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5/14/2018 EL TAB DE LA ADMINISTRACI N: SU ORGANIZACI N - slidepdf.com

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J OAQUÍN A RBIZU B EHRENS

EL TABÚ DE LA ADMINISTRACIÓN:

SU ORGANIZACIÓN

SUMARIO: I. Introducción. II. Algunas Definiciones conceptuales. III. El

Estado y su imputación. IV. Competencia. Concepto y realidades.

V. Clasificación de la competencia. VI. Técnicas de distribución y

redistribución de competencias. VII Entes estatales. VIII. Los entes

autónomos en la legislación comparada. IX. Los Órganos estatales.X. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Cautivante ha de ser un término poco utilizado en el mundo jurídico, pero

más allá de ello, tomaré el riesgo de hacer uso del mismo para poder

describirles de que se trata realmente el universo jurídico de la organizaciónadministrativa y sus crispaciones internas, de sus diferencias y sus

relaciones. Pretendo crear entre usted y la lectura de este artículo aquél

vínculo que permita conocer, más allá de los formalismos, la verdadera

metamorfosis que ha sufrido la organización administrativa desde sus

inicios, con el proceso de personificación del Estado hasta nuestros días,

con la coordinación y jerarquía desarrolladas que muchas veces se

confunden con un régimen de subordinación.

Intentemos ahondarnos en la lectura para de esta forma observar como en

ocasiones confundimos a la organización administrativa con la organización

política, la cual hace referencia a la constitución orgánica del Estado, a

aquella decisión de los Constituyentes de adoptar para La Nación Argentina

la forma representativa, republicana y federal de Gobierno. Suponiendo el

ejercicio de la soberanía por el gobierno federal al que las provincias han

delegado algunas atribuciones que les eran propias, conservando



exclusivamente para si otras, como por ejemplo, el dictado de sus propias

Constituciones y algunas atribuciones concurrentes entre otras cosas1.

Pues bien debemos entonces considerar que, toda organización política

necesita de medios para llevar adelante sus fines y es ahí donde aparece la

organización administrativa como herramienta fundamental de aquellos

fines, estableciendo una estructura que permite justamente su

ordenamiento y facilita el desarrollo cotidiano de la vida social y política.

II. ALGUNAS DEFINICIONES CONCEPTUALES

Sin ánimos de entrar en formalismos reiterativos podemos considerar y

analizar ciertas guías de información que nos brindan diversos textos. El

Diccionario Jurídico ESPASA2, habla de la organización administrativa como

una técnica jurídica en cuya virtud se supera la imposibilidad material que

tienen las personas jurídicas para actuar como tales.

En el campo del Derecho administrativo, y como consecuencia del

reconocimiento de personalidad jurídica a la administración del Estado la

<<organización>> designa a las personas físicas – órganos o estructuras de

las administraciones publicas- que actúan y realizan las concretas

competencias públicas.

De a poco se va produciendo una distinción hacia adentro del Estado,

podemos distinguir un Estado Formal reconocido en la Constitución

Nacional en forma implícita, un Estado con personalidad jurídica propia,

capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones; reconocido también por

1 Constitución de la Nación Argentina Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo elsistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de laConstitución Nacional; y que aseguren su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio desus instituciones.” También Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por estaConstitución, al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al

tiempo de su incorporación.” Constitución de la Nación Argentina. Ed. de 100.000 ejemplares.Producciones Mawis. Buenos Aires 1997.2 Diccionario jurídico ESPASA CALPE, S.A., Madrid, 2005.



nuestro Código Civil en su Art. 33, definiendo al mismo como persona

jurídica de carácter público.

El Estado en sentido formal constituye una personificación total del derecho

como estructura normativa. Mientras que el Estado en sentido material hace

referencia al conjunto de normas jurídicas que se refieren a los funcionarios

de los tres poderes y a los particulares que desempeñan ciertas actividades

de interés público.

Generalmente el sentido material es el que utilizamos cotidianamente para

hacer referencia al Estado como “aparato estatal” como conjunto de

acciones que realizamos los individuos que integramos el “aparato estatal”.

