Decizia Consiliului Concurenţei nr. 12 din data de 03.03.2008

referitoare la încălcarea prevederilor art. 5 alin.(1) lit.f) din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, de către SC Fresenius Medical Care SRL,

SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL şi a art. 9 din lege de către Ministerul Sănătăţii Publice

În baza:

1. Dispoziţiilor Decretului nr. 830/04.09.2007 privind numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei;

2. Dispoziţiilor Decretelor nr.57/17.02.2004, nr.1089/06.09.2006, nr.1088/06.09.2006 şi nr.1087/06.09.2006 privind numirea membrilor plenului Consiliului Concurenţei;

3. Dispoziţiilor Legii concurenţei nr.21/1996, republicată, publicată în Monitorul Oficial nr.742 – Partea I, din 16.08.2005;

4. Dispoziţiilor Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I,nr.288/01.04.2004, cu modificările şi completările ulterioare;

5. Dispoziţiilor Regulamentului pentru aplicarea prevederilor art.5 si 6 din Legea concurenţei nr.21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, privind practicile anticoncurenţiale, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.430/13.05.2004;

6. Prevederilor Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii parţii substanţiale de piaţă, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr.288/01.04.2004;

7. Prevederilor Instrucţiunilor privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.430/13.05.2004;

8. Prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art.56 din Legea concurenţei nr.21/1996, publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr.439/17.05.2004;

9. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de către raportor, precum şi a celorlalte acte şi lucrări din dosarul cauzei;

1

10. Faptului că au fost îndeplinite procedura de transmitere a Raportului de investigaţie părţilor implicate pentru luare la cunoştinţă şi formulare de observaţii şi procedura de citare pentru audierea părţilor în Plenul Consiliului Concurenţei la data de 12.02.2008;

11. Observaţiilor la Raportul de investigaţie, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 28.01.2008;

12. Faptului că, în cadrul şedinţei de audiere desfăşurate la data de 12.02.2008, a fost întrunită condiţia de cvorum de minimum 5 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată delibera şi decide în mod valabil;

13. Declaraţiilor făcute în timpul audierii din data de 12.02.2008, de către reprezentanţii legali ai părţilor implicate prezenţi la audiere;

14. Concluziilor scrise, transmise Consiliului Concurenţei de către părţile implicate până la data de 14.02.2008;

15. Faptului că, în cadrul şedinţei de deliberare desfăşurate la data de 25.02.2008, a fost întrunită condiţia de cvorum de minimum 5 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată delibera şi decide în mod valabil.

Având în vedere: I. Sumar executiv

1. La data de 09 septembrie 2005, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 215, s-a declanşat o investigaţie din oficiu pe piaţa produselor şi serviciilor pentru dializă din România.

2. Investigaţia şi-a propus să analizeze, din punct de vedere al compatibilităţii cu legea şi doctrina concurenţială, cadrul legislativ care reglementează piaţa produselor şi serviciilor pentru dializă şi modul de aplicare al acestuia, cu ocazia licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Subprogramului naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal.

3. În urma analizei efectuate în cursul investigaţiei şi a documentelor aflate la dosarul cauzei au rezultat următoarele:

• participarea SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL la licitaţia din anul 2003 cu produse1 aparţinând companiei Gambro Suedia şi comercializate pe piaţa românească, până în acel moment, numai de concurentul său SC Alsifcom Intermed SRL, care a şi caştigat licitaţia pentru produsele respective;

1 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 sub denumirea comercială de GFS Plus 16

2

• participarea SC Alsifcom Intermed SRL la licitaţie cu un produs2 aparţinând companiei Fresenius Medical Care Deutschland ND GmbH, reprezentată în România de SC Fresenius Medical Care România SRL, societate care era singurul comerciant al produsului pe piaţa românească, şi care, de altfel, a şi caştigat licitaţia pentru produsul respectiv;

• participarea SC Alsifcom Intermed SRL cu două produse3 la licitaţie, produse pentru care nu a depus oferta tehnică, ci numai oferta financiară electronică, asigurând, astfel, numarul minim necesar de 2 participanţi la licitaţie şi, în final, câştigarea licitaţiei de către singurul său concurent SC Fresenius Medical Care România SRL.

4. Concluzia a fost aceea că, între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia din anul 2003, în cadrul Programului, pentru unele tipuri de dializoare. Această înţelegere a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale din anul 2003, organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în cadrul Programului.

5. Prin această înţelegere, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL au încălcat prevederile art. 5 alin.(1) lit.f) din Legea concurentei nr.21/1996 (denumită în continuare lege), în conformitate cu care „Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, orice decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: […]

f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte”. 6. Pentru încălcarea art.5 alin. (1) lit. f) din lege, prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL vor fi sancţionate cu amendă. 7. În cadrul investigaţiei s-a constatat, totodată, că prin faptul că nu a organizat, în fiecare an, conform legislaţiei în vigoare, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente şi materiale sanitare pentru Programul „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă”, Ministerul Sănătăţii Publice a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă al agenţilor economici care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003. 8. Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate a administraţiei publice centrale în domeniul sănătăţii publice, prin faptul că, în perioada 2004-2006, nu a 2 „dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6”, cu produsul dializor capilar F7 HPS, 3 „dializoare low-flux, sintetice, abur,

organizat anual, conform legislaţiei în domeniu, licitaţii pentru realizarea Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal, a încălcat dispoziţiile art. 9 din lege. II. Cadrul legal de reglementare A. Programele naţionale de sănătate 9. Programele naţionale de sănătate sunt un ansamblu organizat de activităţi şi servicii, instituite prin lege, în scopul prevenirii şi tratării unor boli cu consecinţe grave asupra stării de sănătate a populaţiei şi, în unele cazuri (SIDA, TBC), cu risc epidemiologic crescut. 10. Conform HG nr. 276/20034, în anul 2003, achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi produse specifice aferente programelor şi subprogramelor naţionale de sănătate trebuia să se efectueze prin licitaţii la nivel naţional. Acestea urmau să se realizeze prin mijloace electronice, în conformitate cu prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 20/20025 privind achiziţiile publice prin licitaţii electronice, respectiv licitaţie deschisă. Licitaţiile electronice trebuiau să fie efectuate prin intermediul Sistemului Electronic pentru Achiziţii Publice - SEAP, al cărui operator era Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei. 11. Conform Ordinului comun al ministrului sănătăţii şi familiei şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 248/149/2003, în anul 2003, achiziţia medicamentelor, vaccinurilor şi a materialelor sanitare specifice, precum şi a contraceptivelor urmau să se efectueze prin licitaţie la nivel naţional pentru următoarele programe, respectiv subprograme de sănătate: • Prevenirea şi controlul bolilor transmisibile; • Supravegherea şi controlul tuberculozei; • Supravegherea şi controlul infecţiei HIV/SIDA; • Hematologie şi securitate transfuzională; • Sănătatea copilului şi familiei; • Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă; • Prevenţie şi control în patologia oncologică; • Prevenţie şi control a hemofiliei şi talasemiei (factor VIII); • Profilaxie în patologia psihiatrică şi psihosocială; • Prevenţie şi control în diabet şi alte boli de nutriţie. 4 HG nr. 276/2003 privind achiziţia de medicamente, materiale sanitare, reactivi şi alte produse specifice aferente programelor şi subprogramelor de sănătate în anul 2003.5 Ordonanţa Guvernului nr. 20/2002 privind achiziţiile publice prin licitaţii electronice, cu modificările şi completările ulterioare, a fost abrogată prin OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

4

B. Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal 12. Subprogramul naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal (denumit în continuare Programul) a fost introdus de către Ministerul Sănătăţii în lista programelor naţionale de sănătate, alături de alte 30 de programe, prin Legea privind asistenţa de sănătate publică nr. 100/1998. 13. Beneficiarii programelor naţionale de sănătate, în general, şi ai Programului, în particular, sunt persoanele asigurate care prezintă afecţiuni incluse în programele naţionale, respectiv insuficienţă renală cronică. Persoanele neasigurate pot beneficia, de asemenea, gratuit de programele naţionale de sănătate, din momentul diagnosticării unei boli cuprinse în aceste programe. 14. În perioada 2002-2006, numărul de persoane tratate în cadrul Programului a înregistrat o creştere de 21% în cazul tratării prin hemodializă şi, respectiv, de 38% în cazul tratării prin dializă peritoneală. 15. Unităţile sanitare prin care se derulează subprogramele de sănătate sunt nominalizate de ministerele în subordinea cărora funcţionează, fiind necesar să aibă secţii şi compartimente de profil. În situaţia în care bolnavul este diagnosticat cu una din afecţiunile cuprinse în subprogramele de sănătate într-o unitate sanitară care nu are secţie sau compartiment de profil, dar bolnavul îndeplineşte criteriile de includere în subprogram, acesta poate beneficia de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice într-una din unităţile sanitare prin care se deruleaza subprogramul naţional. 16. Pentru programele cu achiziţie prin licitaţie la nivel naţional, lista medicamentelor şi a materialelor specifice solicitate în cadrul acestora este cuprinsă în documentaţia de licitaţie. Livrarea acestora se efectuează la termenele şi în conformitate cu clauzele referitoare la obligaţiile părţilor asumate prin contractele de furnizare încheiate, pe baza necesarului lunar de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice, transmis Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de unităţile sanitare implicate în derularea programelor. Necesarul lunar este avizat de medicul coordonator judeţean de program, care analizează solicitarea lunară din punct de vedere cantitativ şi valoric. Aceste solicitări lunare se stabilesc de către fiecare unitate sanitară şi cuprind numai medicamentele şi/sau materialele sanitare specifice, care au fost achiziţionate prin licitaţie la nivel naţional. 17. Asigurarea de medicamente şi/sau materiale sanitare specifice tratamentului de supleere a funcţiei renale la bolnavii cu insuficienţă renală cronică a deţinut o pondere însemnată în cadrul Programului de prevenire şi control al bolilor netransmisibile. În perioada 2001-2007, s-a înregistrat o creştere a fondurilor alocate pentru subprogramul de sănătate „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă” din totalul sumelor alocate pentru „Programul de prevenire şi control al bolilor netransmisibile”, de la cca.19% în anul 2001 la cca. 32% în anii 2006 şi 2007.

