la misma

Municipalidad, coadyuvó para que incurra en el delito al haber suscrito la orden de

servicio No. 01187-2008 que genera el pago para el proveedor para la contratación de

maquinaria pesada destinada a una obra que nunca se ejecutó y por tanto no hayan

una prestación real de servicio. Además el expediente técnico no contó con el viso

bueno del área técnica y el cómplice Abel Chero Barrenzuela recién con fecha 05-8-

2008 se ha registrado en la SUNAT, no contado al dos de julio del dos mil ocho, fecha

de los contratos con maquinaria y operadores conforme se corrobora con los

contratos de maquinaria pesada celebrados entre éste y los señores José Cuadra

Checa y Luis Julca Mincha, Juan Montalvo Porras y Manuel Cóndor Huamán, así

también el cuaderno de obra se encuentra sin legalizar, sin asiento del jefe de la

oficina técnica de la municipalidad ni inspector. Indica asimismo que ambos

denunciados ostentaban una relación funcional con los bienes y caudales de la

Municipalidad agraviada en razón a que ejercían la administración de éstos, habiendo

originado con su accionar un perjuicio económico a la entidad por la suma de S/.

126,800.00 nuevos soles que es el presupuesto de la supuesta obra que no se realizó,

configurándose de este modo el delito de peculado doloso.

3.3.- Que, con respecto al delito de falsedad genérica, se advierte del Informe de

verificación de denuncias de la Contraloría, que el acusado Edwin Inoñán de la Cruz,

suscribió documentación correspondiente a la obra que nunca se ejecutó, firmando los

partes diarios No. 000050 al 000079 de la supuesta obra, inclusive con fecha

anteriores a su designación como Residente de Obra.

IIII.- CONSIDERANDO:

PRIMERO: PREMISA FÁCTICA.

1.1.-  Medios de Prueba Admitidos en Segunda Instancia:

Mediante resolución número cincuenta y cinco de fecha 27 de Octubre del dos mil

quince, se otorgó a las partes procesales el plazo perentorio de cinco días a efecto de

que puedan ofrecer medios de prueba, notificándose válidamente a los condenados

con el contenido de dicha resolución conforme se advierte de las constancias de

notificación de folios 962 a 967 respectivamente, sin que ninguno de ellos al

vencimiento de dicho plazo hayan ofrecido medio de prueba alguno, por lo que en esta

instancia superior no se incorporaron ni actuaron nuevos medios de prueba,

limitándose este colegiado a escuchar los alegatos de los Abogados defensores de los

sentenciados apelantes Jeiner Ubaldo Julón Díaz, Julio César Vadillo Gutiérrez, José

A. Colunche Camacho, José Luis Sandoval Damián y Edwin Henrry Inoñán de la Cruz;

no habiendo apelado la sentencia el acusado Abel Adán Chero Barrenzuela.

SEGUNDO: Sustento Normativo.

2.1.- El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

está tipificado en el artículo 399 del Código Penal, modificado por el artículo primero

de la ley No. 28355; estableciendo que: “El Funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en

provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por

razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del

Código Penal.

2.1.- Asimismo según el artículo 387 del código penal, recoge el delito de peculado, el

mismo que señala “el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos, cuya percepción,

administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con

pena privativa de la libertad no menor de cuatro un mayor de ocho años y con ciento

ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

2.2.- El artículos 149° Código Procesal Penal, referente a la Nulidad, señala que “La

inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es

causal de nulidad sólo en los casos previstos por la ley”; concordante con el artículo

150°, literal d) del código acotado, prescribe, que “No será necesario la solicitud de

nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos

concernientes en los incisos: (…) A la inobservancia del contenido esencial de los

derechos y garantías previstos por la Constitución.”

2.3.- El artículo 425 inciso 3) del código procesal penal, señala que la sentencia de

segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, literal b) dentro de

los límites del recurso puede, confirmar o revocar la sentencia apelada.

2.4.- El artículo 409° inciso 1 del Código Procesal Penal, señala que la impugnación

confiere al tribunal competencia solamente para resolver los límites de la pretensión

impugnada.

2.5.- El artículo 419 del Código Procesal Penal, atribuye a la Sala Penal Superior,

dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida

tanto en la declaración de los hechos cuanto en la aplicación del derecho.

TERCERO: DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE.

3.1.- El artículo 399 del Código Penal, establece que: “El funcionario o servidor

público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado, se

interesa en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que

interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2

del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco

días multa”. En la doctrina comparada esta infracción es conocida también con la

denominación de “delito de gestión desleal, infidelidad de funcionarios o interés

particular en acto de oficio”. El delito de negociación incompatible es uno de peligro,

que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración

Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma

penal importa un adelantamiento de las barreras del derecho penal con el objeto de

prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal

aprovechándose de la función pública. Lo que se tutela en este delito es por

consiguiente la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en

estricta relación a la función pública que desarrollan. Así la jurisprudencia de nuestro

máximo Tribunal de justicia ordinaria ha planteado que: “El bien jurídico protegido en

este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la

actividad pública; que en ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar

imparcialmente (…) pues como se anotó , el interés indebido está referido

esencialmente al específico deber de imparcialidad en la actuación del agente

especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus

propios intereses; que esto significa que en algunos casos la propia administración

pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor

público.(Ejecutoria Suprema No. R.N. No. 2068-2012 del 19-4-2013 de la Sala Penal

Transitoria-Ponente San Martín Castro. Ejec. Suprema R.N.No. 568-2012 del 29-11-

2012-Sala Penal transitoria. Ponente. Lecaros Cornejo entre otras.). El autor de este

delito sólo puede ser cometido por un funcionario público, en ese sentido la Corte

Suprema ha catalogado al delito de negociación incompatible como un “delito de

infracción de deber”. Los particulares que intervienen en los contratos o en las

operaciones por más que tengan un aporte esencial en la configuración del hecho

llegan a ser únicamente partícipes (instigadores o cómplices), pero nunca autores, ello

a pesar que sean los únicos beneficiados con el contrato o la operación o sean los

principales interesados en la ejecución y perfeccionamiento de estos.

3.2.- La Prueba en el delito de Negociación Incompatible.

Resulta sobre este aspecto de manera indispensable que el interesarse, verbo rector

de este delito, se acredite de manera escrupulosa mediante prueba idónea y suficiente

en el proceso penal. No basta la sólo referencia al acto administrativo en la que

participa o interviene un determinado funcionario o a las inobservancias de la ley de

contrataciones del Estado, o a la afirmación de que se ha incurrido en algunas

infracciones administrativas o de otro orden. Todos los elementos del injusto penal y la

culpabilidad del agente deben ser objeto de comprobación rigurosa y de

fundamentación adecuada tanto a nivel de la acusación y en especial al momento de

la sentencia; de allí que la acción de interesarse debe ocupar un papel predominante

y especial en la actividad probatoria y en la justificación del fallo . Si es que la

conducta concreta de interesarse no se llega a probar y a fundamentar de manera

adecuada concreta, la sentencia adolece de un vicio de ilegitimidad que le priva de

cualquier validez constitucional y legal. La prueba en este delito debe dirigirse a

acreditar, de manera esencial y relevante, el interés indebido que tiene el funcionario

en el proceso de contratación. Como consecuencia del principio de presunción de

inocencia la titularidad de la carga de la prueba y la acreditación del interés indebido

recae en el representante del Ministerio Público (Art. 150 de la LOMP.), es decir

corresponde al fiscal demostrar afirmativamente y de manera suficiente que el

funcionario actuó con interés indebido o contrario al orden jurídico.

CUARTO.- DERECHO DE LA MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

4.1.- El artículo 139°.5 de la Constitución Política de la República, establece el deber

de motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de

mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho

en que se sustentan.” El derecho a la motivación de las resoluciones: “(…) importa que

los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que

los llevan a tomar una determinada decisión. Estas razones (…) deben provenir no

sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos

debidamente acreditados en el trámite del proceso.

4.2.- De acuerdo a lo sostenido por el supremo interprete de la constitución en el Exp.

