Peculado Trabajo Final

Ao de la consolidacin econmica y social en el Per

Universidad Nacional Mayor de San Marcos(Universidad del Per, Decana de Amrica)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco TericoCurso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Cdigo: Ao: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Ral

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO1. Planteamiento del Problema

Respecto a los ltimos cambios en la formulacin normativa del delito de peculado: Cul es la modificacin ms adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificacin

En el presente ao, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Cdigo Penal referente a los delitos contra la administracin pblica a travs de la ley 29703 que entr en vigencia el 10 de junio del presente ao. Tras una larga polmica y presin meditica de los medios de comunicacin y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugeran que dichas modificaciones solo favoreceran a las personas juzgadas por dichos delitos y que adems impeda la lucha anticorrupcin, el Congreso acogi propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Cdigo Penal, aprobando as la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculadoque entr en vigencia hace unas semanas atrs (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no slo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en trminos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posicin acerca de cul es la ms acertada en su formulacin y en su ulterior aplicacin. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Cdigo Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 103 de la Constitucin Poltica) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldra a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupcin podran acogerse a la nueva normativa porque consideraran que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las prximas semanas, sus efectos ya se habran producido en razn del principio constitucional de la ley penal ms favorable. Adems si estas ltimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretacin ms restrictiva de los delitos contra la administracin pblica, entonces las consecuencias seran absolutamente negativas para la lucha contra la corrupcin, no slo para aquellos actos de corrupcin que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino tambin para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regmenes de Garca, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

Delito de Peculado3. Hiptesis

La redaccin del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es ms adecuada que la propuesta por la ley 29703.

4. Marco Terico Las primeras reacciones posteriores a la publicacin de la ley 29703. De esta manera daba la noticia el diario Per 21, tras la modificacin del Cdigo Penal:

Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Cdigo Penal vinculadas a delitos contra la Administracin Pblica. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Con el cambio, a partir de ahora, los funcionarios pblicos que utilicen indebidamente un vehculo del Estado ya no podrn ser procesados. De esta manera, el actual ministro del Interior, Miguel Hidalgo, ya no podr ser acusado por haber utilizado un vehculo del Estado para otros fines. Como se recuerda, utiliz una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa, una actividad que nada tena que ver con su funcin, que en ese entonces era la de General de la Polica Nacional. Asimismo, el aprista Aurelio Pastor, quien en la ltima campaa electoral us un vehculo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido, tampoco podr ser procesado por este delito. En las Normas Legales tambin se evidencia la modificacin de los delitos de colusin, peculado doloso y culposo, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito. El faenn encubierto denunciaba la periodista Rosa Mara Palacios.

Derecho Penal IV UNMSM

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Delito de PeculadoCon la Ley 29703, las personas ya procesadas y condenadas por colusin se vern favorecidas de acuerdo a la opinin del profesor Ivn Meini, especialista en Derecho Penal. No todos los comentarios fueron crticos, algunos, por ejemplo, rescataban el lado positivo de estas modificaciones, en esa lnea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio, quien destac que se haya aumentado la pena de prisin en cinco delitos diferentes, lo que para el jurista denota una intencin de sancionar con mayor severidad a los trabajadores pblicos que incurren en actos punitivos. Aunque la mayora de las crticas se centraba en el delito de colusin, veamos que sucedi con el delito de peculado, especficamente con la modificacin del artculo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artculo:


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Delito de PeculadoARTCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703

LEY 29758

13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor pblico que se apropia o pblico que se apropia o pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, utiliza en cualquier forma, utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, o consiente que un tercero para apropie o o s o para otro, caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepcin, administracin custodia le estn

percepcin, administracin caudales

estn pblicos, cuya percepcin, o estn confiados con

confiados por razn de su administracin o custodia confiados por razn de su cargo, ser reprimido con le por cargo, ser reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razn de su cargo, ser pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho aos. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho aos. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias,

circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades ser reprimida con pena tributarias, privativa de libertad no

agravante si los caudales de ocho aos. destinados asistenciales programas pena

social. En estos casos, la ser reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce aos. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad ser no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce aos. aos. Si los caudales o efectos, o