5

C. Modul de organizare şi desfăşurare a licitaţiei naţionale din anul 2003 în cadrul Programului 18. La data de 02.06.2003 a avut loc deschiderea ofertelor şi verificarea formală a existenţei tuturor documentelor solicitate de către Comisia6 de licitaţie, în prezenţa reprezentanţilor ofertanţilor.

19. Conform Procesului verbal de deschidere a ofertelor, încheiat la data de 02.06.20037, 14 societăţi comerciale au depus documentaţia pentru participarea la licitaţie, după cum urmează: • SC Renamed Farma SRL în asociere8 cu Romger General Trade &

Consulting SRL şi SC Flamed SRL; • SC Farmexpert DCI SRL în asociere cu Farmexpert DCI SRL Iaşi, Prahova,

Timişoara, Cluj şi respectiv Braşov; • SC Fresenius Medical Care România SRL în asociere cu Fresenius Kabi

Romania SRL, Opremi Medfarm SRL, SC Diasol SA şi SC Hemofarm SRL (consorţiu);

• SC Fildas Trading SRL; • SC Europharm Holding SA; • SC Polisano SRL în asociere cu Dutchmed SRL; • SC Sof Medica SRL în asociere cu SC SanProdMed SRL, SC Cyber SRL şi

SC Farmacom Italia SRL; • SC Alsifcom Intermed SRL; • SC Phoenixmed 2000 SA; • SC A&A Medical SA; • SC Sindan SRL în asociere cu Relad Pharma SA; • SC B.Braun Medical SRL; • SC A&G Med Trading SRL; • SC Sanevit SA. 20. În data de 26.06.2003, Comisia de evaluare a ofertelor în cadrul Programului a analizat documentaţia de licitaţie depusă de cele 14 societăţi comerciale.

Conform Procesului Verbal încheiat la data de 26.06.2003, ora 14.00, de către Comisia de evaluare a ofertelor în cadrul Programului, aceasta a hotărât descalificarea următoarelor firme: • SC Sanevit SA, deoarece nu a prezentat documentaţia minimă obligatorie şi

nu a îndeplinit condiţiile de eligibilitate, şi

6 Conform procesului verbal de deschidere a ofertelor la Programul Nefrologie-Dializă, încheiat la data de 02.06.2003 Comisia de licitaţie era formată din Dl. Consilier Remus Baciu – Corp Control Ministerul Sănătăţii şi Familiei, Preşedinte şi Dl. Ec. Cristian Cărăuşu – Corp Control Prim Ministru, Dl. Conf. Dr. Eugen Mota, D-na Consilier Juridic Minola Fialcovschi – Directia Legislaţie Ministerul Sănătăţii şi Familiei şi Dl. Ec. Ion Tănase – reprezentant Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, membrii. 7 Număr de înregistrare la Ministerul Sănătăţii: 26840/02.06.2003. 8 În conformitate cu documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, candidaţii se puteau asocia şi depune ofertă comună, cu desemnarea unui lider de asociaţie.

6

• SC Braun Medical SRL, deoarece nu a prezentat dovada asigurării mărfii în depozit.

21. De asemenea, conform aceluiaşi proces verbal, au fost excluse de la licitaţie o serie de loturi de produse, comisia hotărând calificarea următoarelor firme: • Farmexpert DCI SRL; • Fildas Trading SRL; • Eurofarm Holding SA; • Phoenix Med 2000 SA; • A&A Medical SA; • A&G Med Trading SRL,

precum şi: • Renamed Farma SRL; • Fresenius Medical Care SRL; • Polisano SRL; • Sof Medica SRL; • Alsifcom Intermed SRL; • Sindan SRL,

pentru restul produselor ofertate (excepţie fac produsele care au fost excluse din licitaţie).

22. În acelaşi proces verbal, comisia a constatat că firma Renamed Farma a prezentat un prospect al soluţiei concentrate pentru dializă sub formă de pulbere produsă de B Braun Schiwa – Germania în legătură cu care au existat îndoieli asupra apartenenţei acestui produs la gama de produse a firmei germane. S-au avut în vedere anumite specificatii de ordin tehnic, formulări incorecte în limba engleză şi aspectul general în contrast cu celelalte documente ale firmei B Braun Schiwa. Comisia a hotărât întocmirea procesului verbal în vederea deblocării procedurii, urmând ca, în măsura în care vor apărea relaţii suplimentare, acestea să fie comunicate autorităţii contractante. 23. Ofertanţii declaraţi preselectaţi au fost invitaţi la sediul Inspectoratului General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (I.G.C.T.I.), pentru a participa la sesiunea de instruire pentru depunerea ofertei la I.G.C.T.I. Depunerea ofertei financiare la I.G.C.T.I. de către ofertanţii declaraţi eligibili trebuia să se facă în termen de 5 zile de la momentul comunicării procesului verbal de calificare. S-a făcut precizarea că termenul minim acceptat de autoritatea contractantă pentru factorul de evaluare „termen de livrare” este de o oră, iar perioada maximă de stocare nu poate depăşi 365 de zile, respectiv perioada de derulare a contractelor de livrare.

24. Ca urmare a formulării unor contestaţii la procesul verbal de calificare, procedura de licitaţie, respectiv depunerea ofertelor financiare, s-a suspendat până la soluţionarea acestora. 25. SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL au formulat o contestaţie comună la procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, prin care au solicitat excluderea din licitaţie a SC

7

Renamed Farma SRL, în conformitate cu art. 30 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 60/2001 şi sesizarea organelor de urmărire penală competente să stabilească caracterul fals al declaraţiilor furnizate de reprezentantul SC Renamed Farma SRL prin oferta depusă, în legătură cu următoarele produse: soluţie concentrată pentru hemodializă tip bicarbonat, granulară/pulbere – componentă acidă RS 04A şi soluţie concentrată pentru hemodializă tip bicarbonat, granulară/pulbere – componentă bazică (soluţia bicarbonat 8,4 kg/bag). SC Renamed Farma SRL era unul din principalii concurenţi ai acestor societăţi în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. 26. În ceea ce priveşte firma Renamed Farma SRL, autoritatea contractantă a luat act de răspunsul primit de Comisia de evaluare de la firma B.Braun din Germania şi a dispus, faţă de acest răspuns şi de toate documentele prezentate de firma Renamed Farma SRL, excluderea acestei firme din licitaţie şi sesizarea Poliţiei şi a Parchetului pentru efectuarea de cercetări, în conformitate cu art. 41 alin. (2) lit. b) din H.G. 461/2002 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice. 27. La data de 16.07.2003, Comisia de evaluare a ofertelor a anunţat suspendarea procedurii de licitaţie, respectiv de depunere a ofertelor financiare, până la soluţionarea contestaţiei formulată de Renamed Farma SRL. 28. În urma analizei contestaţiei formulate de SC Renamed Farma SRL, depusă la Ministerul Sănătăţii la data de 11.07.2003, precum şi a corespondenţei efectuate cu firma B.Braun din Germania, Ministerul Sănătăţii a comunicat9 SC Renamed Farma SRL următoarele:

- respingerea contestaţiei şi deblocarea procedurii de licitaţie; - analizarea cauzelor care au permis înregistrarea în România a produsului

respectiv pe baza unei documentaţii insuficiente. 29. La data de 24.07.2003 comisia de evaluare a documentaţiilor a transmis răspunsul autorităţii organizatoare la contestaţia formulată de SC Renamed Farma SRL tuturor firmelor calificate la licitaţie. 30. Conform instrucţiunilor pentru depunerea ofertei financiare, ofertele scrise trebuiau depuse, în plic închis (sigilat), la registratura Inspectoratului General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (I.G.C.T.I.) până la data de 30.07.2003, ora 16,00. Perioada de depunere a ofertelor electronice a fost stabilită, prin aceeaşi comunicare, începând cu 30.07.2003, ora 16,00 până la data de 31.07.2003, ora 16,00. 31. Procesul verbal de adjudecare, încheiat la data de 01.08.2003, a fost comunicat societăţilor participante la licitaţie, precum şi pe site-ul www.e-licitatie.ro. În urma verificării îndeplinirii criteriilor de eligibilitate de către firmele participante, comisia de evaluare a documentaţiilor pentru acest Program a declarat eligibile următoarele firme: Farmexpert DCI SRL, Fildas Trading SRL, 9 prin adresa nr. MB 1389/23.07.2003