N° 00728-2008-PHC/TC- Caso Guillana Llamoja, ha precisado que el contenido

constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros en los

siguientes supuestos a)inexistencia de motivación o motivación aparente, en el

sentido de que no se da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de

que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar

un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento

fáctico o jurídico; b) falta de motivación interna del razonamiento, (defectos

internos de la motivación) se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando

existe invalidez de una inferencia, a partir de las premisas que establece previamente

el juez en su decisión; y por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la

postre se presenta como un discurso absolutamente confuso, incapaz de transmitir, de

modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión; c) deficiencias en la motivación externa, justificación de las premisas, que se da cuando las premisas

de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez

fáctica o jurídica; d) motivación insuficiente, se refiere básicamente al mínimo de

motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables

para asumir que la decisión está debidamente motivada. e) La motivación sustancialmente incongruente, es decir, el derecho a la debida motivación de las

resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes

de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer por lo

tanto desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal

(incongruencia activa) (…) El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el

dejar incontestada las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate

judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva y también del derecho a la debida motivación de las resoluciones

(incongruencia omisiva).

QUINTO.- DELITO DE PECULADO

El artículo 387 del Código Penal establece en primer lugar la acción dolosa en el delito

de peculado al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza

en cualquier forma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”, Precisando la

doctrina que por tratarse de un delito pluri ofensivo el bien jurídico tutelado se

desdobla en: “a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales

de la administración pública, asegurando una correcta administración del patrimonio

público; b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor

público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el

principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los

funcionarios y servidores”. Los elementos configurativos del tipo exigen: 1) que el

sujeto activo sea funcionario o servidor público, habiéndose establecido en el artículo

primero de la Convención Interamericana contra la Corrupción, que debe entenderse

como tales, a todos aquellos que realizan función pública, es decir “toda actividad

temporal o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en

nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus

niveles jerárquicos”; asimismo el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal

considera funcionario o servidor público entre otros a “todo aquel que

independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral

o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en

virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”; 2) existencia de una

relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos, estableciéndose en el

Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116 del treinta de setiembre del dos mil cinco, que

debe entenderse por relación funcional, “el poder de vigilancia y control sobre la cosa

como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el

funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos”; es

decir que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los

deberes o atribuciones de su cargo. Se ha determinado como doctrina legal en dicho

acuerdo plenario las modalidades de este delito “apropiar y utilizar” que, “en el

primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado,

apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en

situación de disponer de los mismos. En el segundo caso, utilizar, se refiere al

aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el

propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

SEXTO.- SOBRE LA NULIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

6.1.- Las nulidades en el proceso penal constituyen una técnica de impugnación, una

denuncia, una garantía o un remedio defensivo conectado a un perjuicio concreto

derivado de errores o vicios de forma y de fondo. Asimismo, la nulidad procesal es el

estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o a la presencia

defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la

posibilidad de ser declarado judicialmente inválido y privándolo de sus efectos.

6.2.- De esta manera, devienen en causal de nulidad la inobservancia de las

disposiciones establecidas para las actuaciones procesales sólo en los casos

establecidos por ley, conforme lo establecen los artículos: 149° Código Procesal

Penal, referente a la Nulidad, señala que “La inobservancia de las disposiciones

establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos

previstos por la ley”.y 150°, literal d) prescribe, que “No será necesario la solicitud de

nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos

concernientes en los incisos: (…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los

derechos y garantías previstos por la Constitución.”

SEPTIMO: FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO.

7.1.- Es exigencia en materia penal, que en la aplicación del debido proceso, se

determine la comisión y existencia del delito, así como la responsabilidad del o los

autores mediante elementos de prueba fehacientes e idóneos; constituyendo así la

decisión definitiva de una cuestión criminal, un acto complejo que contiene un juicio de

reproche o de ausencia del mismo sobre la base de hechos que han de ser

determinados jurídicamente y sobre la base de una actividad probatoria suficiente, que

permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de

imputación. De otro lado el derecho penal es netamente objetivo y resulta necesario

para dictar una sentencia condenatoria la existencia de pruebas idóneas y suficientes

que lleven a la convicción el Jugador de la plena responsabilidad del encausado, tal

como lo establece el artículo VII del Código Penal, que recoge el principio de

proscripción de la responsabilidad objetiva.

7.2.- Para un fallo condenatorio, es preciso llegar la certeza de la responsabilidad

penal del encausado, la cual sólo puede ser generada por una actividad probatoria

suficiente, que permita motivar en él, tal convicción de culpabilidad sin la cual no es

posible revertir la inicial condición de inocencia a la que tiene todo procesado, de lo

contrario se procederá indefectiblemente por la absolución; constituyendo el

juzgamiento la fase culminante de la necesaria y rigurosa actividad probatoria, la cual

debe haber concluido bajo la influencia del principio del contradictorio.

7.3.- Imputación y Tipo Penal. En el presente caso y conforme a la requisitoria oral,

el Ministerio Público acusa a la persona de Jeiner Ubaldo Julón Díaz, como autor y a

Julio César Vadillo Gutiérrez, como cómplice, por el delito cometido por funcionarios

públicos en su figura de negociación incompatible; asimismo Juan Alexander Colunche

Camaho, y José Luis Sandoval Damián en calidad de autores por el delito de peculado

doloso y en calidad de cómplice a Abel Adán Chero Barranzuela, Edwin Henrry Inoñan

de la Cruz, por el delito contra la fe pública en su figura de falsedad genérica en

agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Tacabamba.

7.4.- Ahora bien en relación al delito contra la administración pública en su figura de

negociación incompatible; se señala que la persona de Jeiner Ubaldo Julón Díaz, en

su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba, éste mostró un

interés indebido en contratar consultores para el servicio de elaboración del

expediente técnico-nivel perfil y el servicio de gestión y obtención de factibilidad del

suministro para la obra “instalación y mejoramiento del sistema de electrificación rural

de Tacabamaba”; que para ello simuló procesos de selección, convocó a sesiones

extraordinarias, emitió resoluciones de Alcaldía y suscribió contratos con fecha

posterior a la prestación del servicio brindado a fin de proceder al pago de los

consultores. Siendo favorecido de este accionar el Ing. Julio César Vadillo Gutiérrez

por el monto de S/. 85,000.00; que el proceso de selección de simuló en tres

supuestas propuestas que habrían sido formuladas para encubrir la intensión para

darle ganador a dicho postor; puesto que los otros postores niegan tajantemente haber

participado de esta convocatoria; de otro lado dicho ganador ha señalado que la

entrega de la buena pro estaba condicionada a que rebajara su pretensión económica

inicial. Que el contrato celebrado con el consultor que elaboró el expediente técnico

(Vadillo G.) a éste lo beneficio al contener cláusulas distintas a las establecidas en la

proforma del Contrato de las bases administrativas, además se pagó a dicho consultor

sin que el expediente técnico cuente con la aprobación de Electronorte S.A. requisito

establecido.

7.5.- El artículo 393 del Código Procesal Penal, respecto a las normas que el Juez

penal debe observar para la deliberación y votación de las sentencias entre otras,

señala que: “El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes

aquellas legítimamente incorporadas en el juicio, para la apreciación de las pruebas

procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las

demás. La valoración probatoria respetará la sana crítica, especialmente conforme a

los principios de la lógica y las máximas de la experiencia y los conocimientos

científicos.

7.6.- Como efecto de la apelación admitida y concedida y oralizada en audiencia

pública, corresponde a la Superior Sala asumir la competencia para realizar un

reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Juez de primera

instancia, para dictar la sentencia condenatoria, y si se ha efectuado una debida

calificación del delito en este caso contra la administración pública en su figura de

negociación incompatible y de la valoración de la prueba incorporada a juicio de

culpabilidad, o si por el contrario no existen pruebas sobre la participación de los

sentenciados o si no se actuó ni en juicio ni en instancia inferior pruebas

indispensables para determinar con certeza la culpabilidad o inocencia de los

sentenciados Julón Díaz y Vadillo Gutiérrez, y si por ausencia de la no actuación de

una prueba científica esencial conlleva a la nulidad de la sentencia, como así lo

afirman sus respectivos Abogados defensores en la audiencia de apelación de

sentencia; quienes solicitan la absolución de sus defendidos o en todo caso la nulidad

de la sentencia en este extremo.