A continuación los invito a que veamos un poco, el universo del Estado y la

forma en que éste recibe imputaciones y expresa voluntades.

III. EL ESTADO Y SU IMPUTACION

Observemos ahora, como es posible imputarle al Estado las acciones u

omisiones realizadas por los agentes que lo integran. Para lograr esto se

han ido desarrollando diferentes teorías, algunas con más éxito que otras

pero lo importante es que ello nos permitió llegar a dilucidar la encrucijada

jurídica que representaba la imputación de conductas realizadas por

personas físicas y la carga de responsabilidad hacia la persona jurídica.

El “yo no fui” y el comienzo de la organización

El desarrollo de las sociedades, la llegada de la democracia, la

institucionalización de las entidades dependientes del Estado, la inclusión

de la ciudadanía en la vida partidaria y en la vida pública, la aparición de los

partidos de “masas” y muchos otros hechos, fueron creando la necesidad

de preguntarnos nosotros mismos hasta donde llegaría la responsabilidad

de un Estado y hasta donde la responsabilidad de aquel agente que lo

representa físicamente ante terceros. La primera teoría que intentó explicar esto fue la teoría del mandato, seguida por la de la representación, parte de



la doctrina considera que sus diferencias son de matices muy sutiles y las

críticas que se les hacen son prácticamente las mismas.

A través de la teoría del mandato, comprendemos que el Estado

(mandante) indica una conducta al agente estatal (mandatario) y éste la

lleva a cabo ante un tercero; se entiende que la responsabilidad en esta

teoría va a ser indirecta ya que se regirá por las pautas establecidas en el

Art. 43 del Código Civil.

Esta fue la primera teoría que intentó explicar el fenómeno de la imputación,

se basó en un principio (como ya lo señalamos) en el Art. 43 del Código

Civil y hacía referencia a una responsabilidad indirecta del Estado. La Corte

Suprema ha receptado esta postura en fallos como “Don José María

Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de pesos”3, este criterio

se utilizó hasta “Devoto”4 y “Ferrocarril Oeste”5, fallos en los que se volcó

hacia una interpretación ligada al Art. 1113 del Código Civil en los cuales se

suplantó el concepto de mandato por el de principal dependiente.

La principal crítica que se le hizo a la teoría fue que el contrato de mandato

no podría ser entregado por el Estado ya que éste es una persona jurídica y

necesita de una persona física, humana, que exprese su voluntad.

Por otra parte la teoría de la representación, la cual tuvo críticas muy

similares a la del mandato, establecía que el Estado actuaba como un

incapaz, es decir, actuaba a través de un representante legal (el agente

estatal) que expresaba su voluntad por él. Esta teoría tampoco resistió la

crítica ya que si el Estado era incapaz, ¿Cómo designaba a su

representante? Obviamente, al no poder expresar su voluntad, no puede

tampoco designar por si mismo a su representante.

3 CSJN,” Don José Ferrugia c/ Pcia. De S. Juan S/ cobro de pesos” sentencia del 7 de diciembre de 1931,fallo 163:155, dijo “la irresponsabilidad o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones”4 CSJN, “Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. / Pcia. De Buenos Aires”, sent. Del 22 de septiembre de 1933,fallo 169:111.5 CSJN, “Ferrocarril Oeste c. Pcia de Buenos Aires” Sent. Del 4 de agosto de 1938 fallo 180:253



El mandato y la representación fueron dejados de lado no solo por la

costumbre y la jurisprudencia sino también por la interpretación que merece

nuestra fuente fundamental; la ley. Poco a poco se fue interpretando que en

el marco del derecho público deben entenderse los principios

constitucionales y el Art 1112 del Código Civil como que el agente, el

órgano estatal y su voluntad son el propio Estado; este proceso que se fue

gestando con los años desemboco en la teoría que mejor explica e

interpreta el fenómeno de la imputación estatal y su esquema de

organización; la teoría del órgano. A través de ésta se entiende que en

realidad existe un solo sujeto (órgano), por ende no hay distinción entre

personas físicas por un lado y persona jurídica por otro, sino que tanto el

Estado como sus agentes forman una única voluntad, y esto es así por

decisión del legislador, que entendió que el agente es el propio Estado,

entonces desde este punto de vista podemos razonar que la

responsabilidad estatal por los actos realizados por sus agentes será de

alcance directo.