8

http://www.e-licitatie.ro/http://www.e-licitatie.ro/

SC Eurofarm Holding SA, Phoenixmed 2000 SRL, A&A Medical SA, A&G Med Trading SRL, Fresenius Medical Care SRL, Polisano SRL, Sof Medica SRL, Alsifcom Intermed SRL, Sindan SRL, 32. În procesul verbal de adjudecare din data de 01.08.2003 s-a mai menţionat că „în cazul loturilor de produse pentru care exista un singur ofertant şi a fost eliberată o singură autorizaţie de punere pe piaţă, se va proceda la achiziţionarea din sursă unică, dacă există distribuitor unic pe piaţa românească, prin negociere directă”. 33. La data de 02.09.2003 s-a încheiat contractul de furnizare de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului, între societăţile comerciale câştigătoare ale licitaţiei şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. III. Piaţa relevantă A. Piaţa relevantă a produsului 34. În conformitate cu prevederile Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă10, piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării acestora. Aceste produse trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii sau beneficiarii să le ia în considerare atunci când iau deciziile de cumpărare. 35. În cazul licitaţiilor, deoarece concurenţa se manifestă numai la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, piaţa relevantă se defineşte în functie de obiectul licitatiei respective. În cazul investigat piaţa relevantă a produsului se defineşte ca fiind piaţa produselor specifice (materiale consumabile) pentru dializă solicitate în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003. Astfel, principalele pieţe ale produselor sunt:

- piaţa aparatelor pentru hemodializă / dializă peritoneală; - piaţa liniilor de sânge pentru hemodializă; - piaţa dializoarelor pentru hemodializă; - piaţa soluţiilor pentru hemodializă / dializă peritoneală.

36 Datorită faptului că, pe de o parte, sistemul de tratament diferă de la un aparat de dializă la altul, în funcţie de producător, iar, pe de altă parte, tratamentul trebuie adaptat la particularităţile fiecărui bolnav, în funcţie de raţionamentul clinic al medicilor, fiecare produs folosit în tratamentul insuficienţei renale prin hemodializă şi dializă peritoneală formează o piaţa a produsului distinctă. 10 Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă publicate în Monitorul Oficial al României nr.288/1.04.2004.

9

37. Dializoarele folosite în tratamentul bolnavilor prin hemodializă sunt de mai multe feluri, diferenţiindu-se în funcţie de tipul de membrană (celulozice, celulo-sintetice, sintetice), de particularităţile de filtrare şi de suprafeţe. Avându-se în vedere toate aceste particularităţi, la licitaţia naţională din anul 2003, prin Caietul de sarcini, s-au solicitat mai multe tipuri de dializoare. Fiecare tip de dializor solicitat în cadrul licitaţiei a constituit o piaţă relevantă distinctă, după cum urmează: - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6; - piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6; - piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, >1.6. B. Piaţa relevantă geografică 38. Dimensiunea geografică a pieţelor relevante ale produsului definite în cauză este naţională. Această concluzie este motivată, în primul rând, de faptul că societăţile active în sectorul dializei pătrund pe pieţe diferite faţă de cele în care îşi are sediul societatea mamă sau sunt situate unităţile de producţie, sau îşi creează o structură de distribuţie într-un teritoriu. Fiind vorba, pe de o parte, de produse necesare pentru menţinerea vieţii pacienţilor, iar pe de altă parte, supuse unui proces continuu şi frecvent de cercetare şi inovaţii, societăţile ce activează pe aceste pieţe dispun de structuri de distribuţie în fiecare ţară, în măsură să asigure operativitate între furnizor şi solicitările făcute de centrele de nefrologie şi să garanteze o informare calificată a utilizatorilor (medici şi pacienţi). În al doilea rând, politicile sanitare cu privire la tratamentul dializei se diferenţiază de la ţară la ţară, ceea ce contribuie la delimitarea pieţei geografice la nivel naţional. C. Concurenţa pe pieţele relevante ale dializoarelor, manifestată în cadrul licitaţiei 39. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma,

prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL. 40. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial patru agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Renamed Farma SRL şi a SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Renamed Farma SRL şi SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL. 41. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.5-1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL. 42. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, gamma, >1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Sof Medica SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Polisano SRL. În urma descalificării SC Polisano SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Sof Medica SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Sof Medica SRL.

43. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL.

44. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius

11

Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL. 45. Concurenţa pe piaţa dializoarelor low-flux, sintetice, abur, 1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat iniţial trei agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Renamed Farma SRL. În urma excluderii din licitaţie a SC Renamed Farma SRL, prin procesul verbal al comisiei de evaluare din data de 26.06.2003, companiile rămase în licitaţie au fost: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Alsifcom Intermed SRL.

49. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

50. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6 La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

51. Concurenţa pe piaţa dializoarelor high-flux, sintetice, abur, >1.6

12

La această poziţie, în cadrul licitaţiei, au participat doi agenţi economici, respectiv: SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. În urma procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, licitaţia a fost câştigată de către SC Fresenius Medical Care România SRL. 52. Piaţa licitaţiei pentru dializoare reprezintă o piaţa distinctă. Întrucât acestea se diferenţiază în funcţie de tipul de membrană, de particularităţile de filtrare şi de suprafeţe, fiecare tip de dializoare reprezintă o piaţă relevantă a produsului distinctă. Datorită particularităţilor acestor pieţe, agenţii economici câştigători ai licitaţiei naţionale din anul 2003 deţin o cotă de piaţă de 100% pe piaţa produsului pentru care au câştigat licitaţia, pe toată perioada derulării contractului de furnizare. IV. Părţile implicate 53. SC Alsifcom Intermed SRL11 a fost înfiinţată în anul 1993 şi avea ca obiect de activitate comerţul cu ridicata de produse farmaceutice. Începând cu anul 2007 SC Alsifcom Intermed SRL a fost declarată în stare de faliment, fiind numită ca lichidator judiciar Casa de Insolvenţă Transilvania SPRL Cluj. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia din anul 2003, în cadrul Programului. 54. SC Fresenius Medical Care România SRL12 a fost înfiinţată în iunie 2000 şi are ca asociat unic compania Fresenius Medical Care AG & Co. K Ga A. SC Fresenius Medical Care România SRL este lider de piaţă, oferind sisteme complexe, integrate, pentru tratamentul pacienţilor cu insuficienţă renală, atât în ceea ce priveşte maşinile şi consumabilele pentru dializă, cât şi serviciile medicale private de dializă. Produsele şi accesoriile oferite sunt mărci proprii sau mărci înregistrate ale companiei Fresenius Medical Care AG & Co. K Ga A. Compania Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului, în calitate de lider de asociaţie. Din cadrul asociaţiei au facut parte cinci companii, respectiv: Fresenius Kabi România SRL, Diasol SA, Valmedica SA, Hemofarm Concern si Opremi Medfarm SRL. 55. SC Opremi Medfarm SRL13 activează pe piaţa românescă a comerţului cu ridicata de produse farmaceutice. SC Opremi Medfarm SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003, în cadrul Programului, în calitate de membru al asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL.

11 Sediu: Cluj Napoca, Calea Turzii nr.178/C, cod poştal 3400, judeţul Cluj; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J12/3668/1993, CUI:4869104. 12 Sediu: Bucureşti, Şos. Bucureşti-Ploieşti, nr.17-21, et.3, sector 1; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J40/3194/2000, CUI:12863978. 13 Sediu: Craiova, Calea Unirii, nr.26, cod 200409, judeţul Dolj; nr. de înregistrare la Registrul Comerţului J16/1313/1996, CUI:8929381.

13

http://www.fmc-ag.de/http://www.fmc-ag.de/

V. Înţelegerea de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului 56. În anul 2003, Ministerul Sănătăţii Publice şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate au organizat la nivel naţional o licitaţie electronicǎ deschisǎ pentru achiziţia de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului.

57. Conform caietului de sarcini elaborat de Ministerul Sănătăţii Publice, prin licitaţie au fost cerute 155 de loturi de produse, din care 27 erau dializoare. Din loturile de dializoare solicitate prin caietul de sarcini, 11 au rămas fără participări valide în cadrul licitatiei. După excluderea SC Renamed Farm SRL din licitaţie, la categoria dializoare au rămas ca ofertanţi: SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Sof Medica SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Polisano SRL.

