ARBEJDSKRAFTENS FRI BEVÆGELIGHED OG OVERENSKOMSTER

Er fagoverenskomsten § 78, nr. 18 mellem 3F og Dansk Byggeri et brud på det EU-retlige princip om arbejdskraftens frie bevægelighed? – ud fra et juridisk og økonomisk perspektiv.

Maiken Ulsøe School  of  Business  and  Social  Sciences  –  Aarhus  

1/79

 

AARHUS UNIVERSITET – SCHOOL OF BUSINESS AND SOCIAL SCIENCES

Titel: Arbejdskraftens frie bevægelighed og overenskomster

Undertitel: Er fagoverenskomstens § 78, nr. 18 mellem 3F og Dansk Byggeri et brud på det EU-retlige princip om arbejdskraftens frie bevægelighed? – ud fra et juridisk og økonomisk perspektiv.

Forfatter: Maiken Ulsøe

Vejleder: Ole Hasselbalch

Afleveret den: 01. SEPTEMBER 2015

Antal tegn: 120.697

Antal sider: 55 (80)

 

 

 

2/79

Abstract  

In this Master Thesis it will be explained if the article 45 TFEU and the regulation NO 492/2011 concerning the free movement of workers, is an obstruction for national collective contracts and salary agreements, where an reverse burden of prof involving a fast track system has been incorporated (as in the Earth and Concrete Agreement Paragraph 78 NO 18) even if the provision has the purpose of countering Social Dumping

It is assumed that there is within the construction and contracting business massive challenges with social dumping. This thesis will investigate and analyse the consequences concerning social dumping within the Contracting Business.

The legal section within this thesis will be enlightened using various sources of law – The Danish Law and The European Union Legislation – Collective Agreements – Danish verdicts - rulings from the Court of the European Union - Danish interpretation principles as well as European Council interpretations. Certain selected rulings from the court of the European union and the Danish Supreme Court will be treated in the analysis section.

The Earth and Concrete Agreement contain two provisions whose main purpose is to ensure that employers complies to the salary and working conditions witch have been agreed upon in Denmark – one for domestic labour and one for foreign labour. Both Paragraphs contains the concept of Reverse Burden of Prof that is a serious requirement by itself, but have two different sets of rules and process times. Paragraph 78 NO 18 (the regulation concerning foreign workers) have been equipped with a Fast Track system, which in its nature is indirectly discriminative, since there is discrimination due to other criteria’s than those dictated in Article 45 TFEU Paragraph 2, leading to discrimination considered “Direct discrimination”.

The provision targets in most cases Cross-border workers and their employers. The purpose of the provision is to target foreign companies and has been inserted as a mean against Social Dumping. The provision against social dumping is considered overriding public interest, but Paragraph 78 Article 18 cannot be justified by this public interest, since the cross-border worker has no particular advantage leading to significantly contributing to their social protection. The status of a cross-border worker ensures the workers the same legal rights as domestic workers

Social Dumping has a profound impact on Danish economy in the shape of lost tax revenues. The loses is measured greatest when it is related to Stationed-Foreign workers compared to Cross-Border workers (commuters.) Cross–border commuters complies with the Danish legislations and if the employing company follow the national rules of Danish collective agreements, the salary for the Cross-Border worker will be Danish minimum wages at least. In contrary a worker who is stationed in Denmark will apply to the regulations within the country of residence and therefore pay taxes in the native country resulting in Denmark losing tax income and revenues. If the worker is from Poland the salary gab can be considerably.

The chances of social dumping is significantly larger when the worker is stationed in Denmark from abroad since the rules of salary and contracts the worker is employed by in his home country, is different from Danish national collective contracts

3/79

Indholdsfortegnelse  

Abstract 2  1. DEL I - introduktion 6  1. 1 Indledning 6  

1.2 Formål 7  1.3 Problemformulering 8  

1.3.1 Underspørgsmål 8  1.4 Afgrænsning og begrebsafklaring 9  

1.4.1 Definition af social dumping: 10  1.4.2.Definition af begrebet arbejdstager 10  

1.5 Metode 11  1.6 Dataindsamling i den økonomiske del 11  1.7 Kildekritik 11  

2. Del II – Dansk ret og EU-ret 12  2.1.Dansk arbejdsret 12  

2.3 Den danske model 13  2.4 Danmarks EU’s medlemsskab 15  2.5 Overenskomster 16  2.6 Det arbejdsretlige processystem 17  2.7 Fortolkning af kollektive overenskomster 18  

2.7.1 Bestemmelsens ordlyd 18  2.7.2 Formålet med overenskomstens bestemmelse 19  2.7.3 Parternes fælles forståelse 19  2.7.4 Individuelle partsforudsætninger 20  2.7.5 Tidligere afgørelser og afgørelse af principiel karakter 20  

2.8 Bevisregler 20  2.9 Sammenfatning 22  3. DEL III - EU-ret 22  

3.1 EU – i et historisk set perspektiv 23  3.1.1Det indre marked 24  

3.2 Det indre markeds mål og værdier 25  3.3 Legalitetsprincippet 26  3.4 Social dumping i henhold til artikel 45 TEUF 27  3.5 EU-Domstolens fortolkningsstil 30  3.6 EU-Domstolens praksis 31  

4/79

3.6.1 Praksis ved Forskelsbehandling 32  3.6.2 Praksis ved Rettighedssubjekter 32  3.6.3 Praksis vedrørende legitime hensyn 33  3.6.4 Praksis vedrørende Horisontal virkning 33  3.6.5 Praksis vedrørende Kollektive overenskomster 33  

3.7 Sammenfatning 34  4. DEL IV Dansk retspraksis ved EU-konform fortolkning 34  

4.1 U2014.914H- Ferielovens § 13, stk. 2 36  4.2 dom af 11. august 2015, sag 104/2014 39  4.3 Forskellen mellem de to Højesteretsdomme 40  

5.   Del V – Analysen 42  5.1 EU-Domstolens beføjelser 42  5.2 Bestemmelsens ordlyd 42  5.3 Sondring mellem vandrende og udstationerede arbejdstagere 43  5.4 Forholdet til EU-retten 45  5.5 Rettighedssubjekter og pligtsubjekter 46  5.6 Overenskomster og EU-retten 48  5.7 Diskriminationsprincippet 48  5.8 Indirekte diskrimination 50  5.9 Legitime hensyn 55  

5.10 Sammenfatning 60  6. DEL VI – Økonomisk analyse – Social dumping 61  

6.1 Danmarks nationaløkonomi 61  6.2 Bygge- og anlægsbranchen 62  

6.2.1 Udenlandsk arbejdskraft – fra Østeuropa 62  6.3 Beskæftigelse og lønninger 64  6.3.1 Østeuropæere og deres løn 65  

6.4 Løn og lønsystemer 65  6. 4.1 Arbejdsløshed 68  

6.5 Sammenfatning 71  7. DEL VII: Konklusion og perspektivering 71  8. Bilag 74  

8.1 A: Jord- og Betonoverenskomsten mellem 3F og Dansk Byggeri 2014 74  8.2 B: Figur 6.1 74  8.3 C: Figur 6.2 74  8.3 D: Figur 6.3 74  

5/79

9. Litteraturliste 74  

6/79

1. DEL I - introduktion

1. 1 Indledning

Udvidelsen af EU i 2004 med 10 nye EU-lande har skabt mange spørgsmål i forhold til

arbejdskraftens frie bevægelighed.1 Hvor mange vil benytte sig af muligheden for et åbent

arbejdsmarked i de andre EU-lande? Hvilket pres vil der komme på de sociale ydelser og

lønningerne? Hvad vil det betyde for arbejdsløsheden i de pågældende lande? Der blev indført

overgangsregler, hvor det op til 5 år efter udvidelsen var de enkelte medlemslande, der selv

bestemte, om de ville åbne arbejdsmarkedet eller ville opretholde begrænsninger for de nye EU-

borgere.2 Årsagen til denne overgangsregel skal findes i de nye EU-landes arbejdsmarkedsstruktur,

hvor bl.a. lønningerne er meget lavere end i de ”gamle” medlemslande. Frygten for social dumping

i form af underbetaling af arbejdstagere er stor, da det antages, at de nye EU-borgere vil være

villige til at arbejde for mindre løn, idet deres leveomkostninger i hjemlandet (såfremt de stadig har

base der) forventes at være væsentligt lavere end de danske. Det vil have stor økonomisk betydning

for de ”gamle” medlemslande i form af mistede arbejdspladser til EU-borgere fra østlandene og

større arbejdsløshed i de ”gamle” medlemslande.

I Jord- og Betonoverenskomsten3 mellem Dansk Byggeri og 3F blev der i 2007 indsat en

bestemmelse om omvendt bevisbyrde. Det vil sige, såfremt fagforeningerne påviser

omstændigheder, der giver anledning til at formode, at overenskomsten ikke bliver overholdt, har

medlemsvirksomhederne pligt til at bevise, at de overholder overenskomsten. Denne bestemmelse

gælder både for indenlandske medarbejdere jf. § 76, nr. 15, og for udenlandske medarbejdere jf. §

78, nr. 18. Men i 2010 blev overenskomsten fornyet, et år efter, at overgangsreglerne ophørte jf.

ovenstående, og der blev indsat en regel, særligt gældende for udenlandske medarbejderes løn-og

arbejdsforhold. Denne nye regel er et krav om et møde inden for 48 timer4, efter at fagforeningerne

har udtrykt en formodning om, at overenskomsten ikke overholdes. Dermed har de udenlandske

medlemsvirksomheder 48 timer til at bevise, at de overholder overenskomsten. Dansk Byggeri har

påstået, at dette er en indirekte diskrimination mod de udenlandske medarbejdere, idet de udtaler, at

den omvendte bevisbyrde i overenskomstens § 76, nr. 15, og § 78, nr. 18, overvejende alene har

1 Følgende østlande blev optaget i 2010: Estland, Letland, Litauen, Polen, Tjekkiet, Slovakiet, Ungarn, Slovenien, 2 Dette kunne udvides til 7 år, såfremt der oplevedes alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet jf. Social sikring & social integration: Arbejdskraftens frie bevægelighed til og fra de nye EU-lande, Beskæftigelse & sociale anliggender, 2003, side 2-3. 3 Igennem afhandlingen vil Jord- og Betonoverenskomsten blive benævnt som JBO. 4 Dette kaldes herefter fast track-systemet.

7/79

været påberåbt og bragt i anvendelse i forhold til udenlandske medarbejderes løn- og

ansættelsesforhold.5 3F mener, at reglen er et middel mod bl.a. underbetaling af udenlandske

arbejdstagere og er med til at sikre de udenlandske arbejdstagere gode løn- og arbejdsforhold.

Voldgiftsretten har sendt spørgsmålet videre til Arbejdsretten.

1.2 Formål

Analysen af, hvorvidt § 78, nr. 18, er i strid med art. 45, er interessant, idet dette retsgrundlag er

blevet anvendt i en kendelse i faglig voldgiftssag nr. FV2014.0171 af 10. marts 2015. Denne sag er

den største sag om underbetaling af udenlandske arbejdstagere på det overenskomstretlige område i

Danmark, hvor en underentreprenør, Cipa, blev dømt til at betale 22 mio. kr. i bod. Ifølge 3F er

denne paragraf blevet benyttet i mange sager, over 1000 sager.6 Hvis dette retsgrundlag bliver

fundet som værende i strid med EU-retten, hvilken betydning vil dette så have for dansk ret – og for

de danske arbejdstagere? For de 1000 sager, hvor den er blevet benyttet? Af den grund er det vigtigt

at få klarlagt, hvilken gældende retstilling der er på overenskomstområdet i jord- og betonbranchen.

Det er denne afhandlings påstand, at bestemmelsen er i strid med EU-retten, men at

problemstillingen ikke vil blive forelagt til EU-retten som præjudicielle spørgsmål.

Det er også væsentligt at vurdere, hvilke økonomiske konsekvenser social dumping7 har for

Danmark inden for byggebranchen, om konsekvenserne er så store, som det antages for dansk

økonomi. I 2002 var ledigheden i Polen, der er det mest befolkningsrige af EU’s nye medlemslande,

næsten 20 % af arbejdsstyrken. En dansk undersøgelse af, hvor mange polakker der kunne tænke

sig at komme til Danmark de første 5 år efter udvidelsen, viste, at der ville komme 150.000

polakker.8 Ifølge disse tal var der en reel frygt for at eksempelvis polske arbejdstagere ville komme

til Danmark og dermed øge sandsynligheden for højere tal for arbejdsløse danskere inden for f.eks.

byggebranchen. Ud over dette steg frygten for social dumping, da lønniveauer i hhv. Polen og

Danmark ligger langt fra hinanden, og polske arbejdere sandsynligvis vil være villige til at arbejde

for en lavere løn end danske arbejdstagere. Men hvordan ser tallene ud i dag? Og hvilke typer af

5 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171 og sag C- 237/94, O’Flynn, præmis 17, 18, 21 og 22. 6 Jf. pressemeddelelse fra 3F i Marketnew, Børsen, http://marketnews.dk/artikel/19/7724/dansk_byggeri_angriber_bekaempelsen_af_social_dumping.html. 7 Begrebet ”social dumping” vil blive forklaret nærmere i afsnittet om afgrænsning og begrebsafklaring. 8 Den danske undersøgelses høje tal skal ses i lyset af interviewspørgsmålets meget brede og uforpligtende formulering: ”Kunne De forestille Dem, at De på et tidspunkt flytter til et af de nuværende EU-lande for at arbejde?” Jf. Vestergaard, Anne Mette: Europa efter udvidelsen og arbejdskraften: myter og realiteter, Dansk Institut for Internationale Studier, Skjern, 2004 side 46-49.

8/79

udenlandske arbejdstagere kommer til Danmark for at arbejde – vandrende eller udstationerede?

Hvor er risikoen for social dumping størst? Inden for art. 45 TEUF om arbejdskraftens frie

bevægelighed og vandrende arbejdstagere eller inden for art. 56 TEUF om tjenesteydelser og

udstationerede arbejdstagere?

1.3 Problemformulering

Denne afhandling vil undersøge, hvorvidt § 78, nr. 18, i Jord- og Betonoverenskomsten er i

overensstemmelse med artikel 45 TEUF og forordning nr. 492/2011 om arbejdskraftens frie

bevægelighed i EU-retten. Skal fortolkningen være således, at artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 4,

er til hinder for bestemmelser i kollektive overenskomster, hvorefter omvendt bevisbyrde med et fast

track-system indbygges som i Jord- og Betonoverenskomsten, selvom det ifølge overenskomsten har

som formål at bekæmpe social dumping? Det vil ydermere blive belyst, hvilke konsekvenser social

dumping har for den danske nationaløkonomi inden for byggebranchen, og hvor disse konsekvenser

er størst. Er det ved vandrende arbejdstagere eller arbejdstagere, der er udstationeret?

1.3.1 Underspørgsmål

• Hvornår foreligger der en indirekte diskrimination i henhold til art. 45 TEUF?

Hvordan sondrer retspraksis mellem direkte og indirekte diskrimination, og

hvilke hensyn kan retfærdiggøre en forskelsbehandling? Disse spørgsmål vil

hjælpe ved undersøgelsen af, om der foreligger en indirekte diskrimination ved

indsættelsen af omvendt bevisbyrde med et fast track-system vedhæftet (hvilket

er afhandlingens påstand).

• Hvorfor ansætter byggebranchen udenlandsk arbejdskraft? Løn? Effektivitet?

Tilgængelighed? Kompetencer?

• Hvordan er den danske lønstruktur sammenlignet med østlandenes? – En

sammenligning af de økonomiske forhold.

9/79

• Har det en betydning, om der er tale om vandrende arbejdskraft eller

udstationering af arbejdstagere i relation til social dumping? Dette skal være

med til at afklare, om problemstillingen med social dumping er størst inden for

art. 45 TEUF’s anvendelsesområde eller inden for art. 56 TEUF’s

anvendelsesområde, idet de to områder reguleres efter forskellige regelsæt.

1.4 Afgrænsning og begrebsafklaring

Nærværende afhandling beskæftiger sig kun med byggebranchen, da § 78, nr. 18, i Jord- og

Betonoverenskomstens gyldighedsområde er inden for ikkepermanente arbejdspladser i København,

Frederiksberg og på Amager inden for jord- og beton i byggebranchen.

Voldgiftsrettens kendelse i Cipasagen vil ikke blive analyseret.

Afhandlingen vil kun belyse om det retlige grundlag i sagen, § 78, nr. 18, er i strid med art. 45

TEUF. Arbejdskraftens frie bevægelighed indeholder også afledte rettigheder for arbejdstagerens

familie og retten til ind- og udrejse. Disse vil ikke blive behandlet, kun såfremt det vil hjælpe med

til at besvare afhandlingens spørgsmål.

De andre tre friheder i EU-retten, varernes, tjenesteydelsernes, og kapitalens frie bevægelighed, vil

heller ikke blive belyst, andet en hvis det hjælper med besvarelsen af afhandlingens sprøgsmål.

Der vil ikke blive gået i dybden med, om art. 45 TEUF indeholder både et restriktionsforbud og et

diskriminationsforbud. Det antages, at den indeholder begge.9

Nærværende afhandling vil kun fokusere på de økonomiske udfordringer, social dumping i

byggebranchen indebærer, og ikke koncentrere sig om andre brancher i Danmark. Det antages, at

byggebranchen er det område i Danmark, der har flest problemer med social dumping. Der vil kun

være en kort beskrivelse af nationaløkonomien.

En kollektiv overenskomst både forpligter og berettiger de involverede organisationer og disses

enkelte medlemmer.10

9 For yderligere information, se Peter Starups ph.d.-afhandling, EF-traktatens art. 39 og 43 om forbud mod ikke-diskriminerende medlemsstatslovgivning, Juridisk Institut 2005. Ulla Neergaard mfl., at EU-Domstolen har fastslået, i sag C-291/05 Eind, at art. 45 TEUF også indeholder et restriktionsforbud jf. Neergaard, Ulla mfl.: EU-ret, 6. udgave, Thomson Reuters Forlag, Vojens: 2010.

10/79

Forordninger og TEUF er umiddelbar anvendelige, dvs. at borgerne i medlemslandene kan påberåbe

dem.

Det antages, bestemmelsen i § 76, nr. 15, ikke er blevet brugt i 1000 sager jf. kildekritik.

1.4.1 Definition af social dumping:

I Rapporten fra Udvalget om modvirkning af social dumping defineres begrebet som udenlandske

virksomheder, der leverer tjenesteydelser i Danmark med eller uden udstationeret arbejdskraft.11

Men i denne afhandling er der tale om et dansk selskab, Cipa ApS, der har ansat vandrende

arbejdstagere, og derfor defineres begrebet social dumping i denne afhandling som forhold, hvor

udenlandske vandrende lønmodtagere har løn- og arbejdsvilkår under sædvanligt dansk niveau,

nemlig den overenskomst, som er på området for byggebranchen, Jord- og Betonoverenskomsten

mellem 3F og Dansk Byggeri.

1.4.2.Definition af begrebet arbejdstager

Regelgrundlaget i art. 45 TEUF forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet

forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og

øvrige arbejdsvilkår.

EU-Domstolen har i sag 55/81 og sag 66/85 dels fastslået, at begrebet arbejdskraft i art. 45 TEUF

ikke tilkommer medlemsstaterne selv at definere, og dels at det EU-retlige arbejdstagerbegreb

forudsætter, at tre betingelser er opfyldt:12

1. arbejdstageren skal yde arbejde for en anden

2. arbejdstageren skal være undergivet denne andens instruktionsbeføjelse og

3. arbejdsydelsen skal ske mod vederlag.

Der er tale om en arbejdstager ifølge art. 45 TEUF, idet arbejdstageren yder arbejde for Cipa, er

undergivet dennes instruktionsbeføjelser og modtager vederlag for sit arbejde.13

10 Jf. Ansættelsesret & personalejura af Ole Hasselbalch, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 60. 11 Jf. Rapport fra Udvalget om modvirkning af social dumping, 27. oktober 2012, side 12-13. Dette udvalg er en del af Finanslovsaftalen for 2012 jf. side 11 i rapporten. 12 jf. D M Levin mod statssekretæren, Justitsministeriet (sag 55/81) og Deborah Lawrie-Blum mod Land Baden-Württemberg.

11/79

1.5 Metode

Der vil blive foretaget en retsdogmatisk analyse for at finde frem til gældende ret på området. Den

retsdogmatiske analyse vil bevæge sig mellem retskilderne – lovgivningen i Danmark og i EU,

danske domme og afgørelser fra EU-Domstolen, eventuelle sædvaner, retsprincipper og forholdets

natur i såvel dansk ret som i EU-retten. Analysen afsluttes med en prognose, der omhandler

gældende ret på området for byggebranchen og artikel 45 TEUF.14

I denne del bliver der foretaget en økonomisk analyse af social dumpings indvirkning på den danske

nationaløkonomi på baggrund af en case. Der vil blive anvendt dels en beskrivende analyse og dels

komparativ analyse, idet afhandlingen vil sammenligne østlandenes økonomi med Danmarks for at

foretage en økonomisk analyse af social dumping i byggebranchen. Til slut anvendes en komparativ

analyse for at vurdere, om den pågældende bestemmelse i § 78, nr.18, og den retsdogmatiske

analyse er i interessekonflikt med de økonomiske implikationer. Der vil til slut komme nogle

retspolitiske anbefalinger, såfremt det er muligt.

1.6 Dataindsamling i den økonomiske del

For at besvare afhandlingens økonomiske spørgsmål, vil der blive foretaget komparative analyser

ved hjælp af beskrivende økonomi og ved hjælp af statistikbanken og Eurostat.

1.7 Kildekritik

Der er ikke meget retspraksis vedrørende overenskomster og deres forenelighed med art. 45 TEUF

om arbejdskraftens frie bevægelighed, når hensynet er social dumping, hvilket gør det svært at

undersøge, hvad gældende ret på området er. Det er en gråzone.

I 3F’s pressemeddelelse angiver de, at de benyttede 48-timers møder i over 1000 sager. Det har ikke

været muligt at finde frem til, hvor mange gange hhv. § 76, nr. 15, og § 78, nr. 18 er brugt i

forligssager.

13 Arbejdstagerbegrebet fortolkes bredt, idet princippet om den frie bevægelighed er et fundamentalt princip jf. sag 139/85, Kempf. 14 Jf. Nielsen, Ruth mfl.: Retskilder & Retsteorier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008: side 436.

12/79

Afhandlingen har ikke alt relevant materiale, idet forhandlingsprotokol, et mødereferat udarbejdet i

forbindelse med overenskomstafslutningen eller en korrespondance forud for

overenskomstafslutningen vil kunne hjælpe på fortolkningen ved uklarheder.

Både nationalregnskabet og de grafer, som er udarbejdet ved hjælp af Danmarks Statistik og

Eurostat, er som alle andre former for økonomisk statistik behæftet med usikkerhed.