Si el agente, por culpa, da independientemente de su destinados ocasin a que se efecte valor, por otra persona la destinados sustraccin de caudales o asistenciales efectos ser reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas

a social. En estos casos, la apoyo pena privativa de libertad

pena privativa de libertad social, la pena privativa de ser no menor de ocho ni no mayor de dos aos o libertad ser no menor de mayor de doce aos. Derecho Penal IV UNMSM 6

Delito de Peculadocon prestacin de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente, por culpa, da comunitario de veinte a aos. cuarenta Constituye o efectos ocasin a que se efecte otra persona la jornadas. Si el agente, por culpa, da por otra persona ser

circunstancia ocasin a que se efecte sustraccin de caudales o la efectos, ser reprimido con estuvieran sustraccin de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos, a con reprimido no mayor de dos aos o de con prestacin de servicios pena privativa

agravante si los caudales por destinados asistenciales programas

apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo

social. En estos casos, la aos o con prestacin de cuarenta jornadas. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye ser no menor de tres ni veinte mayor de cinco aos efectos, valor, destinados asistenciales apoyo social, a jornadas. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la

independientemente de su asistenciales

fines social. En estos casos, la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco aos.

programas de desarrollo o ser no menor de tres ni privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. En la modificacin de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participacin (complicidad o instigacin) y, por otro lado, en la graduacin de la gravedad del delito cometido1. Respecto a los modos, la reforma de la Ley N 29703 ha suprimido el peculado para terceros, es decir, se ha dejado de lado a la frmula referida a la apropiacin o utilizacin para otro de caudales o efectos pblicos. En su lugar, la actual redaccin del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada

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Observacin de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.


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Delito de Peculadodel Cdigo Penal espaol2, referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos pblicos. La frmula anterior, si bien no permita una interpretacin clara sobre el momento de consumacin del peculado para terceros, haba sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia haba establecido que la consumacin del peculado para terceros se produca al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aqul se encontraba a disposicin de ste. Esto permita imputar como cmplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que reciba el bien o tena a su disposicin el mismo. La modificacin producida incorpora una figura autnoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretacin clara sobre el momento de consumacin de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el criterio de consumacin, reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie, entonces podra evidenciarse una peligrosa y equivocada lnea de interpretacin que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales pblicos. Esta diferenciacin permitira excluir a los particulares o extraneus como cmplices del delito de peculado dado que su intervencin se producira con posterioridad a la consumacin del delito.

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Artculo 432 del Cdigo Penal Espaol:

1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. 2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. 3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos.


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Delito de PeculadoCon relacin a la segunda modificacin, la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razn del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado especficamente el tipo penal agrava la sancin penal para el funcionario pblico en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. Por otro lado, la pena tambin se agrav. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio, el jueves 21 de julio del 2011, se public en el Diario Oficial: la ley 29758, cuya redaccin suprime la controversial a nivel de las penas. palabra CONSENTIR del delito de peculado, regresndola a su redaccin original, y tan solo dejando los cambios


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Delito de Peculado

INTRODUCCIONLa doctrina es casi unnime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber jurdico3. Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores pblicos a fin de que puedan responder como autores. Tambin se ha conocido esta figura con el nombre de malversacin o mala administracin. Podra decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor pblico en razn de la investidura pblica.

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ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona. Editorial Marcial

Pons. Edicin 1998. Pg. 383.


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Delito de PeculadoDe lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin Pblica5. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6, ya que hacerlo implicara violar el principio de legalidad. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades, en la medida en que una mala administracin de los bienes confiados al empleado oficial, en razn o con ocasin de las funciones, incide en forma negativa en la correcta administracin del Estado por deformacin del instituto real. Como lo seala Luis Carlos Prez: en su ms amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el inters patrimonial de la administracin oficial, el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados, pues el dinero, por ejemplo, es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depsitos del Estado, sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario pblico a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administracin7:

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VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos. Edicin 2000.