7.7.- Actuación probatoria en Primera Instancia.- Durante el juicio de primera

instancia, se han admitido y actuado las declaraciones de: 1.- Del acusado Julio César Vadillo Gutiérrez, sosteniendo que no tiene ningún tipo de amistad don Jeiner

U. Julón Díaz; que su profesión es ingeniero mecánico eléctrico, que por el proyecto

perfil le pagaron la suma de S/. 85,000.00, que electronorte no aprueba perfiles sino

expedientes técnicos definitivos; que el perfil lo elaboró para FONIPREL y no para la

Municipalidad; que desconoce sobre el contenido de las otras presentadas junto con

las de él; que como producto del proceso ha conocido a al Ingeniero Aníbal Quiroz

Sánchez y Manuel Alberto Reyes la Madrid; que no sabe sobre las firmas de las

propuestas de los otros ingenieros. 2.- Declaración del Perito José Enrique Jaramillo Narváez (fjas 522), quien ha sostenido que el perfil presentado por Vadillo

fue presentado a FONIPREL, que no es perito grafotécnico, es por eso que la

comisión sólo ha descrito los documentos a simple vista. 3.- El Perito Luis García

Rojas, quien se ha referido exclusivamente al sistema de contabilidad, respecto a los

hechos del delito de peculado. 4.- Declaración del Testigo Segundo Paredes Aparicio (fojas 569), refiere que Vadillo G. sí podía firmar el perfil como ingeniero

consultor, que los perfiles son chequeados por las municipalidades para evaluar si

cumplen o no los requisitos, que electronorte nada ha tenido que ver en el proyecto

que no es de su competencia por estar fuera de su área de concesión y su

competencia es del Ministerio de Energía y Minas. 5.- Declaración del Acusado Edwin Henrry Inoñán de la Cruz (fjs. 671), quien ha sostenido que no ha trabajado en la

obra mejoramiento y acondicionamiento de vías de la ciudad de Tacabamba. Laboró

en el año 2008 sólo 8 meses. Que a la renuncia del Ing. Residente de la obra Manuel

Puican Poico, le llamó el Gerente Municipal Colunche Camacho para efectos de la

regularización de documentos de la obra pero que sólo firmó los partes diarios y que

esto lo hizo porque le dieron un cuaderno de control firmado por su antecesor que

responde al nombre de Manuel Alberto Reyes Lamadrid; En juicio se han oralizado las declaraciones de: Manuel Alberto Reyes Lamadrid, (fjs. 695), de Manuel pascual

García Damián, de Aníbal Quiroz Sánchez, de Roberth Manuel Gallo Torres, la pericia

realizada por el perito Luis García Rojas, la testimonial de Jhonson Arrascue Farro, de

Rosa Zamora Delgado, Silvia Emperatriz Bocanegra, de José Mercedes Cuadra

Checa y de Pedro Miguel Rodríguez Gutiérrez.

7.8.- Actuación Probatoria en Segunda Instancia. Durante la audiencia de segunda

instancia, no se han actuado nuevos medios de prueba, por no haberse ofrecido por

ninguna de las partes procesales, conforme se ha señalado anteriormente.

7.9.- Sobre la Sentencia: Es la resolución jurisdiccional final por la que se pone

término a la pretensión punitiva del Estado, ya que a través de ella se decide la

situación jurídica del acusado, ya sea condenándolo o absolviéndolo del delito por el

cual se le sometió al imputado a un proceso penal, dentro del cual debe desarrollarse

libre de todo obstáculo que afecte a la realización material del debido proceso,

debiendo contar con plazos razonables de instrucción y juzgamiento que, sin

dilaciones indebida, permitan el ejercicio irrestricto del derecho de defensa, la

contradicción, incorporación de medios probatorios y adquisición procesal como fruto

de la actuación en el plenario y la materialización de todos los principios

constitucionales, garantías compatibles con la dignidad humana y el Estado

democrático de derecho. Para BINDER, la sentencia es el acto judicial por excelencia

que determina o construye la solución jurídica para esos hechos solucionando o

redefiniendo el conflicto social de base que es reinstalado de un modo nuevo en el

seno de la sociedad. De otro lado, es obligación fundamental del órgano jurisdiccional

motivar debidamente sus resoluciones (Art. 139 inc. 5. de la Constitución; parte de ese

deber de motivación consiste en indicar el valor que en particular atribuye a cada

prueba, así como las razones por las cuales se atribuye a ese valor y cómo en

conjunto forman en él convicción sobre la realización del ilícito penal y la

responsabilidad del procesado de su inocencia o falta de elementos probatorios.

7.10.- Ahora bien, de la revisión de la sentencia venida en grado, es de advertir que el

razonamiento central del Juez del proceso, sobre el cual concluye la materialización

del delito de negociación incompatible, así como la responsabilidad de los procesados

Jeiner Ubaldo Julón Díaz y Julio César Vadillo Gutiérrez, es el hecho que estos

procesados SIMULARON un proceso de selección para la elaboración del expediente

técnico nivel de perfil para el proyecto de mejoramiento de electrificación rural del

Distrito de Tacabamba, que tal hecho estaría demostrado en razón de que los

supuestos postores Manuel Alberto Reyes Lamadrid y Aníbal Quiroz Sánchez, estos

han negado su participación en dicho proceso indicando que del mismo han

desconocido , así como que las propuestas económicas que aparecen en el

expediente de selección no les corresponde, menos las firmas que contienen las

mismas indicado que estas han sido falsificadas, así como otros actos administrativos

tales como que se realizó una sesión de consejo, y en virtud a ello el Alcalde emitió

una resolución de reconocimiento de pago para Vadillo G. así como la celebración

posterior del contrtato entre Vadillo G. y la Municipalidad; hechos estos que resaltan la

comisión de ilícito penal y por tanto no es necesario la comprobación mediante una

prueba científica; que, tal razonamiento se ha cuestionado en audiencia de apelación

de sentencia por los Abogados defensores de los referidos procesados, quienes han

señalado en concreto, que el Juez, solo se ha basado en el Informe de Contraloría en

el cual se ha indicado irregularidades administrativas y así como en la pericia contable

realizada en etapa de investigación preparatoria; precisando que tratándose de una

falsificación de documentos tanto en su contenido como en su suscripción, tales

afirmaciones debieron ser demostradas mediante el conocimiento científico a través de

una pericia científica de grafotécnica, la cual no se ha realizado, siendo así que la

acusación de la fiscalía contiene una imputación de corte genérico, señalando

asimismo que no ha señalado cual es el aporte del cómplice en este caso Vadillo

Gutiérrez, o el dolo de éste al que se refiere la doctrina, tampoco el juez ha señalado

que hay un estándar, que en la práctica es el estándar de la prueba actuada en el

contradictorio y sólo ha dado valor a documentos y que en rigor solo se demuestra

irregularidades; bajo tales circunstancias la sentencia no contiene una motivación

adecuada y por tanto resulta suficiente para ser declarada nula o en todo caso la

absolución.

7.11.- En efecto en el caso de autos para decidir si la conducta planteada determinada

a nivel de acusación fiscal así como en la sentencia, puede llegar a ser estructural y

normativamente equivalente a la realización activa del delito de negociación

incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, resulta indispensable establecer

si cabe la trasgresión de los roles especiales de negociación y representación pública,

sobre los cuales actuó Julón Díaz en su condición de funcionario de la Municipalidad

distrital de Tacabamba (Alcalde) y si este accionar se desarrolló de manera

concertada para simular un proceso de selección conjuntamente con Vadillo Gutiérrez;

siendo ello así, se tiene que conforme se advierte de las pruebas actuadas en juicio y

que han sido sometidas al contradictorio, en su integridad conllevan al hecho que

efectivamente se simuló un proceso de selección; sin embargo no advierte que los

documentos que contienen las propuestas presentadas por los postores perdedores

Manuel Alberto Reyes Ladrid y Aníbal Quiroz Sánchez, estas no han sido introducidas

a juicio oral válidamente, menos las declaraciones de dichas personas, a fin de ser

introcidas al contradictorio por el principio de inmediación; más aún si se tiene en

cuenta que dichas propuestas han sido negadas por sus autores tanto en su contenido

y suscripción, y por tales hecho se ha producido una falsificación de documentos, lo

cual mediante su comprobación daría lugar a otro ilícito penal, que ineludiblemente

debió ser determinado mediante otros medios de prueba que confirmen la falsificación

atribuida, que por cierto estaba bajo la responsabilidad del Ministerio Público, en su

condición de titular de la acción penal y como tal responsable de la carga de la prueba;

sin embargo el Juez del proceso en la sentencia ha realizado una evaluación y

valoración de las mismas, sin tener en cuenta que este nuevo sistema procesal se

caracteriza por ser de tendencia garantista, cuya finalidad es que se respeten todos

los derechos fundamentales de la persona sujeta a investigación y dentro de estos

derechos aparece el derecho de debido proceso que abarca el ejercicio de la

actuación de todos los medios de prueba necesarios y conducentes para llegar a

establecer la responsabilidad o inocencia del sujeto sometido a investigación; así pues

en autos al haber los postores perdedores denunciado una falsificación de

documentos, ( ilícito penal contenido en el artículo 427 del Código Penal); situación