Nationalregnskabet 2014 er i noget omfang baseret på foreløbige beregninger, og disse beregninger

er i et vist omfang baseret på skøn og antagelser, da den primære statistik ikke er til rådighed

endnu.15

2. Del II – Dansk ret og EU-ret

Her vil der gives et historisk indblik dels i arbejdsretten inden for overenskomst i Danmark, og dels

i den europæiske arbejdsret inden for arbejdskraftens frie bevægelighed. Formålet er at give en

bedre forståelse for de regler og retsprincipper, der er relevante for besvarelsen af afhandlingens

spørgsmål. Der vil blive lagt vægt på, hvordan de hver især fortolker en overenskomst, hvilke

hensyn de tager (hensynet til den sociale arbejdsmarkedsøkonomi og hensynet til det indre marked).

Det gøres ved hjælp af dels dansk retspraksis, fortolkningsredskaber og lovgivning og dels EU-

Domstolens retspraksis, lovgivning og fortolkningsredskaber

Til slut vil denne del se på samspillet mellem de to retsområder. Hvilken indvirkning har EU-retten

på dansk ret? Hvornår skal der fortolkes EU-konformt?

2.1.Dansk arbejdsret

Dette afsnit vil kort give et historisk indblik i den danske arbejdsret. Det sker ved, at fortælle om

den danske model, dens tilblivelse og hvilke udfordringer EU-medlemskabet giver. Ligeledes vil

der blive forklaret de fortolkningsredskaber det danske procesretlige arbejdssystem bruger til, at

vurdere om der f.eks. foreligger brud på en overenskomst. De danske bevisregler vil kort blive

gennemgået, hvor vægten især er placeret på omvendt bevisbyrde. Det er væsentlig i og med hele

afhandlingen vil undersøge om, hvorvidt den omvendte bevisbyrde med fast track systemet er en

forskelsbehandling.

15 Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank side 17-18.

13/79

I mange EU-lande er det normalt, at arbejdsmarkedet reguleres ved hjælp af lovgivning.

Den danske arbejdsret er derimod kendetegnet ved, at staten i størst muligt omfang overlader det til

arbejdsmarkedets parter at regulere arbejdsforholdene. Dette danske arbejdsretlige system kaldes

også ”den danske model”.16

Arbejdsretten vedrører retsforholdet mellem arbejdsgivere, medarbejdere og organisationer og kan

inddeles i den individuelle arbejdsret og den kollektive arbejdsret. Den individuelle arbejdsret

behandler det individuelle ansættelsesforhold, hvorunder funktionærretten hører. Den kollektive

arbejdsret behandler tilblivelsen og forvaltningen af de kollektive overenskomster. Arbejdsretten er

en samlebetegnelse for alle underdiscipliner, der er inden for arbejdsmarkedet. Den karakteriseres

som et særskilt retsområde, der rummer reglerne om arbejdsgiverne og medarbejdernes forhold til

hinanden på arbejdsmarkedet. Årsagen skal findes i den øgede retlige regulering inden for området.

Arbejdsretten udspringer af obligationsretten, der er basisfundamentet. I tilfælde, hvor det er svært

at finde en løsning på et juridisk problem inden for f.eks. kollektiv arbejdsret, kan

obligationsretten17 og retspraksis på området benyttes.18

2.3 Den danske model

Forudsætningen for udviklingen af den danske model er Hovedaftalen mellem DA og LO19 fra

1993, der regulerer samarbejdet mellem fagforeninger og arbejdsgiverorganisationer.

Udgangspunktet for Hovedaftalen var oprindeligt Septemberforliget fra 1899, der markerede

afslutningen på en lang ureguleret strejke- og lockoutperiode, der lammede store dele af det danske

arbejdsmarked. Ved Septemberforliget blev man enige om fundamentale principper bag

Hovedaftalen. Arbejdsgiverne anerkendte lønmodtagernes ret til at organisere sig, danne

fagforeninger og strejke. Mod dette skulle lønmodtagerne anerkende arbejdsgivernes ledelsesret,

herunder arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet og ansætte den efter eget skøn

nødvendige arbejdskraft. Septemberforliget er med andre ord det, der oprindeligt har skabt

basisfundamentet for den danske model. Det specielle ved den danske model er systemet, hvor man 16 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 15. 17 F.eks. koncipistreglen (uklarhedsreglen), der går ud på, at den part, der har affattet de ord, der skaber uklarhed under fortolkningen, må bære risikoen for denne tvetydighed jf. Andersen, Mads Bryde: Grundlæggende aftaleret, bind 1, Gjellerup Forlag: kap 5.3a Koncipistreglen 18 Jf. Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 23-41. 19 Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark.

14/79

aftaler sig frem til tingene frem for at indføre lovgivning, der fortæller, hvordan tingene skal være.

Lovgivningen har haft en tilbagelænet rolle inden for arbejdsretten. Arbejdsmarkedets parter

bestemmer selv og løser selv deres tvister. Den danske domstol har også en tilbagetrukket rolle i

forhold til overenskomstparterne, da lovgivningen har henlagt alle sager med udspring i kollektive

overenskomster til et særskilt processystem (bl.a. den faglige voldgift og arbejdsretten).

Organisationerne har hovedansvaret for at håndhæve de kollektive aftaler, løn- og arbejdsvilkår, og

samtidig har de almindelige domstole været forsigtige med at tilsidesætte bestemmelser i kollektive

overenskomster ud fra generelle principper. Domstolene udviser loyalitet over for både de politiske

og faglige kompromiser, der bliver indgået på overenskomstområdet. Dette giver

lovgivningsmagten og overenskomstparterne et betydeligt råderum og medvirker til at cementere

overenskomstparterne som de hovedansvarlige for løn- og arbejdsvilkårene på det danske

arbejdsmarked.20

Fordelen ved den danske model er, at det giver legitimitet og stor vilje til at overholde aftaler. Inden

for de senere år er den danske model dog kommet under pres. Dette ses blandt andet ved øget

lovgivning på arbejdsmarkedsområdet, hvilket medfører indblanding i den danske model. Hvis man

lovgiver om for mange forhold, der traditionelt er noget, der forhandles mellem arbejdsgivere og

lønmodtagere, kan det skade den danske model. Nye arbejdsretlige love udvikler sig hele tiden,

vikarloven er et eksempel. Nogle er af den opfattelse, at den danske model er under afvikling som

følge af den stigende globalisering. I Danmark har vi for eksempel ikke en lovfastsat mindsteløn.

Dette reguleres ved de kollektive overenskomster. Stort set alle de ansættelsesretlige love, der er

gennemført efter Danmarks indtræden i EU, har baggrund i EU-direktiver. På grund af EU-

direktiverne har lønmodtagere i nogle tilfælde opnået en række rettigheder, som de næppe ville

have fået arbejdsgiverne til at acceptere inden for rammerne af overenskomstsystemet. De

uorganiserede lønmodtagere har også nydt godt af de nye EU-direktiver, da de har opnået en

lovmæssig sikring af en række arbejdsvilkår, som de ikke har været sikret i kraft af

overenskomsterne.21

20 Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 15-16 og Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012. 21 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 258-259.

15/79

2.4 Danmarks EU’s medlemsskab

Den danske stat har løbende givet EU beføjelser til at regulere arbejdsvilkårene i den Europæiske

Union. Da Danmark blev optaget i 1973, forpligtede den danske stat sig til at sikre arbejdskraftens

frie bevægelighed og gennemføre princippet om ligeløn for mandlige og kvindelige lønmodtagere.22

Siden hen har den danske stat afgivet flere reguleringsbeføjelser til EU. Det statslige engagement i

EU’s arbejdsmarkedspolitik udgør et dilemma i forhold til den danske aftalemodel, idet den

påvirker balancen mellem overenskomstens parter og lovgivningsmagten. Det gør den, fordi den

danske model er kendetegnet ved en langvarig tradition for at fastlægge løn- og arbejdsvilkår via

kollektive aftaler, og ved øgede beføjelser til EU på det arbejdsretlige område bliver løn- og

arbejdsvilkår også mere fastlagt gennem lovgivningsmagten. Det er nemlig staten, som har det

overordnede ansvar for, at Danmark efterlever de EU-retlige forpligtelser inden for

arbejdsmarkedet.23

Den politiske strategi har været at forene den aktive rolle i udviklingen af EU’s

arbejdsmarkedspolitik med den danske tradition for at overlade arbejdsmarkedets parter ansvaret for

løn- og arbejdsforholdene på det danske arbejdsmarked.24

Jens Kristiansen kalder denne proces en politisk integration, men han mener også, at der

sideløbende har været en retlig integrationsproces, der har været karakteriseret ved et stadigt

snævrere samarbejde mellem de nationale domstole og EU-Domstolen:

De danske domstole har pligt til at fortolke nationale lov- og overenskomstregler i

overensstemmelse med EU-retten og efter omstændighederne undlade at anvende reglerne, hvis de

er uforenelige med de EU-retlige forpligtelser. Når domstolene behandler sager med EU-retlige

problemstillinger, har de ret til – og i nogle tilfælde pligt til – at få EU-Domstolen til at afklare det

EU-retlige grundlag, inden de selv afgør sagen. Domstolene får via de EU-retlige forpligtelser og

22 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 16. 23 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 15-17. 24 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 16.

16/79

det tætte samarbejde med EU-Domstolen en mere retsskabende og rettighedskontrollerende rolle i

forhold til lovgivningsmagten og overenskomstparterne. 25

Denne ændrede rolle for domstolene på arbejdsmarkedets rykker også i balancen mellem

rollefordelingen med domstolene på den ene side og lovgivningsmagten og overenskomstparterne

på den anden side.26

Tiltrædelsen af Maastricht-traktaten i 1993, har givet EU flere politiske beføjelser end før, hvilket

har medført et pres på den danske model. De politiske partier i Danmark og arbejdsmarkedets parter

har forsøgt at samarbejde bredt om den praktiske håndtering af de EU-retlige forpligtelser.27

2.5 Overenskomster

Der findes flere forskellige typer af overenskomster: hovedaftale, fagoverenskomster,

tiltrædelsesoverenskomster (hvor en uorganiseret arbejdsgiver har skrevet under på at ville følge en

fagoverenskomst) og lokalaftaler. Forskellen er, at de ikke er indgået på samme niveau, og at der

gælder forskellige regler, alt efter hvilket niveau overenskomsten er indgået på.

Hovedaftaler: Det er her, de centrale regler er nedfældet. Disse indgås typisk af de overordnede

organisationer, som dækker flere fagområder, og de bliver dermed automatisk gældende for alle,

som er tilsluttet den pågældende hovedorganisation.

Fagoverenskomster: Disse overenskomster dækker de forskellige fag eller hele erhvervsområder.

Det er typisk i disse, den konkrete regulering af løn- og ansættelsesvilkårene finder sted.

Fagoverenskomsterne skal overholde de regler, som hovedaftalen indeholder.

Lokalaftaler: Igennem disse overenskomster løser de lokale parter de særlige problemer, der måtte

være på arbejdspladsen, og som ikke er reguleret i fagoverenskomsten. Lokalaftaler skal overholde

de regler, som dels hovedaftalen og dels fagoverenskomsten indeholder.

Det vil sige, at lokalaftaler er nederst i hierarkiet.28

25 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 17. 26 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 17. 27 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 90.

17/79

De kollektive overenskomster udgør det primære retsgrundlag for hovedparten af

ansættelsesforholdene på det danske arbejdsmarked, da der stort set ikke er lovgivet om mindsteløn,

den normale ugentlige arbejdstid, overarbejde, løn under sygdom og barsel, pension,

efteruddannelse og opsigelse af ansættelsesforholdet.29

I henhold til afhandlingens problemstilling er JBO 2014 mellem Dansk Byggeri og Bygge-, Jord-

og Miljøarbejdernes Fagforening en fagoverenskomst. Bygge-, Jord- og Miljøarbejderne er

medlemmer hos 3F.

3F er medlem af hovedorganisationen LO, der har 17 fagforbund og 4 branchekarteller som

medlemmer.30 LO har indgået en hovedaftale med DA jf. afsnittet om den danske model.

2.6 Det arbejdsretlige processystem

Arbejdsretten (jf. arbejdsretsloven), er en specialdomstol med sit eget grundlag og en vidtgående

indflydelse for arbejdsmarkedets parter. Den fortolker og udvikler bl.a. de grundlæggende

principper for de kollektive aftalerelationer. De faglige kompromiser, som kommer til udtryk i

hovedaftalerne, dem har Arbejdsretten en betydelig loyalitet over for, når de skal fortolke en

hovedaftale.31

Arbejdsretten lægger stor vægt på bestemmelsernes naturlige sproglige forståelse og parternes

fælles forudsætninger, hvorimod EU-Domstolen inden for arbejdsretten benytter forskellige

fortolkningsstilarter. Når det drejer sig om fortolkning af de fundamentale principper og

grundrettigheder benyttes oftest en dristig, kreativ og integrationsfremmende fortolkningsstil. Ved

de mere detaljerede spørgsmål, fx i forbindelse med virksomhedsoverdragelser og kollektive

afskedigelser, er fortolkningsstilen mere forsigtig og kasuistisk.32

28 Jf. Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 60-62. 29 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 38. 30 Jf. http://www.lo.dk/kontakt/LOsmedlemmer.aspx. 31 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 57. 32 Jf. Europæisk arbejdsret, Ruth Nielsen, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2003: side 41-42.

18/79

2.7 Fortolkning af kollektive overenskomster

Dansk Byggeri har påstået, at en del af JBO er i strid med arbejdskraftens frie bevægelighed,

nærmere bestemt art. 45 TEUF. JBO er en almindelig fagoverenskomst, og fortolkningen af en

sådan overenskomst hører under faglig voldgift jf. arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 1 og 2,

sammenholdt med § 21. Brud på overenskomster hører imidlertid under Arbejdsretten, så faglig

voldgift har sendt spørgsmålet videre til Arbejdsretten.

Arbejdsretten kan fortolke en overenskomst i forbindelse med, at den afgør et påstået

overenskomstbrud, men domstolen foretrækker som altovervejende hovedregel at henvise selve

overenskomstfortolkningen til faglig voldgift.

Overenskomstfortolkninger følger som udgangspunkt sædvanlige aftaleretlige

fortolkningsprincipper.

De faglige voldgiftsretters praksis er kendetegnet ved de samme fortolkningsprincipper som dem,

Arbejdsretten anvender. Det forekommer sjældent, at en overenskomstregel bliver fortolket ud fra

friere formålsorienterede hensyn, herunder et generelt beskyttelsesformål. Når det sker, vil det

næsten altid være med det begrænsede sigte at modvirke en omgåelse af den fastlagte beskyttelse.33

I det følgende vil der kort blive beskrevet nogle af de fortolkningsredskaber, Arbejdsretten og den

faglige voldgift benytter. Det vil give et overblik over, hvordan dansk retspraksis fortolker

overenskomster sammenholdt med EU-Domstolens retspraksis.

2.7.1 Bestemmelsens ordlyd

Udgangspunktet er, at de enkelte udtryk forstås i overensstemmelse med sædvanlige sproglige

indhold jf. AT2002/124, FV af 4.3.2002 om fastlæggelse af pauser. Der bliver lagt meget stor vægt

på den naturlige sproglige forståelse af de anvendte udtryk og parternes fælles forståelse af dem

eller de forudsætninger der ligger bag , hvis det er muligt at afdække dem. Ordlyden er ikke

indskrænket til en snæver sproglig analyse af de anvendte udtryk.34

33 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 59. 34 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 59 og Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8.

19/79

Et eksempel på dette er sag FV2009.0093, som omhandler en ordlyds- og formålsfortolkning ved en

tvist om forståelsen af nogle udenlandske arbejdstageres løn- og arbejdsforhold. Tvisten angik

formuleringerne ”relevante oplysninger” og ”hurtigst gørligt”. Arbejdstageren fortolkede relevante

oplysninger som en række fast definerede oplysninger, der skulle gives i alle tilfælde. Opmanden

mente, at ordlyden peger i retning af, at der skal foretages en konkret bedømmelse af, hvad der i

den enkelte sag er relevant at få oplyst. En forståelse i overensstemmelse hermed understøttes af, at

der er tale om en regel, som skal dække alle mulige forskellige situationer. Hvilke oplysninger der

kan være relevante, beror bl.a. på, hvad uoverensstemmelsen går ud på. Havde meningen været, at

der i alle tilfælde skulle ske oplysning med dokumentation, som påstået af klager, havde det været

enkelt at formulere reglen i overensstemmelse hermed.

Vedrørende at alle relevante baggrundsoplysninger skulle leveres ”hurtigst gørligt” ser opmanden

igen på ordlyden i bestemmelsen: Efter ordlyden spiller det således en rolle, hvad der kan lade sig

gøre, og efter en naturlig sproglig forståelse skal oplysningerne frem lige så hurtigt, som det kan

lade sig gøre. Der er ikke efter ordlyden eller i det under sagen i øvrigt fremkomne grundlag for en

anden forståelse. Der kan således ikke stilles krav om, at ”hurtigst gørligt” i alle tilfælde skal

forstås som omgående eller senest i forbindelse med det i punkt 2 omhandlede ”omgående møde

mellem overenskomstparterne”.35

2.7.2 Formålet med overenskomstens bestemmelse

De kollektive overenskomster har i princippet det formål at beskytte den svage part i

ansættelsesforholdet. Fortolkningen af bestemmelsens formål kan føre til dels en indskrænkende

dels en udvidende fortolkning i forhold til den naturlige sproglige forforståelse.36

2.7.3 Parternes fælles forståelse

De kollektive aftaler er et resultat af komplekse og komplicerede aftaleforhandlinger, som udmønter

sig i en overenskomst – et skriftligt aftaledokument.

Fortolkningen følger det almindelige aftaleretlige princip om at tillægge parternes fælles forståelse

afgørende betydning. Men selvom en overenskomst er detaljeret, kan der være forskellige

forståelser af ordlyden i de enkelte bestemmelser. Både hvis der foreligger en fælles forståelse, eller

hvis der er uklarhed, så kan disse blive nedfældet i en forhandlingsprotokol, et mødereferat 35 Jf. kendelse af 26. februar 2010, FV2009.0093. 36 Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8.

20/79

udarbejdet i forbindelse med overenskomstafslutningen eller en korrespondance forud for

overenskomstafslutningen. Disse kan bruges som bevis. Hvis der foreligger en fælles forståelse af

en overenskomstregel, kan den ene part ikke bagefter ensidigt fragå denne forståelse jf. AT

1997/102 (96.412).37

2.7.4 Individuelle partsforudsætninger

Begge parter har mulighed for at reagere, hvis der forekommer tvetydigheder under

forhandlingerne. Dette kan ske f.eks. i ledsagende bemærkninger til et forslag eller i forbindelse

med drøftelserne af et forslag. Dette vil få anvendelse, såfremt der er regler, der kan give anledning

til tvivl. I praksis vil man være meget tilbøjelig til at fortolke navnlig modpartens forpligtelser

indskrænkende, hvis den overenskomstfremsættende part har undladt at præcisere de

vidererækkende intentioner med bestemmelsen. Dette understøttes af det almindelige aftaleretlige

princip om, at enhver rimelig tvivl om aftalens indhold kommer koncipisten til skade.38

2.7.5 Tidligere afgørelser og afgørelse af principiel karakter

I henhold til Arbejdsretten, da afgør en kendelse alene én konkret sag. Med det menes, at der ikke

er noget til hinder for at rejse en ny sag om et tilsvarende spørgsmål og i den forbindelse anlægge

de samme synspunkter til støtte for den fortolkning, som blev anført i den tidligere afgjorte sag.

Hvis en afgørelse eller et forlig mellem parterne derimod har forholdt sig på en principiel måde til

et fortolkningstema, vil det normalt blive tillagt betydelig vægt ved senere fortolkninger. I disse

tilfælde skal der som altovervejende udgangspunkt foreligge nye omstændigheder, hvis det skal

være muligt at få ændret ved den tidligere fortolkning.

2.8 Bevisregler

Dansk Byggeri er af den opfattelse, at omvendt bevisbyrde i overenskomstens § 78, nr. 18, 2. pkt.,

er blevet indsat i overenskomsten alene som følge af anvendelsen af udenlandske medarbejdere, og

37 Jf. Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap 8. 38 Jf. Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8.

21/79

at den omvendte bevisbyrde i overenskomstens § 76, nr. 15, og § 78, nr. 18, overvejende har været

påberåbt og bragt i anvendelse i forhold til udenlandske medarbejderes løn- og ansættelsesforhold

jf. kendelsen i FV2014.0171, side 2-3.

Inden analysen er det væsentligt at få beskrevet bevisbyrdereglerne i forhold til omvendt

bevisbyrde. Årsagen er, at Dansk Byggeri mener, at den omvendte bevisbyrde er en hindring af

arbejdskraftens frie bevægelighed, fordi den efter deres opfattelse altovervejende rammer

udenlandsk arbejdskraft.

Det at have en bevisbyrde forklares traditionelt som det forhold, at det kommer en part til skade,

hvis der ikke foreligger det nødvendige bevis. Bevisbyrdereglerne afgør, hvem der skal bære

risikoen for, at der foreligger usikkerhed om tilstedeværelsen af relevante omstændigheder.39

Når en dommer skal træffe en afgørelse, vurderer dommeren det ud fra sagens retsgrundlag.

Retsgrundlaget kan være den gældende lov, kollektive overenskomster, den indgåede aftale osv. Er

retsgrundlaget uklart, fx hvis ordlyden i en kollektiv bestemmelse er vag, må dommeren vurdere ud

fra de foreliggende bevisligheder, hvilket faktum der skal anses for gyldigt. Måske er den ene part

kommet med et bevis i form af et mødereferat, hvor man nærmere angiver, hvordan bestemmelsen

skal fortolkes. Bevisligheder kan også have form af andre dokumenter, parts- og vidneforklaringer.

Der hersker således fri bevisbedømmelse – dommeren skønner de bevisligheder, som parterne har

forelagt retten.40

I Danmark er hovedreglen, at der er ligefrem bevisbyrde. Det betyder, at parterne hver især har

bevisbyrden mht. det faktum, de påberåber sig. I de forskellige love er der anvist en delt bevisbyrde

og en omvendt bevisbyrde. Delt bevisbyrde betyder, at når den ene part påviser omstændigheder,

der skaber formodning om et bestemt faktum, så påhviler det den anden part at bevise, at denne

formodning ikke er gyldig.

Omvendt bevisbyrde forstås derimod som et skærpet ansvar. Her pålægges den ene part nemlig

risikoen for at bevise, at det ikke forholder sig sådan. Et eksempel er JBO’s § 76, nr. 15, og § 78, nr.

18, 2. pkt. Her skal virksomhederne bevise over for fagforeningen, at de overholder

overenskomstens bestemmelser.

39 Jf. Eyben von WE: Bevis, G-E-C Gads Forlag 1986, Vojens: side 21. 40 Hasselbalch, Ole: Lærebog i ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 588-586.

22/79

Ifølge Von Eyben har det længe været almindelig anerkendt, at bevisregler og materiel ret hører

nøje sammen, og at bevisregler tjener samme formål som de materielle regler, som de knytter sig til.