58. Cele 16 loturi de dializoare rămase în licitaţie au fost adjudecate, conform procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, astfel:

• SC Fresenius Medical Care România SRL a câştigat licitaţia pentru 7 tipuri de dializoare din cele 13 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Alsifcom Intermed SRL a câştigat licitaţia pentru 3 tipuri de dializoare din cele 9 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Sof Medica SRL a câştigat licitaţia pentru 5 tipuri de dializoare din cele 7 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie;

• SC Polisano SRL a câştigat licitaţia pentru un tip de dializoare din cele 3 tipuri de dializoare ofertate şi rămase în licitaţie.

59. Între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere de participare, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în anul 2003, în cadrul Programului. Înţelegerea a vizat loturile de dializoare: - dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4; - dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6; - dializoare low-flux, sintetice, abur,

că acesta este interesat să contracteze, astfel încât să nu fie eliminat din procedura de licitaţie. De asemenea, aceasta mai poate însemna că un furnizor îşi poate păstra contractele cu clienţii săi obişnuiţi, preferaţi, fără a se îngrijora că aceştia vor fi acaparaţi de concurenţi.

61. În ceea ce priveşte trucarea licitaţiilor aceasta poate îmbrăca mai multe forme, respectiv abţinerea de la participare14, participarea cu oferte de curtoazie15, desemnarea prin rotaţie a participantului câştigător16 sau împărţirea pieţei17. Aceste forme ale trucării licitaţiilor nu se exclud reciproc, astfel că două sau mai multe dintre aceste practici pot apărea în acelaşi timp. De exemplu, dacă un membru al cercului de licitatori este desemnat să câştige un anumit contract, atunci co-participanţii ar putea evita să câştige fie abţinându-se de la a participa („bid suppression”), fie depunând o ofertă ridicată („complementary bidding”).

A. Participarea SC Alsifcom Intermed SRL la înţelegere:

62. SC Alsifcom Intermed SRL era, în perioada analizată, unicul importator şi distribuitor de produse Gambro pe piaţa românească, neavând dreptul de a comercializa produse concurente. 63. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului cu 9 tipuri de dializoare, respectiv:

• 6 tipuri de dializoare apartinând companiei Gambro18; • 1 tip de dializor apartinând companiei Fresenius19;

14 Unul sau mai mulţi concurenţi care în mod normal ar participa cu oferte în cadrul licitaţiei, sau care au participat la licitaţii similare în trecut, se înţeleg să se abţină de la participare sau să retragă oferte deja depuse, astfel încât licitaţia să fie câştigată de un participant desemnat (Bid Suppression). 15 O serie de concurenţi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului. Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condiţiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanţi. Astfel de oferte nu vizează câştigarea licitaţiei, ci doar asigurarea unor aparenţe de licitaţie concurenţială. Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitaţiilor şi fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurenţă (Complementary Bidding). 16 Toţi participanţii la înţelegere depun oferte, dar cel care depune oferta cea mai avantajoasă este desemnat prin rotaţie, în funcţie de valoarea contractului, alocându-se sume egale fiecărui participant, sau în funcţie de volumul tranzacţiei, corespunzător dimensiunii fiecărei companii participante. Există un model de rotaţie bine definit, care sfidează legile aleatoriului şi sugerează existenţa coordonării între participanţi (Bid Rotation). 17 Participanţii îşi împart pieţele între ei, prin alocarea anumitor clienţi sau categorii de clienţi, alocarea de produse sau de teritorii. De exemplu, un participant va depune oferte pentru contractele încheiate cu anumiţi clienţi sau categorii de clienţi, abţinându-se de la licitaţiile organizate de alţi clienţi, alocaţi concurenţilor săi Market Division). 18 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16; dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 6L; dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L; dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 14S; dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 17S

15

• 2 tipuri de dializoare cu denumiri comerciale şi producători necunoscuţi20 64. La toate cele 9 poziţii de dializoare menţionate, SC Alsifcom Intermed SRL a concurat cu SC Fresenius Medical Care România SRL. 65. Produsele companiei Gambro21, cu care SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie, au fost excluse într-o primă fază din licitaţie, respectiv prin procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, pentru ca ulterior, în urma contestaţiei făcute de societate, să fie admise. 66. Din cele 9 tipuri de dializoare cu care SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie, aceasta a câştigat licitaţia pentru trei poziţii22. B. Participarea SC Fresenius Medical Care România SRL la înţelegere: 67. SC Fresenius Medical Care România SRL era, în perioada analizată, importator şi distribuitor al produselor Fresenius pe piaţa românească. 68. SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul programului de nefrologie-dializă cu 15 tipuri de dializoare, respectiv:

• 7 tipuri de dializoare aparţinând companiei Fresenius23 . • 2 tipuri de dializoare aparţinând companiei Gambro Suedia24 • 6 tipuri de dializoare aparţinând companiei Meditech Franţa25 .

69. Din cele 15 tipuri de dializoare:

• 2 tipuri, aparţinând companiei Meditech Franţa26, au fost excluse din licitaţie, prin Procesul verbal al comisiei din data de 26.06.2003, pe motiv că nu îndeplineau caracteristicile tehnice necesare.

19 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS. 20 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16 şi dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L. 23 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.6, cu denumirea comercială – F8HPS, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială F60S, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.5-1.5, cu denumirea comercială F70S şi dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială HF80S. 24 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16. 25 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.6, cu denumirea comercială – MO18. 26 dializoarele: Biof 13 şi Biof 16,

16

• Pentru celelalte 4 tipuri de dializoare care aparţineau companiei Meditech Franţa27, SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Sof Medica SRL. Cele două societăţi au avut acelaşi termen de livrare (120 ore) şi de stocare (60 de zile). Licitaţia a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL la o poziţie de dializoare28, iar la celelalte trei poziţii de dializoare de către SC Sof Medica SRL.

• La 9 poziţii de dializoare SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL.

Dintre acestea: o la două poziţii de dializoare29 cele două societăţi au participat cu

aceleaşi produse aparţinând companiei Gambro30. - SC Alsifcom Intermed SRL era importatorul şi

distribuitorul acestor produse pe piaţa românească; - ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare

(72 de ore) şi de stocare (60 de zile); - licitaţia a fost câştigată de distribuitorul oficial al

companiei Gambro pe piaţa românească, respectiv SC Alsifcom Intermed SRL;

o la o poziţie de dializoare31 ambele societăţi au participat cu acelaşi produs aparţinand companiei Fresenius32.

- SC Fresenius Medical Care România SRL era importatorul şi distribuitorul acestor produse pe piaţa românească;

- ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare (72 de ore) şi de stocare (60 de zile);

- licitaţia a fost câştigată de distribuitorul oficial al companiei Fresenius pe piaţa românească, respectiv SC Fresenius Medical Care România SRL;

o la două poziţii de dializoare33 SC Fresenius Medical Care România SRL a participat cu produsele companiei Fresenius34, în timp ce concurenta sa SC Alsifcom Intermed SRL a declarat că a participat din greşeală la licitaţie la aceste două poziţii. Licitaţia la aceste produse a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL.

o la alte patru poziţii de dializoare35 SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, fiecare participând cu produsele companiilor pe care le reprezentau pe piaţa românească, Fresenius, respectiv Gambro.

27 dializoarele: MO 10, MO 12, MO 16 şi MO 18 28 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.2-1.4, cu produsul dializor MO 12. 29 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6. 30 dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16. 31 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6. 32 dializorul F7HPS. 33 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.6, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6.

17

- ambele societaţi au avut aceleaşi termene de livrare (72 de ore) şi de stocare (60 de zile);

- licitaţia a fost câştigată de SC Fresenius Medical Care România SRL pentru trei poziţii de dializoare şi de SC Alsifcom Intermed SRL pentru o poziţie.

70. La poziţiile de dializoare la care SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Sof Medica SRL, termenele de livrare au fost de 120 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile, în timp ce la poziţiile la care SC Fresenius Medical Care România SRL a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, termenele de livrare au fost de 72 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile. 71. Produsele companiei Gambro – dializoare GFS Plus 12 şi dializoare GFS Plus 16, ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL la licitaţie, au fost excluse într-o primă etapă din licitaţie, respectiv prin procesul verbal al comisiei de licitaţie din data de 26.06.2003, pe motiv că nu îndeplineau condiţiile tehnice necesare, în timp ce aceleaşi produse, ofertate de SC Fresenius Medical Care România SRL, nu au fost excluse.

72. Autorizaţia pentru participarea SC Fresenius Medical Care România SRL la licitaţie cu produsele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16, dializoare ale companiei Gambro, a fost acordată de compania Gambro în numele SC Opremi Medfarm SRL, societate membră a asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL. De menţionat este faptul că, potrivit procedurii, toate documentele trebuiau emise în numele liderului de asociaţie. 73. În concluzie, cele două companii, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL s-au susţinut reciproc în cadrul licitaţiei, ofertând produse care nu erau importate şi comercializate pe piaţa românească de către aceste societăţi. Astfel, SC Alsifcom Intermed SRL a înaintat la licitaţie oferta financiară pentru trei produse din gama dializoare, din care unul aparţinea companiei Fresenius. Concurentul său la licitaţie pentru aceste produse a fost SC Fresenius Medical Care România SRL, reprezentanta companiei Fresenius în România, care a şi câştigat licitaţia pentru aceste produse. La rândul său, SC Fresenius Medical Care România SRL a înaintat la licitaţie oferta pentru două produse aparţinând companiei Gambro, reprezentată pe piaţa românească de către SC Alsifcom Intermed SRL, companie care a câştigat, în final, licitaţia pentru aceste două produse. C. Participarea SC Opremi Medfarm SRL la înţelegere: 74. SC Opremi Medfarm SRL a distribuit, pe piaţa românească, în perioada analizată, numai dializoare ale companiei Meditech Franţa.