A partir del caso “Vadell”6 la Corte Suprema reconoció la teoría del órgano y

ha mantenido el criterio de considerar a esta clase de responsabilidad como

objetiva, en este precedente modificó el criterio en cuanto al sustento de la

responsabilidad estatal afirmando que la responsabilidad extra contractual

del Estado en el ámbito del Derecho Público no requiere, como fundamento

de derecho positivo, recurrir al Art. 1113 del Código Civil, puesto que la idea

objetiva de su responsabilidad por falta de servicio encuentra fundamento

en la aplicación por la vía subsidiaria del Art. 1112 del Código Civil.

Conforme al Art. 1112 “Los hechos y las omisiones de los funcionarios

públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera

irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son

comprendidas en las disposiciones de este título”7.

6 CSJN, fallo “Vadell”, Sent. Del 18 de diciembre de 1984, fallo 306:2030.7 Código Civil Argentino, editorial Estudio, edición 2009.



IV. COMPETENCIA. CONCEPTO Y REALIDADES

En el universo administrativo entendemos que competencia es un concepto

que se refiere a la titularidad de una determinad potestad que sobre

determinada materia posee un órgano administrativo. Sería una

circunstancia subjetiva del órgano, por ende, cuando éste sea titular de los

intereses y potestades públicas será competente.

Balbín hace referencia a la competencia como aquella “capacidad o aptitud

de los poderes públicos para obrar y cumplir así sus cometidos”8. Gordillo

hace una clara distinción entre competencia y ejercicio de la función,

describiendo a la competencia como una especie dentro del ejercicio de la

función, ya que mientras a éste (al ejercicio) lo ve como “la aptitud de obrar

de los órganos administrativos”, a la competencia la define como, “el

conjunto de actividades que el órgano puede legítimamente realizar”9.

Fiorini por su lado hace mención a que, por errores conceptuales algunos

autores hablan de capacidad. Él asocia a ésta como perteneciente al

Derecho privado e indica que debe ser distinta al concepto de competencia

de Derecho Público ya que “la capacidad proviene de una norma imputada

a los sujetos y la competencia a una norma imputada a los órganos”10.

Resumiendo, el Estado sólo puede hacer aquello que está permitido

(competencias estatales) que no es ni más ni menos que el principio de

legalidad Art. 19 CN; por el contrario las personas físicas tienen como

principio la permisión y como excepción la prohibición, ya que de acuerdo

con el Art. 19 CN las acciones privadas de los hombres que no ofendan la

moral pública quedan reservadas a Dios y exentas de los magistrados.

Las realidades, la incoherencia y la competencia8 Balbín, Carlos F. Curso de Derecho Administrativo Pág. 554. Tomo I, Bs. As. La Ley, 2007, 1ª Ed.9 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo Pág. XII-11. Tomo I, Bs. As. Fundación de

Derecho Administrativo, 1998, 5ª Ed.10 Fiorini, Bartolomé A. Tratado de Derecho Administrativo Pág. 133. Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, 2ª Ed. Actualizada



Para la Corte Suprema, en el derecho administrativo, la competencia es la

excepción y la incompetencia la regla; el reconocimiento de competencias

implícitamente atribuidas a los órganos administrativos cuenta con

importantes precedentes jurisprudenciales como ser por ejemplo el caso

“Peso Agustín c/ BCRA”11 del 13-VI-85; en el que los jueces apoyaron su

juicio en el concepto de facultades expresas e implícitas, entendiendo por

estas últimas a aquellas que surgen de modo razonablemente implícito del

poder expreso.