ésta que ineludiblemente encaminó al representante del Ministerio Público para que en

su condición de titular de la acción penal y por tanto responsable de la carga de la

prueba, debió llevar adelante una prueba científica como en este caso era la

actuación de una pericia grafotécnica tanto en el contenido así como en las firmas

puestas en dichos documentos y con ello demostrar con grado de certeza, sobre la

simulación invocada y de ese modo establecer si en este accionar participaron los

sentenciados de manera concertada para concluir si Jeiner Ubaldo Julón Díaz,

incumplió con su deber de imparcialidad en el proceso de selección, esto es si se

interesó indebidamente para favorecerse personalmente o favorecer a Vadillo

Gutiérrez, así como si en este ámbito sólo participó Julio César Vadillo Gutiérrez;

para beneficiarse con el dinero del Estado; además ello permitiría establecer cual fue

la participación y el grado de responsabilidad cómplice primario tal como lo ha

considerado el A quo en el fallo de la sentencia; más aún que sobre este hecho el

Perito de Contraloría José Enrique Jaramillo Narváez, (folios 522) ha sostenido que el

proyecto perfil presentado por Vadillo Gutiérrez éste lo ha realizado ante FONIPREL, y

que él no es perito técnico, lo único que la comisión ha realizado, es describir el

documento a simple vista ( refiriéndose a las propuestas presentadas por Manuel

Alberto Reyes Ladrid y Aníbal Quiroz Sánchez); por lo tanto el razonamiento del Juez

expresado en la sentencia, del que se advierte haberse basado sólo argumentos de

forma y comparativos a simple vista, ello no resulta válido ni legal para concluir con

grado de certeza que ya no resulta necesario una pericia grafotécnica; agregado a

ello además si las declaraciones de dichos postores, éstos lo han realizado en calidad

de perdedores de un proceso de selección, bajo cuya circunstancia resulta una

apreciación subjetiva que de ningún modo puede darse como válidas para desechar

de plano la actuación y demostración científica y técnica especializada para

establecer la verdad material, esto es si efectivamente tanto el contenido así como las

firmas de dichas personas le fueron falsificadas; en consecuencia al haber el Juez del

proceso realizado una evaluación y valoración a documentales no incorporadas

válidamente a juicio y con el agravante de no haberse demostrado la veracidad de las

mismas mediante los medios de prueba científicos ya señalados, con ello ha realizado

una inadecuada e insuficiente motivación en la sentencia, contraviendo de este modo

lo establecido por el artículo 139 inciso cinco de la Constitución Política del Estado,

así como el artículo 383 del Código Procesal Penal.

7.12.- Finalmente, se debe tener en cuenta que las pruebas aportadas por las partes al

proceso dentro del marco respectivo a los derechos fundamentales y a lo establecido

en las leyes pertinentes, estas deben ser valoradas motivadamente con criterios

objetivos y razonados, máxime si la valoración de la prueba ha de ser practicada con

toda y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigible y si se ha

llevado a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia

determinadas desde los parámetros objetivos o de la sana crítica razonándola

debidamente, es decir, debe ser motivada por escrito con la finalidad de que el

justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectivo y adecuadamente

realizado, como así lo establece el Tribunal Constitucional en la sentencia contenida

en el Exp. No. 067-2005-HC/TC, lo cual no ha sucedido en el caso que nos ocupa,

donde el Juez del proceso ha infringido los precitados dispositivos legales así como el

artículo VIII del Código Procesal penal que establece que todo medio de prueba será

valorado, sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento

constitucionalmente legítimo, todo ello en concordancia con los artículos 383 y 393 del

acotado; por lo que siendo ello así se ha incurrido en nulidad insalvable prevista en el

inciso d) del artículo 150 del Código Procesal Penal, en tanto y en cuanto tiene

repercusión en la decisión final contenida en la sentencia recurrida. Careciendo de

objeto pronunciarse respecto a los demás argumentos esgrimidos por los Abogados

defensores en la audiencia de apelación, referidos a la absolución de sus defendidos,

los cuales deben ser observados y analizados en su momento por otro juez, por

cuanto no hay mérito para dictar pronunciamiento sobre el fondo., respecto de este

delito.

7.13.- Con respecto al extremo de la sentencia referido al delito de peculado doloso,

además de la descripción señalada anteriormente, se tiene que el bien jurídico

protegido en este delito, además del correcto funcionamiento de la administración

pública, abarca el patrimonio de esta, la fe y la confianza pública depositada en el

funcionario encargado de percibir, administrar custodiar bienes de la administración

pública, por lo tanto, la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos,

constituyen el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el

Estado.

7.14.- En ese sentido, se tiene que, según la acusación fiscal obrante de folios uno a

veintisiete del II Tomo del expediente No. 63-2014; se atribuye a Julián Alexander

Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damián por el delito contra la administración

pública en su figura de peculado doloso y en calidad de cómplice a Abel Adán Chero

Barrenzuela; y contra Edwin Henry Inoñán de la Cruz, por el delito contra la fe pública

en su figura de falsedad genérica, todos en agravio del estado, representado por la

Municipalidad distrital de Tacabamba. Precisando la acusación, que tales delitos se

encuentran debidamente probados así como la responsabilidad de los sentenciados,

con el Informe de verificación de denuncias No. 472-2010-CG/ORCA-AR de fecha 29

de octubre del 2010, efectuado a la Municipalidad Distrital de Tacabamba, y

elaborado por la Contraloría General de la República, en el sentido que el hoy

sentenciado Julián Alexander Colunche Camacho en su condición de Gerente

Municipal suscribió contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se

haya realizado un proceso de selección conforme lo exige la ley de contrataciones y

adquisiciones del Estado, además de haber autorizado los pagos al proveedor

beneficiado Abel Adán Chero Barrenzuela y otorgado la conformidad por medio de la

orden de servicio No. 01187-2008 del tres de setiembre del 2008, pese a que la obra

de mejoramiento y acondicionamiento de las vías del distrito de Tacabamba, nunca fue

licitada ni ejecutada conllevando un perjuicio económico para la entidad agraviada en

la suma de S/. 800.000.00 nuevos soles. Que asimismo el procesado José Luis

Sandoval Damián, coadyuvó para que se incurra en el delito al haber suscrito la orden

de servicio No. 01187-2008 del 3 de setiembre del 2008, que genera el pago para el

proveedor por la supuesta contratación de maquinaria pesada destinada a una obra

que nunca se ejecutó, no existiendo un sustento real de la prestación de dicho

servicio, habiéndose generado un perjuicio económico en agravio de la Municipalidad

en la suma de S/. 126,800.00 nuevos soles. Que tales hechos se encuentran además

acreditado con el peritaje contable No. 002-2012-PCJ-C, elaborado por el perito Luis

A. García Rojas, en el cual se ha determinado que el proveedor contratado para

alquiler de maquinaria pesada y vehículos ha sido el consorcio El Edén, representado

por Arbel Adán Chero Barranzuela, quien suscribió el contrato de fecha dos de julio del

2008, por la indicada suma de dinero, contrato firmado ente el gerente municipal

Colunche Camacho y el referido contratista; que los proveedores Seclén Contratistas

Generales, Comercial JMO y el Consorcio El Edén, su propuestas tienen fecha

posterior a la suscripción del contrato ya celebrado; que el contrato para alquiler de

maquinaria pesada y vehículos al proveedor Consorcio El Edén representado por

Chero Barrenzuela, se realizó sin proceso de selección como ya se tiene señalado.