75. SC Opremi Medfarm SRL a participat, la licitaţia din anul 2003, în cadrul unei asociaţii. Liderul de asociaţie a fost SC Fresenius Medical Care Romania SRL. Deşi pentru toate celelalte produse ofertate de asociaţie autorizaţiile de participare au fost acordate, aşa cum prevedeau normele legale incidente în materie, liderului de asociaţie, pentru cele două tipuri de dializoare aparţinând

18

companiei Gambro36, autorizaţia a fost acordată de către compania Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, membră a asociaţiei şi concurentă cu reprezentantul său în România, compania Alsifcom Intermed SRL, de asemenea participantă la licitaţie. 76. SC Opremi Medfarm SRL a declarat iniţial Consiliului Concurenţei că a participat la licitaţie numai cu produsele companiei Meditech. 77. SC Opremi Medfarm SRL nu a putut pune la dispoziţia Consiliului Concurenţei niciun alt document legat de participarea sa la licitaţie cu produsele companiei Gambro. 78. Cu toate că, potrivit informaţiilor furnizate de SC Opremi Medfarm SRL în cursul investigaţiei, SC Alsifcom Intermed SRL (distribuitorul exclusiv al produselor Gambro pe piaţa românescă) ar fi avut probleme în ceea ce priveşte plata produselor către Gambro, compania Gambro autorizează societatea Opremi Medfarm SRL să participe la licitaţia naţională din anul 2003 numai pentru două tipuri de dializoare. Pentru toate celelalte produse, inclusiv pentru aceste două tipuri de dializoare, compania Gambro a autorizat societatea SC Alsifcom Intermed SRL, distribuitorul său exclusiv în România. Se constată, astfel, că pentru cele două poziţii licitaţia a fost câştigată de SC Alsifcom Intermed SRL, singurul său concurent la aceste poziţii fiind SC Fresenius Medical Care România SRL. Prin urmare, SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţie pentru aceste două produse prin depunerea autorizaţiei acordate de Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, membră a asociaţiei al cărei lider era SC Fresenius Medical Care România SRL. Prin obţinerea autorizaţiei în numele său, SC Opremi Medfarm SRL a permis liderului de asociaţie, SC Fresenius Medical Care România SRL, să participe la licitaţie alături de singurul său concurent, SC Alsifcom Intermed SRL, favorizând astfel câştigarea licitaţiei la aceste produse de către SC Alsifcom Intermed SRL. Este important de reţinut că, dacă SC Fresenius Medical Care România SRL nu s-ar fi înscris la licitaţie pentru aceste produse, licitaţia ar fi trebuit reluată. Conform reglementărilor în vigoare la acel moment, în situaţia în care numărul ofertanţilor era mai mic de 2, licitaţia trebuia reluată. 79. În concluzie, între SC Alsifcom Intermed SRL, SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL s-a încheiat o înţelegere având ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea loturilor de dializoare identificate37 la punctul 59 din prezenta decizie. 36 Dializorul GFS Plus 12 şi dializorul GFS Plus 16. 37 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de GFS Plus 12 (poziţia 60 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6 sub denumirea comercială de GFS Plus 16 (poziţia 62 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, sub denumirea comercială de F7 HPS (poziţia 69 din caietul de sarcini), dializoare low-flux, sintetice, abur,

VI. Material probator al înţelegerii A. Constatări cu privire la SC Alsifcom Intermed SRL 80. În perioada 1998-2004 SC Alsifcom Intermed SRL a fost unicul reprezentant pe piaţa românească al produselor pentru dializă marca Gambro, companie suedeză producatoare de medicamente, dispozitive şi alte produse medicale pentru dializă.

81. Gambro a numit societatea Alsifcom Intermed SRL ca distribuitor exclusiv pentru achiziţionarea şi comercializarea de materiale consumabile, soluţii şi maşini de hemodializă, pe teritoriul României, pentru perioade de câte un an, respectiv în anii 2000, 2001, 2002 şi 2003. În ceea ce priveşte colaborarea viitoare, în documentul din 12.12.2003 se precizează că exclusivitatea este valabilă şi pentru contractul38 de furnizare încheiat cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cu o perioadă de valabilitate planificată de un an, începând cu 02.09.2003. 82. Colaborarea dintre Gambro Suedia şi SC Alsifcom Intemed SRL s-a realizat în baza unei „scrisori de intenţie” care reprezenta, în fapt, un acord de distribuţie, semnat de ambele părţi. Conform prevederilor acestui acord:

o SC Alsifcom Intemed SRL era distribuitor exclusiv pentru cumpărarea şi vânzarea produselor Gambro pe teritoriul României;

o SC Alsifcom Intemed SRL nu avea dreptul de a cumpăra, comercializa sau a face publicitate altor produse similare, direct sau indirect, în nume propriu sau în numele altei persoane, firme sau corporaţii;

o SC Alsifcom Intemed SRL nu avea dreptul de a comercializa produsele Gambro în afara teritoriului României;

o Gambro se obliga să nu acorde vreunei alte firme, persoane sau corporaţii acceptul de a importa sau distribui produsele sale pe teritoriul românesc.

83. Ca urmare a acestui acord, SC Alsifcom Intermed SRL nu a comercializat, în perioada 2000-2003, produse pentru dializă aparţinând unui alt producător, în afara companiei Gambro Suedia. 84. SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii, în anul 2003, în cadrul Programului cu 9 tipuri de dializoare, din care 6 tipuri aparţinând companiei Gambro Suedia39, al cărei distribuitor era, şi 3 tipuri aparţinând altor producători40. 38 la orgine nr. ET/6188, inclusiv toate modificările ulterioare 39 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12; dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16; dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 6L; dializoare low-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 8L; dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială – Polyflux 14S; dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială – Polyflux 17S. 40 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.5-1.6, cu denumirea comercială – F7HPS; dializoare low-flux, sintetice, abur,

85. SC Alsifcom Intermed SRL nu a putut face dovada apartenenţei tuturor celor 3 tipuri de dializoare aparţinând altor producători, ci numai a unuia, despre care, în cele din urmă, a precizat că aparţinea companiei Fresenius. SC Alsifcom Intermed SRL a susţinut că pentru celelalte două tipuri de dializoare a participat „din greşeală” cu ofertă financiară la licitaţie. 86. Oferta financiară s-a depus însă atât sub formă de ofertă scrisă, cât şi electronic. Pe data de 30.07.2003 s-a depus oferta scrisă la sediul Inspectoratului General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, iar până la data de 31.07.2003 s-au depus ofertele electronice. Pentru cele doua poziţii de dializoare41 pentru care SC Alsifcom Intermed SRL susţine că a depus numai oferta financiară şi aceasta „din greşeală”, este important de reţinut că, pentru a depune oferta financiară, era necesar a se depune, mai întâi, oferta tehnică. Conform prevederilor legale din materia achiziţiilor publice42, în vigoare în momentul licitaţiei naţionale din anul 2003, autoritatea contractantă avea obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă în cazul în care numarul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus oferta era mai mic de 2. Pentru aceste două produse, aşa cum rezultă din datele prezentate pe site-ul http://e-market.e-licitatie.ro şi din informaţiile furnizate de Inspectoratul General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, singurele societăţi participante la licitaţie au fost SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. Conform Procesului verbal de adjudecare din data de 01.08.2003, societatea câştigătoare a licitaţiei a fost SC Fresenius Medical Care România SRL. 87. La o poziţie de dializoare43 SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia naţională din anul 2003 cu un produs aparţinând firmei Fresenius Germania44. La licitaţie, la această poziţie a participat şi SC Fresenius Medical Care România SRL, cu acelaşi produs, această societate fiind, de altfel, reprezentanta Fresenius Medical Care Deutschland ND GmbH în România, şi fiind desemnată caştigătoare prin Procesul verbal de adjudecare din data de 01.08.2003. 88. La două poziţii de dializoare45 SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţie cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16. Prin procesul verbal al comisiei de evaluare, din data de 26.06.2003, aceste produse au fost excluse46 de la licitaţie pe motiv ca nu îndeplineau condiţiile tehnice necesare. Ulterior, contestaţia depusă de SC Alsifcom Intermed SRL a fost admisă, ca urmare a prezentării documentaţiei suplimentare, societatea rămânând în licitaţie cu aceste produse şi câştigând, în final, licitaţia.