Otro caso fue el fallo “Sciammarella”12 en el que los jueces de La Corte de la

Provincia de Buenos Aires avanzaron sobre el desarrollo de las facultades

implícitas y resolvieron por la validez del acto cuestionado basándose en

dos argumentos centrales, el primero hacía referencia al reconocimiento del

ejercicio de la facultad de control que tiene el gobernador sobre los órganos

que ejercen funciones de contenido administrativo. El segundo argumento

se refería a la aplicación analógica del Art. 48 del Código Civil que

menciona a la intervención como uno de los modos de finalización de la

existencia de las personas jurídicas. Éste concepto resulta cuestionable ya

que de aplicar la analogía de manera desmedida; peligra el principio de

prohibición establecido para las competencias estatales. A pesar de no

poder establecer criterios esclarecedores estos casos ayudan para el

desarrollo de la teoría de las competencias implícitas.

V. CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA

La competencia sabemos que puede ser en razón de la materia, del

territorio, del tiempo y del grado, también podemos observar como el Art. 14

de la ley de procedimientos administrativos13, nos menciona que el acto

11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso Administrativo Federal. (Sala IV) “Peso Agustín c/BCRA”, Sentencia del 13-VI- 1985.12 CSBA. “Sciammarella Alfredo M c/ Provincia de Buenos Aires”, Sent. Del 3-XI-81.13 Hutchinson, Tomás dice: “ El acto nulo produce inmediatamente una modificación de la realidad demanera que el particular afectado por el acto no puede limitarse a desconocerlo, sino que debe reaccionar

contra él mediante los recursos y acciones correspondientes. A diferencia de lo que ocurre en el ámbitodel derecho civil, en el que basta con ignorar el acto nulo (Art. 1038, Cód. Civil), que solamente se atacacuando ha creado una apariencia que es conveniente destruir (Art. 1047), la regla general de



administrativo será nulo de nulidad absoluta e insanable, cuando se emita

mediando incompetencia en alguna de las clasificaciones mencionadas y

hace una excepción en el caso de que haya existido incompetencia en base

al grado siempre que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; o

como indica el Art 19 de la ley, sea saneado mediante ratificación por el

órgano superior.

Si hablamos de competencia en razón de la materia nos estamos refiriendo

al contenido u objeto del acto, es decir las tareas que el órgano puede

realizar. ¿Cuando habrá incompetencia respecto de la materia?

Puede ser, por ejemplo, en el caso de incompetencia en razón de la materia

legislativa, en el supuesto de que la administración dicte resoluciones sobre

cuestiones que solo pueden resolverse en el Congreso y siempre que se

trate de alguna de las excepciones constitucionalmente establecidas (Art.

76 y 99 Inc. 3 CN). Habrá incompetencia en cuanto a materias judiciales

cuando la administración realice un acto ajeno a su función y pretenda

decidir un litigio entre partes con fuerza de verdad legal, es decir, que

intente determinar tal litigio como cosa juzgada; situación que ha quedado

claramente rechazada no solo por la ley, sino también por la jurisprudencia

a partir casos como Fernández Arias14 en el que quedó establecido que los

organismos administrativos con potestades jurisdiccionales no podrán

resolver con facultad de cosa juzgada y que siempre habrá de respetarse el

principio de control judicial suficiente y el derecho de defensa establecido en

el Art. 18 CN.

Ahora bien si hablamos de incompetencia en relación a materias

administrativas estaremos refiriéndonos al ejercicio atribuciones realizadas

por un órgano que corresponden a otros órganos de la administración

pública.

comportamiento ante un acto administrativo nulo es la contraria: es necesario impugnar el acto, porqueéste no sólo tiene una apariencia de legitimidad, sino que produce efectos como un acto válido.”

Hutchinson, Tomás. “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley 19549 comentada”, EditorialAstrea, 8ª ed. Actualizada, Año 2006, Ciudad de Buenos Aires.14 CSJN “Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José” Sent. Del 19-IX-1960.



Respecto del territorio, la competencia en Argentina se divide en una

organización Nacional, Provincial y Municipal. En el ámbito físico y a modo

de ejemplo podemos decir que, el Ministro de Salud de San Juan es

competente para ejecutar políticas públicas de prevención de enfermedades

en el campo de su territorio provincial, entonces el Ministro de Salud de la

Nación y éste serán competentes pero en ámbitos territoriales diferentes ya

que el Ministro sanjuanino verá limitada su competencia al territorio de su

provincia, no así, el Ministro de Salud de la Nación.