Lima. pg. 520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico.5

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal. Edicin 1966. Madrid. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho Penal Espaol. Editorial Marcial PREZ, Luis Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogot. 1978. Pg. 194.

pg. 228.6

Pons. Edicin 2000. Barcelona. pg. 826.7


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Delito de Peculado

CAPITULO I: EL PECULADO1.- Generalidades La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinnimo de riqueza en pueblos como el romano, que fundaba su ordenamiento econmico esencialmente en el pastoreo. Para la poca de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuaba la cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denomin con el mismo nombre que le dieron los umbro-sablicos: la pecus, de donde se tiene que etimolgicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su connotacin de ganado y dinero. La tipificacin de las apropiaciones de dinero pblico y toda defraudacin contra la caja pblica como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, segn dice Carmignani, se promulg bajo el rgimen de Cayo Julio Csar, y llevaba como ttulo Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito entre s, establecindose como pena la privacin o interdiccin del agua y del fuego, sancin que luego fue sustituida por la deportacin. Ms tarde los administradores pblicos que cometan este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba adems la accin del cudruplo del dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos, pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante. Sin embargo, el tiempo ampli este concepto para la poca del Digesto de Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que perteneca al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto comn. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero pblico, as fuera municipal. Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que realizan los funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12

Delito de Peculadoconducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la fe pblica. 2.- Bien jurdico protegido El bien jurdico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administracin pblica por funcionario pblico, donde el bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados. En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica8 , garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La Administracin Pblica es percibida como realidades normativas que estn al servicio del ciudadano9. Esto significa que el funcionario o servidor pblico en su relacin con la Administracin Pblica debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesin de la correcta prestacin de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cul es el comportamiento lesivo del bien jurdico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicacin asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relacin social concreta en que se desenvuelven los

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ABANTO VSQUEZ, Manuel. La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de

deber. En Resvista Penal N 14, 2004, p.12, seala el autor: Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico tutelado por esta parte del Derecho Penal sera la Administracin Pblica por s misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurdico, se sostiene que en este mbito lo que interesa proteger es el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad funcional de los rganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica9

OLAIZO NOGALES, Ins. El delito de Cohecho. Edicin 1999. Valencia. pg. 87.


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Delito de Peculadohechos, ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurdico vago e inconsistente. En el caso de la Administracin Pblica, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en el delito de peculado radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrtico, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos), por un lado, no estn obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurdicas. En un Estado democrtico, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garanta que sus mbitos de libertad no sern restringidos11, ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitucin y las leyes. En un Estado democrtico, el Derecho Penal no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino nicamente cuando estos a travs de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales. El ncleo tpico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro o lesin de la correcta prestacin de servicios de la Administracin Pblica. Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el10

GARCA MORALES, Oscar. El Delito de Malversacin (apropiacin, utilizacin temporal y SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El Principio de Legalidad en el Estado Democrtico de

administracin desleal de caudales pblicos). Edicin 1999. Aranzadi. pg. 34.11

Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales N14; 2004, pg. 464-465.


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Delito de PeculadoDerecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa que la aplicacin del Derecho Penal12. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios pblicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales nicamente el sern restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto

funcionamiento de la administracin; esto significa que esta posicin es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesin o puesta en peligro de la correcta prestacin de servicios que brinda la Administracin Pblica, mas no la sola deslealtad. 3.- Concepto de funcionario pblico El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad. Entonces el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Cuzco) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario pblicosabemos que en la actualidad no existe un rgimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder pblico estn sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija tambin a los del ministerio pblico, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contralora General12

Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Ins; 1999, p. 64 15


Delito de Peculadode la Repblica. En cuanto a la duracin del vnculo del funcionario con la administracin tiene tambin sus caractersticas segn se trate de un empleado pblico o un trabajador oficial, en efecto a los empleados pblicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisin en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administracin por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculacin deben ceirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Cdigo Sustantivo de Trabajo. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico entonces, pasaremos a detallar la clasificacin que se hace de los funcionarios o servidores pblicos. 3.1 Clasificacin de los funcionarios pblicos: Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos. As tenemos: Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal. Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de Derecho Penal IV UNMSM 16

Delito de Peculadoregmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Directores congresistas Generales, alcaldes, etc.), de de confianza Secretarios poltica o tcnica(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Secretarios Estado, generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido). Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. La autoridad.-De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, Derecho Penal IV UNMSM 17

Delito de Peculadono podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc. En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administracin pblica.

3.2 Funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades de economa mixta: La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema est, algo de esto ya se mencion lneas antes, en s los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de funcin. Derecho Penal IV UNMSM 18

Delito de PeculadoEl problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal. 4.- Concepto de servidor pblico En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19

Delito de Peculadombito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico .Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en significado al de servidor pblico. 5.- Accin tpica Con respecto a la accin tpica deca SOLER que la accin est definida por el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresin importa una mayor severidad con respecto a la concesin de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la consumacin de este delito, es necesario poder afirmar que ese vnculo algn momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la consumacin del delito es necesario poder afirmar que ese vnculo en algn momento ha sido quebrantado13. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI, opinan que el peculado de uso de cosas- con excepcin del dinero en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automvil oficial con nafta propia como tambin para el13

Soler: Derecho penal argentino, pg. 237 y 238


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Delito de Peculadono merece sancin el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una mquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparacin interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudacin prevista en el art 173, inc. 2 del cdigo penal porque entiende que en la accin contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin, puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la accin tpica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administracin pblica surge del reglamento o de las disposiciones en general, habr sustraccin peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios pblicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relacin a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusin de BOUMPADRE , adoptando la posicin contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinin de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retencin indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, caracterstico de la forma de malversacin conocida como apropiacin indebida- art. 173, inc.2, cd. Penal.

14 15

Soler: Derecho penal argentino, pg. 239 Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial, tomo 2, pg. 314 16 Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250 17 Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250,nota 51


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Delito de PeculadoPor otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del trmino sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pblica. Y agrega: ms all de que se ha elaborado una construccin doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo sustraccin, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refirindose a la de omisin por omisin del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redaccin de nuestro cdigo, que no ha previsto La conducta por pura omisin, y aade: en la redaccin del cdigo argentino no se prev la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustraccin por parte de un tercero. La nica forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal concluye el citado autor seria recurriendo a los delitos de comisin por omisin tambin den minados de omisin impropia18. Con respecto a la accin tpica del peculado, CREUS tambin opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin , puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la accin Es la persona o cosa sobre la que recae la accin del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisin simple (por ej. Omisin de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como ser el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el18 19

Donna: Derecho penal. Parte especial pgs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial Tomo 2, pg. 314


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Delito de Peculadorobo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del inters o bien jurdico violado: el dueo de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometi el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido confiada al funcionario por razn de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos pblicos. La percepcin es la funcin de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administracin, ya que solo entonces adquieren carcter de pblicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depsitos en garanta de particulares que no entran a ser pertenencia de la administracin pblica). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como funcin administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgn de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pblica. La administracin, la percepcin y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razn de su cargo; aqu se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u rdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, segn lo dejamos dicho al hablar de la conducta tpica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administracin pblica Para poder entender el concepto de patrimonio en la administracin pblica, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio pblico y el domino privado del Estado.20