89. Garanţia bancară pentru participarea la licitaţie a fost constituită de compania Vifor International Elveţia, furnizorul extern al SC Alsifcom Intermed SRL pentru 41 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.6. 46 Prin adresa Alsifcom Intermed SRL nr.4933 din data de 02.07.2003 s-a contestat excluderea celor două tipuri de dializoare GFS Plus 12 si GFS Plus 16 de la licitaţia naţională din anul 2003 .

21

http://e-market.e-licitatie.ro/http://e-market.e-licitatie.ro/

produsul Venofer, produs care reprezenta cca. [..]% din vânzările SC Alsifcom Intermed SRL. Această garanţie a fost în valoare de 130.000 CHF, cu peste [...] CHF mai mult decât valoarea produselor ofertate. Societatea motivează constituirea unei garanţii mai mari pentru acoperirea diferenţei de curs valutar. Deci, SC Alsifcom Intermed SRL şi-a constituit o garanţie mai mare cu [...] CHF faţă de valoarea de [...] CHF, valoarea produselor ofertate, în condiţiile în care, în anul 2003, tendinţa a fost de apreciere a monedei străine. De menţionat în acest context este faptul că, pentru cele două poziţii de dializoare, pentru care societatea Alsifcom Intermed SRL susţine că a depus oferta „din greşeală”, garanţia care trebuia constituită pentru participarea la licitaţie era de [...] lei, respectiv [...] CHF.

90. Contrar prevederilor cuprinse în acordul dintre SC Alsifcom Intermed SRL şi Gambro, SC Alsifcom Intermed SRL a participat la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii, în anul 2003, cu un dializor aparţinând companiei Fresenius47.

91. Pentru celelalte două tipuri de dializoare48 SC Alsifcom Intermed SRL a susţinut că nu a depus niciodată ofertele tehnice în cadrul licitaţiei naţionale din anul 2003, iar oferta financiară pentru acestea a depus-o din greşeală. 92. Inspectoratul General de Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei a precizat49 că firmele ofertante pentru cele doua tipuri de dializoare au fost SC Fresenius Medical Care Romania SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. 93. Pe parcursul investigaţiei nu s-au putut identifica denumirile comerciale ale celor doua tipuri de dializoare pe care SC Alsifcom Intermed SRL le-a ofertat în cadrul licitaţiei, întrucât nici societatea în cauză nu a putut preciza denumirile acestor produse, şi nici Ministerul Sănătăţii Publice nu a pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei documentaţia din cadrul licitaţiei, cu toate că aceste documente i-au fost solicitate în mod repetat50. 94. Din anul 2003 până în prezent nu s-a organizat nicio altă licitaţie, contractele încheiate în anul 2003 fiind în vigoare şi în prezent. B. Constatări cu privire la SC Fresenius Medical Care România SRL 95. SC Fresenius Medical Care România SRL a depus oferta pentru participarea la licitaţia naţională din anul 2003 pentru 15 tipuri de dializoare. Pe lângă

47 produsul dializor low-flux, sintetic, abur, 1.5-1.6, sub denumirea comercială de F7HPS. 48 dializoare low-flux sintetice, abur,

dializoarele marca Fresenius51 (7 tipuri) şi Gambro52 (2 tipuri), SC Fresenius Medical Care România SRL a participat la licitaţie şi cu dializoare marca Meditech53 (6 tipuri). Toată documentaţia pentru dializoarele marca Fresenius şi Meditech a fost depusă de SC Fresenius Medical Care România SRL, fiind semnată de către această societate, iar autorizaţiile pentru participarea la licitaţie (formularele B3) au fost acordate de către producatori în numele SC Fresenius Medical Care România SRL, în calitatea sa de lider al asociaţiei, conform prevederilor din Caietul de sarcini.

96. La capitolul dializoare, societatea Fresenius Medical Care România SRL a fost descalificată înainte de licitaţie de către Comisia de evaluare pentru două poziţii, unde a participat cu produse aparţinând firmei Meditech Rousset Franţa54. Pentru celelalte patru tipuri de dializoare aparţinând companiei Meditech Franţa şi distribuite pe piaţa românească de SC Opremi Medfarm SRL Craiova, SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat în licitaţie cu SC Sof Medica SRL. Cele două societăţi au avut termene de livrare de 120 de ore şi de stocare de 60 de zile, aceasta în condiţiile în care la toate celelalte tipuri de dializoare unde SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat cu SC Alsifcom Intermed SRL, termenele de livrare au fost de 72 de ore, iar cele de stocare de 60 de zile. Din cele patru poziţii de dializoare unde SC Fresenius Medical Care România SRL s-a concurat în licitaţie cu SC Sof Medica SRL, trei au fost câştigate de SC Sof Medica SRL, iar una de SC Fresenius Medical Care România SRL, aceasta în condiţiile în care SC Alsifcom Intermed SRL a câştigat licitaţia pentru trei poziţii de dializoare.

97. Cu toate că, pe parcursul investigaţiei, s-a cerut transmiterea întregii documentaţii depuse la licitaţia naţională din anul 2003, o serie de documente referitoare la dializoarele marca Gambro nu au fost prezentate decât după solicitări repetate. Astfel, în septembrie 200655, SC Fresenius Medical Care România SRL a transmis Consiliului Concurenţei autorizaţia dată de compania Gambro Suedia societăţii Opremi Medfarm SRL Craiova pentru participarea la licitaţie cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16, precum şi specificaţiile tehnice ale celor două produse semnate şi ştampilate, conform precizărilor din Caietul de sarcini, de către liderul asociaţiei, respectiv SC Fresenius Medical Care România SRL. Cu toate că autorizaţia de participare la 51 dializoare low-flux, sintetice, abur, 1.6, cu denumirea comercială – F8HPS, dializoare high-flux, sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială F60S, dializoare high -flux, sintetice, abur, 1.5-1.5., cu denumirea comercială F70S şi dializoare high-flux, sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială HF80S. 52 dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, 1.2-1.4, cu denumirea comercială - GFS Plus 12 şi dializoare low-flux, celulo-sintetice, abur, >1.6, cu denumirea comercială - GFS Plus 16. 53 dializoare low-flux, celulo-sintetice, gamma, 1.6, cu denumirea comercială – MO18. 54 respectiv cu tipurile de dializoare Biof 13 (dializoare high-flux, celulo-sintetice, gamma,1.1-1.4) si Biof 16 (dializoare high-flux, celulo-sintetice, gamma,1.5-1.6). 55 prin adresa nr.2269/04.09.2006

23

licitaţie pentru aceste produse a fost acordată de către producător în numele SC Opremi Medfarm SRL Craiova, toate celelalte documente depuse la licitaţie, inclusiv scrisoarea de garanţie bancară, au fost semnate, ştampilate şi depuse de SC Fresenius Medical Care România SRL, în calitatea sa de lider al asociaţiei.

98. Autorizaţia acordată de către compania Gambro Suedia societăţii Opremi Medfarm SRL Craiova pentru participarea la licitaţia din anul 2003 cu produsele dializor GFS Plus 12 şi dializor GFS Plus 16 a fost pusă la dispoziţia Consiliului Concurenţei şi de către SC Alsifcom Intermed SRL56 (societate concurenta a SC Fresenius Medical Care România SRL la aceste produse). Se constată, astfel, că SC Alsifcom Intermed SRL, unic distribuitor al produselor Gambro pe teritoriul României şi societate care a ofertat la licitaţia din anul 2003 toate produsele companiei Gambro, avea la dispoziţia sa autorizaţia emisă de compania Gambro pentru două tipuri de dializoare în numele SC Opremi Medfarm SRL, companie membră a consorţiului concurent la licitaţie. Licitaţia pentru aceste produse a fost câştigată de SC Alsifcom Intermed SRL. 99. Conform reglementărilor din materia achiziţiilor publice, în vigoare la momentul organizării licitaţiei, liderul de asociaţie era cel care trebuia să depună toată documentaţia de participare la licitaţie. În cazul de faţă, toate documentele, respectiv fişele tehnice ale celor două tipuri de dializoare marca Gambro, au fost semnate şi ştampilate de SC Fresenius Medical Care România SRL57, conform precizărilor din Caietul de sarcini, în timp ce autorizaţia pentru participarea la licitaţie (Formularul B3), contrar dispoziţiilor din Caietul de sarcini, a fost acordată de compania Gambro în numele SC Opremi Medfarm SRL, societate membră a asociaţiei.

100. SC Opremi Medfarm SRL a primit autorizaţia de participare la licitaţie din partea companiei Gambro Suedia, în condiţiile în care între compania Gambro şi SC Alsifcom Intermed SRL exista un acord de exclusivitate reciprocă pentru piaţa românească a produselor pentru dializă.

101. În conformitate cu prevederile din Caietul de sarcini58, în cazul în care oferta era depusă de către o asociatie, autorizaţia trebuia acordată liderului asociaţiei. Deci, singura societate care putea depune documentele şi putea purta negocieri în cadrul licitaţiei era liderul de asociaţie - SC Fresenius Medical Care România SRL.

102. La cele doua tipuri de dializoare59, SC Fresenius Medical Care România SRL a precizat că nu cunoaşte identitatea concurenţilor săi, dar că, după derularea licitaţiei în sistem electronic, a fost publicată lista participanţilor pentru fiecare produs.