7.15.- Por su parte en la sentencia venida en grado, con relación al pronunciamiento

respecto a este delito (peculado doloso), es de advertir de los considerandos que

contienen en este extremo plasmado en fundamento 1.6.2., el Juez del proceso

teniendo en cuenta el acotado informe de Contraloría, que para el caso que nos ocupa

tiene la condición de prueba pre-constituida, así como la pericia contable realizada por

el perito Luis García Rojas, y de las pruebas aportadas y debatidas en juicio, concluye

la existencia de suficiente material probatorio que dan cuenta de la existencia del delito

y de la responsabilidad penal de los acusados Julián Alexander Colunche Camaho,

quien en su condición de Gerente de la Municipalidad distrital agraviada, suscribió

diversos contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se haya realizado

el proceso de selección, y además de ello autorizó los pagos al proveedor beneficiado

otorgando la conformidad en la orden de servicio No. 01187-2008, de fecha 3 de

setiembre del 2008, pese a que en su condición de gerente tenía pleno conocimiento

que la obra no se ha realizado ni hay documentación sobre el sustento documentario

de la prestación del servicio. De igual forma que el sentenciado José Luis Sandoval

Damián, como jefe del área de abastecimiento de la Municipalidad, éste ha

coadyuvado para que se incurra en este delito al haber suscrito la orden de servicio

No. 01187-2008, que genera el pago para el supuesto proveedor de maquinaria

pesada destinada a una obra que nunca se ejecutó, concluyendo que dichos

encausados responden a la situación jurídica de autores del delito de peculado; de

igual forma que el acusado Arbel Adán Chero Barranzuela, se benefició con la orden

de servicio acotada , por haber sido el supuesto proveedor del consorcio El Edén;

hecho que además se ha corroborado con el acta de transcripción de audio del que se

advierte que los tres encausados han actuado concertadamente y por tanto no hay

duda alguna que todos están involucrados en la apropiación del dinero destinado a la

obra en cuestión la cual no se ha ejecutado, siendo así se ha destruido la presunción

de inocencia que les asiste a los acusados. Asimismo concluye que el acusado Edwin

Henry Inoñán de la Cruz, ha incurrido en el ilícito penal de falsedad genérica en virtud

a que al declarar en juicio ha señalado que efectivamente suscribió documentación

relacionada con los partes diarios 0050 al 0079 de la supuesta obra, precisando que lo

hizo en vía de regularización como ingeniero residente, y en virtud a ello ni siquiera se

constituyó a verificar si efectivamente se estaba realizando la ejecución de las obras;

de igual modo que tal designación lo ha realizado el acusado Colunche Camacho

(gerente municipal), con fecha 27 de Agosto del 2008 ( folios 1293-anexso 58 del

informe de contraloría), tal designación es posterior a la fecha que contienen los partes

diarios de trabajo relacionado con la obra los que tienen como fecha en el mes de julio

del 2008 (fojas 1295 a 1324-anexo 59 del informe de contraloría), es decir que el

referido acusado firmó documentos de fechas anteriores a su contratación ( mes de

Julio 2008); más aún que el propio acusado reconoció que ha suscrito la citada

documentación, pues de no haberlo realizado no era posible el pago de la obra en

referencia “mejoramiento y acondicionamiento de vías en la ciudad d Tacabamba”.

7.16.- En la audiencia de Apelación de Sentencia, la defensa del acusado

ALEXANDER COLUNCHE CAMACHO, en síntesis ha señalado que de acuerdo a la

pericia contable no se ha determinado que su patrocinado se haya beneficiado con

dinero alguno, lo que se ha determinado es la contratación realizada por la

Municipalidad de Tacabamba con el señor Arbel Chero; asimismo que el Juez

sustenta su fallo en las declaraciones testimoniales de José Mercedes Cuadra Checa,

de José Martín Ayauos Quispe y de Jonson Arrascue Farro, de igual modo sobre la

existencia de un audio supuestamente grabado en el domicilio de Manuel Esteban

Coyco, persona que ha aceptado los cargos y a la fecha se encuentra sentenciado,

ello resulta para que el fallo sea cuestionado tanto en la parte procesal y sustantiva;

pues en lo sustantivo no existe motivación adecuada y en la defensa procesal, se

postula por la nulidad de la misma, que está basada en el hecho en el hecho de

haberse valorado las testimoniales de las personas indicadas, inclusive con la

atingencia que se hace dentro de sus considerandos al señalar que las actas de las

declaraciones de los testigos se valoran ya que fueron admitidas en su oportunidad

por el Juzgado de investigación preparatoria de Tacabamba para su actuación en

juicio, lo que es contradictoria a ley específicamente al artículo 383 del Código

Procesal Penal, pues lo que debió hacerse conforme a ley, es traerse a juicio el debate

oral de estos, lo cual no se ha hecho, tan sólo introdujo actas, lo cual por imperio de la

ley está prohibido, por lo que la nulidad incluso debe ser declarada de oficio: Con

respecto a la motivación, no existe prueba para acreditar la responsabilidad, pues la

denuncia no es prueba para demostrar en forma idónea que Alexander Colunche se

haya apropiado dinero alguno, pues la imputación radica en que sólo firmó contratos y

autorizó el pago a Chero Barrenzuela, quien es el que debió dar cuenta del dinero,

pero no era obligación del Gerente. Que, la pericia tampoco es prueba puesto que no

se ha establecido si existió o no la obra que en todo caso es materia de otra pericia y

no la contable, por lo que debió llamarse a ingenieros civiles o arquitectos, lo cual es

trabajo de fiscalía y no asumirse de manera subjetiva sin medio probatorio alguno. Con

relación al audio proviene del dicho de un sentenciado quien ha aceptado los cargos a

su manera, lo cual está en el catálogo de la prueba prohibida, por lo que debió

realizarse una pericia fonética para determinar de quien era la voz: Finalmente solicita

se le absuelva a su patrocinado o en su defecto se declare la nulidad de la sentencia y

juicio oral y se remita a otro magistrado para que con mayores precisiones y con las

debidas garantías resuelta la presente cusa. Por su parte la defensa del procesado

JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, ha sostenido que no se ha llegado a probar que su

patrocinado se haya apropiado de dinero del Estado. Que, las testimoniales de José

Marcelo cuadra Checa, Arrascue Farro y José Martín estos han declarado a nivel de

investigación preparatoria pero a nivel de juicio estos ya fueron excluidos pero el Juez

ha valorado en la sentencia; es más el perito no ha concurrido en más de una

oportunidad para elaborar la pericia, y en ese entonces su patrocinado trabajaba en la

Municipalidad en el área de logística, no habiendo así el Ministerio Público acreditado

tal apropiación; pues en este caso su patrocinado lo que habría incurrido es en todo

caso en faltas administrativas, más no en un delito doloso como es el de peculado,

solicitando su absolución o en todo caso la nulidad de la sentencia. En cuanto a la

defensa del sentenciado EDWIN INOÑAN DE LA CRUZ, ha solicitado que la condena

de tres años de pena privativa de la libertad impuesta a su patrocinado lo considera no

justa ni arreglada a ley, por lo que esta debe ser variada o modificada por una pena

suspendida en armonía con el artículo 57 del Código Penal, en el cual se determina

que quienes han sido sentenciados a pena menor de cuatro años de pena privativa de

libertad y a quienes prevea el juzgador que no cometerían nuevo delito y así como

también no hayan sido reincidentes y habituales. Asimismo solicita se le disminuya el

pago de la reparación civil de diez mil soles a tres mil nuevos soles, por cuanto es una

cantidad exorbitante y resulta difícil que pueda cumplirlo su patrocinado debido a su

carga familiar que tiene y carece de toda clase de bienes muebles, reiterando su

revocatoria en este extremo de la sentencia.

7.17.- De lo glosado en el considerando que antecede, es de concluir que la defensa

de los citados sentenciados, después de cuestionar el inadecuado razonamiento del A

quo expresado en la sentencia, por haber sustentado el mismo sobre hechos no

introducidos a juicio menos al contradictorio; sin embargo concluyen en que sus

defendidos no se han apropiado de dinero alguno del Estado en este caso de la

Municipalidad distrital de Tacabamba, lo que en síntesis su inocencia data en el hecho

de no haberse beneficiado con dinero alguno del Estado; en tal sentido para tal efecto

debemos tener en cuenta lo establecido como doctrina legal en el Acuerdo Plenario

No. 4-2005/CJ-116, que en su fundamento siete estableció lo siguiente: “(…). Es

necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos

señala (art. 387 del C.P), a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los

actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa

utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo:

Apropiar o Utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su

configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) La

existencia de una relación funcional entre sujeto activo y los caudales y efectos. Se

entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como

mero comportamiento típico, y esto es, competencia del cargo confianza en el

funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) La

percepción, no es más que la acción de aceptar o recepcionar caudales o efectos de

procedencia diversa pero siempre ilícita. La administración que implica las funciones

activas de manejo y conducción. La custodia que importa la típica posesión que

implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de

los caudales y efectos públicos; c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba

en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera

de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de

los mismos. En el segundo caso, utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades

que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para si

o para un tercero; d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta

propia, apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer

el delito para favorecer a terceros. Para otro se refiere al acto de traslado del bien, de

un dominio parcial y de tránsito al domino final del tercero; e) Caudales y efectos. Los

primeros, son bienes en general de contenido eco nómico incluido el dinero. Los

efectos , son todos aquellos objeto9s, cosas o bienes que representan un valor

patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables (…).