I denne afhandling er de materielle regler overenskomsten. Ifølge kendelsen FV2014.0171 er

bestemmelsen om omvendt bevisbyrde indsat grundet det stigende antal udenlandske virksomheder

og/eller udenlandske medarbejdere her i landet. Denne bestemmelse er et forsøg på at dæmme op

for social dumping og har til formål at regulere de normer, som arbejdstagerne og virksomhederne

skal agere i forhold til, og at sikre, at der ikke f.eks. sker underbetaling i forhold til danske

arbejdstagere.

Omvendt bevisbyrde er et skærpet ansvar, hvor bevisbyrden er sværere at løfte end ved ligefrem

bevisbyrde og ved delt bevisbyrde.

2.9 Sammenfatning

Den dansk arbejdsret er speciel opbygget, da det er arbejdsmarkedets parter der selv regulere

arbejdsforholdene. Det kaldes den danske model. Med EU-medlemsskabet er der kommet en ekstra

spiller på bordet, nemlig EU. EU har løbende fået flere beføjelser på det europæiske

arbejdsmarkedsmæssige område, heri blandt Danmark. Det ses i form af forordninger og direktiver.

Derfor er det vigtigt at vide hvordan både EU-Domstolen og Arbejdsretten fortolker

overenskomster. Arbejdsretten lægger vægt på ordlyden og den sproglige forståelse, hvorimod EU-

Domstolen har forskellige stilarter. Dansk Byggeri har anfægtet af omvendt bevisbyrde med fast

track systemet er en forskelsbehandling og derfor er i strid med art. 45. TEUF. Omvendt bevisbyrde

er en skærpet form for ansvar, som er svære at løfte en ligefrem bevisbyrde og delt bevisbyrde.

I næste afsnit vil der blive set mere på EU-retten, dens beføjelser og arbejdskraftens frie bevægelig.

3. DEL III - EU-ret

Dette afsnit sætter fokus på EU’s historie for at give en bedre forståelse for art. 45 TEUF’s

tilblivelse og hvilke grunde, der ligger bag oprettelsen af det indre marked. Afsnittet vil også kort

komme ind på de værdier og mål, EU har. Det giver en god forforståelse for dels afsnittet om social

dumping og dels afsnittet om EU-Domstolens fortolkningsstil og praksis. De to sidste underafsnit

indeholder relevante redskaber til analysen af, om der foreligger en uforenelighed med artikel 45

TEUF, og herunder, om § 78, nr. 18, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen: de legitime hensyn.

23/79

3.1 EU – i et historisk set perspektiv

Efter 2. Verdenskrig, der havde skabt stor usikkerhed og sat mange lande langt tilbage økonomisk,

forsøgte landene i Europa samt de øvrige lande, der havde været involveret i krigene at styrke det

forsvarsmæssige, politiske og økonomiske samarbejde mellem hinanden ved at danne FN, NATO

samt OECD. 41

Formålet med disse organisationer var især at sikre økonomisk fremgang og genopbygning.

I 1958 trådte EØF-traktaten42 ”Det Europæiske Økonomiske Fællesskab” i kraft. Målsætningen for

denne traktat var at lukke op for samhandlen, da landene i efterkrigstiden var meget

protektionistiske omkring deres egne varer og havde opsat handelsbarrierer mod varer fra andre

lande.43 Midlet var at oprette et fællesmarked, hvor de eksisterende hindringer for samhandlen

mellem medlemslandene skulle fjernes, og hvor der skulle ske en gradvis tilnærmelse af

medlemsstaternes økonomiske politik. Dette var et udspring af Schumanplanen, hvor det blev

fastslået, at samarbejdet skulle adskille sig fra de traditionelle organisationer. Der skulle i stedet

etableres institutioner, som var uafhængige af de deltagende stater, og som skulle have

bemyndigelse til at udstede beslutninger, som var bindende for medlemslandene. Udgangspunktet

for landene i Europa var at minimere risikoen for konflikt. Et tættere samarbejde imellem de

europæiske lande ville kunne gøre krig umuligt. Traktatens målsætning skulle i et vist omfang ske

ved udstedelse af sekundære retsakter såsom direktiver og forordninger. Dette medførte, at

medlemsstaterne skulle afgive en betydelig del af deres lovgivningskompetence og dermed deres

suverænitet, hvilket også var forudsat i EF-traktaten. 44

I 1973 tiltrådte Danmark det dagældende EF-samarbejde sammen med Storbritannien ved

Folketingets vedtagelse af ”Lov om Danmarks tiltrædelse af de Europæiske Fællesskaber”.45

Siden oprettelsen af Kul- og Stålunionen er der vedtaget adskillige traktater, som ikke vil blive

nærmere belyst i denne afhandling, medmindre de direkte angår besvarelsen af afhandlingens

spørgsmål. EF blev til EU ved vedtagelsen af Maastricht-traktaten, der trådte i kraft i 1993. Den

41 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 25. 42 Traktaten benævnes også Rom-traktaten, idet den er underskrevet i Rom i 1957. EF-traktaten forkortes TEF. Jf. EU’s traktater, Folketingets EU-oplysning, www.euo.dk. 43 Jf. Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 5. udgave, 2003, Forlaget Thomson, Vojens, 2003: side 185-187. 44 Jf. EU-retten, Karsten Engsige Sørensen, Poul Runge Nielsen 4. udgave, 2008, Jurist- og Økonomiforbundet, side 25-26. 45 Jf. Lov nr. 477 af 11. oktober 1972, tiltrædelsesloven.

24/79

nugældende traktat er Lissabontraktaten, der trådte i kraft 1. december 2009.46 I dag består EU af 28

lande.47

3.1.1Det indre marked

EU-traktaten byggede sidst i 1950’erne på oprettelsen af et indre marked som et modspil til de

forudgående års konflikter og krig imellem landene. Det startede som et økonomisk projekt, der

skulle medføre økonomisk genopbygning, stabilitet og tætte relationer landene imellem, så krig

ville være nærmest utænkeligt. Dermed var socialpolitikken og social beskyttelse ikke prioriteret

højt i Fællesskabet.48

Et af hovedformålene med EU-traktaten var at sikre indførelsen af fri bevægelighed af varer,

tjenesteydelser, personer og kapital. Disse rettigheder omtales i det juridiske sprog som de fire

friheder eller økonomiske grundrettigheder.49

Traktatens artikler om fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, personer og kapital er dens retlige

svar på de politisk-økonomiske argumentationer, for oprettelsen af det indre marked i EU. De

politisk-økonomiske argumentationer var blandt andet, at man kunne forøge de enkelte nationalt

forankrede samfunds ressourcer ved at lade dem specialisere deres produktion af varer. Når disse

produkter kunne sælges frit i andre lande, ville hvert nationalt land ville blive rigere, idet de hver

især solgte de produkter, de var eksperter i, og hver især købte de produkter, de ikke var eksperter i.

Såfremt handelsbarriererne var væk, ville landene hver for sig blive rigere, da de hver især

udnyttede deres ressourcer bedst muligt.50

En anden og tredje argumentation var Ricardos teori om de komparative fordele,51 hvilket to

svenske udenrigshandelsøkonomer, Heckscher og Ohlin, i det 20. århundrede tog udgangspunkt i og

udviklede H/O-teorien. Denne teori tillægger alle produktionsfaktorer værdi, fx uddannet

46 Afhandlingen vil benytte betegnelsen EU igennem hele opgaven, både når der refereres til tiden før 1993 og tiden efter 1993. Der henvises til Den Europæiske Unions hjemmeside, oplysningen om EU og følgende litteratur for mere information om EU’s historie og dens traktater: http://europa.eu/index_da.htm 47 Jf. www. eu.dk (Folketingets EU-oplysning). 48 Jf. Social dumping i EU – På vej mod en social markedsøkonomi af Catherine Jacqueson, side 138. 49 Jf. EU-ret i kontekst, Hjalte Rasmussen, 5. udgave, 2003, Forlaget Thomson A/S, København, side 183. 50 Det er moralfilosoffen og den økonomiske liberalist Adam Smiths argument for friest mulig grænseoverskridende udveksling af varer, tjenesteydelser, personer og kapital, teorien om absolutte fordele. Jf. Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 4. udgave, Thomson Reuters, Vojens, 2001: side 178 (gamle udgave). 51 Komparative fordele er, når et land A antages at være absolut bedst til at producere to varer i forhold til land B, men A er ikke lige meget bedre i begge brancher. Hvert land skal især specialisere sig i den vare, de klarer sig forholdsvis bedst med. Denne forskel i relativ produktivitet er forklaringen på, at de to lande med fordel kan handle sammen jf. Økonomiske teorier af Kurt Pedersen mfl., 6. udgave, 2005, Jurist- og Økonomforlaget side 106.

25/79

arbejdskraft, billig energi, et lands natur og ikke kun arbejdskraftsmængden, som Ricardo og Adam

Smith. Handel mellem lande i EU skaber stordriftsfordele og medfører bedre ressourceudnyttelse,

hvilket giver mulighed for større velstand for alle.52

Disse økonomiske teorier er bl.a. baggrunden for oprettelsen af det indre marked i EU, hvor artikel

45 TEUF – ved at fjerne de eksisterende handelsbarrierer mellem landene – er et af tiltagene for at

skabe et rigere samfund i EU.53 Dette økonomiske idealbillede kunne kun omsættes til retlig

regulering, hvis den politiske verden i virkelighedens realiteter tilbød det.54 Dette skete med

Traktaten om det Europæiske Økonomiske Fællesskab, der trådte i kraft 1. januar 1958.55

3.2 Det indre markeds mål og værdier

Der er ingen tvivl om, at de udfordringer, EU står med i dag, er anderledes, end da EU blev oprettet

i 1958. Fællesskabet startede med 6 lande, hvor landenes arbejdsmarkedsstruktur ikke var så langt

fra hinanden, til nu, hvor EU har 28 medlemslande med forskellige arbejdsmarkedsstrukturer mht.

lønniveau og beskyttelse af arbejdstagere. Som Catherine Jacqueson har udtrykt:

” Hvis det oprindelige europæiske fællesskab havde været et socialt projekt fra starten, ville social

dumping situationer formentlig ikke kunne opstå. Det skyldes den simple kendsgerning, at

fælleskabet ville have sørget for, at der i alle medlemsstaterne var en ensartet høj social og

arbejdsretlig beskyttelse.”56

Men målet med EU var dengang at skabe et stabilt EU, et økonomisk stærkt EU for at undgå

konflikter fremover. Der var også fokus på det sociale element, men hovedprincippet var den frie

bevægelighed.57 Traktaten stillede ingen krav til indretningen af hverken det europæiske eller det

nationale arbejdsmarked, hvilket måske ville have været en fordel, da EU dengang kun bestod af 6

lande, og muligheden for at nå til enighed ville have været større, især fordi landenes leve- og

52Jf. Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 4. udgave, Thomson Reuters, Vojens, 2001: side 179 (gamle udgave). 53 Sammen med de andre tre friheder: varer, tjenesteydelser og kapital. 54 Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 4. udgave, Thomson Reuters, Vojens, 2001: side 180 (gamle udgave)., side 180 55 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 26. 56 Jf. ”Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi?” af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009, side 138. 57 Europarådet vedtog i 1961 den europæiske socialpagt, som vedrører bl.a. arbejdsmæssige spørgsmål såsom regler om organisations- og konfliktret samt en række forskellige ansættelsesmæssige forhold jf. Kristiansen, Jens: Grundlæggende arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag: side 35.

26/79

arbejdsvilkår ikke lå så langt fra hinanden.58 Men de 6 medlemslande var enige om, at det fælles

marked af sig selv ville føre til en udjævning af leve- og arbejdsvilkårene.59

Ifølge Eurostat varierede det gennemsnitlige bruttonationalprodukt (BNP) pr. indbygger i 2011 fra

45 % af EU-gennemsnittet i Bulgarien til 131 % i Irland. Det er et gennemgående træk, at både det

gennemsnitlige BNP og minimumslønningerne ligger over EU’s gennemsnit i de gamle EU-lande

(EU-15) og under gennemsnittet i de nye medlemslande (EU-12)60.

3.3 Legalitetsprincippet

Som nævnt under afsnittet om dansk ret, har EU fået tildelt flere beføjelser på arbejdsmarkedets

område. Beføjelser der ikke er tildelt EU, forbliver hos medlemslandene. Princippet om den tildelte

kompetence kaldes legalitetsprincippet.61 I dag har EU og medlemslandene en delt kompetence med

hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed og social- og arbejdsmarkedspolitikken jf. art. 5

TEU.62 EU har dog i praksis fået overdraget mere vidtgående beføjelser i forhold til arbejdskraftens

frie bevægelighed end i forhold til social- og arbejdsmarkedspolitikken. Årsagen er, at

medlemslandene ikke er villige til at afgive deres kompetence til EU grundet den store forskel, der

er i medlemslandenes politik og arbejdsmarkedsstrukturer. TEU artikel 4, stk. 2, reflekterer netop

over, at medlemslandenes forfatninger sætter forskellige grænser for karakteren og omfanget af de

beføjelser, det enkelte medlemsland kan overlade til EU.63 Bestemmelsen i artiklen fastslår nemlig,

at EU skal respektere medlemslandenes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres

grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer.64

De EU-retlige regler om arbejdskraftens frie bevægelighed stiller ikke krav om harmonisering inden

for medlemslandendes arbejds- og socialretlige systemer. EU har kompetence til at vedtage

supplerende regler, hvilket bl.a. er sket i form af forordninger og direktiver. I henhold til artikel 45

TEUF er der udstedt forordning 492/2011 (før 1612/1668) om arbejdstagernes frie bevægelighed.

Den giver vandrende arbejdstagere ret til samme arbejdsvilkår og sociale forhold som

58 Jf. ”Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi?” Af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009, side 59 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer,Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 103. 60 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 101-103. 61 Jf. Neergaard, Ulla mfl.: EU-ret, 6. udgave, Thomson Reuters, Vojens 2010 side 103. 62 EU kan kun udstede retsakter inden for områder, hvor medlemslandene har afgivet deres kompetence jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 93. 63 Jf. afsnittet ”Dansk ret” 64 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 101.

27/79

arbejdslandets egne lønmodtagere jf. art. 7 i forordningen. Dermed har EU-retten også et fokus på

den sociale markedsøkonomi (beskyttelse af arbejdstageren og bekæmpelse af social dumping).65

EU-Domstolen har aldrig udtalt, at den frie bevægelighed går forud for de grundlæggende

rettigheder, eller at disse går forud for den frie bevægelighed. Domstolen har dog i sag c-50/96,

Schröder, udtalt, at kønsligestilling, der er et grundlæggende retsprincip, har forrang for

konkurrencehensyn. Spørgsmålet, der er interessant, er, om bekæmpelse af social dumping kan

modveje hensynet til det indre marked. Om § 78, nr. 18, vil være omfattet af de legitime hensyn,

såfremt der foreligger direkte eller indirekte diskrimination. Dette vil blive undersøgt i analysen.

3.4 Social dumping i henhold til artikel 45 TEUF

Ifølge Romtraktaten er det Kommissionens pligt at fremme samarbejdet mellem medlemslandene.

Denne indskrænkelse skete, dels fordi fællesskabet ikke fik en kompetence til at vedtage

harmoniserende regler om arbejdsvilkårene på det europæiske arbejdsmarked, dels fordi

medlemslandene var enige om, at det fælles marked af sig selv ville føre til en udjævning af leve-

og arbejdsvilkårene.66

Etableringen af et indre marked uden grænser førte til en debat om ulige konkurrence på løn- og

arbejdsvilkår – social dumping (egen kursivering). Kommissionen mente, at der var en beskeden

risiko for social dumping, men at den ikke kunne udelukkes i sektorer med en intensiv brug af

arbejdskraft med relativt enkle arbejdsfunktioner, især inden for landbrug, transport og byggeri

(egen kursivering). Ved ”social dumping” forstod Kommissionen i denne sammenhæng en

begrundet frygt for, at den frie bevægelighed kunne give lavtlønslande en konkurrencemæssig

fordel, som kunne føre til nedlæggelse af jobs og et nedadgående pres på arbejdsvilkår og sociale

ydelser i højtlønslande. Ifølge Kommissionen burde risikoen for social dumping imødegås ved at

styrke den sociale dialog og fastsætte en række mindsteregler om løn- og arbejdsvilkår på

europæisk plan.67

Med vedtagelsen af Fællesskabspagten af 9.december1989 om lønmodtagernes grundlæggende

arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder (KOM (89) 471), blev det bekræftet, at der i fuldt

65 Jf. Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi? af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009, side 138. 66 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 103. Det vil være interessant at sammenligne Danmarks lønniveau med f.eks. Polen, og se som løngabet formindske overtid, sammenholdt med leveomkostninger. 67 Jf. Kommissionen: ”EF- socialt set, den social dimension af det indre marked”, 1988, s. 65ff og Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013:side 100-103.

28/79

omfang skulle tages hensyn til Fællesskabets arbejdsmæssige og sociale dimension. Men i artikel

21 blev det understreget, at sikringen af de grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale

rettigheder ”henhører især under medlemsstaternes ansvar i overensstemmelse med national praksis,

navnlig gennem lovgivning og kollektive overenskomster.”68

EU’s social- og arbejdsmarkedspolitik har det primære sigte at forbedre løn- og arbejdsvilkårene

internt i EU ved at fastlægge en række mindstekrav på tværs af medlemslandene. EU’s sigte er også

at styrke beskæftigelsen og den globale konkurrenceevne. Spørgsmålet er, hvilket et af hensynene,

der vil blive vægtet højest, når det skal vurderes om en foranstaltning kan retfærdiggøre efter

tvingende almene hensyn. Dette spørgsmål vil blive undersøgt i analysen.

Tag som et eksempel en polsk håndværker, der flytter til Danmark for at få ansættelse i f.eks.

byggebranchen. Han skal betragtes som en arbejdstager og have samme arbejds- og lønvilkår som

sine danske kollegaer jf. TEUF artikel 45, forordning 492/2011 og direktiv 2004/38. Dette

udgangspunkt blev allerede slået fast ved EU-Domstolen69 i 1974 i sag 167/73, Kommissionen mod

Frankrig. EU-Domstolen tilføjede, at virkningen af dette forbud ikke blot er at tillade, at

statsborgere fra andre medlemslande har lige adgang til beskæftigelse i enhver stat. Forbuddet skal

også sikre, at landenes egne statsborgere ikke udsættes for ugunstige følger af fremmede

statsborgeres accept af andre arbejds- og lønvilkår end dem, der gælder i henhold til national ret. I

overstående tilfælde kan social dumping derfor i princippet ikke opstå.70 Der gælder nemlig et

generelt EU-retligt princip om forbud mod diskrimination begrundet i nationalitet og dermed i et

krav om ligebehandling jf. TEUF artikel 18.71

I praksis er situationen anderledes. I Finanslovsaftalen for 2012, blev det besluttet at nedsætte et

tværministerielt udvalg, der skulle undersøge, hvordan indsatsen mod social dumping kan styres.

Udvalget skriver i indledningen:

”Udenlandske virksomheder og arbejdstagere er velkomne i Danmark, og de yder et vigtigt bidrag

til vækst og produktivitet i Danmark.” og ”Selv om mange kommer hertil for at yde et positivt

68 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 104. 69 Domstolen hed før 1993, inden Maastricht-traktaten trådte i kraft, EF-Domstolen. 70 Jf. Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi? af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009, side 140. 71 Jf. Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi? af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009, side 140.

29/79

bidrag, er social dumping desværre et voksende problem i Danmark.”72

Selvom der i princippet ikke burde kunne opstå social dumping i Danmark i overnævnte tilfælde, så

er der ikke tvivl om, at det eksisterer. Man kan sige, at EU-retten på den ene side skaber de

situationer, hvor social dumping kan opstå (den frie bevægelighed af arbejdskraft), samtidig med at

den på den anden side tilsigter at bekæmpe og begrænse sådanne situationer (f.eks.

håndhævelsesdirektivet, hvor der indføres hæftelsesansvar i bygge- og anlægssektoren).

Som nævnt i ovenstående er det medlemmernes ansvar at sikre, at de grundlæggende

arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder er i overensstemmelse med national praksis, navnlig

igennem lovgivning og kollektive overenskomster. 3F og Dansk Byggeri har i JBO indsat en

bestemmelse for både indenlandske og udenlandske arbejdstagere som et middel mod social

dumping. Spørgsmålet er, om paragraffen for de udenlandske arbejdstagere er i strid med artikel 45

TEUF, idet der er indsat et ”fast track”-system foranlediget af, at der ofte for udenlandske

medarbejderes vedkommende er tale om kortvarige arbejder eller ansættelsesforhold. Dette ”fast

track”-system er ikke indsat som krav i § 76, nr. 15, for indenlandske arbejdstagere.73 Begge

bestemmelser har omvendt bevisbyrde.

Såvel traktatbestemmelsen i art. 45 TEUF og forordningen om arbejdstagernes frie bevægelighed

omfatter nationale regler i både lovgivning og kollektive overenskomster.74 Artikel 7, stk. 4,

udtrykker følgende:

Enhver bestemmelse i kollektive eller individuelle overenskomster eller andre kollektive aftaler om

adgang til beskæftigelse, aflønning og alle andre arbejds- og afskedigelsesvilkår er retligt ugyldig,

hvis den fastsætter eller tillader diskriminerende betingelser for arbejdstagere, der er statsborgere i

andre medlemsstater.

Både bestemmelsen i art. 45 TEUF og forordningens art. 7, stk. 1, forbyder forskelsbehandling af

arbejdstagere fra andre medlemsstater i forhold til indenlandske arbejdstagere.

72 Jf. Tværministerielt udvalg: ”Udvalget om modvirkning af social dumping” : 2012, En del af finanslovsaftalen 2012: side 11-12. 73 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171., afsagt den 10. marts 2015. 74 Jf. forordning nr. 492/2011.

30/79

Man kan argumentere for, at når der er tale om vandrende arbejdstagere, så vil der ikke kunne opstå

social dumping, da arbejdstageren underlægges værtslandets regler, herunder regler, der vedrører

lønnen, jf. artikel 45 TEUF og forordning nr. 492/2011.

3.5 EU-Domstolens fortolkningsstil

De fortolkningsstile EU-Domstolen anvender, er væsentlige redskaber til vurdere afhandlingens

hovedspørgsmål. Dette afsnit vil se på Domstolens praksis, og relevant litteratur for at forklare dens

fortolkningsstile, og hvordan de bliver benyttet i praksis.

EU-Domstolens praksis vedrørende arbejdstagernes frie bevægelighed har i høj grad været præget

af en dynamisk udvikling af de fastlagte rettigheder.75

Domstolen har fastslået, at traktatens bestemmelser er et udtryk for ”indførelsen af en så vidtgående

frihed som muligt for arbejdskraftens bevægelighed”, og at den vidtgående frihed måtte udgøre

”hovedformålet” med bestemmelsen, som derfor måtte være ”retningsgivende” for fortolkningen af

de forordninger, der er vedtaget til gennemførsel af denne artikel. 76

Dermed skal man ved analysen af afhandlingens hovedspørgsmål have for øje, at arbejdskraften er

en vidtgående frihed.