56 prin adresa nr.30 din noiembrie 2006 57 prin reprezentantul său dl. Florin Munteanu – director general 58 Sectiunea II „Fişa de date a achiziţiei”, pct. B „Calificarea candidaţilor” 59 poziţia 67 (low-flux sintetice, abur,

103. Potrivit listei publicate, ofertanţii pentru cele două tipuri de dializoare au fost SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL. De altfel, SC Fresenius Medical Care România SRL nu ar fi putut ajunge în faza finală a procedurii de licitaţie dacă nu ar fi avut cel puţin un concurent; în caz contrar, conform procedurii, licitaţia ar fi trebuit reluată. Cele două firme au participat şi s-au concurat pe tot parcursul licitaţiei la aceste două produse. 104. În data de 26.06.2003, prin procesul verbal încheiat de comisia de evaluare a ofertelor la Program, au fost excluse din cadrul licitaţiei produsele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16 ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL, pe motiv că nu îndeplinesc condiţiile tehnice60. În acest proces verbal nu se fac menţiuni în legătură cu aceleaşi două produse ofertate şi de Fresenius Medical Care România SRL. Cele doua tipuri de dializoare ofertate de SC Alsifcom Intermed SRL au fost excluse, într-o primă fază, de la licitaţie, în timp ce aceleaşi tipuri de dializoare ofertate de SC Fresenius Medical Care România SRL au rămas în licitaţie. SC Alsifcom Intermed SRL a depus, în data de 02.07.2003, o contestaţie privind decizia comisiei de evaluare de excludere a celor două tipuri de dializoare din cadrul licitaţiei, contestaţie care, ulterior, a fost soluţionată în mod favorabil. C. Constatări cu privire la SC Opremi Medfarm SRL Craiova 105. SC Opremi Medfarm SRL a participat la licitaţia naţională organizată în anul 2003, în asociaţie, împreună cu SC Fresenius Medical Care România SRL, care era lider de asociaţie. Conform prevederilor din Caietul de sarcini, în cazul participării la licitaţie în cadrul unei asocieri (consorţiu), autorizaţia pentru participarea la licitaţia naţională (Formularul B3) trebuia dată în numele liderului de consorţiu61. 106. Pe parcursul investigaţiei s-au solicitat societăţii Opremi Medfarm SRL informaţii şi documente cu privire la tipurile de dializoare cu care a participat la licitaţia naţională din anul 2003, în cadrul asociaţiei, autorizaţia pentru participare (Formularul B3), specificaţiile tehnice pentru tipurile de dializoare cu care a participat la licitaţie, precum şi tipurile de dializoare achiziţionate în perioada 2000-2003. 107. Declaraţiile SC Opremi Medfarm SRL au fost contradictorii. Iniţial, aceasta a precizat62 că a participat la licitaţia naţională din anul 2003 cu un produs al companiei Meditech Franţa63, pentru ca ulterior să menţioneze că a participat la licitaţie cu toată gama de dializoare ale companiei Meditech Franţa. De asemenea, SC Opremi Medfarm SRL a menţionat că nu a depus oferte financiare pentru dializoare aparţinând altor firme. La data de 14.11.2006 SC Opremi Medfarm SRL64, susţinând declaraţiile sale anterioare, a precizat că, la 60 respectiv KoA uree 543 si KoA uree 667 61 Caiet de sarcini, Sectiunea II “Fisa de date a achizitiei”, Capacitatea tehnica pct. 3 Autorizare pentru livrarea produselor 62 Adresa SC Opremi Medfarm SRL din data de 01.09.2006, înregistrata la Consiliul Concurenţei cu nr.CC/DBC/1016//01.09.2006 63 dializorul low-flux, celulo-sintetic, gamma, 1.2-1.4 sub denumirea comercială de MO 12, 64 prin dl. Mircea Oprescu, acţionar al societăţii Opremi Medfarm SRL

25

licitaţia din 2003 a ofertat doar produsele Meditech Franţa. Ulterior, în data de 16.11.2006, a declarat că a participat la aceasta licitaţie şi cu produsele firmei Gambro Suedia65. 108. Prin urmare, SC Opremi Medfarm SRL a distribuit, pe piaţa românească, numai dializoare ale companiei Meditech. Aceasta a declarat că a participat la licitaţie şi cu alte tipuri de dializoare numai după ce i s-a adus la cunoştinţă că la dosarul cauzei se află un document din care rezultă că a fost autorizată de compania Gambro să participe la licitaţia naţională din anul 2003 în cadrul Programului cu două produse66 ale acestei companii. 109. Mai mult, autorizaţia de participare la licitaţie, emisă de compania Gambro societăţii Opremi Medfarm SRL, a fost pusă la dispoziţia Consiliului Concurenţei în data de 04.09.2006 de către SC Fresenius Medical Care România SRL67, pentru ca ulterior să fie transmisă şi de către SC Alsifcom Intermed SRL68, concurentul SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Opremi Medfarm SRL , în cadrul licitaţiei. La data de 13.12.2006 acest document a fost ridicat de la sediul societăţilor SC Transmedic International Distribution SRL şi SC Nefromed Dialysis Centers SRL din Cluj, în urma inspecţiei inopinate desfăşurate la aceste societăţi69. D. Documentul referitor la „înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom)” şi contestaţia formulată de SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL la licitaţia din anul 2003

110. În urma inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul SC Alsifcom Intermed SRL din Cluj s-a ridicat un document datat 09 septembrie 2003, transmis de SC Alsifcom Intermed SRL companiei Gambro Suedia. Documentul este semnat de preşedintele societăţii70, fiind transmis în atenţia companiei Gambro Lundia AB, Gambro Export71. Prin intermediul acestei adrese, preşedintele Alsifcom Intermed informa compania Gambro Lundia asupra informaţiilor pe care le-a pus la dispozitia reprezentanţilor acesteia cu ocazia întâlnirii de la Lyon din data de 04.09.2003. În această adresă, SC Alsifcom Intermed SRL preciza că a oferit informaţii reprezentanţilor Gambro cu privire la înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom) referitoare la licitaţia naţională organizată de Ministerul Sănătăţii din România la produsele pentru dializă, prin această 65 produsele în cauză fiind dializoarele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16 66 respectiv dializoarele GFS Plus 12 şi GFS Plus 16. 67 Prin adresa nr.2269 din data de 04.09.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1019/04.09.2006 68 Prin adresa nr.30 din data de 17.11.2006, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. CC/DBC/1250/17.11.2006 69 Precizăm că directorul celor două societăti era în perioada inspecţiei inopinate, respectiv 12-15 decembrie 2006, domnul Ciprian Oţel, fost director la Direcţia de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL în perioada licitaţiei naţionale din anul 2003 70 doamna Viorica Ilieş 71 domnului Lennart la Fleur, managing director precum şi domnilor Paolo Passaglia şi Pierre Perez, ambii reprezentanţi ai companiei Gambro.

26

înţelegere cele trei firme stabilind ca numai ele să furnizeze consumabile pentru dializă pe piaţa românească. 111. Ajutorul reciproc pe care şi l-au acordat cele două societăţi, respectiv SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL, a avut la bază o înţelegere prin care aceste companii urmăreau să ocupe o poziţie importantă pe piaţa românească a consumabilelor pentru dializa. Piaţa în cauză era caracterizată de faptul că aceste produse se puteau comercializa în România numai prin câştigarea unei licitaţii naţionale.

112. Totodată, se evidenţiază rolul SC Opremi Medfarm SRL, care, deşi în asociaţie cu compania Fresenius Medical Care România SRL, primeşte autorizaţia de a oferta două tipuri de dializoare ale companiei concurente Gambro. Pentru aceste două produse, singurul concurent al SC Opremi Medfarm SRL a fost SC Alsifcom Intermed SRL care, de altfel, a şi câştigat licitaţia. În situaţia în care, la licitaţie, erau mai puţin de doi ofertanţi, aceasta trebuia reluată. 113. În data de 03.07.2003, SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Sof Medica SRL au formulat, în cadrul licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii pe Program, o contestaţie împotriva SC Renamed Farma SRL, unul dintre principalii ofertanţi la licitaţie, prin care au solicitat comisiei de evaluare excluderea acestei companii din licitaţie. Motivul invocat a fost acela de furnizare de informaţii false în documentele prezentate, conform prevederilor art.30 alin.(1) lit.d) din OUG nr.60/2001 „tocmai pentru a înfrânge tentativele de fraudare a licitaţiilor prin prezentarea de oferte suspecte de a induce în eroare Comisia de evaluare.”

114. În urma inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul SC Transmedic International Distribution SRL în data de 13.12.2006, s-a ridicat un document transmis societaţii comerciale Alsifcom Intermed SRL de reprezentantul unei societăţi de avocatură72, în care se preciza „Ca urmare a solicitării domnului profesor Munteanu73, vă transmitem alăturat proiectul contestaţiei ce urmează a fi adresată Comisiei de evaluare a ofertelor la Programul Naţional de Nefrologie-Dializă, cu rugămintea de a ne comunica eventualele sugestii şi observaţii”.