La autonomía de los municipios se vio afianzada a partir de la

jurisprudencia, más precisamente en 1989 con el Fallo Rivademar 15 que

significó para la autonomía municipal un eslabón crucial logrando no solo

afianzar la autonomía de los municipios, sino que además se dio un giro

estratégico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que había

sostenido la autarquía municipal por casi nueve décadas. Lo considero

estratégico porque fue la puerta de entrada a lo que años más tarde se

vería plasmado en la Constitución Nacional (1994) por el Constituyente.

Volviendo a las competencias solo resta mencionar la competencia en

razón del tiempo y del grado. En referencia al tiempo diremos que es un una

clasificación atributiva de facultades por un lapso determinado por Ejemplo,

cuando el Jefe de Gabinete debe presentar a la Comisión Bicameral

Permanente un reglamento de necesidad y urgencia dentro de los diez días

de suscripto o publicado (Art. 99 inc3 CN).

Por último si hablamos de la competencia en razón del grado nos

encontramos con un criterio cuyo principal carácter es la distinción en base

al nivel jerárquico de los órganos administrativos. Algunos dividen la

competencia de grado en centralizada, desconcentrada y descentralizada

pero esto lo veremos a continuación en forma fragmentada para lograr una

mejor interpretación de las distribuciones y redistribuciones de competencia.

VI. TÉCNICAS DE DISTRIBUCIÓN Y REDISTRIBUCIÓN DE

COMPETENCIAS15 CSJN “Rivademar, Ángela c/ Municipalidad de Rosario” Sent. del 21-III-1989


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Podemos decir que la competencia se caracteriza por ser, en principio,

indelegable, improrrogable e irrenunciable, ya que quien tiene esta

atribución no la puede entregar salvo en los casos previstos por la ley.

La administración ha ido esclareciendo sus formas de distribución de

competencias como una manera de “desparramar” sus funciones estatales

llegando así a consumar las técnicas clásicas de distribución, que son la

centralización y la descentralización; las cuales por intermedio de sus

instrumentos, desconcentración y descentralización transfieren potestades

de maneras diferentes diferentes.

La desconcentración distribuye competencias estatales en órganos que

integran el Estado Central. Es un instrumento de traslado y reconocimiento

de titularidades, y no simplemente de ejercicio de competencias.

La descentralización como instrumento de traslado de competencias reviste

algunas características propias, por un lado distribuye competencias y por

otro reconoce personalidad jurídica sobre el ente estatal creándose así un

vínculo más distante con el Ejecutivo, ya que no es jerárquico sino que se lo

denomina de tutela, es decir se ejerce control pero no hay una relación

jerárquica entre ellos. El ente creado posee personalidad jurídica propia por

lo tanto es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Es

autárquico porque tiene capacidad para administrarse a sí mismo y también

porque puede crear sus propias normas (esta característica es

complementaria). Otro factor interesante para resaltar es que se crean por

ley o por decreto del ejecutivo en muchas ocasiones y por último cabe

destacar que son de patrimonio estatal ya que éste puede suprimirlas y

establecer el destino de sus fondos.

Con respecto de la redistribución, es decir, aquellos instrumentos que nos

permitirán distribuir nuevamente las competencias ya transferidas con un

alcance limitado, analizaremos la delegación y la avocación.

La delegación es la transferencia de una función propia, especifica de unórgano a otro, es de carácter excepcional ya que como lo establece el Art. 3



de la ley 19549 en principio se encuentra prohibida16, excepto cuando esté

expresamente autorizado y se diferencia de la desconcentración en que es

de carácter transitorio.

El órgano al delegar mantiene la titularidad y es responsable por los actos

realizados por el órgano inferior en ejercicio de la competencia delegada ya

que las competencias de ambos órganos son iguales en razón del objeto

pero varían respecto del grado ya que el órgano delegante tiene con el

delegado una relación de jerarquía.