I dommen C-139/85, Kempf, udtrykte EU-Domstolen, at den oftest benytter sig af en

formålsorienteret fortolkning jf. præmis 13:

”Ifølge Domstolens faste praksis er arbejdskraftens frie bevægelighed et af Fællesskabets

grundlæggende principper. Der skal derfor anlægges en udvidende fortolkning af bestemmelser til

gennemførsel af denne grundlæggende frihed og navnlig af begreberne ”arbejdstager”, ”lønnet

beskæftigelse”, som afgrænser anvendelsesområdet, hvorimod undtagelser fra og fravigelser af

princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed skal fortolkes restriktivt.”

Betydningen af dette er, at EU-Domstolen fortolker hovedprincipperne udvidende og undtagelserne

indskrænkende, hvilket medfører, at den frie bevægelighed for arbejdstagere får et vidt

anvendelsesområde.

75 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 135. 76 Jf. dom af 19.3.1964 i C-75/63, Unger.

31/79

Forordningernes regler skal fortolkes i lyset af traktatens regler om den frie bevægelighed og

traktatens generelle målsætninger. Dette har EU-Domstolen fastslået bl.a. i sag C-287/05, Hendrix

præmis 52 og 53:

”Ifølge Domstolens faste praksis skal bestemmelserne i forordning nr. 1408/71, der er vedtaget i

medfør af artikel 42 EF, imidlertid fortolkes i lyset af formålet med denne artikel, som er at

gennemføre den størst mulige grad af fri bevægelighed for vandrende arbejdstagere (dom af

8.3.2001, sag C-215/99, Jauch, Sml.I, s. 1901, præmis 20).”

Præmis 53: ”Artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 er i denne forbindelse blot et særligt udtryk

for den regel om lige behandling, der er fastsat i artikel 39, stk. 2, EF, på det særlige område for

tildeling af sociale fordele, og bestemmelsen skal fortolkes på samme måde som sidstnævnte

bestemmelse (jf. dom af 23.2.2006, sag C-205/04, Kommissionen mod Spanien, ikke trykt i Samling

af Afgørelser, præmis 15)”

EU-Domstolen anvender et mere vidtgående fortolkningskoncept end Kommissionen og

generaladvokaten, hvilket kan ses i bl.a. sag C-212/05, Hartmann, der omhandler en tysk

statsborger, der flyttede til sin ægtefælles bopæl i Østrig, men fortsatte med at arbejde i Tyskland,

afviste både Kommissionen og generaladvokaten, at man kunne være vandrende arbejdstager, hvis

der udelukkende var tale om et bopælsskifte. EU-Domstolen derimod udtrykte, at vedkommende

havde status af vandrende arbejdstager, da han måtte rejse fra Østrig til Tyskland for at arbejde.77

3.6 EU-Domstolens praksis

Dette underafsnit viser hvordan EU-Domstolen vurdere om der foreligger en forskelsbehandling.

Følgende afgørelser er af væsentlig betydning til besvarelsen af afhandlingens spørgsmål. Der gives

en kort resumé og en gengivelse af de vigtige præmiser, der har relevans for afhandlingen.

77 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 136-137.

32/79

3.6.1 Praksis ved Forskelsbehandling

O’Flynn C-237/94 omhandler et krav om jordfæstelse i Storbritannien som betingelse for

begravelsesgodtgørelse, præmis 17:

”Ifølge Domstolens faste praksis forbyder ligebehandlingsprincippet i henhold til såvel traktatens

artikel 48 (nu artikel 45 TEUF) som artikel 7 i forordning nr. 1612/68 ikke alene åbenlys

forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved

anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat. ”

Og præmis 18:

” Nationale retsforskrifter må derfor antages at medføre indirekte forskelsbehandling, når de heri

indeholdte betingelser, selv om de gælder uden forskel efter nationalitet, først og fremmest berører

vandrende arbejdstagere, eller dog overvejende berører sådanne arbejdstagere, eller når de heri

indeholdte betingelser gælder uden forskel, men lettere kan opfyldes af indenlandske end af

vandrende arbejdstagere.

3.6.2 Praksis ved Rettighedssubjekter

Et andet eksempel er Clean car-sagen C-350/96, hvor det efter østrigsk ret var en betingelse for at

drive næringsvirksomhed, at bestyreren havde bopæl i Østrig. Rudolf Henssen, der var tysk

statsborger med bopæl i Berlin, var ansat som ansvarlig bestyrer for en servicestation i Østrig,

opfyldte ikke bopælskravet. Virksomheden lagde sag an mod myndighederne.

Præmis 19:

”[…] Der er intet i ordlyden af artikel 48, der udelukker, at rettighederne kan påberåbes af andre,

herunder navnlig arbejdsgiverne.”

og præmis 24:

” Såfremt en arbejdsgiver kan påberåbe sig undtagelsen i artikel 48, stk. 3, må han imidlertid også

kunne påberåbe sig de principper, som følger af samme bestemmelse stk. 1. og 2.

Og præmis 25:

”.. traktatens artikel 48 kan også påberåbes af en arbejdsgiver med henblik på i den medlemsstat,

hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere, som er statsborgere i en anden medlemsstat.”

33/79

3.6.3 Praksis vedrørende legitime hensyn

O’Flynn, indirekte diskrimination kan godtgøres, såfremt denne retsforskrift er begrundet i

objektive hensyn, som er uafhængige af de pågældende arbejdstageres nationalitet, og såfremt de

står i rimeligt forhold til det formål, der lovligt tilstræbes med den pågældende nationale

lovgivning. 78

3.6.4 Praksis vedrørende Horisontal virkning

I Angonese79 tager EU-Domstolen stilling til, om art. 45 TEUF har direkte horisontal virkning

(sprogkrav, grænseoverskridende element). I præmis 30 konkluderer EU-Domstolen, at princippet

om forbud mod forskelsbehandling er formuleret i almindelige vendinger og ikke specielt rettet til

medlemsstaterne. EU-Domstolen udtaler i præmis 35, at formålet med art. 45 TEUF er at sikre, at

der ikke bliver tale om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. På grund af ordlyden af art. 45

TEUF og dens formål, så har den direkte horisontal virkning, og forbuddet mod forskelsbehandling

gælder også for privatpersoner.

I sagen blev kravet om, at sprogkundskaber der skal være erhvervet på nationalt område, fundet at

være uforenelig med art. 45 TEUF.

3.6.5 Praksis vedrørende Kollektive overenskomster

Ernysagen80 omhandler anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af art. 45

TEUF og artikel 7, stk. 4, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/6881 om arbejdskraftens frie

bevægelighed inden for Fælleskabet.82

I tvisten var der tale om en grænsearbejder, Georges Erny, som var omfattet af den aftale, der er

indgået mellem Den Franske Republik og Forbundsrepublikken Tyskland for at undgå

dobbeltbeskatning. Erny var fransk statsborger og boede i Frankrig, men arbejdede i Tyskland.

Hans arbejdsgiver var Daimler AG. Arbejdstager og arbejdsgiver havde indgået en overenskomst,

og tvisten vedrørte beregningen af et lønopnormeringsbeløb, som man skyldte Georges Erny inden

for rammerne af en ordning for ”aldersbetinget deltidsbeskæftigelse”.

78 Jf. dom af 23.5.1996, sag C-237/94, O’Flynn, præmis nr. 19. 79 Jf. C-281/98, Angonese. 80 Jf. dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny. 81 Denne forordning er ophævet (16. juni 2011) og afløst af Europa-Parlamentets og rådets forordning (EU) nr. 492/2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Unionen jf. dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny, præmis 4. 82 Jf. dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny, præmis 1 og 2.

34/79

Det fiktive hensyn til tysk skat af lønindkomst har en ugunstig indvirkning på grænsearbejderes

situation, såfremt det fiktive fradrag af denne skat ved fastsættelsen af beregningsgrundlaget for

opnormeringsbeløbet stiller grænsearbejdere ringere end arbejdstagere, der har deres bopæl og

bliver beskattet i denne medlemsstat. I sagen blev det fastslået, at for grænsearbejdere ligger det

modtagne beløb klart under 85 % af deres hidtidige indkomst. Hvorimod de indenlandske

lønmodtagere fik et beløb, der svarer til ca. 85 % af den nettoløn, som de tidligere oppebar i medfør

af deres seneste fuldtidsbeskæftigelse. EU-Domstolen fandt, at der forelå en forskelsbehandling, og

i henhold til art. 7, skt. 4, i forordningen nr. 16/12, da er bestemmelser i kollektive eller individuelle

overenskomster, der fastsætter en direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af

nationalitet, retlige ugyldige.

3.7 Sammenfatning

EU har en dynamisk fortolkningsstil, idet den fortolker i henhold til nutidige forhold og ikke kun i

henhold til traktaternes ordlyd. Dog er der stadig stor fokus på det indre marked, retten til den frie

bevægelighed og fair konkurrence. Med østudvidelsen er fokus i endnu højere grad flyttet over på

social- og arbejdsmarkedspolitikken og bekæmpelsen af social dumping. Artikel 45 TEUF

indeholder et forbud mod direkte og indirekte diskrimination, og forordning 492/2011 fastslår, at

vandrende arbejdstagere er underlagt arbejdslandets love. I princippet burde der ikke kunne

forekomme social dumping, men i praksis er det en anden sag. EU-Domstolen fortolker undtagelser

indskrænkende, og dermed får den frie bevægelighed for arbejdstagere et vidt anvendelsesområde.

Spørgsmålet i forhold til besvarelse af afhandlingens hovedspørgsmål er, hvilket af hensynene der

vægter tungest om det er hensynet til den frie bevægelighed eller hensynet til social dumping.

4. DEL IV Dansk retspraksis ved EU-konform fortolkning

Den danske grundlov indeholder ikke regler om forholdet mellem dansk ret og EU-ret. Så hvornår

er domstolene forpligtede til at fortolke national ret EU-konformt? Har EU-retten forrang for dansk

ret i en eventuel regelkonflikt? Tiltrædelsesloven indeholder heller ikke præcise regler for forholdet

mellem dansk ret og EU-ret.83 Dette afsnit vil give et indblik i, hvordan det ser ud til, at

retstilstanden er. Årsagen til denne formulering er, at retstillingen på området er uklar. Det er

væsentligt i forhold til at undersøge afhandlingens spørgsmål, om overenskomsten skal fortolkes i

83 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 17 og 19.

35/79

lyset af EU-rettens regler. Indtil nu har praksis i de danske domstole været en loyalitet over for EU-

retten, og de har været villige til at strække den EU-konforme fortolkning vidt. Problemstillingen

vil blive berørt, dog tillader pladsen ikke en fyldestgørende diskussion af alle nuancerne.

Højesteret har med afgørelsen i U2014.914 H for første gang undladt at fortolke EU-konformt.

Dette afsnit vil kort ridse problemstillingerne op ved at undersøge Højesterets afgørelse, og hvad

det har af betydning for afhandlingens emne.

Set i lyset af de danske domstoles hidtidige praksis har det efterladt det indtryk, at de kun undlader

at foretage en EU-konform fortolkning, hvis det har klar støtte i lovens ordlyd, uanset om det kan

føre til at pålægge private pligter, som det ikke har været muligt at indrette sig på.

Inden afgørelsen undersøges, vil der kort være fokus på Danmarks forfatning og de beføjelser,

Danmark har givet EU.

Den danske grundlov regulerer den formelle fordeling af den øverste statsmagt på nationalt niveau –

den lovgivende, dømmende og udøvende magt.

Efter Danmarks tiltrædelse af EU i 1973 har EU fået del i lovgivningsmagten, hvilket begrænser

den nationale lovgivningsmagt i et vist omfang. Før EU-medlemsskabet havde regeringen og

Folketinget – lovgiver – næsten ubegrænset indholdsmæssig lovgivningskompetence. Det har på

arbejdsrettens område betydet, at lovgiver har overladt det til arbejdsmarkedets parter at regulere

ved hjælp af kollektive overenskomster.84

EU’s beføjelser er underlagt princippet om kompetencetildeling jf. art. 5 TEU. Det betyder, at EU

kun kan handle inden for rammerne af de beføjelser, som medlemsstaterne har tildelt EU i EU- og

EUF-traktaterne. De beføjelser, der ikke er tildelt EU, forbliver hos medlemsstaterne.

Der er forskellige typer af kompetencetildeling: enekompetence og delt kompetence. Hvis EU har

enekompetence på et område, er det KUN EU, der kan lovgive og vedtage juridisk bindende

retsakter, og medlemslandene har kun beføjelser hertil efter bemyndigelse fra EU med henblik på at

gennemføre EU-retsakter.85

84Jf. Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, 2012, del 1, Det arbejdsretlige system, kap. 3. 85 Jf. ligeså afsnittet om legalitetsprincippet.

36/79

Ved delt kompetence på et område deler EU kompetencen med medlemslandene. Her kan både EU

og medlemslandene lovgive og vedtage juridisk bindende retsakter på området.86

Udgangspunktet med hensyn til de danske domstole er, at deres kompetence er fastlagt ved

Grundloven, og at de ifølge denne skal tolke dansk lovgivning. I henhold til hvordan de danske

domstole skal fortolke EU-retsregler eller EU-domme, blev det fastslået i U 1998.800 H (om

tiltrædelsen af Maastricht-traktaten), at de skal befinde sig inden for de overdragne beføjelser i

tiltrædelsesloven og de grænser, Grundloven sætter. Højesteret synes generelt, de danske domstole

har en loyalitetspligt, der skal sikre EU-rettens effektive virkninger i dansk ret i overensstemmelse

med EU-Domstolens praksis. Det skal bare ske inden for den danske forfatning.87

Artikel 267 TEUF angiver, hvilke beføjelser EU-Domstolen har: EU-Domstolen har hverken

kompetence til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelserne i overenskomster eller

bestemmelser i nationale love eller om sådanne bestemmelsers forenelighed med EU-retten jf.

Ernysagen, præmis 30.

EU-Domstolen har derimod kompetencen til fortolkning af EU-retten jf. Ernysagen, præmis 31.

Danmark er ikke tiltrådt EU på grundlovsniveau, men ved almindelig lov. Ifølge Ole Hasselbalch

overprioriterer tiltrædelsesloven (almindelig lov) ikke uden videre en anden almindelig lov.

Udgangspunktet må være, at domstolene skal lægge EU-domme til grund, medmindre de er

uforenelige med de grænser, som tiltrædelsesloven og grundloven sætter.88

4.1 U2014.914H- Ferielovens § 13, stk. 2

Som tidligere nævnt har danske domstole ifølge EU-Domstolens praksis pligt til anvende nationale

lovregler på en EU-konform måde. Hvis det ikke er muligt for de danske domstole at fortolke en

lovregel EU-konformt, kan domstolene være forpligtede til at anvende EU-retten direkte og dermed

undlade at anvende en modstridende dansk lovregel.89

86 Jf. Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, 2012, del 1, Det arbejdsretlige system, kap. 3. 87 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 25. 88 U.2012.B.295, af professor, dr.jur. Hasselbalch, Ole: Forfatningskrise, side 297-298 89 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 17

37/79

U2014.914H omhandlede f.eks. ferielovens § 13, stk. 2, om erstatningsferie. Spørgsmålet var, om

den skulle fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis om arbejdstidsdirektivets art.

7.

Højesteret konstaterede, at det ikke var muligt at anvende arbejdstidsdirektivet direkte over for en

privat arbejdsgiver, men at der efter EU-Domstolens praksis bestod en pligt til en EU-konform

fortolkning.

Grunden til, at Højesteret underkendte at fortolke EU-konformt, var, at det ikke var muligt i medfør

af anerkendte fortolkningsprincipper i dansk ret. Der har hersket en klar retstilstand, der har været

gældende i 60 år, og at fortolke den EU-konformt vil være et brud på retssikkerheden og dens

forudsigelighed i rettens anvendelse. Højesteret fremhævede hensynet til private arbejdsgiveres

retssikkerhed og rettens forudberegnelighed.90 Her tænker Højesteret på, at en EU-konform

fortolkning i denne sag ville medføre at pålægge private forpligtelser, som det ikke har været muligt

at indrette sig efter.

Landsretten var kommet frem til det modsatte resultat:

Landsretten finder, at formuleringen af den daggældende ferielovs § 13 ikke udelukker en

fortolkning i overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 som fortolket af EU-

Domstolen ved Peredadommen.”91

Ifølge Ole Hasselbalch er det uforståeligt, at Landsretten er kommet frem til dette resultat.

Begrundelsen er, at ferielovens forarbejder indeholder klare forarbejder sammenholdt med dansk

retstradition med hensyn til forarbejdernes betydning for fortolkningen af lovregler.92

Højesteret kom også frem til et andet resultat. Det var således ikke afgørende for Højesteret, om

ordlyden af lovreglen i sig selv afskar en EU-konform fortolkning, men retten lagde derimod vægt

på, at retstilstanden efter ferieloven fra 2000 var klar.

Ifølge Jan Kristiansen antyder præmisserne, at det må bero på en konkret vurdering i det enkelte

tilfælde, om retstilstanden er så klar, at der ikke kan fortolkes EU-konformt. Efter Højesterets nye

90 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 25. 91 Jf. UfR 2012.2247 Ø, ØL 15. Juni 2012-B 2021-10. 92 Jf. U.2012.B.295, af professor, dr.jur. Hasselbalch, Ole: Forfatningskrise, side 299.

38/79

afgørelse, skal vægten placeres på en række forskellige forhold, blandt andet klare tilkendegivelser i

forarbejderne og langvarig fast forståelse af bestemmelserne i praksis.93

Højesteret fandt, at bestemmelsen i arbejdstidsdirektivets artikel 7 er direkte anvendelig, men kun i

forhold til offentlige myndigheder jf. EU-dom af 24. januar 2012, i C-282/10 Dominguez.

I U2012.2247 Ø konkluderede Landsretten, at private ikke direkte kan påberåbe sig et direktiv i en

sag mod en anden privat, men at forbuddet mod forskelsbehandling skal anses for et almindeligt

EU-retlig princip. EU-Domstolen har i dom af 19. januar 2010 (C-555/07 Kücüdeveci) tilføjet, at

princippet om forskelsbehandling af alder tillige følger af TEU art. 6, stk. 1, sammenholdt med

chartrets art. 21, stk. 1, som forbyder forskelsbehandling af enhver grund.

Generaladvokatens forslag til afgørelsen af 8. september 2011 i C-282/10 Dominguez, punkt 164,

peger på, at der er ”betænkeligheder, med hensyn til om denne tilgang er forenelig med

retssikkerhedskravet”, da en privat arbejdsgiver ”aldrig kan være sikker på, hvornår et uskrevet

generelt retsprincip i sin konkretisering ved det pågældende direktiv vil tilsidesætte national skreven

ret”.

Det, som generaladvokaten her påpeger, passer godt sammen med den afgørelse, som Højesteret

kom frem til: at vægte hensynet til private arbejdsgiveres retssikkerhed og rettens

forudberegnelighed ved klar retstilstand.94 Som tidligere nævnt (under EU-retten), så er EU-

Domstolens fortolkningsstil mere vidtgående end generaladvokaternes og Kommissionens.

Som Ole Hasselbalch skriver i Forfatningskrise:

Men det forekommer ikke forfatningsretligt holdbart, hvis domstolene med henvisning til EU-retten,

herunder nogle flydende EU-retlige principper af uklar oprindelse og ubestemt indhold, griber ind i

noget, Folketinget klart har vedtaget og herefter ikke rørt ved på nogen måde, der må forstås som

en opgivelse af lovgivningens hidtidige ordning. Hvorvidt der skal laves om på en sådan klar

vedtagelse, er et politisk anliggende, der må tages stilling til i Folketinget, og som er domstolene

uvedkommende.95

93 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 25. 94 Jf. professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014, side 25. 95 Jf. U.2012.B.295, af professor, dr.jur. Hasselbalch, Ole: Forfatningskrise, side 298.

39/79

4.2 dom af 11. august 2015, sag 104/2014

Der er siden kommet en ny afgørelse fra Højesteret, der kommer lidt ind på forholdet mellem EU-

retten og dansk ret. Det er dom af 11. august 2015, sag 104/2014, der bl.a. omhandler 120-dages

reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.

Tvisten i sagen er person A, der var ansat i et supermarked, men fik konstateret leddegigt.

Sygdommen medførte væsentlige funktionsbegrænsninger. A blev opsagt efter længere tids

sygefravær efter 120-dages reglen.

Det fremgår af funktionærlovens § 5, stk. 2, at en funktionær, hvis der er indgået aftale herom, kan

opsiges med en måneds varsel, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende

måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage.

EU-Domstolen har i dom af 11. april 2013, i de forenede sager C-335/11 og C-337/11, HK og

DAB, fastslået, at det ikke er foreneligt med beskæftigelsesdirektivet at bringe 120-dages reglen i

anvendelse, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe

tilpasningsforanstaltninger. Forskelsbehandlingsloven har gennemført beskæftigelsesdirektivet i

dansk ret og må fortolkes i overensstemmelse hermed.

Det følger heraf, at 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke kan anvendes, heller ikke

af private arbejdsgivere, hvis et sygefravær er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe

hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Med dette menes, at hvis arbejdsgiveren havde foretaget de passende foranstaltninger, så ville A

ikke have været sygemeldt i så lang tid.96

Højesteret anførte endvidere, at Skibby Supermarkeds synspunkt om, at beskæftigelsesdirektivet

ikke er direkte anvendeligt over for private arbejdsgivere, ikke kunne føre til en anden vurdering,

idet retstilstanden som nævnt følger af forskelsbehandlingslovens regler om forbud mod

forskelsbehandling på grund af handicap, og disse regler er både nyere og må anses for specielle i

forhold til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.97

Ændringen af funktionærlovens § 2a er sket som følge af, at EU-Domstolen har fastslået, at

bestemmelsens hidtidige indhold er uforeneligt med EU-retten. Dette skete efter Højesteret

96 Jf. dom af 11. august 2015, sag 104/2014. 97 Jf. dom af 11. august 2015, sag 104/2014.

40/79

besluttede at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om Ole Andersen-dommens

(C-499/08) betydning i forhold til private arbejdsgivere.98

Det kan indirekte i ordlyden af Højesterets dom fortolkes, som om beskæftigelsesdirektivet også er

direkte anvendeligt for private: ”Det følger heraf, at 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2,

ikke kan anvendes, heller ikke af private arbejdsgivere (egen kursivering), hvis et sygefravær er en

følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter

forskelsbehandlingslovens § 2a.”

Men sondringen er ikke relevant, idet Folketinget – lovgiver – har ændret funktionærlovens § 2a, så

den er i overensstemmelse med EU-retten, og lovgivningen dermed er direkte anvendelig for private

borgere.