115. Acţiunea celor trei societăţi, în vederea eliminării SC Renamed Farma SRL din licitaţia naţională din anul 2003, a fost concertată, societăţile în cauză fiind interesate în eliminarea unui concurent important, în acest sens adoptând o poziţie comună.

116. În cadrul investigaţiei, nu s-au descoperit probe care să demonstreze participarea SC Sof Medica SRL la înţelegerea anticoncurenţială de trucare a licitaţiei organizate de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului. 72 [...]. 73 Domnul profesor Munteanu a fost directorul SC Fresenius Medical Care România în perioada desfăşurării licitaţiei naţionale din anul 2003.

27

E. Schimbul de informaţii între SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL 117. În data de 09.09.2006, Alsifcom Intermed SRL, prin reprezentantul său74, informează compania Gambro Suedia, al cărei unic distribuitor de produse pe piaţa românească era, cu privire la întâlnirea de la Lyon, ocazie cu care a oferit informaţii reprezentanţilor Gambro despre înţelegerea dintre Fresenius, Baxter şi Gambro (Alsifcom), în baza căreia aceste companii să furnizeze consumabile pentru dializă pe piaţa românească, ca urmare a licitaţiei naţionale din anul 2003. 118. Din documentele existente la dosarul cauzei, ridicate de la sediul SC Fresenius Medical Care România SRL în cadrul inspecţiei inopinate, rezultă colaborarea dintre SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL, în perioada desfăşurării licitaţiei naţionale din anul 2003. Astfel:

• prin adresa transmisă prin fax, la data de 27.08.2003, de către şeful Departamentului licitaţii al SC Fresenius Medical Care România SRL75, către directorul Direcţiei de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL76, acesta solicită să fie contactat de urgenţă de către dl. Ciprian Oţel: “Mă numesc Bogdan Lungeanu-Şef Dep.Licitaţii – Fresenius România. Dl Prof. este plecat la aeroport şi nu-l mai pot contacta ca să-mi dea telefonul d-voastră. Am ceva de discutat cu d-voastră urgent. Vă rog să mă contactaţi la.....”

• prin adresa transmisă de directorul Direcţiei de dializă a SC Alsifcom Intermed SRL către directorul77 SC Fresenius Medical Care România SRL, la data de 28.08.2003, referitoare la modul de completare a unor formulare, respectiv specificaţia tehnică, se menţionează: „ Vă rog să completaţi Dvs. specificaţia tehnică la poziţia Autorizare nr...emisă la data de....întrucât în fişa tehnică primită de la Dvs. nu erau completate datele respective”. În aceeaşi adresă se face referire la transmiterea de către SC Alsifcom Intermed SRL către SC Fresenius Medical Care România SRL a două calculaţii pentru Formularul 4 (valoarea garanţiei), precizându-se: “Prin comparaţie cu formularul depus iniţial din aceste documente am scos [...]”. În aceeaşi adresă se face următoarea menţiune: „Ambele formulare conţin poziţia dializor capilar sintetic, LF, abur, 1.5-1.6 mp”. La licitaţie, la această poziţie au participat atât SC Fresenius Medical Care România SRL, cât şi SC Alsifcom Intermed SRL, cu acelaşi produs al companiei Fresenius78, schimbul de informaţii la care se face referire în documentul menţionat fiind chiar acest tip de dializor, câştigat în finalul licitaţiei de către SC Fresenius Medical Care România SRL.

• Deşi, conform datelor existente la dosarul cauzei, procesul verbal de adjudecare a licitaţiei a fost semnat la data de 01 august 2003, rezultă

74 d-na preşedinte Viorica Ilieş, preşedintele SC Alsifcom Intermed SRL 75 dl. Bogdan Lungeanu 76 dl. Ciprian Oţel 77 dl. prof. Florin Munteanu 78 dializor F7HPS, produs al companiei Fresenius

28

că schimbul de informaţii privind completarea documentaţiei de participare la licitaţie avea încă loc la data de 28 august 2003, cu trei zile înainte de semnarea contractului de furnizare, în urma adjudecării licitaţiei.

119. Între SC Fresenius Medical Care România SRL şi SC Alsifcom Intermed SRL, concurenţi în cadrul licitaţiei, a avut loc un schimb de informaţii, constând în colaborarea în ceea ce priveşte completarea documentelor de participare la licitaţie (completarea specificaţiilor tehnice pentru produse, conţinutul calculaţiilor cuprinse în Tabelul centralizator privind calculul valorii garanţiei pentru participare - Formularul 4 din documentaţia pentru licitaţie). 120. Colaborarea dintre cei doi concurenţi nu se justifica, din moment ce autorizaţia de participare la licitaţie pentru produsele Fresenius a fost acordată SC Alsifcom Intermed SRL (distribuitor) de către compania Fresenius Germania (producător). Având în vedere aceste aspecte eventuala colaborare în vederea completării documentaţiei de licitaţie trebuia să aibă loc între SC Alsifcom Intermed SRL şi compania Fresenius Germania şi nu, aşa cum s-a întâmplat, între SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Fresenius Medical Care România SRL. VII. Incidenţa art. 5 alin. (1) din lege A. Schema art.5 alin.(1) din lege Interdicţia prevăzută de art.5 alin.(1) din lege şi relaţia cu art.8 din lege 121. Conform art. 5 alin. (1) din lege “sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: […] f) participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.” 122. Pentru a se aplica art. 5 alin. (1) din lege, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: -existenţa unor agenţi economici sau a unei asociaţii de agenţi economici; -existenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de agenţi economici sau a unei practici concertate; - înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. 123. Art. 8 alin. (1) din lege stabileşte regula conform căreia interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) nu se aplică în cazul înţelegerilor considerate a avea un impact minor asupra concurenţei. Astfel, o înţelegere potenţial anticoncurenţială un intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art.5 alin.(1) din lege în cazul în care agenţii economici participanţi nu depăşesc o anumită cotă de piaţă (5% în cazul

29

agenţilor economici concurenţi şi 10% în cazul agenţilor economici care nu sunt concurenţi) şi nu realizează o cifră de afaceri care să depăşească un anumit plafon (4 milioane RON)79. Motivaţia este aceea că înţelegerea în cauză, deşi potenţial anticoncurenţială, are un impact minor asupra concurenţei, datorită cotelor de piaţă şi cifrelor de afaceri mici realizate de către agenţii economici implicaţi. Cu toate acestea, art.8 alin.(2) din lege prevede că înţelegerile sau deciziile asociaţilor de agenţi economici, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art.5 alin. (1) din lege atunci când acestea privesc participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţie, tocmai în considerarea caracterului foarte grav al unor asemenea încălcări. Deci, în situaţia practicilor care au ca obiect participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţie, chiar dacă agenţii economici participanţi ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, aceştia nu vor beneficia de excepţia de la aplicarea legii datorită faptului că practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa. B. Exceptarea conform art.5 alin.(2) din lege 124. Sunt exceptate de la interdicţia prevăzută de art.5 alin. (1) înţelegerile dintre agenţii economici, deciziile asociaţilor de agenţi economici sau practicile concertate care îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute de art.5 alin. (2) din lege, condiţii care conduc la concluzia că efectele pozitive ale unor asemenea înţelegeri prevalează asupra celor negative, rezultate din restângerea concurenţei. C. Consecinţele juridice ale încălcării art. 5 alin. (1) din lege 125. În conformitate cu art.51 lit. c) din lege, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege se sancţionează cu amendă în sumă de până la 10% din cifra de afaceri realizată de agenţii economici implicaţi în anul anterior sancţionării. 126. Conform art. 61 din lege, independent de sancţiunile aplicate în baza Legii concurenţei, persoanele fizice şi/sau juridice care au fost prejudiciate prin practica anticoncurenţială contrară art. 5 alin. (1) din lege, au dreptul la acţiune în faţa instanţelor judecătoreşti pentru repararea prejudiciului cauzat prin acea practică anticoncurenţială. D. Aplicabilitatea art. 5 alin. (1) din lege în speţă 127. Îndeplinirea primei condiţii: existenţa unor agenţi economici sau a unei asociaţii de agenţi economici. Conceptul de “agenţi economici” a fost construit de către Curtea Europeană de Justiţie (denumită în continuare CEJ). În cazul Polypropylene80, CEJ a statuat că “subiectul regulilor de concurenţă sunt agenţii economici, un concept care nu

79 Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.326/2005 – publicat în Monitorul Oficial al României nr.1172/23.12.2005. Acest plafon se actualizează periodic prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei. 80 OJ L230/1, (1988) 4 CMLR 347, Para.99

30

este identic cu chestiunea personalităţii juridice utilizată în scopul legii comerciale sau fiscale. Acesta se poate referi la orice entitate angajată în activităţi comerciale.” CEJ a confirmat această interpretare în cazul Hofner and Elser v. Macroton81, unde a statuat: “conceptul de agent economic include orice entitate angajată în activităţi economice, indiferent de statutul său legal şi de modul în care este finanţată”. În cazul de faţă, toate societăţile comerciale implicat