Alfredo Gmez Mndez: Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 287


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Delito de Peculadoa) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdiccin, con fundamento en su soberana, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relacin con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel est sometido a propiedad privada. Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresin polticojurdica de la soberana interna, pues mientras la soberana externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia, el dominio eminente es la potestad de legislacin sobre las personas y los bienes del territorio, sin ms limitacin que los preceptos constitucionales. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido este en su concepto ms amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de l, ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las dems personas pblicas. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista econmico tradicional, pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. b) El dominio pblico: la distincin entre domino pblico y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero refirindose a las cosas publicas y el segundo a los dems bienes del gobernante. A su vez, en la Francia anterior a la revolucin los autores hacen referencia a la distincin entre los dos conceptos, sobre la base de la teora del dominio de la corona, segn la cual, todos los bienes del reino eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. Con ocasin del triunfo de la revolucin, el concepto de la soberana del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nacin. Y en


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Delito de Peculadoconsecuencia la distincin fue acogida por el legislador, mediante la ley 16 de junio de 1895. Esa distincin se fundamenta en la misma idea bsica que dio origen a la aparicin del derecho administrativo, consistente en que el Estado algunas veces acta de manera similar a los particulares, pero otras actan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. . El carcter especial del dominio pblico se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables y adems los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen jurdico de carcter administrativo, esencialmente diferente al rgimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa. c) El dominio privado del Estado: De los anlisis anteriores, resulta que la nocin de dominio privado del Estado se refiere, por exclusin, de la del dominio pblico. Es decir, que el dominio privado del Estado est compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas pblicas y que no renen las condiciones para hacer parte del dominio pblico. Lgicamente tambin est excluido del territorio, en medida en que l pertenece al Estado, pero solo a ttulo de dominio eminente. La caracterstica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas pblicas sobre l, es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. Se considera que el rgimen que regules este domino privado es el de propiedad particular, es decir, al rgimen jurdico de derecho privado, y que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdiccin comn. Entonces se entiende por patrimonio en la administracin pblica al conjunto de elementos materiales e inmateriales, tanto del dominio pblico como del privado, cuya titularidad es del Estado, ya sea de forma directa o indirecta (a travs de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado), y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos, en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Pblicas est constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25

Delito de Peculadoy derechos cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Pblicas es servir a los intereses pblicos; para ello, los entes pblicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atencin a tal fin, en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administracin Pblica va a estar sujeto a un rgimen Jurdico especial que se aleja del rgimen ordinario 8.Autora y coautora en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posicin que se adoptar respecto al delito de peculado ya que en base a la teora que se asuma se podr delimitar el nivel de autora o coautora de los sujetos en el delito mencionado. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infraccin del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputacin a los funcionarios o servidores pblicos reprochndoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. Pero, as como la mayora de autores se inclina por adoptar la teora de infraccin del deber, existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teora de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputacin. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco terico de las diferentes deber. Delito de infraccin del deber Para Claus Roxn21 el delito de peculado corresponde a uno de infraccin del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. Asimismo se sostiene que el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el21

teoras

para

entender

por

qu

legislativa

y

jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teora de infraccin del

ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998 pg. 198


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Delito de Peculadoquebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol especial22. En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por omisin. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica. Para JAKOBS23, la autora en este delito, se funda en la infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin24. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. El problema surge cuando se trata de determinar s los extraeus pueden ser considerados partcipes. Al respecto los seguidores de la teora de la infraccin del deber sostienen que los extraeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisin del delito) responden jurdico penalmente como partcipes22

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. 2004. pg. 23. 23 JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, pg. 60 24 CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, pg. 64


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Delito de Peculadode dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisin del hecho punible.

En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho aos de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entreg a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces candidato a laalcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares, como un aporte para su campaa electoral. Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de hbeas corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el rgano judicial, ha dicho que: Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387 del CdigoPenal. Teora del dominio del hecho

Para los seguidores de la teora del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la accin tpica en su fase ejecutiva. Pero al interior de esta teora encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices:

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Teora de la ruptura de la unidad de la imputacin.- El punto de

partida para delimitar la autora de la participacin se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28

Delito de Peculadoincomunicabilidad de las circunstancias, lo cual lleva a impedir que la imputacin del partcipe extraeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito comn. Por lo cual segn este planteamiento, los particulares que contribuyen a la participacin del delito de peculado, nicamente responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores o partcipes25. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor pblico con la participacin de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia las tienen en razn de su cargo, el funcionario ser autor de delito de peculado, pero el extraeus que no ha tenido el dominio del hecho ser imputado como partcipe del delito comn de apropiacin ilcita.