4.3 Forskellen mellem de to Højesteretsdomme

Forskellen mellem disse to Højesteretsdomme er, at i den ene dom har lovgiver ikke ændret

ordlyden i ferieloven, og retspraksis har været klar og forudsigelig i 60 år.99 I den anden dom havde

lovgiver ændret ordlyden i funktionærloven, så den var i overensstemmelse med EU-retten.

Østre Landsret har den 18. maj 2011100 afsagt dom i en sag, hvor fagforbundene LO og 3F på to

polske sømænds vegne havde sagsøgt Økonomi- og Erhvervsministeriet. LO og 3F anførte under

sagen, at bestemmelser om fagforeningers internationale forhandlingskompetence i Lov om Dansk

Internationalt Skibsregister (DIS) var i strid med EU-rettens artikel 45 TEUF. Tvisten handlede om,

at DIS-lovens regel indebærer, at DIS-skibe kan sejle med udenlandske besætninger på lønvilkår,

der gælder i besætningens hjemlande. Landsretten fandt, at der forelå saglige hensyn, idet der forelå

anerkendelsesværdige almene hensyn. Retten henviste til objektive forskelle i de ansattes

levevilkår, f.eks. leveomkostninger m.v. i deres hjemland.

LO og 3F ankede sagen og anmodede Højesteret om at stille præjudicielle spørgsmål til EU-

Domstolen efter art. 267, stk. 3 TEUF101, om forståelsen af art. 45 TEUF og art. 7 i forordningen

98 Højesterets kendelse af 22. september 2015. 99 Efterfølgende er ferieloven blevet ændret af lovgiver, så den nu er i overensstemmelse med EU-retten. 100 17. afd., sag B-2931-08. 101 Art. 267 TEUF foreskriver et samarbejde mellem nationale judicielle organer og EU-Domstolen, idet retter i sidste instans skal spørge EU-Domstolen jf. art. 267, stk. 3 TEUF, hvis der er tvivl om fortolkningen af et EU-retligt spørgsmål. I Danmark er Højesteret, Arbejdsretten og de faglige voldgiftsretter omfattet af art. 267, stk. 3 TEUF, jf. Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, 2012, del 1, Det arbejdsretlige system, kap. 3.

41/79

om arbejdskraftens frie bevægelighed. Højesteret fandt, at der forelå en omfattende praksis fra EU-

Domstolen vedr. arbejdskraftens frie bevægelighed og de kriterier, der kan indgå ved vurderingen

af, om en national bestemmelse er i strid med EU-rettens grundprincip om arbejdskraftens frie

bevægelighed, herunder forbuddet mod nationalitetsbegrundet diskrimination. Højesteret ville ved

sagens afgørelse inddrage de retningslinjer, der kan udledes af EU-Domstolens praksis. Denne dom

omhandler både spørgsmål af overenskomstmæssig karakter og om DIS-loven, heller ikke denne

dom er altså af ren overenskomstmæssig karakter.102

Det synes utænkeligt, at Arbejdsretten vil forelægge præjudicielle spørgsmål til EU-retten, som

Dansk Byggeri anmodede faglig voldgiftsret om, inden de sendte spørgsmålet videre til

Arbejdsretten, på baggrund af den just nævnte Højesteretsafgørelse.

Men hvorfor har ovenstående relevans i forhold til afhandlingens spørgsmål, når afhandlingen

drejer sig om en bestemmelse i overenskomsten og ikke en ”traditionel” lov som f.eks.

funktionærloven? Og når artikel 45 TEUF og forordning 492/2011 om arbejdskraftens frie

bevægelighed som udgangspunkt er umiddelbart anvendelige, og dermed både har en vertikal og

horisontal virkning? Vedrørende det sidste spørgsmål, så følger det af ovenstående, at EU-rettens

retsakt som udgangspunkt skal være forenelig med de grænser, som tiltrædelsesloven og

Grundloven sætter. Vedrørende det første spørgsmål, så er det relevant, fordi der ikke findes megen

retspraksis på området, hvad angår overenskomster og EU-konform fortolkning. Det er en gråzone,

området er jomfrueligt og uklart. Det eneste at tage udgangspunkt i er bl.a. de nævnte afgørelser,

selvom retsområdet er et andet, det individuelle ansættelsesforhold, og ikke kollektiv overenskomst.

Derudover må det siges, at det trods alt er en vigtig betragtning, at retspraksis er uklar, når

afhandlingen forsøger at finde frem til gældende ret på området.

Der skal flere afgørelser til, før man kan sige, hvilken retspraksis der foreligger. Kun tiden må vise,

hvordan retspraksis udvikler sig.

102 Jf. Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, 2012, del 1, Det arbejdsretlige system, kap. 3.

42/79

5. Del V – Analysen

I denne del vil selve analysen af afhandlingens hovedspørgsmål blive udført ved hjælp af

ovenstående afsnit og retspraksis inden for EU-Domstolen. Der vil blive lagt vægt på, om der

foreligger en direkte eller indirekte diskrimination af vandrende arbejdstagere i JBO. Hvis dette

bekræftes, vil det blive vurderet, om den er omfattet af saglige hensyn. Til slut konkluderes det på,

hvad der er gældende ret på JBO’s område i Danmark.

5.1 EU-Domstolens beføjelser

Art. 267 TEUF angiver, hvilke beføjelser EU-Domstolen har.

EU-Domstolen har hverken kompetence til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelserne i

overenskomster eller bestemmelser i nationale love eller om sådanne bestemmelsers forenelighed

med EU-retten jf. Ernysagen, præmis 30.103

EU-Domstolen har derimod kompetencen til ”fortolkning af EU-retten”.104

I henhold til sag C-384/08, Attanasio Group, præmis 19, skal EU-Domstolen begrænse sin

vurdering til de EU-retlige bestemmelser, idet den skal fortolke dem på en måde, som den

forelæggende ret, som det tilkommer at bedømme, om de nationale bestemmelser og

bestemmelserne i overenskomsterne er forenelige med EU-retten, kan bruge.105

Det er med dette forbehold og i lyset af EU-Domstolens retspraksis, at afhandlingens spørgsmål

besvares.

5.2 Bestemmelsens ordlyd

Den omhandlede § 78, nr. 16-18, i JBO for udenlandske arbejdstagere har følgende ordlyd:

16. Hvis fagforeningen påviser omstændigheder, som giver anledning til at formode, at

overenskomstens bestemmelser ikke bliver overholdt[(…] rettes der omgående henvendelse til

Dansk Byggeri. Tilsvarende retter Dansk Byggeri omgående henvendelse til fagforeningen.

103 Jf. dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny. I præmis 30 henviser EU-Domstolen til dom af 11.3.2010, sag C-384/08, Attanasio Group, præmis 16, og den deri nævnte retspraksis. 104 Jf. dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny, præmis 31. 105 Jf. også dom af 28.6.2012 – sag C-172/11, Erny, præmis 32.

43/79

17. Sådanne henvendelser skal resultere i et omgående organisationsmøde mellem

overenskomstparterne. Ud over overenskomstparterne deltager hvervgiver og den udførende

underentreprenør. Mødet afholdes på byggepladsen inden 48 timer (egen fremhævelse),

medmindre andet aftales.

18. Alle relevante baggrundsoplysninger fremlægges på organisationsmødet. På

organisationsmødet påhviler det underentreprenøren at bevise, at overenskomstens bestemmelser

overholdes (egen fremhævelse).

19. […] Hvis ikke de relevante baggrundsoplysninger kan fremlægges på organisationsmødet, skal

disse fremlægges for fagforeningen senest 72 timer efter organisationsmødet (egen

fremhævelse).106

Bestemmelsen om omvendt bevisbyrde, medlemmernes pligt til at bevise, at overenskomstens

bestemmelser bliver overholdt, blev indsat i JBO grundet et stigende antal udenlandske

virksomheder og/eller udenlandske arbejdstagere i Danmark. I 2010 blev der indført et fast track-

system (48 timers møde) ved overenskomstfornyelsen. Dette fast track-system blev kun indført for

de udenlandske arbejdstagere, grundet at der ofte er tale om kortvarige arbejder eller

ansættelsesforhold for de udenlandske arbejdstagere.107

Bestemmelsen for de indenlandske arbejdstagere har en omvendt bevisregel jf. § 76, nr. 15, i JBO.

Dansk Byggeri har påstået, at § 78, nr. 18, er uforenelig med EU-rettens art. 45 TEUF, idet de

mener, at den omvendte bevisbyrde i overenskomsten § 76, nr. 15, og § 78, nr. 18, overvejende

alene har været påberåbt og bragt i anvendelse i forhold til udenlandske medarbejders løn- og

ansættelsesforhold. Sagen er som nævnt i indledningen sendt videre til Arbejdsretten, der skal

vurdere, om dele af JBO er uforenelig med EU-retten.108

5.3 Sondring mellem vandrende og udstationerede arbejdstagere

Sagen mellem Dansk Byggeri og 3F omhandler datterselskabet Cipa, et dansk ApS til

moderselskabet CIPA S.a.P (italiensk moderselskab), der ifølge kendelsen fra voldgiftsretten ikke

106 Jf. bilag A: Jord- og Betonoverenskomsten 2014, side 90. Det har ikke været muligt at få fat i overenskomsten fra 2010, men den særlige regel om fast track-systemet, der blev indsat i 2010, plus reglen om omvendt bevisbyrde er også i overenskomsten fra 2014. 107 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171, side 2 og 3. 108 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171, side 2 og 3.

44/79

har overholdt sine overenskomstmæssige forpligtelser i forbindelse med arbejdet som

underentreprenør på metrobyggeriet i København.109

Et kapitalselskab er et selvstændigt selskab, som kun er tilknyttet moderselskabet CIPA S.a.P. via

ejerskab. Et datterselskab betragtes i Danmark som et selvstændigt retssubjekt, hvilket medfører, at

selskabet er underlagt den almindelige selskabslovgivning, selvom selskabet er ejet af et udenlandsk

selskab.

Cipa ApS er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i Danmark. De har CVR-nr.

35041095.110 Cipa ApS har også en hjemstedsadresse i Danmark, og hermed opfylder de kravet om

etablering af et kapitalselskab i Danmark.111

Ovenstående beskrivelse er relevant, når det skal vurderes, om der er tale om vandrende eller

udstationerede arbejdstagere. Denne sondring er vigtig. Årsagen er, at de to typer af arbejdstagere er

reguleret af forskellige regelsæt.

Tag for eksempel en polsk arbejdstager, som sædvanligt udfører sit arbejde i Polen, der er et EU-

land, og som midlertidigt udfører sit arbejde i Danmark for en udenlandsk virksomhed, der

midlertidigt skal levere tjenesteydelser i Danmark. I eksemplet her er en polsk arbejdstager

udstationeret. Han er omfattet af art. 56 TEUF om tjenesteydelsernes frie bevægelighed og

udstationeringsdirektivet.112

Hvis vi tager sagen med Cipa, så er der tale om et dansk selskab, der har ansat lønmodtagere fra

andre EU-lande. Disse lønmodtagere er vandrende arbejdstagere, da de netop er vandret til

Danmark for at arbejde for en dansk virksomhed. Vandrende arbejdstagere er omfattet af art. 45

TEUF om arbejdskraftens frie bevægelighed, forordning 492/2011 om arbejdskraftens frie

bevægelighed inden for Unionen.

109 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171, side 1-2. 110 Jf. Det centrale virksomhedsregisters hjemmeside og en søgning på Cipa ApS http://datacvr.virk.dk/data/visninger?soeg=cipa&type=Alle 111 jf. Andersen, Krüger, Paul: Aktie- og anpartsselskabsret, Kapitalselskaber, 11. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Gylling, 2010. 112 Jf. Andersen, Krüger, Paul: Aktie- og anpartsselskabsret, Kapitalselskaber, 11. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Gylling, 2010.

45/79

Forskellen mellem de to regelsæt er, at en vandrende arbejdstager som i Cipasagen er omfattet af

den danske arbejdsretlige lovgivning, hvorimod den polske arbejdstager i eksemplet kun vil være

omfattet af en overenskomst, såfremt arbejdsgiveren har indgået en.113

Besvarelsen af afhandlingens spørgsmål skal ske i henhold til reglerne om arbejdskraftens frie

bevægelighed og forordning 492/2011.

5.4 Forholdet til EU-retten

Da der ikke er total harmonisering på området, er EU’s retsgrundlag inden for afhandlingens

spørgsmål art. 45 TEUF om frie bevægelighed og ophold (tidligere art. 39 i TEF):

1. Arbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Unionen.

2. Den forudsætter afskaffelses af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af

medlemsstaternes arbejdstagere, for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige

arbejdsvilkår.

3. Med forbehold af de begrænsninger, der retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden,

den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, indebærer den retten til:

a) at søge faktisk tilbudte stillinger

b) frit at bevæge sig inden for medlemsstaternes område i dette øjemed

c) at tage ophold i en af medlemsstaterne for der at have beskæftigelse i henhold til de ved

lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, der gælder for indenlandsk beskæftigelse

d) at blive boende på en medlemsstats område på de af Kommissionen ved forordninger

fastsatte vilkår efter at have haft ansættelse der.

4. Bestemmelserne i denne artikel gælder ikke for ansættelser i den offentlige administration.

Ud over art. 45 TEUF er der også vedtaget forordning 492/2011 (tidligere nr. 1612/68), der

fastsætter bestemmelser, som gør det muligt at nå de mål, der er fastsat i art. 45 og 46 TEUF om

den frie bevægelighed jf. betragtning (3).114

Den omhandlede § 78, nr. 18, i overenskomsten mellem Dansk Byggeri og 3F skal i henhold til

forordning 492/2011 være forenelig med art. 45 TEUF.

113 Udstationeringsdirektivet har dog fastsat minimumsregler for udstationering af lønmodtagere. Jf. følgende litteratur for mere information om udstationering af arbejdstagere i Nielsen, Ruth: Europæisk arbejdsret, Jurist– og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2003: side 421-427, Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup 2013: kap. 5. 114 Jf. forordning nr. 492/2011. Forordningen og TEUF er umiddelbar anvendelige, dvs. at borgerne i medlemslandene kan påberåbe dem jf. ”afgrænsning”.

46/79

Art. 7, stk. 4:115

”Enhver bestemmelse i kollektive eller individuelle overenskomster eller andre kollektive aftaler om

adgang til beskæftigelse, aflønning og alle andre arbejds- og afskedigelsesvilkår er retlig ugyldig,

hvis den fastsætter eller tillader diskriminerende betingelser for arbejdstagere, der er statsborgere i

andre medlemsstater.”

Besvarelsen af afhandlingens hovedspørgsmål bygger på den retsdogmatiske metode, som tager

udgangspunkt i hvad der er gældende ret for området. Der er en hel del gråzoner placeret i forholdet

mellem EU-retten og overenskomstretten. Især efter en forholdsvis ny Højesteretsdom fra 2014,

hvor Højesteret for første gang undlod at tolke EU-konformt på problemstillinger, der vedrører

arbejdsmarkedet. Hvilken betydning har en Højesteretsdom? Skal § 78, nr. 18, være forenelig med

EU-retten? Der ligger en hel masse politik gemt i spørgsmålet. I afsnittet forholdet mellem dansk ret

og EU blev dette berørt nærmere.

Da det er uvist, hvilken afgørelse retspraksis vil komme frem til, og da afhandlingens metode er

retsdogmatisk, vil der blive taget udgangspunkt i EU-retspraksis på området.

5.5 Rettighedssubjekter og pligtsubjekter

Det er i ovenstående afsnit blevet klarlagt, at der er tale om vandrende arbejdstagere, og at de er

omfattet af bestemmelsen i art. 45 TEUF. Dernæst er det væsentlig at få fastslået, hvem der er

rettigheds- og pligtsubjekter i forhold til art. 45 TEUF, hvem der kan påberåbe sig bestemmelsen,

og hvem artiklen forpligter.

Artikel 45 TEUF har både direkte vertikal virkning jf. EU-dommen 41/74, Van Duyn, og direkte

horisontal virkning jf. EU-dommen C-281/98, Angonese.

Med direkte vertikal virkning forstås, at EU-regler forpligter medlemsstaten. Staten er pligtsubjekt,

mens borgeren er rettighedssubjekt. Borgeren har mulighed for at påberåbe sig art. 45 TEUF over

for medlemsstaten.

Begrebet medlemsstat fortolkes bredt og omfatter hele den offentlige forvaltning, hermed også

kommunerne og domstolene.116

115 Jf. forordning nr. 492/2011 116 Jf. EU-dom 103/88, Costanzo.

47/79

Med horisontal virkning forstås, at EU-reglen kan forpligte private. Art. 45 TEUF forpligter privat,

hvilket betyder, borgeren er både pligt- og rettighedssubjekt, og borgeren kan påberåbe sig reglen

over for andre borgere/virksomheder.

Men hvad med arbejdsgivere, kan de påberåbe sig art. 45 TEUF? I Clean Car-sagen (C-350/96)

blev der forelagt to præjudicielle spørgsmål, bl.a. om fællesskabsbestemmelserne om

arbejdskraftens frie bevægelighed (art. 45 TEUF og forordning nr. 1612/68 art. 1, 2 og 3) også

skaber ret for arbejdsgivere, idet reglerne primært retter sig mod arbejdstagerne.117

Ifølge ordlyden af art. 45, stk. 2, TEUF retter art. 45 sig imod arbejdstagerne: ” Den forudsætter

afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes

arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår” (egen

kursivering).

Dommen fastslog, at selvom arbejdstagerne er udtrykkeligt nævnt i art. 45 TEUF, er der intet i

ordlyden, der udelukker, at rettighederne kan påberåbes af andre, herunder navnlig arbejdsgivernejf.

pr. 19 i sag C- 350/96, Clean Car.

For at arbejdstagerne kan tage ansættelse og have beskæftigelse uden forskelsbehandling i EU, må

arbejdsgivernes ret til at ansætte arbejdstagere foregå under hensyn til reglerne om arbejdskraftens

frie bevægelighed jf. præmis 20.

Ifølge Bosmansagen C-415/93 kan de hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og

den offentlige sundhed, der er indbefattet i art. 45, stk. 3, TEUF (før art. 48) påberåbes ikke kun af

medlemsstaterne, men også af private. ”Såfremt en arbejdsgiver kan påberåbe sig undtagelsen i art.

48, stk. 3, (nu art. 45) må han imidlertid også kunne påberåbe sig de principper, som følger af

samme bestemmelse i stk. 1 og 2.” Jf. præmis 24 i Clean Car-sagen.

Dette betyder, at Traktatens art. 45 også kan påberåbes af en arbejdsgiver med henblik på i den

medlemsstat, hvor han er etableret, at ansætte arbejdstagere, som er statsborgere i en anden

medlemsstat.118

Relevansen af ovenstående er, at det netop er arbejdsgiveren, der har givet den påstand, at § 78, nr.

18, er uforenelig med art. 45 TEUF, og ikke arbejdstageren. Dansk Byggeri, der repræsenterer Cipa

ApS kan påberåbe sig EU-reglen over for andre borgere/virksomheder, idet art. 45 TEUF har

117 Jf. sag C-350/96, Clean Car. 118 Jf. sag C-350/96, Clean Car, præmis 25.

48/79

horisontal virkning, og idet en arbejdsgiver ifølge EU-Domstolens praksis kan påberåbe sige art. 45

TEUF.119

5.6 Overenskomster og EU-retten

Forbuddet i art. 45 TEUF, der fastslår en grundlæggende frihed, er et konkret udtryk for det

generelle forbud mod forskelsbehandlingen i art. 18 TEUF og EU-Domstolen har konkluderet, at

også alle overenskomster, der kollektivt regulerer lønnet arbejde og aftaler, der er indgået mellem

private, er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling.120

I henhold til den nævnte retspraksis for EU-Domstolen, da må JBO mellem Dansk Byggeri og 3F

ikke indeholde diskriminerende betingelser for arbejdstagere, der er statsborgere i andre

medlemsstater. Konsekvensen vil ifølge EU-retten være, at den del, der indeholder en

forskelsbehandling, vil være retligt ugyldigt.121

5.7 Diskriminationsprincippet

Ifølge Ruth Nielsen og Ulla Neergaard, så indeholder det EU-retlige princip om arbejdskraftens frie

bevægelighed dels et forbud mod diskrimination og restriktion og dels en ret til indrejse og ophold i

andre EU-lande.122

Der findes to forskellige former for diskrimination: direkte og skjult diskrimination.123

Hvis et medlemsland underlægger personer, varer, selskaber og tjenesteydelser af udenlandsk

nationalitet strengere regler end dem, der gælder for landets egne statsborgere, så kan der foreligge

119 Overenskomstregler tilsiger, at arbejdstageren som udgangspunkt repræsenteres af fagforeninger, og at arbejdsgiver repræsenteres af deres respektive arbejdsgiverforeninger, når der er interessetvister eller retstvister (skal jeg i afgrænsningen have interessetvister og retstvister forklaret?) jf. afsnit ”Hvem forpligter og berettiger en overenskomst?” For yderligere oplysninger henvises til Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 60 og 574-578. 120 Jf. sag C-281/98, Argonese, præmis 34 og 35. 121 Jf. forordning 492/2011, art. 7, stk. 4, sag C-281/98, Argonese, præmis 34 og 35, Sag C-94/07, Raccanelli, præmis 45 og Erny sag C-172/11 præmis 36 og 37. 122 Jf. Neergaard, Ulla mfl.: EU-ret, 6. reviderede udgave, Thomson Reuters, Vojens, 2010: side 632-33. Restriktionsprincippet er ikke væsentlig i denne afhandling jf. afsnittet ”afgrænsning”. . 123 Det er forskelligt, hvilket begreb der bliver brugt. Nogle gange er det indirekte diskrimination andre gange skjul diskrimination. Denne afhandling sondres der ikke mellem disse to begreber. Det antages at de har samme betydning, idet EU-Domstolen bruger dem synonymt.

49/79

direkte diskrimination.124 Typiske situationer, hvor nationale retsregler anses som direkte

diskrimination er, hvor en bestemt type stilling er forbeholdt gæstelandets egne statsborgere. En

anden situation er, hvis der fastsættes bestemte kvoter for antallet af beskæftigede fra andre

medlemslande.125 Storebæltsagen126 er et godt eksempel, hvor Danmark blev dømt for traktatbrud.

Årsagen var en udbudsbetingelse om, at der i størst muligt omfang skulle anvendes dansk

arbejdskraft ved bygningen af broen over Storebælt.

I sag 152/73, Sotgiu, fastslog Domstolen, at samtlige diskriminationsbestemmelser skal udvides til

også at omfatte et forbud mod skjult diskrimination.127

Artikel 45 TEUF, stk. 2, forbyder enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af

medlemsstaternes arbejdstagere, for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og alle øvrige

arbejdsvilkår.