17.18.- Que, analizados los presupuestos citados en el considerando anterior, se

advierte lo siguiente: 1.- Que, entre el acusado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE

CAMACHO, y los caudales existía una relación funcional, ya que ejercía el cargo de

Gerente Municipal de la entidad edil pública agraviada y por tanto se encontraban

bajo su responsabilidad y custodia de los caudales de la agraviada; por lo que siendo

que en el delito de peculado doloso, la acción típica supone un desplazamiento

patrimonial de los caudales o efectos de dominio del estado a la esfera de la persona

del funcionario público o de tercero; por lo tanto en el caso que nos ocupa se ha

establecido categóricamente que el referido sentenciado en su condición de Gerente

Municipal suscribió contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se

haya realizado el proceso de selección respectivo, además de ello al haber autorizado

los pagos al proveedor de la maquinaria beneficiado, otorgando conjuntamente con el

acusado José Luis Sandoval Damián la conformidad en la Orden de servicio No.

01187-2008 del tres de agosto del 2008, por la cual dan la conformidad del servicio y

bajo la cual se pagan comprobantes de pago y facturas por concepto de alquiler de

maquinaria a favor de Adán Chero Barrenzuela, hechos estos que se realizaron a

sabiendas que la obra denominada “mejoramiento y Acondicionamiento de vías en la

ciudad de Tacabamba”, nunca fue ejecutada por esta persona, conforme se ha

determinado en la inspección ocular realizada por la Contraloría en compañía del

ingeniero Jhonson Arrascue Farro, jefe de la oficina técnica de la Municipalidad

agraviada, en cuyo acto administrativo contralor se señala que en el recorrido

realizado tanto a Solugán como a Las Tunas no se evidencia trabajos de colocación

de una capa de afirmado, por no existir diferencias entre el tramo supuestamente

mejorado y del resto del tramo; de igual forma del tramo recorrido tanto al Cumpampa,

Chucmar, La Legua, tampoco se evidencia trabajos de colocación de una capa de

afirmado debidamente compactada, no evidenciándose diferencias entre lo

supuestamente mejorado y el resto del tramo; y, finalmente en el tramo Tacabamba-

Zona Urbana, así como en diferentes tramos se aprecian trabajos recientes de

mantenimiento de la vía (bacheo), trabajos que lo viene realizando la Municipalidad de

Tacabamba con mano de obra contratada por la misma; en consecuencia está

plenamente acreditado que la obra en cuestión nunca fue ejecutada y por consiguiente

los actos administrativos que realizó por el nombrado sentenciado ya señalados

anteriormente con ellos desvió de la esfera estatal el monto de dinero ya precisado

líneas anteriores, y si bien lo alegado en audiencia que no se ha beneficiado

económicamente con la suma de ciento veintiséis mil ochocientos nuevos soles, sin

embargo con ello permitió que su co-acusado Arbel Chero Arrenzuela, cobre a su

favor la suma antes indicada, por lo tanto su conducta desplegada para afectar el

patrimonio de la agraviada a favor de un tercero está plenamente acreditado, la misma

que de por si configura el delito de peculado, tal como así lo ha establecido el órgano

contralor en el Informe anteriormente citado, el cual constituye prueba pre-constituida

así como con la pericia contable realizada en sede fiscal; por lo que siendo ello así lo

alegado respecto a los aspectos procesales en el sentido que no han sido debatidas

en el contradictorio las declaraciones entre otros de José Mercedes Cuadra Checa que

no han sido valoradas por el Juez conforme a ley y que con ello se ha contravenido el

artículo 383 del Código Procesal Penal, y por tanto la sentencia deviene en nula,

estos resulta irrelevantes en la medida que con tales testimoniales no se pretende

establecer que dicho sentenciado se haya apropiado de la suma ya referida, pues lo

que se ha determinado que con su accionar permitió el desvío o salida de la suma de

S/. 126,800.oo nuevos soles a favor de un tercero; por una obra que jamás se

ejecutó. 2.- De igual modo con respecto a lo alegado por la defensa técnica del

sentenciado JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, mediante los cuales también se señala

que en autos no se ha acreditado que éste haya recibido dinero alguno de manera

ilícita, hecho que no lo ha acreditado el Ministerio Público; en efecto la responsabilidad

en el delito de peculado en relación a dicho sentenciado ha quedado igualmente

demostrada por el Ministerio Público, en la medida que está plenamente acreditado

que él conjuntamente con su co-acusado Julián Alexander Colunche Camacho,

suscribieron la orden de servicio No. 01187-2008, de fecha 03 de Agosto del 2008, con

la cual se habilitó para el pago de los comprobantes de pago y facturas por concepto

de alquiler de maquinaria a favor de Arbel Adán Chero Barrenzuela para un trabajo

que nunca fue ejecutado; agregado a ello si se tiene en cuenta que el sentenciado

ARBEL ADAN CHERO BARRENZUELA, ha dado su conformidad de la sentencia por

cuanto no ha interpuesto recurso de apelación contra la misma que en su caso ha

quedado consentida, y por tanto ello abona al razonamiento del A quo puesto en la

sentencia respecto a la acreditación del delito de peculado así como la responsabilidad

de los sentenciados recurrentes; por tanto se debe declarar infundados sus recursos

de apelación confirmándose la sentencia en este extremo impugnado.

17.19.- Finalmente con respecto a la apelación interpuesta por el sentenciado EDWIN

INOÑAN DE LA CRUZ, cuya defensa en audiencia de apelación de sentencia ha

solicitado que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 57 del Código Penal, se

varíe la pena privativa de libertad efectiva por la pena privativa de libertad suspendida,

teniendo en cuenta que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales, que estando

en libertad no se puede inferir que pueda cometer otro delito, además que debido a su

inexperiencia firmó los documentos que le pusieron a la vista y que pare ello le

contrataron mediante un memorándum para que supervise obras en Tacabamba,

sobre todo en su caso sería un delito culposo por falta de previsión y experiencia;

asimismo solicita se disminuya el monto de la reparación civil fijada en la suma de S/.

10,000.00 se rebaje a la suma de S/. 3,000.00 nuevos soles, teniendo en cuenta que

no tal monto le resultaría imposible de pagar debido a que cuenta con carga familiar y

no cuenta con bienes mueble y otros para enfrentar dicho pago: En efecto el referido

encausado ha sido denunciado, procesado y sentenciado por el delito contra la fe

pública en su modalidad de falsedad genérica, tipificado por el artículo 438 del Código

Penal, el cual prescribe: “El que de cualquier otro modo que no esté especificado en

los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la

verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando

nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona

fallecida o que no ha existido o viceversa será reprimido con pena privativa de la

libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. En efecto el sentenciado

recurrente en juicio ha declarado (folios 571), que no ha trabajado en la obra

“mejoramiento y acondicionamiento de las vías de la ciudad de Tacabamba, que

solamente fue para regularización de documentos, ello en vista de que el ingeniero

residente Manuel Esteban Puican Poico, había renunciado, optaron para que su

persona firme y regularice dicha documentación, que su contrato lo realizó el Gerente

Municipal Julián Alexander Colunche Camacho, y que los únicos documentos que

firmó fueron los partes diarios; que no visito el lugar de las obras porque tenía un

cuaderno de obra firmado por su antecesor, donde figuraba que la obra ya estaba

terminada, incluso había un documento de su antecesor que firmaba la conformidad

del pago que los partes diarios, que firmó los partes diarios del cincuenta al cien, pero

lo hizo verificando el informe de obra y el cuaderno de su antecesor; que no ha visto el

expediente técnico para regulariza porque no era necesario; que en el cuaderno de su

antecesor figuraba en todos los asientos se había anotado las cantidades o días que

habían trabajado las maquinarias; luego hizo un informe de conformidad de pago por

la cantidad trabajada; que a raíz de la presente investigación se ha enterado que el

señor Esteban Puican Poico ha declarado que la obra nunca se ha efectuado, pero

que él creyó que la obra si se había realizado porque existía un cuaderno de obra

firmado por su antecesor así como que se habían ejecutado todos los trabajos;

declaración de la que se colige, si bien es cierto no se evidencia una confesión

sincera, sin embargo si se advierte expreso reconocimiento del delito así como su

responsabilidad del mismo, por cuanto trasluce una aceptación tácita del mismo en

razón de que reconoce que efectivamente firmó los partes diarios por los trabajos de

maquinaria, sin embargo aduce que tales actos lo hizo en vía de regularización toda

vez que para ello tuvo a la vista un cuaderno de obra firmado por su antecesor por lo

cual se confió y firmó dichos partes diarios, también ha reconocido que debido al

hecho que firmó la documentación (partes diarios), se hizo posible el pago de la obra

en cuestión y que nunca se realizó; por lo que siendo ello así no cabe duda que dicho

sentenciado dado a la forma y circunstancias como actuó y de otro lado teniendo en

cuenta que estamos frente a un profesional, esto es Ingeniero, por cuyos

conocimientos sabe perfectamente lo que son las labores de un ingeniero residente de

obra, entonces no se puede catalogar que tuvo un accionar culposo, sino doloso,

conforme así lo ha establecido el A quo en la sentencia impugnada, más aún si

respecto a la responsabilidad en el ilícito penal no se ha cuestionado, muy por el

contrario se ha reconocido; en consecuencia ha solicitado que la pena privativa

impuesta con carácter de efectiva sea revocada y se le condene por una pena

privativa de libertad suspendida así como se le disminuya el monto de la reparación

civil:

17.20.- En efecto : Sobre la Pena Privativa de la Libertad Efectiva y Suspendida, su Razonabilidad y Proporcionalidad al momento de determinarla.