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Teora de la unidad de la imputacin.- Segn los partidarios de

esta tesis el extraeus no puede ser autor del delito especial, pero si puede ser partcipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autora o coautora es autor quien tiene el dominio del hecho y partcipe el que solo colabora. En la concepcin de la teora de la unidad de la imputacin tanto los extraeus como los intraneus responderan, o bien por el delito comn o bien por el delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el extraeus o el funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor pblico entonces el extraeus ser punible como partcipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. En el Acuerdo Plenario (1 pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acord que los particulares SI pueden ser cmplices del delito de peculado por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con25

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal Edicin Madrid, 1966, pg. 228


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Delito de Peculadoel sistema de valores consagrados por la Constitucin poltica del Per. Adems los particulares son cmplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores pblicos que estn vinculados funcionalmente por razn de cargo con los caudales y efectos pblico, responden a ttulo de complicidad. 9.- Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificacin planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9.1.- Peculado Propio: Se denomina as a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores pblicos) debido a su vinculacin funcional con el caudal o efecto pblico se apropian de ellos usndolos o sustrayndolos de la esfera pblica. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiacin: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor pblico. Algunas legislaciones como l espaola o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo sustraer lo que permite la flexibilizacin funcional a una hiptesis ms amplia del delito.

b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razn de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes pblicos.

c) Peculado por utilizacin o distraccin genrica:


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Delito de PeculadoSe configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar los bienes pblicos pero no de apropiarse de los mismos.

d) Peculado por distraccin o uso especfico: Se relaciona con el uso de bienes pblicos que se caracterizan por ser bienes muebles como mquinas o vehculos que se utilizan en beneficio propio o de terceros.

e) Peculado por aplicacin distinta o malversacin: Un sector de la doctrina lo conoce tambin como malversacin de fondos. Este tipo de peculado consiste en destinar o invertir fondos pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente.26

f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en s. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el

delitos ya que se confunde con la concusin inducida y el peculado funcionario o servidor pblico se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.

g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros.26

ROJAS VARGAS, Fidel. p. Cit. pg. 467.


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Delito de Peculado

9.2.- Peculado impropio: Tambin llamado peculado por extensin se configura cuando la apropiacin, el uso o la sustraccin es cometido por particulares que de acuerdo a la legislacin se consideran similares a servidores o funcionarios pblicos. Especficamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo

CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

PECULADO DOLOSO

1. ANTECEDENTES LEGALES El art. 397 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas. El Cdigo de 1924 haca extensible en su artculo 347 la imputacin de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales, educativos pblicos, y de beneficencia, por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque

pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del Cdigo de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares, pero se ampliaron en cuanto al crculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que


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Delito de Peculadoadministren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El Cdigo de 1863 incluy en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distraccin (artculo 194), peculado de uso (artculo 195) y peculado por sustraccin (artculo 196). El art. 196 estableca: El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros valores pblicos confiados a su administracin o custodia, ser castigado con inhabilitacin absoluta en tercer grado y reclusin en primero, si la sustraccin fuese menor de quinientos pesos aumentndose un trmino por cada quinientos ms hasta el quinto grado. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: El Cdigo penal argentino de 1922. El Cdigo penal uruguayo de 1889. El Cdigo penal italiano de 1889 y 1930. El Cdigo penal espaol de 1970, 1928 y 1973. 2. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores apropia o utiliza para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo sustraer, pero conserva la alusin a los conceptos caudales y efectos contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversacin, en el Per el Peculado constituyo el rubro o captulo jurdico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podramos sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al gnero de la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.