Skjult diskrimination kan foreligge, hvor der sker forskelsbehandling på grund af andre kriterier end

dem, der er angivet i art. 45 TEUF, men hvor forskelsbehandlingen reelt fører til samme resultat

som en direkte forskelsbehandling.128 Andre betingelser kan være sprogkrav (jf. Agonese),

bopælskrav (jf. 152/73, Sotgiu), ansættelsesvilkår (sag 33/88, Allué og Coonan I) og andre forhold,

f.eks. forhold, der kan besværliggøre integrationen af arbejdstageren i gæstelandet.129

Med andre ord, så har direkte diskrimination et fokus på nationalitets- eller oprindelseskrav. Selve

bestemmelsen i JBO stiller hverken krav til, at et bestemt antal jobs er forbeholdt indenlandske

arbejdstagere frem for udenlandske arbejdstagere, eller at bestemte typer af stillinger er forbeholdt

Danmarks egne statsborgere. Bestemmelsen indeholder en regel om omvendt bevisbyrde ligesom

bestemmelsen for indenlandsk arbejdskraft jf. henholdsvis § 78, nr. 18, og § 76, nr. 16, i bilag A.

124 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 239 -240. 125 Jf. EU-retten, Karsten E. Sørensen m.fl., 2008, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 505. 126 Jf. sag C-243/89. 127 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 242. 128 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 241. 129 Jf. forordning 492/2011, betragtning nr. 6, og Sørensen, Karsten E mfl.: EU-retten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 514-516.

50/79

5.8 Indirekte diskrimination

Spørgsmålet er, om den bestemmelse i JBO, selvom den tilsyneladende er nationalitetsneutral, er

mere byrdefuld for udenlandske arbejdstagere end for indenlandske arbejdstagere.

I O’Flynn-sagen konkluderede EU-Domstolen, at nationale retsforskrifter må antages at medføre

indirekte forskelsbehandling, når de heri indeholdte betingelser, selv om de gælder uden forskel

efter nationalitet, først og fremmest berører vandrende arbejdstagere, eller dog overvejende

berører sådanne arbejdstagere, eller når de heri indeholdte betingelser gælder uden forskel, men

lettere kan opfyldes af indenlandske end vandrende arbejdstagere, eller navnlig risikerer at ramme

vandrende arbejdstagere jf. præmis 18.

Samme synspunkt er gentaget i Ernysagen (sag C-172/11) jf. præmis 41: (...) For at en

foranstaltning kan betragtes som udtryk for indirekte forskelsbehandling, er det ikke nødvendigt, at

den fører til en begunstigelse af alle indenlandske statsborgere eller til en ringere stilling alene for

statsborgere i andre medlemsstater.

I det foreliggende tilfælde, der skal belyses her i afhandlingen, er det bestemmelsen med omvendt

bevisbyrde i § 78, nr. 18, der regulerer regler for faglig strid ved udenlandske medarbejderes løn- og

arbejdsforhold.

Ved overenskomstfornyelsen i 2010 er der blevet indsat et fast track-system, som ikke er indsat i

bestemmelsen for indenlandske arbejdstagere. Her skal underentreprenøren bevise, at man

overholder overenskomstens bestemmelser på et organisationsmøde, med mindre andet er aftalt.

Alle relevante baggrundsoplysninger skal fremlægges inden for 48 timer, med mindre andet er

aftalt. Såfremt ikke alle de relevante baggrundsoplysninger kan fremlægges på organisationsmødet,

skal disse fremlægges for fagforeningen senest 72 timer efter organisationsmødet.

Formuleringen for § 76, nr. 15, er anderledes, på trods af at begge bestemmelser har omvendt

bevisbyrde. Hvis fagforeningen har mistanke om, at overenskomsten ikke bliver overholdt,

fremsætter de en begæring om et organisationsmøde. Dette fremsættes senest 4 uger efter

mæglingsmødets afholdelse. Hvis fagforeningen påviser omstændigheder, som giver anledning til at

formode, at overenskomstens bestemmelser ikke bliver overholdt, påhviler det virksomheden at

bevise over for Dansk Byggeri, at overenskomstens bestemmelser overholdes. Dansk Byggeri

forelægger efter påkrav dokumentationen.

51/79

Spørgsmålet er, om kravet om dette fast track-system med omvendt bevisbyrde for det første i

praksis rammer udenlandske arbejdstagere mere end indenlandske, og/eller

for det andet er en mere byrdefuld national foranstaltning i forhold til de virksomheder, som

ansætter vandrende arbejdstagere, end det er for dem, som ansætter danske arbejdstagere, og det

dermed potentielt rammer udenlandske arbejdstagere, da det er mindre byrdefuldt at ansætte

indenlandsk arbejdskraft.

Formålet med kollektive overenskomster er som udgangspunkt at beskytte den svage part i et

ansættelsesforhold. 3F mener, at bestemmelsen i § 78, nr. 18, er med til at sikre bedre vilkår for

udenlandske arbejdstagere, idet den er med til at sikre, at underentreprenøren overholder

overenskomsten. Fast track-systemet gør ifølge 3F, at parterne meget hurtigt finder en løsning på en

konflikt, så man undgår følger som arbejdsnedlæggelse, eller at udenlandske virksomheder

forsvinder ud af landet, før konflikten er løst.130 Derudover er fast track-systemet kun blevet indført

for de udenlandske arbejdstagere, grundet at der ofte er tale om kortvarige arbejder eller

ansættelsesforhold i deres tilfælde.131 Tanken bag dette må være, at ved kortvarige ansættelser, så er

der ikke lang tid til at få belyst sagens omfang, modsat hvis der ville være tale om en fastansættelse.

3F nævner i deres pressemeddelelse, at Cipa og Dansk Byggeri med deres juridiske indsigelse

direkte angriber bekæmpelsen af social dumping. ”Rapport mod social dumping” vurderer, at der er

behov for at forbedre grundlaget for inddrivelse af krav på tværs af landegrænser, og at eksisterende

aftaler med nogle lande indebærer, at kun visse typer af offentlig gæld kan inddrives. Vedrørende

effektiv håndtering af sager om udenlandske virksomheders og arbejdstageres overtrædelse af

danske regler har udvalget analyseret, at de gældende regler for strafforfølgning er velfungerende.

Dog vanskeliggøres sagsbehandlingen, når virksomheden/tjenesteyderen først er rejst ud af landet.

Derfor er det afgørende, at sagsbehandlingen er hurtig, således at det er muligt at få sagerne afgjort,

mens den udenlandske virksomhed/tjenesteyder er her i landet. Det er nok ud fra den betragtning, at

bestemmelsen er indsat i § 78, nr. 18, 2. pkt., og i 2010 har fået tilføjet et fast track-system. Men

som beskrevet under sondringen mellem vandrende arbejdstagere og udstationering af

arbejdstagere, da hører de under to forskellige regelsæt. Vandrende arbejdstagere er omfattet af de

danske regler på arbejdsmarkedets område, fordi de er ansat af en dansk virksomhed, hvorimod en

arbejdstager, der er udstationeret, ikke er omfattet af de danske arbejdsmarkedsregler, kun hvis

130 Jf. pressemeddelelse fra 3F i Marketnew, Børsen, http://marketnews.dk/artikel/19/7724/dansk_byggeri_angriber_bekaempelsen_af_social_dumping.html. 131 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171, side 2 og 3.

52/79

deres arbejdsgiver (udenlandsk virksomhed) er omfattet af en dansk overenskomst. En dansk

virksomhed bliver her i landet, så der er som udgangspunkt ingen farer for, at virksomheden flygter

ud af landet.132

Dansk Byggeri mener, at omvendt bevisbyrde altovervejende rammer de udenlandske arbejdstagere,

selvom § 76, nr. 15, også indeholder omvendt bevisbyrde og dermed er en diskrimination i strid

med art. 45 TEUF.133

I 3F’s pressemeddelelse angiver de, at de benyttede 48-timers møder i over 1000 sager. Det har ikke

været muligt at finde frem til, hvor mange gange § 76, nr. 15, er brugt. Men såfremt § 76, nr. 15, er

blevet benyttet færre gange end § 78, nr. 18, vil dette kunne sandsynliggøre, at reglen om omvendt

bevisbyrde rammer flere virksomheder, der har ansat udenlandske arbejdstagere, end indenlandske

virksomheder, der har ansat indenlandske arbejdstagere. Selvfølgelig omvendt, såfremt flere sager

bliver afgjort efter § 76, nr. 18.

I Ernysagen havde både de indenlandske og udenlandske arbejdstagere samme betingelse for

lønopnormeringsbeløb (85 % af deres løn), men de havde forskellige beregningsgrundlag, hvilket

medførte, at bestemmelsen ramte de udenlandske arbejdstagere mere end de indenlandske, idet de

fik langt fra 85 % af lønnen, mens dette omvendt var gældende for de indenlandske. Dermed forelå

der en indirekte diskrimination, og bestemmelsen i bl.a. overenskomsten var retlig ugyldig, da den

hindrede arbejdskraftens frie bevægelighed.

I O’Flynn-sagen var en tildeling af en godtgørelse til dækning af begravelsesudgifter, som afholdes

af en vandrende arbejdstager, betinget af, at jordfæstelsen eller ligbrændingen fandt sted på området

i den medlemsstat, efter hvis lovgivning godtgørelsen blev ydet, til hinder for arbejdskraftens frie

bevægelighed. Årsagen var, at især vandrende arbejdstagere, når deres familiemedlemmer afgår ved

døden, er tilbøjelige til at lade begravelsen foregå i en anden medlemsstat på grund af den

tilknytning, som medlemmerne af en sådan familie normalt opretholder med deres hjemstat. For

indenlandske arbejdstagere derimod, vil begravelsen finde sted på Det Forenede Kongeriges

område.

I præmis 21 fastslog EU-Domstolen, at det er tilstrækkeligt at fastslå, at en national retsforskrift er

egnet til at have den virkning, at den i praksis berører relativt væsentligt flere vandrende

arbejdstagere. Det tilføjes, at der ikke ved vurderingen af, om en national retsforskrift har en 132 Der kan være nogle regler for ApS selskaber, der gør at de kan skifte hjemsted hurtigt. 133 Jf. kendelsen FV2014.0171.

53/79

diskriminerende karakter, skal tages hensyn til en vandrende arbejdstagers bevæggrunde til at gøre

brug af sin ret til fri bevægelighed inden for Fælleskabet. Adgangen til at påberåbe sig en så

grundlæggende rettighed som den frie bevægelighed for personer bør nemlig ikke begrænses af

sådanne hensyn, som er af rent subjektiv karakter.

Domstolen har konkluderet, at traktatens bestemmelser er udtryk for ”indførelsen af en så

vidtgående frihed som muligt for arbejdskraftens bevægelighed”, og at det udgør ”hovedformålet

med bestemmelsen”. Arbejdskraftens frie bevægelighed er en af Unionens grundlæggende

principper, og derfor skal art. 45 TEUF fortolkes udvidende.134

I sagen om JBO er der tale om to bestemmelser med omvendt bevisbyrde, men med forskellige

tidsfrister til at løfte bevisbyrden, hvilket i praksis antages at berøre væsentlig flere vandrende

arbejdstagere end indenlandske arbejdstagere.135 Denne antagelse bygger på, at 3F i en

pressemeddelelse selv nævner, at bestemmelsen er et middel mod bekæmpelse af social dumping,

og bestemmelsen er indsat grundet tidsbegrænsede ansættelser. Dermed må sigtet sandsynligvis

være at ramme de udenlandske arbejdstagere og underentreprenørerne.

Derudover vil underentreprenørerne have svært ved at løfte den omvendte bevisbyrde, da det er

gjort tidsbegrænset; de har 48 timer (+/- 72 timer) til at komme med alle de relevante

baggrundsoplysninger. En omvendt bevisbyrde er i sig selv meget sværere at løfte end f.eks.

ligefrem bevisbyrde. Hvis der ikke foreligger den nødvendige sandsynliggørelse af, at

underentreprenøren har overholdt overenskomstens bestemmelser, vil der opstå et problem som

bevisbyrde. Traditionelt forklares dét at have bevisbyrden som det forhold, at det kommer en part til

skade, hvis der ikke foreligger det fornødne bevis.136 Da det er entreprenøren, som har bevisbyrden,

kommer det ham til skade, såfremt der ikke foreligger det fornødne bevis. Foreligger der ikke det

fornødne bevis, vil underentreprenøren først føre bevis for sandsynliggørelsen af, at de har

overholdt overenskomsten. Modparten, her 3F, får bevisbyrden for at vælte det første bevis. Man

kan ifølge Von Eyben ikke trække grænserne så skarpt op, så selvom man har bevisbyrden, vil man

kunne vælte bevisbyrden frem og tilbage. Det vil dermed ikke være umuligt,137 men med en kort

134 Jf. dom af 19.3.1964 i C-75/63, Unger, og dommen i sag C-139/85, Kempf, præmis 13. 135 Jf. kildekritikken, at det ikke er muligt at fremskaffe alt relevant materiale og finde frem til, hvor mange sager der er afgjort efter hhv. § 78, nr. 18, og § 76. nr.15. 136 Jf. Eyben von WE: Bevis, G-E-C Gads Forlag 1986, side 21-24. 137 I afskedigelsessager, hvor en gravid er blevet afskediget, vil det næsten være umuligt at løfte den omvendte bevisbyrde, som er fastsat i Ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Her skal en arbejdsgiver godtgøre, at en afskedigelse ikke er begrundet i graviditet, mødreorlov, fædreorlov mv., jf. Lærebog i ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist – og Økonomforbundets forlag, Gylling, 2012: side 282–286.

54/79

tidsfrist, er det ikke blevet gjort nemmere at løfte en bevisbyrde, som har karakter af et skærpet

ansvar. En kendelse af FV 2012.0180 omhandler den omvendte bevisbyrderegel. Spørgsmålet var,

hvis en sag skal behandles som en overtrædelse efter bilag 5 i overenskomsten (vikararbejde), om

den særlige bevisbyrderegel (omvendt bevisbyrde) i bilag 7138 så finder anvendelse? Opmanden

fandt frem til, at bevisbyrdereglen ikke kan udstrækkes til at angå spørgsmålet om, hvorvidt

arbejdet i det hele taget er dækket af parternes overenskomst. Overenskomstens bilag 7 omhandler

udenlandske arbejderes løn og arbejdsvilkår ved udførelsen af arbejdet i Danmark. Den tager sigte

på en situation, hvor der lægges til grund, at der er tale om et reelt underentreprenørforhold, og hvor

undersøgelserne skal afklare, om en indgået overenskomst med underentreprenøren overholdes.

Denne afgørelse viser, at det at have en omvendt bevisbyrderegel er mere byrdefuld end hvis der er

tale om en almindelig bevisvurdering. Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at

den særlige bevisregel i bilag 7 ikke finder anvendelse ved overtrædelser af overenskomstens bilag

5.

En kendelse af 26. februar 2010, sag FV 2009.0093, angår forståelsen af udenlandske

arbejdstageres løn- og arbejdsforhold ved udførelsen af arbejde i Danmark. Det var kendelsen, der

omhandlede, hvordan ”relevante baggrundsoplysninger” og ”hurtigst gørligt” skulle forstås.

Opmanden kom frem til, at vedrørende ”relevante baggrundsoplysninger”, så peger ordlyden i

retning af, at der skal foretages en konkret bedømmelse af, hvad der i den enkelte sag er relevant at

få oplyst. Hvilke oplysninger der kan være relevante, beror på, hvad uoverensstemmelsen går ud

på. Dermed er relevante baggrundsoplysninger ikke kun dokumentation.

De relevante baggrundsoplysninger skal fremskaffes ”hurtigst gørligt”. Opmanden konkluderede, at

det efter ordlyden spiller en rolle, hvad der kan lade sig gøre, og efter en naturlig sproglig

forståelse skal oplysningerne frem lige så hurtigt, som det kan lade sig gøre. Der kan således ikke

stilles krav om, at ”hurtigst gørligt” i alle tilfælde skal forstås som omgående eller senest i

forbindelse med det punkt 2 omhandlende ”omgående møde med overenskomstparterne.

I forbindelse med JBO’s § 78, nr. 18, skal oplysningerne fremskaffes og fremlægges på ”et

omgående organisationsmøde inden for 48 timer, med mindre andet er aftalt. Senest 72 timer efter

organisationsmødet fremlægges de relevante baggrundsoplysninger. I henhold til dennes ordlyd og i

forhold til opmandens konklusion og kommentar i FV 2009.0093, så er der ikke et krav om, at

oplysningerne skal frem så hurtigt, det kan lade sig gøre, men at det skal være forholdsvis

138Denne bestemmelse ligner meget bestemmelsen i § 78, nr. 18, i JBO jf. kendelse i FV 2012.0180, side 8.

55/79

omgående (tidsfrist på 48 timer +/- 72 timer). Dog er der i bestemmelsen indsat ”såfremt andet ikke

er aftalt”, hvilket kan tolkes som en opblødning. Men hvis man ser på bestemmelsens formål – at

sagsbehandle så hurtigt som muligt, så virksomhederne ikke kan nå at flygte ud af landet, og fordi

de udenlandske arbejdstagere, der arbejder i byggebranchen, ofte har en kort ansættelse – så må

ordlyden forstås sammenholdt med bestemmelsens formål. Dermed er der et krav om omgående

fremlæggelse af baggrundsoplysninger.

Der kan argumenteres for, at JBO indirekte indeholder et bopælskrav, idet der ved udenlandske

arbejdstagere er tale om især udenlandske arbejdstagere, som har midlertidig ansættelse jf.

kendelsen i FV2014.0171. Bestemmelsen med omvendt bevisbyrde og en tidsfrist er indsat under

faglig strid ved udenlandske arbejdstageres løn- og arbejdsforhold, hvilket taler for, at der er et

indirekte bopælskrav.

Som allerede fastslået i afsnittet ”Rettighedssubjekter og pligtsubjekter” kan en arbejdsgiver godt

påberåbe sig art. 45 TEUF. En arbejdstager har ret til at tage ansættelse og at have beskæftigelse

uden forskelsbehandling, og for at denne ret kan være effektiv og opfylde sit formål, må denne ret

nødvendigvis suppleres af arbejdsgiverens ret til at ansætte arbejdstagere under hensyn til reglerne

om arbejdskraftens frie bevægelighed jf. præmis 20 i Clean Car-sagen. Entreprenører i

byggebranchen kan vælge at ansætte danske arbejdstagere for at undgå bestemmelsen i § 78, nr.18.

Såfremt de gør dette, vil det være en hindring af arbejdskraftens frie bevægelighed, og det vil

indirekte skabe en beskyttelse af de danske arbejdspladser til danske arbejdstagere.

I henhold til EU-Domstolens praksis vil der foreligge en indirekte diskrimination, idet

bestemmelsen antages i praksis hovedsageligt at berøre vandrende arbejdstagere, ligesom

betingelsen om omvendt bevisbyrde med en tidsfrist lettere kan opfyldes af danske virksomheder

end af udenlandske virksomheder, og ligesom det er en mere byrdefuld foranstaltning at ansætte

udenlandsk arbejdskraft end indenlandsk arbejdskraft.

5.9 Legitime hensyn

Omvendt bevisbyrde er et skærpet ansvar, der anvendes, når samfundet har som formål at regulere

de normer, som arbejdstagerne og virksomheder skal agere i forhold til og på. Årsagen til de

skærpede ansvar er at sikre, at underentreprenører i byggebranchen overholder overenskomstens

bestemmelser ved ikke at underbetale udenlandske arbejdstagere, så der ikke sker social dumping.

56/79

Bevisregler tjener samme formål som de materielle regler, de knytter sig til.139 Indirekte

diskrimination kan godtgøres, såfremt denne retsforskrift er begrundet i objektive hensyn, som er

uafhængige af de pågældende arbejdstageres nationalitet, og såfremt de står i rimeligt forhold til det

formål, der lovligt tilstræbes med den pågældende nationale lovgivning. 140

I forhold til indirekte diskrimination er det ikke et krav, at forskelsbehandlingen er tilsigtet. EU-

Domstolen foretager en prøvelse, hvilke faktiske og/eller potentielle virkninger selv saglige hensyn

kan resultere i.141 Det er EU-Domstolen, som i sidste instans vurderer, om indirekte diskrimination

kan retfærdiggøres.142

I dom af 25. oktober 2001, forenede sager C-49/98, Finalarte m.fl., har EU-Domstolen opstillet en

række principper (præmis 28-33) til vurdering af, om de nationale regler kan medføre en hindring af

den frie udveksling af tjenesteydelser, og i bekræftende fald om de ikke desto mindre er berettigede.

Selvom dommen omhandler art. 56 TEUF, så forsøger EU-Domstolen en konvergent

fortolkningsstil mellem de fire friheder. Derfor tager denne afhandling udgangspunkt i de

principper, som EU-Domstolen har stillet op i afgørelser, der omhandler fx art. 56 TEUF. Uanset

hvilken frihed der er tale om, er der forbud mod forskelsbehandling, som kun kan retfærdiggøres,

såfremt der er tvingende almene hensyn, og disse hensyn er proportionale. Dog er der

opmærksomhed på, at anvendelsen af art. 45 TEUF i forhold til udenlandske arbejdstagere har det

formål at få adgang til arbejdsmarkedet i værtsmedlemslandet, da de udenlandske arbejdstagere

arbejder for f.eks. en dansk virksomhed. I modtætning til art. 56 TEUF, så er formålet ikke at få

adgang til arbejdsmarkedet, idet arbejdstagerne vender tilbage til deres hjem- eller bopælsland efter

udførelsen af arbejdet. Vandrende arbejdstagere kan også vende hjem efter deres ansættelse hos den

danske virksomhed, men forskellen ifølge EU-Domstolen er, at den udstationerede arbejder med

henblik på at præsentere tjenesteydelser i et andet EU-land for en udenlandsk virksomhed og er

udstationeret midlertidigt.143 I denne forbindelse er det vigtigt at henvise til afsnittet om EU-

139 Jf. Eyben von WE: Bevis, G-E-C Gads Forlag, Vojens, 1986, side 24-26. 140 Jf. dom af 23.5.1996, sag C-237/94, O’Flynn, præmis nr. 19. 141 I dansk retspraksis vil en dansk ret ud fra den almindelige lighedsgrundsætning vurdere, om forskelsbehandlingen er tilsigtet eller ej. Jf. U2002.1789 H og professor, dr.jur. Rønholdt, Steen m.fl., artikel: ”Om den almindelige lighedsgrundsætning i dansk ret og EU-ret” Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2013 side 19-20. 142 I forhold til dansk ret er det ikke altid overensstemmelsen imellem, hvad EU-Domstolen vil acceptere som et legitimt formål, og hvad der ifølge dansk ret er et sagligt formål. Der vil i denne afhandling ikke kommes nærmere ind på forskellen jf. professor, dr.jur. Rønholdt, Steen m.fl., artikel: ”Om den almindelige lighedsgrundsætning i dansk ret og EU-ret” Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2013: side 19, note 28. 143 Jf. dom af 25. oktober 2001, forenede sager C-49/98 m.fl., præmis 14-16.

57/79

konform fortolkning.Der er ikke mange afgørelser på art. 45 TEUF, der kun omhandler nationale

regler i form af kollektive overenskomster og hensynet til social dumping, hvilket også er en årsag

til, at denne afhandling også fokuserer på de andre friheder og EU-Domstolens vurdering af

tvingende almene hensyn (social dumping som hensyn) og proportionalitetsprincippet der.