17.20.1.- En relación a la imposición de una pena privativa de libertad efectiva, debe

imponerse con motivo del ejercicio de conductas que afectan gravemente los bienes

jurídicamente tutelados, esto es a la pena privativa de la libertad debe acudirse como

último recurso, en atención a la necesidad de privilegiar la libertad personal, la

dignidad humana y demás derechos e intereses reconocidos a todas las personas; es

así que el cumplimiento efectivo de la pena de privación de libertad, máxime

tratándose de una pena de corta duración, puede convertir a la persona condenada no

sólo en no resocializada, sino en más desocializada de lo que estaba al ingresar en el

Centro Penitenciario. El fin de reinserción social, atendiendo a los comprobados

efectos desocializadores que tienen las cárceles, terminaría operando en la

ponderación como un argumento que debilita las razones que están a favor de la

imposición del castigo.

17.20.2.- En ese sentido, no resultaría aceptable que en un Estado Constitucional de

Derecho haya una obligación para el juez de imponer una pena desproporcionada solo

por el hecho de que ha sido consagrada en una disposición penal. Asimismo el

principio general del "favor rei" es un argumento adicional para defender la idea de que

el operador jurídico no está obligado a imponer castigos desproporcionados solo por el

hecho de que así lo establece la ley, por cuanto un sistema penal adquiere sentido

cuando está rodeado de garantías y límites y, especialmente, la exigencia de tratos

proporcionados cuando se trata de la imposición de la pena.

17.20.3.- Es necesario tener en cuenta que el Legislador no puede anticipar cada una

de las contingencias que acaecen en la vida cotidiana, por ello, lo que es proporcional

en abstracto puede resultar desproporcionado en el caso concreto, y esto no puede

ser soslayado por el juez al momento de imponer una pena por cuanto que está

obligado a tutelar derechos fundamentales; Por ello la imposición de la pena no puede

ser el resultado de un simple proceso de subsunción, porque el juez debe resolver la

colisión que siempre se presenta entre los derechos fundamentales afectados por las

penas que imponen y los fines que con ellos se persiguen.

17.20.4.- La Corte Suprema de Justicia de la República en el R.N. N° 935-2004 - Cono

Norte, ha establecido: “Que, el derecho penal moderno asume los principios

doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, prevención y resocialización

de la pena, contenido tantos en la Constitución Política del Estado, como en los

artículos uno, octavo y noveno del título Preliminar del Código Penal Peruano vigente,

y estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y

regulan el poder punitivo del estado, establecen que el derecho penal actual es última

ratio, para su aplicación, y que la misma debe buscar la reincorporación al seno de la

sociedad y no destruirle física y moralmente, en el entendimiento de que la realidad

carcelaria en nuestro país, es sumamente drástica y generadora, de perjuicios

irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de libertad […]”; De

manera que los fines de una sanción penal (preventivo, protector, socializador), es

factible que se puedan alcanzar con medidas menos lesivas de la dignidad humana y,

en general de los derechos de las personas, por ello es necesario dar aplicación a

tales medidas que armonizan las funciones y objetivos de las penas y los derechos de

los condenados.

17.20.5.- Bajo ese orden de ideas, el Colegiado considera que dentro del marco de un

Estado Democrático, la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de

prevención, retribución y resocialización, debe ser razonable, idónea y proporcionada;

sin embargo, los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios

menos severos, en aras de garantizar la dignidad del condenado, sobre todo si se

tiene en cuenta que el derecho penal debe ser de ultima ratio. De otro lado si bien uno

de los principios que rigen la imposición de la pena es el principio de legalidad; sin

embargo entre otros principios también se tiene a los principios de lesividad,

culpabilidad y proporcionalidad y para efectos de graduación de la pena, es menester

precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del

principio de proporcionalidad y racionabilidad de la pena, debe tenerse en cuenta que

ésta prima respecto al resto de disposiciones conforme a lo dispuesto en los

numerales VII y IX del Título Preliminar del Código Penal.

17.20.6.- La proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la

conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la

agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites

de la pena y la medida concreta de la misma; debiendo tenerse en cuenta el Pleno

Jurisdiccional Nacional Penal de Jueces Superiores del país, llevado a cabo el día 19 y

20 de julio de 2013, en la ciudad de Lima, en el cual se acordó, que resulta legítimo la

aplicación del principio de proporcionalidad, para rebajar la pena por debajo del

mínimo legal cuando el extremo mínimo de la pena fijada (proporcionalidad abstracta)

es considerado excesivo, en atención entre otros, al daño y al bien jurídico protegido;

es por ello que a la luz de los principios y criterios de razonabilidad, idoneidad,

necesidad y proporcionalidad, los jueces que tienen la función de aplicar la ley penal,

deben determinar si un condenado, bajo determinadas condiciones y circunstancias,

necesita o no la privación física de la libertad para readaptarse a la sociedad, sin dejar

de lado que una pena privativa de la libertad puede dejar de ser necesario y útil, por lo

que el juez cautelando los derechos fundamentales del procesado, debe buscar

brindarle la oportunidad de cumplir con su condena mediante mecanismos que, sin

dejar de ser eficaces, cumplan con los fines de la pena.

17.20.7.- La suspensión de la ejecución de la pena responde al principio de no

necesidad de ejecución de la pena. Desde el punto de vista teórico, esta pena se

justifica únicamente por la necesidad preventiva, esto es, la ejecución de una pena no

es necesaria desde el punto de vista preventivo especial, cuando puede conseguirse

también con su suspensión a fin de que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el

punto de vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue también con la

simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir

durante el periodo de prueba. El fundamento básico de la pena de ejecución

suspendida es el evitar el ingreso en la cárcel de un delincuente primario que no

requiere de la privación de su libertad para resocializarse, siendo suficiente la

amenaza de su ingreso a prisión para el cumplimiento efectivo de su condena.

17.20.8.- Por lo tanto el criterio fundamental que debe guiar al juzgador a la hora de

tomar la decisión de si suspende o no la ejecución de la pena es la peligrosidad

criminal del sujeto, este requisito, guarda coherencia con la finalidad preventivo

especial de la pena, puesto que su objeto principal radica en que la pena busca evitar

que el delincuente vuelva a incurrir en nuevos delitos; en relación a la imposición de

pena suspendida en la R. N. N° 2032-2004 – emitido por la Sala Penal Permanente

de la Corte suprema de Justicia de la República, ha dejado establecido que “La pena

impuesta a la recurrente es proporcional de acuerdo con las reglas relativas a la

individualización previstas en el artículo 46 del Código Penal, de modo que para

decidir la suspensión de la pena no es relevante el tipo y la gravedad del delito

cometido, sino que finalmente la pena resultante no exceda del límite de cuatro años.

El inciso 2 del referido artículo 57 exige, en buena cuenta, asumiendo como eje la

perspectiva preventiva especial, un pronóstico favorable, esto es, que el juzgador

considere que la suspensión de la pena será suficiente para impedir la comisión de un

nuevo delito. Si se tiene en cuenta que se trata de una delincuente primaria y que a

partir del delito concreto cometido no se advierten razones fundadas para estimar que

la suspensión de la pena la disuadirá de volver a delinquir, es de rigor aplicar el citado

artículo 57”.