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Delito de PeculadoSi bien la figura bsica de peculado del art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin, como s lo hacen otras legislaciones penales. Sensible ausencia de regulacin normativa que de superarse podra ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material del delito (que s lo tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambin el espaol), esto es de los caudales y efectos. Carencia que debe de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la individualizacin judicial de pena establecido en el art. 46 del Cdigo Penal. 3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, asegurando una correcta administracin de patrimonio pblico. b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y


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Delito de Peculadoprobidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores.

4. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulacin descriptiva del art. 425 del Cdigo Penal. En esta lnea de interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. La relacin funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio pblico Derecho Penal IV UNMSM 35

Delito de Peculadovincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autora a quien carece de dicha estricta y especifica vinculacin, salvo que se vare sustancialmente el tipo de peculado. Distintas perspectivas de anlisis sobre autora se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la espaola, la que luego de regular varias hiptesis de malversacin apertura el tipo mediante el art. 435 para sealar que las disposiciones de este captulo (Captulo VII de la Malversacin) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Publicas, con lo que permite articular hiptesis de administracin de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuracin de la tesis del funcionario material. Como atinadamente indica ABANTO27, entrar en posesin de los caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, una simple entrega de bienes basada en una cuestin personal de confianza en el funcionario, o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena a la referenciada del cargo. La restriccin acentuada de la tipicidad por autora que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia, mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga in malam partem. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si stos son funcionarios pblicos desde una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su inters para el27

ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 288)


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Delito de Peculadoderecho penal. El tema sin embargo est lejos de haber incluido, pues presenta al anlisis matices difciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economa mixta, en el entendido que el espritu de lucro y no el servicio pblico es el que impulsa la gestin de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el inters general contenido directo o indirecto de toda funcin pblica- el que referenciara las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economa mixta no estara necesariamente alejado de los fines pblicos. En la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la nocin penal de funcionario pblico entendida en el art. 425 del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario pblico, pues hasta que se halle desempeando funcin pblica y que exista vinculacin funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administracin pblica, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

Delito de Peculadob. La percepcin, administracin o custodia; c. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma; d. Destinatario, para s o para otro; y e. Objeto de la accin: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relacin funcional: por razn de su cargo No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relacin que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculacin funcional de estricta base jurdica, el hecho ser imputable, a titulo de hurto o apropiacin ilcita comn pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razn a su cargo. Lo que explica que su inclusin se halle en el captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administracin pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesin de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor jerarqua. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

28

QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte especial. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1997, pg. 666).


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Delito de Peculadosolamente la facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase por razn del cargo y no por razn (o en razn) de sus funciones, conforme la formula espaola de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal espaola la vinculacin funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda direccin, como anota Muoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasin de las funciones que concreta y especficamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase por razn de sus funciones, nexo funcional ms genrico y abierto que la descripcin normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia espaola extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico mbito de competencia reglada. La relacin funcional es un componente tpico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Cdigo penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunci. Ello sirve as de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor pblico, as como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor pblico obligado por la razn del cargo, sobre quien es factible esbozar hiptesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculacin, simplemente estara incurriendo en delito comn de hurto, robo, defraudacin o apropiacin ilcita. El contenido de la relacin funcional pasa a ser as el ms importante componente tpico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:29

FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal. Parte especial. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1977. Tomo VII, pg. 276.


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Delito de Peculado1) existencia de competencia por razn del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relacin de confianza de la administracin pblica derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aqu lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de garantizar la posesin (percepcin, administracin o custodia) a nombre del Estado. Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores pblicos en expresin de confianza y la que posibilita la imputacin por delito de peculado. La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculacin funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qu encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesin de los caudales o efectos, su disposicin oficial o su simple custodia se tornan as una funcin especfica del funcionario o servidor pblico, una manifestacin inherente al marco de sus competencias. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia espaola sobre este tema: en Espaa, en la doctrina cientfica y en la jurisprudencia, que no es pacifica en este punto, se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto debe tener competencia para poseerlo por razn de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasin de sus funciones, como sucede en el derecho alemn. Entendemos ms correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40