De principper, EU-Domstolen bl.a. har opstillet, er følgende:144

• Anvendelsen af værtsmedlemslandets nationale lovgivning kan være til hinder for eller

indebære ulemper for disse tjenesteydelser eller gøre dem mindre tiltrækkende, i det omfang

denne lovgivning medfører udgifter samt yderligere administrative og økonomiske

omkostninger jf. præmis 30

• Anvendelsen af et medlemslands nationale regler i forhold til tjenesteydere, som er etableret

i andre medlemsstater, skal være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, reglerne

forfølger, og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for, at målet opfyldes jf. præmis

32, O’Flynnsagen og forrige afsnit.

Hvornår er en hindring af den frie bevægelighed berettiget? Det er den, hvis den pågældende

bestemmelse er nødvendig for på en effektiv og passende måde at opfylde et formål af almen

interesse.

For at vurdere, om bestemmelsen er nødvendig, ser EU-Domstolen på formålet med bestemmelsen,

hvilket erklæret mål den har.

Bestemmelsen i § 78, nr. 18, blev ændret i 2007, så den nu indeholder reglen om omvendt

bevisbyrde. 2007 var det år, hvor der skete en udvidelse af EU med nye medlemslande fra øst.145 I

2010 ved overenskomstfornyelsen blev der tilføjet et fast track-system, hvilket var året efter,

overgangsreglerne efter udvidelsen mod øst ophørte.146 I voldgiftskendelsen147 bliver det sagt, at

bestemmelsen blev indsat, grundet at der i byggebranchen ofte var tale om ansættelser af kortere

varighed. Ligeledes har 3F tilkendegivet i en pressemeddelelse, at bestemmelsen er et middel mod 144 Der bliver kun nævnt dem, som er relevante for besvarelsen af, om § 78, nr. 18, kan hjælpe med vurdering af, om den kan retfærdiggøres af almene tvingende hensyn. Der er ikke taget stilling til de traktatfæstede hensyn, idet de er udtømmende og ikke relevante i denne undersøgelse. Jf. underafsnittet om diskrimination i analysen for de andre principper, der første gang blev fastslået i O’Flynn-sagen. 145 EU blev også udvidet i 2004 jf. indledningen. 146 Der blev som kompromis indført overgangregler for de ”gamle” EU-lande mht. åbningen af deres arbejdsmarkeder jf. Vestergaard, Anne Mette m.fl.: Europa efter udvidelsen, Østudvidelsen og arbejdskraften: myter og realiteter, Dansk Institut for Internationale Studier, København, Skjern 2004 Del 1. 147 jf. kendelsen FV2014.0171.

58/79

bekæmpelse af social dumping og er egnet som en social beskyttelse af den udenlandske

arbejdstager.148 Der kan også argumenteres for, at den skal sikre mod illoyal konkurrence fra

virksomheder i EU, idet bestemmelsen sørger for, at overenskomsten bliver overholdt, og at de

udenlandske arbejdstagere ikke bliver underbetalt. Dansk Byggeri er derimod af den opfattelse, at

selve bestemmelsen er en beskyttelse af de danske arbejdspladser og den nationale byggebranche.

I ovenstående dom og i sag C-60/03, Wolff & Müller, har EU-Domstolen anderkendt, at både

hensynet til beskyttelse mod illoyal konkurrence og til beskyttelse af arbejdstageren kan betragtes

som tvingende almene hensyn. I Finalartesagen fastslog EU-Domstolen, at beskyttelsen mod social

dumping kun omfatter arbejdstageren. Beskyttelse af den nationale sektor og nedsættelse af

arbejdsløsheden udgør formål af økonomisk art, der ikke kan betragtes som legitime hensyn.

I Vikingsagen,149 der vedrørte kollektive kampskridt, anderkendte EU-Domstolen, at

etableringsfriheden kan begrundes i beskyttelse af hjemlandets arbejdspladser og arbejdsvilkår. I

afgørelsen fremhæves det, at EU ikke kun har et økonomisk formål, men ligeledes et socialt og

arbejdsmarkedsmæssigt formål. Vurderingen mellem på den ene side hensynet til den frie

bevægelighed og på den anden side hensynet til tvingende almene hensyn beror på en konkret

vurdering i hver enkelt sag. Et eksempel er sag C-341/04, Laval, hvor EU-Domstolen kom frem til,

at retten til at iværksætte kollektive kampskridt, der har til formål at beskytte arbejdstagere i

værtsmedlemslandet mod social dumping, kan udgøre et tvingende alment hensyn jf. præmis 103.150

Afvejningen mellem de to hensyn vægtede til fordel for den frie bevægelighed, fordi konsekvensen

af de kollektive kampskridt var, at den lettiske arbejdsgiver gik konkurs, og de lettiske arbejdstagere

mistede deres arbejde.

Inden en sådan afvejning er det væsentligt at tage stilling til, om bestemmelsen i § 78, nr. 18,

objektivt fremmer beskyttelsen af vandrende arbejdstagere, om de berørte arbejdstagere opnår en

egentlig fordel, som væsentligt bidrager til deres sociale beskyttelse.151

I Wolff & Müller (sag C-60/03) kom EU-Domstolen frem til følgende betragtning: ”Såfremt det

principielt kan antages, at værtsmedlemsstatens anvendelse af sine bestemmelser om mindsteløn på

148 jf. pressemeddelelse fra 3F i Marketnew, Børsen, marts 2015: http://marketnews.dk/artikel/19/7724/dansk_byggeri_angriber_bekaempelsen_af_social_dumping.html. 149 jf. sag C-438/05. 150 Jf. ”Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi?” af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009 og Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, del 1, Det arbejdsretlige system, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2012: 3 del, kap 3. 151 Jf. dom af 25. oktober 2001, forenede sager C-49/98, Finalarte m.fl., præmis 41 og 42.

59/79

tjenesteydere, der er etableret i anden medlemsstat, forfølger et alment hensyn, nemlig at beskytte

de ansatte, forholder det sig principielt på samme måde med hensynet til foranstaltninger truffet af

førstnævnte medlemsstat, som har til formål at styrke en udsendt arbejdstagers processuelle

muligheder for at håndhæve sin ret til mindsteløn.” Jf. præmis 36.

Bestemmelsen i § 78, nr. 18, i JBO er indsat (efter 3F’s opfattelse) til beskyttelse af arbejdstageren

ved at sikre muligheden for at håndhæve de udenlandske arbejdstageres ret til de løn- og

arbejdsvilkår, der er fastsat i bestemmelsen. Dermed kan bestemmelsen anses for at være egnet til at

sikre en sådan bestemmelse. Men som nævnt kommer det an på, om bestemmelsens formål er

forklædt til at beskytte det nationale arbejdsmarked. Der foreligger en vis tvivl om den faktiske

fordel, da omkostningerne ved at bevise, at arbejdsgiveren ikke bryder overenskomsten, er så

byrdefuld pga. den omvendte bevisbyrde og fast track-systemet, at det måske ikke kan betale sig at

ansætte vandrende arbejdstagere. Hvis der er en potentiel mulighed for dette, vil markedsadgangen

blive begrænset. Både arbejdsgiveren og den vandrende arbejdstager er omfattet af den danske

arbejdsretlige lovgivning, ligesom indenlandsk arbejdskraft er. Derfor er de retlige rammer der for

at opdage brud på overenskomster. I FAOS’ rapport om social dumping var et af ønskerne at se på,

hvordan muligheden for inddrivelse af krav, såvel offentligretlige krav som fx bøder og skat samt

privatretlige krav om fx efterbetaling i henhold til en overenskomst, kan forbedres. Man må sige, at

fast track-systemet hjælper, idet arbejdsgiverne hurtigere skal bevise, at de overholder

overenskomsten, og der hurtigere kan komme en afklaring. Men når det er en dansk virksomhed

(godt nok et datterselskab til et moderselskab i Italien), så rejser de ikke ud af landet med det

samme. Dem kravet skal rettes imod, er et dansk selskab, hvilket alt andet lige gør det nemmere at

få betaling, hvis de idømmes en bod, end hvis der var tale om et udenlandsk selskab med hjemsted i

et andet EU-land. Efter Dansk Byggeris opfattelse er bestemmelsen forklædt som en

protektionistisk regel. EU-Domstolen har fastslået i Vikingsagen, at kollektive kampskridt kunne

retfærdiggøres efter alment tvingende hensyn, nemlig beskyttelse af hjemlandets arbejdspladser og

arbejdsvilkår.152

I henhold til retspraksis er § 78, nr. 18, en indirekte diskrimination, men kan den retfærdiggøres

som et alment tvingende hensyn? Nej, selvom EU-Domstolen har fastslået, at beskyttelse af

hjemlandets arbejdspladser og arbejdsvilkår og beskyttelse af arbejdstagere kan være almene

152 Jf. ”Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi?” af Catherine Jacqueson, adjunkt, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009 :side 143.

60/79

tvingende hensyn, og formålet med § 78, nr. 18, er at sikre mod social dumpning, så hører både

arbejdsgiveren og den udenlandske arbejdstager under den danske lovgivning. Det sidste er

væsentligt, idet det er de retlige rammer for at få dømt de virksomheder, der ikke overholder

overenskomsten og få betaling i form af bod. Det betyder, at de vandrende arbejdstagere ikke får en

egentlig fordel.153 En fagoverenskomst, som JBO er, dækker de virksomheder, der er

organiserede.154 Sagen med Cipa viser, at JBO virker, og påstanden er, at selvom der ikke var

omvendt bevisbyrde med et fast track-system, så ville fagforeningen stadig kunne bevise, at der

forelå et brud på overenskomsten i form af underbetaling.

Såfremt hindringen kunne retfærdiggøres i hensynet til social dumping, er fast track-systemet ikke

proportionalt, idet det går ud over, hvad der er nødvendigt for, at formålet opfyldes. I retspraksis

sker de fleste afgørelser om social dumping i relation til udstationering af arbejdstagere og ikke til

vandrende arbejdstagere, netop fordi vandrende arbejdstagere er omfattet af værtsmedlemslandets

regler i modsætning til udstationerede arbejdstagere. I 2014 har EU’s Ministerråd vedtaget

håndhævelsesdirektivet om udstationering af arbejdstagere, hvor der bl.a. er kommet

hæftelsesansvar i bygge- og anlægssektoren. Det betyder, at hovedentreprenøren kan komme til at

hæfte for underentreprenørens eksempelvis manglende løn. Dette tiltag styrker argumentet, at

hovedvægten af social dumping forekommer, når der er tale om udstationering af arbejdstagere.

5.10 Sammenfatning

Artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 4, er til hinder for bestemmelser i kollektive overenskomster,

hvorefter omvendt bevisbyrde med et fast track-system blev indbygget i JBO, selvom det ifølge

overenskomsten havde som formål at bekæmpe social dumping. Men bestemmelsen rammer

overvejende vandrende arbejdstagere, og da de arbejder for en dansk virksomhed, er de omfattet af

den nationale arbejdsretlige lovgivning på området, og dermed er der de retlige rammer for at

bekæmpe social dumping, og arbejdstageren får ikke en egentlig fordel.

153 Jf. dom af 25. oktober 2001, forenede sager C-49/98, Finalarte m.fl., præmis 41 og 42. 154 Hvis en uorganiseret virksomhed, fx med hjemsted i et andet EU-land, har skrevet under på at ville følge et fags overenskomst, tales der normalt om en tiltrædelsesoverenskomst jf. Hasselbalch, Ole: Lærebog i ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012, side 61. Måske er tankegangen bag bestemmelsen, at ved en tiltrædelsesoverenskomst, tilkendegiver den uorganiserede virksomhed, at den vil følge de regler, der fx er i en fagoverenskomst, og dermed kan bestemmelsen komme til at omfatte udstationerede arbejdstagere.

61/79

6. DEL VI – Økonomisk analyse – Social dumping

Først vil afhandlingen behandle de økonomiske konsekvenser, som social dumping har for

Danmarks nationaløkonomi. Først vil der blive set på arbejdsmarkedsstrukturen i Danmark og

østlandene, især lønstrukturen vil være i fokus. Dette er for at se på, hvorfor social dumping

overhovedet forekommer. Dernæst vil der ud fra en case undersøges, hvilke økonomiske

problemstillinger social dumping har i form af mistede skatteindtægter, pres på det danske

velfærdssystem, idet staten skal udbetale flere penge til overførselsindkomst, og idet

arbejdsløsheden stiger inden for byggebranchen. Til slut vil der blive udarbejdet en komparativ

analyse af dansk og østeuropæisk lønstruktur ved hjælp af en case.

Af nationalindkomsten tilfalder ca. ¾ lønmodtagerne, og arbejdsmarkedet er ud fra denne

betragtning det største faktormarked, også i det indre marked.

Lønfastsættelsen har derfor stor betydning for virksomhedernes omkostninger. Lavere løn giver

større profit. Dette giver virksomhederne et incitament til at ansætte udenlandsk arbejdskraft fra

østlandene, ud fra den antagelse, at en håndværker fra Østeuropa er villig til at arbejde for en

mindre løn end danske håndværkere. Der er ifølge Forskningscenter for Arbejdsmarkeds- og

Organisationsstudier (FAOS) også andre årsager til, at virksomheder ansætter østeuropæisk

arbejdskraft, bl.a. pga. mangel på kvalificeret dansk arbejdskraft, og pga. at man anser østeuropæisk

arbejdskraft for mere fleksibel end national arbejdskraft.155 Dermed er det værd at bemærke, at

virksomhederne ikke kun vælger ud fra lønniveauet, men at der også er andre faktorer, som spiller

ind.

6.1 Danmarks nationaløkonomi

Et nationalregnskab tilstræber at give et helhedsbillede af den danske samfundsøkonomi. Det viser,

hvorledes der skabes indkomst i Danmark som resultat af den produktive aktivitet, der er i landet.

Dette resultat fordeles og omfordeles, før det giver grundlag for efterspørgsel efter varer og

tjenester til forbrug og opsparing. Et nationalregnskab viser, hvorledes opsparing anvendes til

investering, og hvorledes det resulterende finansielle overskud/underskud placeres/finansieres.156

155 Jf. FAOS, Danske virksomheders brug af østeuropæisk arbejdskraft, 2013. 156 Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank, side 13-16.

62/79

Systemet afspejler et kredsløb, idet de efterspurgte varer og tjenester har deres oprindelse i den

produktive aktivitet. Dette kredsløb beskrives ud fra et afstemt kontosystem, og det er denne

fremstillingsform, der danner grundlag for betegnelsen nationalregnskab.

Det danske nationalregnskab følger de retningslinjer, der er i det europæiske statistiksystem. Dette

bevirker, at der er mulighed for at sammenligne de europæiske nationalregnskaber og se, hvordan

Danmark klarer sig i forhold til de andre samfundsøkonomier. Dette giver også et helhedsbillede af

den samlede europæiske økonomi.157

Tallene fra Danmarks årspublikation 2014 (version fra juni 2014) omfatter endelige tal for 2009-

2011 samt foreløbige tal for 2012-2014.158

6.2 Bygge- og anlægsbranchen

I nationalregnskabet placeres brancheenhederne som hovedregel efter den måde, de er placeret på i

de anvendte primærstatistikker. Et arbejdssted placeres i den branche, hvor den har sin

hovedaktivitet ifølge Danmarks Statistiks erhvervsregister, og har arbejdsstedet biaktiviteter i andre

erhvervsområder, foretages der som hovedregel ingen udskillelse heraf. Bygge- og anlægsbranchen

er i nationalregnskabet defineret som ”ren” aktivitet. Det betyder, at man producerer alle de varer

og tjenester, der primært hører under den pågældende branche, og kun disse.159

Nationalregnskabet tager udgangspunkt i den produktionsstatiske metode, når der foretages

beregninger. Det primære udgangspunkt er produktionsoplysninger og oplysninger om forbrug i

produktionen. Aflønning af ansatte, bruttooverskud af produktionen og blandet indkomst opgøres

alene i løbende priser.160

6.2.1 Udenlandsk arbejdskraft – fra Østeuropa

Efter udvidelsen af EU er der kommet flere østeuropæere til Danmark. Udvidelsen skete under

højkonjunktur, så det var mere attraktivt at arbejde i Danmark end i hjemlandet (jf. FAOS).

157 Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank side 13-16. 158 Den endelige version af et nationalregnskab foreligger normalt først knap 3 år efter udgangen af det pågældende år. Et nationalregnskab for en given periode kommer i flere versioner, idet der som grundlag for hver ny version kan inddrages mere primærstatistik end for den foregående. Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank side 16-17. 159 Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank side 94. 160 Årsagen er ifølge det danske nationalregnskab, at der til disse begreber ikke umiddelbart findes tilsvarende pris- og mængdekomponenter jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank, side 96-97.

63/79

I bygge- og anlægsbranchen kommer de fleste østeuropæere fra Polen (klart størstedelen) og

Litauen jf. figur 6.1.

Udenlandske statsborgere med lønindkomst i Danmark, beskæftiget i bygge og anlæg, uden

bopæl i Danmark (pendlere)

Figur 6.1 Antal fuldtidsbeskæftigede udenlandske statsborgere

Kilde: Dansk statiskbank.

Ifølge FAOS skiller bygge og anlæg sig ud ved klart at have den største andel af udstationerede

østeuropæere. Branchen har faktisk dobbelt så mange udstationerede ansat i forhold til ansættelse af

vandrende arbejdstagerejf. side 49. Dette stemmer godt overens med afhandlingens antagelse, at der

i bygge- og anlægsbranchen oftere forekommer social dumping. Ligeså, når der ses på de

foregående afsnit, der netop konkluderede, at social dumping hovedsageligt foregår, når der er tale

om udstationering.

Udstationerede arbejdstagere bliver registreret i RUT – Registrering af udenlandske tjenesteydere.

De modtager deres løn fra en virksomhed i Polen, som for eksempel udstationerer dem her i

Danmark. De er derfor skattepligtige i deres hjemland, da de modtager deres løn fra virksomheden i

Polen, i hvert fald de første 6 måneder.

Vandrende arbejdstagere derimod er ansat i Danmark og dermed skattepligtigte i Danmark og

omfattet af de danske arbejdsmarkedsregler og overenskomstregler, såfremt den virksomhed, de er

ansat hos, har indgået en overenskomst.

0  1.000  2.000  3.000  4.000  5.000  6.000  

2011   2012   2013   2014  

Pendlere  Litauen  

Pendlere  Polen  

Udsta?oneret  Litauen  

Udsta?oneret  Polen  

64/79

En del af årsagen til, at social dumping hovedsageligt sker ved udstationering, er, at de

udstationerede ikke er omfattede af de danske regler på arbejdsmarkedet. Dette indebærer, at de kan

udføre arbejdet til en lavere løn, da polske lønninger er lavere end de danske.161 FAOS fandt frem

til, at forholdene for de udstationerede var dårligere i form af bl.a. lav løn og dårligere

arbejdsforhold.162 De vandrende arbejdstagere havde derimod i gennemsnit 139 kr. i timen, hvilket

dog stadig var 16 % dårligere end de danske lønmodtagere. Dette kan også skyldes individuelle

ansættelseskontrakter, hvor de danske lønmodtagere har forhandlet sig frem til bonusser mv. jf.

FAOS, side 41 og 185.

De danske byggevirksomheder ansætter østeuropæere, mens danske entreprenører og deres

bygherrer dominerer branchen med brug af østeuropæiske underentreprenører, der medbringer egne

ansatte. Bygherrer er private eller offentlige virksomheder, som bestiller et anlægsprojekt hos en

eller flere entreprenører. Når anlægsprojekter udbydes, indgår den samlede pris ofte som et vigtigt

parameter med en høj vægtning. Det vil sige, at bygherren (privat eller offentlig), alt andet lige, går

efter det billigste udbud, hvilket østeuropæere i højere grad kan tilbyde, hvis de tager egne

lønmodtagere med. Dette vil der blive set nærmere på i den komparative analyse af lønstrukturen

mellem Polen og Danmark.

6.3 Beskæftigelse og lønninger

Formålet med opgørelsen af beskæftigelse og løn i henhold til afhandlingens økonomiske analyse af

social dumping er, at opgørelsen belyser udviklingen på arbejdsmarkedet.

Den opgørelse, nationalregnskabet foretager, sikrer, at det er muligt at sammenholde udviklingen på

arbejdsmarkedet med udviklingen i f.eks. BNP og BNI.

161 Medmindre virksomheden, de er ansat af, har indgået en overenskomst. 162 Generel måling for alle brancher.

65/79

6.3.1 Østeuropæere og deres løn

Udvidelsen af EU i 2004 med 10 nye EU-lande har skabt mange bekymringer og spørgsmål i

forhold til social dumping.163 Hvor mange ville benytte sig af muligheden for et åbent

arbejdsmarked i de andre EU-lande? Hvilket pres ville der komme på de sociale ydelser og

lønningerne? Der blev derfor indført overgangsregler i forbindelse med udvidelsen, hvor det op til 5

år efter udvidelsen var de enkelte medlemslande, der selv bestemte, om de ville åbne deres

arbejdsmarkeder, eller om de ville opretholde begrænsninger for de nye EU-borgere.164 Årsagen til

denne overgangsregel skal findes i de nye EU-landes arbejdsmarkedsstruktur, hvor bl.a. lønningerne

er meget lavere end i de ”gamle” medlemslande. Frygten for social dumping i form af underbetaling

af arbejdstagere er stadig stor, da det antages, at de nye EU-borgere vil være villige til at arbejde for

mindre løn. Det vil have stor økonomisk betydning for de ”gamle” medlemslande i form af mistede

arbejdspladser til EU-borgere fra østlandene og større arbejdsløshed i de ”gamle” medlemslande.

6.4 Løn og lønsystemer

Ifølge den simple økonomiske teori for løndannelse er ligevægtslønnen for en bestemt type

arbejdskraft den løn, hvor efterspørgsel og udbud af arbejdskraft er netop lig hinanden.

I denne simple verden ender alle desuden med at få en løn, der er lig med værdien af

marginalproduktet.

Virkelighedens verden er anderledes. Arbejdsgiverne har en ledelsesret165, og den medfører, bl.a. at

arbejdsgiverne ansætter det antal medarbejdere, som er nødvendigt. I økonomiske termer betyder

det, at de ikke ansætter ud over det punkt på efterspørgselskurven, hvor den marginale medarbejder

er sin løn værd. Der er sjældent fuldkommen konkurrence på produkt- eller arbejdsmarkedet.

163 Følgende østlande blev optaget i 2010: Estland, Letland, Litauen, Polen, Tjekkiet, Slovakiet, Ungarn, Slovenien, Malta, og Cypern (de to sidstnævnte er ikke østlande) jf. EU-oplysningen, www.eu.dk. 164 Dette kunne udvides til 7 år, såfremt der oplevedes alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet jf. Social sikring & social integration: Arbejdskraftens frie bevægelighed til og fra de nye EU-lande, Beskæftigelse & Sociale Anliggender, 2003, side 2-3. 165 Denne ledelsesret blev anerkendt af fagforeninger i Septemberforliget jf. Hasselbalch, Ole: Lærebog i ansættelsesret og Personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gyllinge: 2012.