17.20.9.- En consecuencia en el caso que nos ocupa, el Juez del proceso en el caso

del sentenciado recurrente para imponer la pena privativa de libertad de carácter

efectiva sólo ha señalado que al haberse determinado que la documentación que firmó

ha servido para el pago respectivo que se hizo al sentenciado Arbel Adán Chero

Basrrenzuela, en cuanto a la obra denominada “Mejoramiento y acondicionamiento de

las vías de la ciudad de Tacabamba, la cual nunca se ejecutó, por lo que su conducta

es inmensamente reprochable y es por ello que merece una pena con carácter de

efectiva; sin embargo este colegiado considera que dicho razonamiento el A quo no

ha tenido en cuenta lo señalado precedentemente, dado que ha obviado considerar

que el procesado no cuenta con antecedentes penales ni judiciales, es un agente

primario, no tiene la condición de reincidente ni habitual, tiene familia, es una persona

profesional, ha reconocido haber suscrito los partes diarios y como tal ha reconocido

implícitamente el delito imputado; además no ha tenido en cuenta que al procesado

Manuel Esteban Puican Coico, ahora condenado mediante sentencia condenatoria

anticipada por el hecho que este ha reconocido ser autor de los hechos que se le

imputaron como es el mismo delito de falsedad genérica y que por tal circunstancia se

le ha impuesto una pena privativa de libertad previo acuerdo con el representante del

Ministerio Público de UN AÑO, UN MES Y DIEZ DIAS, con carácter de suspendida

por el ejercicio de prueba de un año; determinándose de este modo una abismal

desproporcionalidad en la pena impuesta por el A quo entre ambos sujetos del

proceso pese a que está determinado que debido a la emisión de documentos que

estos realizaron se permitió el pago por alquiler de maquinaria de una obra que no se

ejecutó; por lo que en atención a ello y lo desarrollado precedentemente, resulta

pertinente revocar la pena privativa de libertad impuesta al recurrente con carácter de

efectiva por una pena privativa de libertad con el carácter de suspendida por el mismo

término señalado por el Juez en esta sentencia venida en grado, estableciéndose en

dos años el periodo de prueba, bajo las mismas reglas de conducta impuestas a su co-

procesado en la sentencia condenatoria anticipada.

17.20.10.- Asimismo de esta misma sentencia anticipada se advierte que al referido

sentenciado Manuel Esteban Puican Coico, como resarcimiento por el mismo delito, se

le ha impuesto por concepto de reparación civil la suma de S/. 200.00, nuevos soles

acordada con el Ministerio Público, por el hecho de su confesión sincera; sin embargo

al recurrente si bien es cierto no se ha sometido a la terminación anticipada del

proceso; pero también lo es que éste no ha negado haber suscrito los partes diarios

que también originaron el mismo pago como lo es por alquiler de maquinaria de una

obra que nunca se ejecuto; siendo así debe guardar proporcionalidad la misma

sanción, lo que no ha tenido en cuenta el Juez en la sentencia venida en grado; en

consecuencia asumiendo este criterio, resulta procedente reducir el monto de la suma

de S/. 10,000.00 nuevos soles a la suma de S/. 5,000.00 mil nuevos soles que aún

resulta desproporcionada teniendo en cuenta la suma de S/. 200.00 impuesta al

sentenciado Manuel Esteban Puican Coico.

Por tales consideraciones, en aplicación a lo dispuesto por los artículos 139 inciso 5)

de la Constitución Política del Estado, artículos 149 y 150 inciso d) 383 inciso 1) literal

c) , 393inciso 1) y 419 del Código Procesal Penal anteriormente invocados, la Sala

Mixta y de Apelaciones de la Provincia de Chota: Resuelve.

V.- DECISION:

5.1.- DECLARAR fundada en parte, los recursos impugnatorios presentados por los

condenados Jeiner Ubaldo Julón Díaz , Julio César Vadillo Gutiérrez, y Edwin Henrry

Inoñán de la Cruz, en contra de la sentencia recurrida, en los extremos que se les

condena por el delito contra la Administración Pública en su modalidad de negociación

incompatible, previsto y sancionado por el artículo 399 del Código Penal, los dos

primeros y al tercero por el delito contra la fe pública en su modalidad de falsedad

genérica, prevista en el artículo 438 del Código Penal..

5.2.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia emitida por el Juez del

Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chota, en el extremo que falla: Condenando

a los acusados Jeiner Ubaldo Julón Díaz y Julio César Vadillo Gutiérrez, al primero

como autor del delito contra la Administración Pública en su figura de negociación

incompatible, y al segundo como cómplice primario del mismo ilícito penal tipificado en

el artículo 399 del código penal, en agravio del Estado Representado por la

Municipalidad Distrital de Tacabamba, imponiéndoles al primero cinco años de pena

privativa de la libertad con el carácter de efectiva y al segundo cuatro años de pena

privativa de libertad efectiva, además fija en la suma de quince mil nuevos soles por

concepto de reparación civil que deberán pagar en forma solidaria los sentenciados.

Disponiéndose así el levantamiento de las órdenes de captura impartidas contra los

referidos sentenciados.

5.3.- CONFIRMARON la misma sentencia en el extremo que condena a los

encausados Julián Alexander Colunche Camacho y José Luis Sandoval Damián en su

condición de autores a cinco años de pena privativa de libertad efectiva y al acusado

Arbel Adán Chero Barrenzuela en su condición de cómplice primario a cuatro años de

pena privativa de libertad efectiva a todos por la comisión del delito contra la

administración pública en su figura de peculado doloso, previsto y sancionado por el

artículo 387 del Código Penal, en agravio del Estado representado por la

Municipalidad Distrital de Tacabamba y se les impone pena de inhabilitación de tres

años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal, esto es: a) Privación de la

función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección

popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la

administración pública; b) incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo,

empleo o comisión de carácter público; asimismo se les impone la suma de S/.

40,000.00 nuevos soles, por concepto de reparación civil, sin perjuicio de devolver lo

indebidamente sustraído ascendente a la suma de ciento sesenta y seis mil

ochocientos nuevos soles (S/. 126,800.00) que deberá cancelar los aludidos

sentenciados en forma solidaria:

5.4.- REVOCARON la misma sentencia, en cuanto al extremo que condena al

acusado Edwin Henrry Inoñán De La Cruz, como autor del delito contra la fe pública en

su modalidad de falsedad genérica, prevista en el artículo 438 del Código Penal, en

agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital de Tacabamba y como

tal se le impone TRES AÑOS CUATRO MESES de pena privativa de la libertad

EFECTIVA, y asimismo el extremo que fija la suma de S/. 10,000.00 nuevo soles por

concepto de reparación civil y REFORMANDOLA: MODIFICARON el extremo de la

condena de pena privativa de libertad efectiva por la pena privativa de libertad

suspendida por el mismo tiempo fijado en la sentencia impuganda, con el periodo de

dos años; FIJARON como reglas de conducta que deberá cumplir el sentenciado

durante el periodo de prueba, las siguientes es: a) Prohibición de frecuentar lugares

de dudosa reputación; b) Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin

autorización del Juez de Investigación Preparatoria; c) Comparecer personal y

obligatoriamente portando su documento nacional de identidad, el último día hábil de

cada mes y durante el tiempo de suspensión de la pena , con el fin de informar y

justificar sus actividades al Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacabamba; d)

No volver a cometer nuevo delito doloso; e) Cancelar el íntegro de la Reparación Civil

en el monto de S/. 5,000.00 nuevos soles, durante el tiempo de suspensión de la pena;

todo bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto por el artículo 59 del Código Penal.

Igualmente en cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, la modificaron y

lo señalaron en la suma de S/. 5,000.00, que deberá pagar el sentenciado a favor de

la entidad agraviada, esto es la Municipalidad Distrital de Tacabamba

5.5.- DISPUSIERON, se curse oficio en el día dejando sin efecto las órdenes de

captura impartidas contra los sentenciados Julio César Vadillo Gutiérrez (olios 706,

707 y 708) de Jeiner Ubaldo Julón Díaz ( Folios 721, 722 y 723), y de Edwin Henrry

Inoñán De la Cruz ( de folios 718, 719 y 720), por las razones expuestas en la

presente sentencia.

5.6.- MANDARON, que otro Juez, realice un nuevo juicio oral, en el extremo anulado,

esto respecto al delito contra la administración pública en su figura de negociación

incompatible, debiendo observar estrictamente el contenido esencial de los derechos y

garantías previstos por la Constitución y las leyes; además de lo señalado en los

considerados precedentes.

5.7.- DEVOLVIERON la correspondiente causa penal a su Juzgado de origen para su

cumplimiento. Interviniendo como Director de Debates. Fustamante Idrogo.

SS.

SORIANO BAZAN

CATILLO MONTOYA

FUSTAMANTE IDROGO.-