Delito de Peculadointerpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente30. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales por razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato y orden legitima. No existe discusin alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin, administracin o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que s resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado, es argir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto, se debe sealar que la existencia de una deposicin legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legtima la facultad de posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hiptesis no es la ms frecuente. b. La percepcin, administracin y custodia El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la posesin puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razn del cargo pblico. La naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mencin tanto al30

CATALAN SENDER, Jess. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios

pblicos en el nuevo Cdigo Penal (Doctrina y jurisprudencia). Editorial Bayer Hnos, Barcelona 1999, pg. 263.


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Delito de Peculadopoder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la facultad de su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO ROSA 31, de una acepcin amplia de posesin. 1. Percepcin: se alude con este trmino a la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes pblicos. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administracin publica en calidad de depsitos en garanta o para vigilancia puede ser considerados bienes pblicos y, lo que mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una opinin negativa al respecto, FERREIRA32, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino tambin los del particular que el Estado administra. Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes; es ms, la posicin de garante que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora, como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. 2. Administracin: La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin31

CAMAO ROSA, Antonio. Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal uruguayo. En: Jurisprudencia Argentina, 1963, pg. 58. 32 FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la administracin pblica. Editorial Temis, Bogot -1985. Pg. 26.


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Delito de Peculadonecesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de particulares. Administran caudales almacenistas, los administradores y efectos los tesoreros, los judicialmente nombrados, los

funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc. 3. Custodia: esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administracin terceros. c. Modalidades delictivas: apropia o utiliza El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la accin penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar, generando as los llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiacin o utilizacin propia de peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisin estipuladas en la figura penal. Derecho Penal IV UNMSM 43 pblica manifiesta voluntad lesionarla

patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para

Delito de PeculadoLa apropiacin, a diferencia del la sustraccin, se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer del mismo. En toda apropiacin hay por derivacin una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesin. La fuente generadora de la apropiacin puede recaer tanto en actos materiales de incorporacin de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposicin inmediata; en general, a travs de numerosos actos que, como expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del patrimonio pblico que realiza el sujeto activo, en el mbito concreto de la apropiacin. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y lo haya incorporado en la propia suya, en trminos especiales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilcitos de caudales al interior de la administracin pblica con dolo de pecular y que ya consuman el delito. No obstante, la sustraccin de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del mbito de control pblico, constituye un modo de expresar la concretizacin de la apropiacin de bienes muebles, en tanto incorporacin a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la apropiacin va a suponer disponer del patrimonio pblico al margen de sustraccin, esta modalidad de remocin del bien tambin puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44

Delito de Peculadosu rol en el contexto de la apropiacin, maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiacin y utilizacin: en cualquier forma. El usar o utilizar (trminos idnticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien, sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad solo est dirigida en funcin al hecho de servirse del bien. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolucin-restitucin del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo nico o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposicin que se hace del mismo, lo que aleja la hiptesis de un peculado de uso de dinero. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de estas modalidades de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala ABANTO VSQUEZ33. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitucin y en ambos casos el cese del uso. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin o utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas, sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece aqu un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor pblico a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustraccin, la33

ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 296.


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Delito de Peculadoenajenacin, donacin, apropiacin de los tributos recaudados; utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal o efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercer, custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehculos sin autorizacin o disposicin de la entidad pblica; tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores; Jefes de almacn que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvi de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas; etc. Tanto la apropiacin como la utilizacin admiten la forma omisiva. sta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. La utilizacin configurar obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiacin o hurto, siento imputable estas ltimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos pblicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. d. El destinatario: para s o para otro El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin cometer delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido otro puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho pblico. La posibilidad que el para otro se refiera a uno de los coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya subsumido en la variante para s, es decir, de tratarse de varios autores que cometen el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios


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Delito de Peculadofinales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero, exista una relacin com

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