66/79

Derudover spiller fagforeningerne og de kollektive overenskomster en væsentlig rolle mht.

løndannelser i de enkelte brancher.166

Med fagforeningernes påvirkning bliver lønforskellene mellem forskellige arbejdere mindre, end

hvis fagforeningerne ikke havde eksisteret. Der skabes en sammenpresset lønstruktur.167

De forskellige kvalifikationer, som medarbejderne besidder, er også forskellige, hvilket alt andet

lige medfører en vis sammenhæng mellem uddannelsesniveau og løn.

I dette afsnit vil der kun blive set på det gamle centrale overenskomstsystem, hvor løndannelsen for

de fleste lønmodtagere foregår via kollektive aftaler, som omfatter store grupper af ansatte. Det sker

ud fra den betragtning, at afhandlingens spørgsmål omhandler løn- og arbejdsvilkår, der er fastslået

over JBO.168

Overenskomsterne på LO/DA-området har aftalt en minimalløn for udenlandske arbejdstagere for at

modvirke social dumping. Der fastsættes en mindstebetalingssats jf. § 20 i JBO.169

Det samfundsøkonomiske problem omkring løn og beskæftigelse er at sikre beskæftigelsen og en

høj realvækst i økonomien, samtidigt med at priserne holdes i ro.170 De danske lønninger er høje

sammenholdt med resten af EU og især østlandene.171

166 Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 112. 167 Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 112-113. 168 I dag forhandler mange lønmodtagere direkte med deres arbejdsgivere omkring deres løn. Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 113. 169 Mindstebetalingssatsen til voksne medarbejder udgør pr. time 118, 35 kr. fra 1. marts. 2015. 170 Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 114. 171 Vestergaard, Anne Mette mfl.: Europa efter udvidelsen: Østudvidelsen og arbejdskraften: Myter og realiteter, Dansk Institut for Internationale Studier, Skjern, 2004, side 95 og note 70. Vær opmærksom på at tallene er af ældre dato, så de er ikke helt retvisende.

67/79

Figur 6.2 Average net wage 2014 values for single person with no children at 100% of the

average wage respectively

Kilde: https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_European_countries_by_average_wage

Men tallene kommer fra: Danmarks Statistikbank. Statbank.dk. Retrieved on 2015-02-05.

Czech Statistical Office. Retrieved on 2015-01-14.

5] (Latvia). Csb.gov.lv DS01 database table (2015-08-28). Retrieved on 2015-08-28.

Figur 6.2 viser forskellen mellem den månedlige løn for hhv. Danmark, Polen og Litauen. Tallene

taler sit tydelige sprog: Danske lønninger er væsentlig højere end I de andre lande. Dog er tallene

ikke for byggebranchen, men for arbejdstagere der er single. Alt andet lige giver det indblik i den

løb gab der er mellem Danmark og østlandene.

Det påvirker vores konkurrenceevne, da omkostningerne for at producere er dyrere i Danmark end i

udlandet. Det betyder, at lønniveauet i de andre EU-lande har en stor rolle i forhold til danske

virksomheders evne til at fastholde og oprette arbejdspladser. Dette har også en indvirkning på det

arbejdsløshedsniveau, Danmark har. Som nævnt tidligere så går ¾ af en virksomheds omkostninger

13%  

16%  

71%  

Gennemsnitlig  indkomst  -­‐    Litauen,  Polen  og  Danmark  imellem    

Lithuania  

Poland  

Denmark  

68/79

til lønninger. Det indre marked og den frie bevægelighed har medført, at lønniveauet i EU har stor

betydning for de enkelte medlemslande.

Ud over løn er der også andre omkostninger, som har en væsentlig rolle: skatter,

arbejdsgiverafgifter, pensionsopsparing samt forhold omkring arbejdstid. Alle disse faktorer kan

indregnes til en omkostning pr. time. Ved at vægte de øvrige EU-landes økonomi med deres andel

af den danske udenrigshandel kan omkostningen afspejle den konkurrence, som de danske

virksomheder udsættes for (jf. figur 5.7). Skal omkostningen afspejle den konkurrence, danske

virksomheder udsættes for, kan man vægte de forskellige lande med deres andel af den danske

udenrigshandel jf. figur 5.7 i Beskrivende dansk økonomi, side 118.

Tallene i figuren viser, at de danske timeomkostninger i industrien i størstedelen af 00’erne er steget

mere end udlandets. Hvis arbejdsproduktivteten i Danmark havde været højere end i de andre lande,

altså at en dansker kan producere flere varer i timen i forhold til en arbejder i et andet land, kunne

Danmarks konkurrenceevne have været bedre.172 En af årsagerne i FAOS rapport om, hvorfor

danske virksomheder ansætter østeuropæere, er netop, at de er mere fleksible og arbejder hurtigere

end den danske arbejdskraft. I byggebranchen ses dog ofte, at de udenlandske arbejdstagere

arbejder i længere tid, så måske er arbejdsproduktiviteten ikke helt retvisende i denne

sammenhæng, men mere en påvirkning af arbejdskulturen.

6. 4.1 Arbejdsløshed

Arbejdsløshed, løn og konkurrenceevne hænger tæt sammen. Statistikken for disse tre elementer

viser arbejdsmarkedsstrukturen i et samfund. Som nævnt i foregående afsnit betyder høje lønninger

sammenholdt med de andre EU-lande, at det alt andet lige er dyrere for de danske virksomheder at

producere i forhold til deres samhandel med andre EU-lande (/verden).

Alle EU-landes arbejdsløshedstal er baseret på Labour Force Surveys, der indsamles ved hjælp af

en spørgeskemaundersøgelse, hvor spørgsmålene er de samme i alle EU-lande. Det giver et mere

172 Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 117-118.

69/79

ensartet udtryk for arbejdsløshed og beskæftigelse i EU, hvilket gør, at tallene er

sammenlignelige.173

Hvis en dansk håndværker inden for bygge- og anlægsbranchen bliver arbejdsløs, får vedkommende

enten dagpenge, såfremt han er medlem af en a-kasse, og ellers kontanthjælp. I dag er næsten

halvdelen af den arbejdsdygtige befolkning på overførselsindkomst. Det giver mistede

skatteindtægter for den danske stat, og har dermed en påvirkning på velfærden i Danmark. Hvis et

udbud af et byggeprojekt bliver vundet af en udenlandsk underentreprenør, og virksomheden selv

medbringer deres ansatte (udstationering), så mister Danmark skatteindtægter. Som nævnt før, så er

en udstationeret arbejdstager i de første 6 måneder ikke skattepligtig i Danmark. Ved de store

byggeprojekter, hvor der er mange udstationerede ansat, er det en stor tabt indtægt for den danske

stat i tillæg til udgiften til de danske arbejdstagere, som potentielt kunne have arbejdet på byggeriet,

men i stedet for er på overførselsindkomst. I det følgende eksempel antages det, at der er tale om 25

mænd, og lønnen for arbejdet er 60 kr. i timen for de udstationerede. De danske arbejdstagere ville

på grund af deres overenskomst modtage ca. 161,24 i timen.174 Lad os antage, at de arbejder 37

timer om ugen.

Entreprenøren skal da betale 55.500 kr. pr. uge før skat for de udstationerede, og skatten betales i

deres hjemland, hvor de er skattepligtige.

Såfremt entreprenøren i stedet for havde ansat de danske arbejdstagere, skulle virksomheden betale

149.147 kr. før skat og arbejdsmarkedsbidrag, som da vil gå til den danske stat.

Lad os tage de vandrende arbejdstagere med i eksemplet for at se forskellen mellem vandrende og

udstationerede. Her er det væsentligt at være opmærksom på, at vandrende arbejdstagere er omfattet

af dansk lovgivning og dermed er skattepligtige i Danmark, fordi de er ansat af en dansk

virksomhed.

173 Jf. Andersen, M. Torben: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget, Gråsten: 2012, side 118-119. 174 Tallene for en østeuropæerne er fiktive, men lønnen for en dansk håndværker i byggebranchen er taget ud fra FAOS rapport om, hvorfor virksomheder vælger østeuropæisk arbejdskraft. Her har de fundet frem til, at vandrende arbejdstagere får ca. 16 % mindre end de danske håndværkere. Vandrende arbejdstagere fik i gennemsnit 139 kr. Dog skal der gøres opmærksom på, at tallene, de fandt frem til, ikke er baserede på nok svar, derfor er de ikke repræsentative. Men ovenstående er også mere ment som et eksempel. Derudover kan der være tillæg i lønnen, som der ikke tages højde for her.

70/79

De vandrende arbejdstagere tjener 139 kr. i timen, hvilket udgør en samlet udgift på 128.575 kr.

Deres løn er sat efter overenskomstens mindste lønsats

Figur 6.3. Entreprenørens udgifter pr. uge ved 25 medarbejdere (2014-lønniveau)175

Medarbejdere

Timer pr.

uge Timeløn

Samlet

udgift

Udstationerede 37

60,00

55.500,00

Danske 37

161,24

149.147,00

Vandrende 37

139,00

128.575,00

Som eksemplet viser, taber Danmark flere penge ved at entreprenører/virksomheder har

udstationerede ansatte, end hvis det var dansk arbejdskraft. Denne forskel er dog noget mindre ved

vandrende arbejdstagere, idet lønspredningen og dermed skattetabet er mindre. Dette harmonerer

godt med alle de direktiver, som EU udsender vedr. udstationeredes løn- og arbejdsvilkår for dels at

beskytte arbejdstagerene, men også sikre en fair konkurrence og bekæmpe social dumping. Ud fra

en økonomisk betragtning, så er sandsynligheden for social dumping markant større ved

udstationering af arbejdstagere end ved vandrende arbejdstagere. Det er ikke ensbetydende med, at

der ikke forekommer social dumping i byggebranchen, når der er tale om vandrende arbejdstagere

jf. Cipasagen, hvor Cipas vandrende arbejdstagere blev underbetalt og ikke overholdt

overenskomsten. De retslige rammer er til for, at social dumping ikke skal opstå (vandrende

arbejdstagere)176, men spørgsmålet er, om tilsyn på arbejdspladen er nok til at opdage dette.

175 I casen er vandrende arbejdstagere sat til 139,00 kr. I JBO er mindstebetalingssats 118, 35 kr. Beløbet kunne også have været sat til den sats. 176 Jf. Afsnittet om EU-ret.

71/79

6.5 Sammenfatning

Byggebranchen er som nævnt domineret af udenlandske underentreprenører og udstationering af

arbejdstagere. Der er dobbelt så mange udstationerede som vandrende arbejdstagere. Dette kan være

en årsag til, hvorfor byggebranchen er mere ramt af social dumping end andre brancher. En anden

årsag er, at byggeprojekter ofte er af en kort til mellemlang varighed, der betyder kortvarige

ansættelser. Den økonomiske betragtning er med til at trække i den retning, at den indsatte

omvendte bevisbyrde og fast track-systemet er et for voldsomt middel mod bekæmpelse af social

dumping. Det sker også inden for området af vandrende arbejdstagere, men de er omfattet af dansk

lovgivning, selvom det er midlertidige ansættelser. Her er virksomheden dansk og flygter ikke ud af

landet. De har chancen for at få bodpengene, såfremt de har brudt en overenskomst. Den, som det

egentlig skulle ramme, er den udstationerede arbejdstager, hvilket højest sandsynligt ikke sker,

medmindre deres udenlandske virksomhed har indgået en kollektiv overenskomst, så vil de være

omfattet af § 78, nr. 18. Især efter det nye håndhævelsesdirektiv, hvor hovedentreprenøren hæfter

for underentreprenøren i byggebranchen, så er chancen for at få bodpengene blevet endnu større.

Det er ikke kun løn, som kan være udslagsgivende. Der kan være tale om arbejdskvalifikationer,

som de danske håndværkere ikke besidder. Hvis det er tilfældet, så vil virksomhederne være nødt til

at ansætte udenlandsk arbejdskraft, da den danske arbejdsstyrke ikke besidder de nødvendige

kvalifikationer. Ligesom højkonjunktion i bryggebranchen vil kunne medfører, at der er mangel på

kvalificeret arbejdskraft. Det vil alt andet lige, ikke medfører at arbejdsløsheden stiger, tværtimod.

7. DEL VII: Konklusion og perspektivering

Afhandlingens juridiske påstand er, at § 78, nr. 18, i JBO ikke er forenelig med art. 45 TEUF og

forordning nr. 492/2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed, men at spørgsmålet højst

sandsynligt ikke vil blive forelagt som et præjudicielt spørgsmål til EU-retten.

For at sikre den grundlæggende rettighed, som arbejdskraftens frie bevægelighed er, må der ikke

ske forskelsbehandling af arbejdstagere. I Jord- og Betonoverenskomsten er der for både de

indenlandske og udenlandske arbejdstagere samme betingelser for, hvordan deres arbejdsgiver skal

bevise, at man har overholdt overenskomstens løn- og arbejdsvilkår og dermed sikret arbejdstagerne

deres ret til de vilkår, som er fastsat i overenskomsten. Men der er forskellige tidsfrister til at løfte

den omvendte bevisbyrde, som i sig selv er et skærpet ansvar. Dette medfører en indirekte

72/79

diskrimination, da bestemmelsen hovedsageligt rammer de vandrende arbejdstagere og disses

arbejdsgivere. Formålet med bestemmelsen er nemlig at bekæmpe social dumping og derved opnå

en beskyttelse af den nationale byggebranche og de danske arbejdspladser. Den kan potentielt

hindre adgangen til arbejdsmarkedet, idet arbejdsgivere ansætter indenlandske arbejdstagere i stedet

for udenlandske grundet den omkostning, der er ved at skulle bevise, inden for en frist på 48 timer,

at de overholder overenskomsten.

Hensynet til social dumping, både i relation til beskyttelse af arbejdstagerne og beskyttelse af den

nationale byggesektor, kan retfærdiggøres som et tvingende alment hensyn ifølge EU-Domstolen.

Men da vandrende arbejdstagere er beskyttet af dansk lovgivning på det arbejdsretlige og

overenskomstmæssige område, ligesom indenlandsk arbejdskraft er det, opnår de ikke en egentlig

fordel. De retlige rammer for bekæmpelse af social dumping er der.

Sidste del skal ses i lyset af to ting. For det første er der kommet nye kendelser fra Højesteret, der

giver anledning til tvivl om, hvornår der skal ske EU-konform fortolkning. For første gang har

Højesteret undladt at fortolke EU-konformt. Så skal en paragraf i dansk lovning og/eller kollektive

overenskomster fortolkes EU-konformt? Som udgangspunkt ja, såfremt EU-retten holder sig inden

for de beføjelser, Danmark har afgivet i tiltrædelsesloven, og de rammer, som Grundloven sætter,

da vi ikke er tiltrådt EU på grundlovsniveau. Men det er en gråzone, hvor kun tiden kan vise,

hvordan gældende ret på området bliver.

For det andet er der ikke meget retspraksis vedrørende overenskomster og deres forenelighed med

art. 45 TEUF om arbejdskraftens frie bevægelighed, når hensynet er social dumping, hvilket gør det

svært at undersøge, hvad gældende ret på området er. I og med at Højesteret har fastslået, at de ikke

vil sende et præjudicielt spørgsmål vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed, fordi der er

omfattende praksis på området, bliver det svært at vide, hvordan fortolkningen skal være i henhold

til bestemmelser i overenskomster. For selvom der er omfattende praksis på området, er størstedelen

inden for individuel ansættelsesret og ikke inden for kollektive overenskomster. I stedet må der

tages udgangspunkt i retspraksis indenfor de andre tre friheder. Tjenesteydelsernes og

etableringsrettens frie bevægelighed har omfattende praksis på området. Dette hænger sammen med

den økonomiske påstand, som denne afhandling har fremsat, nemlig at social dumping oftere

forekommer i forbindelse med udstationering af arbejdstagere, end når der er tale om vandrende

arbejdstagere. Den økonomiske undersøgelse fandt frem til, at der i byggebranchen er ansat dobbelt

så mange udstationerede som vandrende arbejdstagere. Sammenholdt med at de to typer af

73/79

arbejdstagere er reguleret forskelligt – vandrende arbejdstagere hører under dansk lovgivning, og

udstationerede hører under hjemlandets lovgivning – er chancen for social dumping alt andet lige

større for sidstnævnte type. Casen i afsnittet om arbejdsløshed viser, at Danmark taber flere penge

ved, at entreprenører/virksomheder har udstationerede ansatte, end når danske virksomheder har

vandrende arbejdstagere. Derudover kan ansættelser af udenlandsk arbejdskraft også være

begrundet i kompetence. De kan besidde kvaliteter, som danske håndværkere ikke har, men som er

nødvendige for udførelsen af et byggeprojekt. En anden begrundelse kan være, at det er svært at

finde dansk arbejdskraft, da der er ved at komme gang i byggebranchen igen. Det er ikke kun

lønniveauet, som kan have betydning ved ansættelse af vandrende arbejdstagere.

I lyset af denne afhandling vil det være interessant at undersøge forholdet mellem dansk

arbejdsret/kollektive overenskomster og EU-retten nærmere for at få mere klarhed over, hvad

gældende ret på området er.

74/79

 

8.  Bilag  

8.1 A: Jord- og Betonoverenskomsten mellem 3F og Dansk Byggeri 2014

8.2 B: Figur 6.1

8.3 C: Figur 6.2

8.3 D: Figur 6.3

9. Litteraturliste

Litteratur

Andersen, Mads Bryde: Grundlæggende aftaleret, Gjellerup Forlag, bind 1.

Andersen, Torben M: Beskrivende dansk økonomi, 4. udgave, HandelsVidenskab Bogforlaget,

Gråsten, 2012

Hasselbalch, Ole: Lærebog i ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist og

Økonomforbundets Forlag, Gylling 2012

Eyben, WE von: Bevis, G-E-C Gads Forlag, Vojens, 1986

Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, om rollefordelingen mellem

overenskomstparterne, Folketinget og domstolene, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinnerup,

2013

Kristiansen, Jens: Grundlæggende arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag

2014.

Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014.

Pedersen, Kurt Pedersen mfl.: Økonomisk teori i et international perspektiv, 6. udgave, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag, Randers, 2005.

Kure, Henrik: EU-ret kompendium, 5. udgave, Karnov Group Denmark, Odder, 2014

75/79

Social sikring & social integration: Arbejdskraftens frie bevægelighed til og fra de nye EU-lande,

Beskæftigelse & sociale anliggender, 2003.

Neergaard, Ulla mfl.: EU RET, 6. udgave, Thomson Reuters, Vojens 2010

Nielsen, Ruth mfl.: Retskilder & Retsteorier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008:

side 436.

Nielsen, Ruth: Europæisk arbejdsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2003

Nielsen, Ruth: Dansk arbejdsret, 2. udgave, del 1, Det arbejdsretlige system, Jurist- og

Økonomforbundets forlag, 2012

Rasmussen, Hjalte: EU-RET I KONTEKST, 5. udgave, Forlaget Thomson, Vojens 2003

Starups, Peter: Ph.d.-afhandling, EF-traktatens art. 39 og 43 om forbud mod ikke-diskriminerende

medlemsstatslovgivning, Juridisk Institut 2005

Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers,

2008

Vestergaard, Anne Mette mfl.: Europa efter udvidelsen: Østudvidelsen og arbejdskraften:myter og

realiteter, Dansk Institut for Internationale studier, Skjern, 2004

Dansk lovgivning

Lov nr. 477 af 11. oktober 1972, tiltrædelsesloven

Grundloven

Kollektive overenskomster

Hovedaftalen mellem DA og LO

Jord- og Betonoverenskomsten 2014

Septemberforliget fra 1899

EU-primær retskilder

TEU-traktaten

TEUF-Traktaten

76/79

Art. 45 TEUF – Arbejdskraftens frie bevægelighed

EU- sekundær retskilder

Forordning nr. 492/2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed

Direktiv 2004/38, social sikring af vandrende arbejdstagere og deres familie

EU-Kommissionen

Kommissionen, EF- socialt set, den social dimension af det indre marked, 1988

Artikler

”Social dumping i EU - på vej mod en social markedsøkonomi?” af Catherine Jacqueson, adjunkt,

ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 5/6 2009

professor, dr.jur. Kristiansen, Jens, artikel: ”Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere

højesteretspraksis”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2014

professor, dr.jur. Rønholdt, Steen m.fl.: ”Om den almindelige lighedsgrundsætning i dansk ret og

EU-ret”, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr. 1 2013.

U.2012.B.295, af professor, dr.jur. Hasselbalch, Ole: Forfatningskrise

Rapporter

Forskningscenter for Arbejdsmarkeds- og Organisationsstudier (FAOS), ”Danske virksomheders

brug af østeuropæisk arbejdskraft”, 2013 af Søren Kaj Andersen og Jonas Felbo- Kolding.

Tværministerielt udvalg: ”Udvalget om modvirkning af social dumping” : 2012, En del af

finanslovsaftalen 2012.

Danmarks statistik

77/79

Danmarks statistik: Danmarks nationalregnskab, 2014.

Danmarks statistikbank: http://www.statistikbanken.dk/statbank5a/default.asp?w=1280

Internet

EU-Oplysningen www.eu.dk

pressemeddelelse fra 3F i Marketnew, Børsen, marts 2015:

http://marketnews.dk/artikel/19/7724/dansk_byggeri_angriber_bekaempelsen_af_social_dumping.h

tml.

LO’s Hjemmeside: http://www.lo.dk/kontakt/LOsmedlemmer.aspx.

Folketingets EU-oplysning: www.euo.dk

Det Centrale virksomhedsregister: Det centrale virksomhedsregisters hjemmeside og en søgning på

Cipa ApS http://datacvr.virk.dk/data/visninger?soeg=cipa&type=Alle

Højesterets afgørelser

U2014.914 H

U2002.1789 H

dom af 11. august 2015, sag 104/2014

Landsrets afgørelser

UfR 2012.2247 Ø

Faglig Voldgift

FV2014.0171, Cipasagen

FV 2012.0180

FV 2009.0093

EU-Domme

78/79

Sag C-237/94, O’Flynn

Sag C-291/05, Eind

Sag C-75/63, Unger

Sag C-172/11, Erny

Sag C-384/08, Attanasio

Sag C-281/98, Angonese

Sag C-350/96, Clean car

Sag 103/88, Costanzo

Sag C- 55/81, D M Levin mod Statssekretæren

Sag C-139/85, Kempf

Sag C- Raccanelli

forenede sager C-49/98 m.fl., Finalarte m.fl

C. 212/05, Hartmann

C-282/10 Dominguez

C-555/07 Kücüdevec

forenede sager C-335/11 og C-337/11, HK og DAB

C-499/08, Ole Andersen

C-415/93, Bossman

152/73, Sotgiu

sag 33/88, Allué og Coonan I

C-60/03, Wolff & Müller

C-341/04, Laval

sag C-438/05. Viking

79/79

Generaladvokatens forslag til afgørelser

8. september 2011 i C-282/10 Dominguez