Veamos las principales diferencias con la desconcentración; primero dijimos

que en la delegación hay un traslado de competencias específicas, con

carácter no permanente y agregaremos que se trasmite por medio de un

acto de alcance particular. En la desconcentración el traspaso es de

titularidad y no simplemente de ejercicio, el acto es de alcance general y es

permanente. En la delegación podrá, en cualquier momento, el órgano

delegante, revocar el traslado y reasumir las competencias desplazadas en

el órgano inferior (delegado).

La otra herramienta de redistribución es el traspaso por avocación la cual

consiste en el proceso inverso al anterior, es decir, el órgano superior atrae

a su competencia propia un asunto en el que entendía un órgano inferior; se

dice que se arroga el conocimiento de una competencia propia de aquél.

La avocación solo procederá cuando exista jerarquía entre los órganos y

tiene las mismas características que la delegación en cuanto a que es de

carácter transitorio, traslada competencias específicas y se realiza por

medio de un acto de alcance particular.

16 Balbín, basándose en el principio establecido por la ley 19549, se refiere al principio de prohibición yagrega: “el traspaso de funciones es improcedente porque cualquier órgano no puede desconocer elmandato del propio legislador. Sin embargo, el legislador luego aclaró que el traspaso, en términos dedelegación, está permitido con carácter excepcional…, la ley dice que esto es posible cuando se encuentreexpresamente autorizado”. Autor y obra citada.Por su parte, Marienhoff agrega que, la competencia es improrrogable también, por estar establecida en el

interés público. Marienhoff, Miguel, “tratado de derecho administrativo”, tomo I, 5ª ed. Abeledo Perrot2003.



Según la ley de procedimientos la avocación será procedente excepto que

una norma disponga lo contrario y según el decreto reglamentario de la ley

de procedimientos, se establece que la avocación no procede cuando “una

norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior”. Entonces cuando

un cuando un órgano inferior ejerce competencias con carácter exclusivo, el

superior no podrá arrogarse el conocimiento de esos asuntos. (Art 2 del

decreto 1759/1972). Entonces decimos que la avocación no procede

respecto de los actos de los entes descentralizados, porque violenta su

misma razón de ser.

VII. ENTES ESTATALES

Primero diferenciemos entre ente descentralizado y ente autárquico, ya que

como menciona Balbín en ocasiones son usados como sinónimos, pero la

realidad indica que habrá entes descentralizados con fines estatales,

específicos y directos, a los que llamaremos autárquicos; y por otro lado

existirán también entes descentralizados con fines industriales o

comerciales a los que llamaremos no autárquicos. Basándonos en esto

tendremos en la organización descentralizada los entes autárquicos

propiamente dicho, los no autárquicos y los autónomos17.

La distinción que se hace generalmente de los entes descentralizados es el

grado de lejanía que tiene cada uno respecto del ejecutivo, se entiende que

seguido del órgano Presidente se encuentra la organización centralizada,

luego los entes autárquicos, luego los no autárquicos y finalmente los entes

autónomos.

Respecto de los entes autárquicos y no autárquicos se diferencian en

cuanto a su régimen jurídico ya que en el caso de los primeros, se rigen por

17 BALBIN dice “Conviene también detenernos brevemente en la distinción entre el ente descentralizadoy el ente autárquico porque puede crear confusiones y dudas. En Principio parece que estos términos sonutilizados indistintamente pero si leemos diversas normas de nuestro ordenamiento administrativo condetenimiento, es razonable concluir que el legislador, en ciertos casos, utilizó esos términos comoconceptos sustancialmente diversos. Por ejemplo, la ley de procedimientos administrativos (Ley 19.549

Art. 1º)”. Balbín, Carlos F. Curso de Derecho Administrativo, citado de: Tomo I Pág. 593 y 594, Bs. As.La Ley, 2007, 1ª Ed.



el derecho público mientras que en los no autárquicos se regirán tanto por

el derecho público como por el privado.

Como vimos en los casos jurisprudenciales repasados hasta aquí, la

incorporación al texto constitucional de los entes autónomos no se dio sino

hasta el año 1994 con la reforma de la Constitución Nacional con el objetivo

de crear un Estado neutral, eficiente e independiente de los poderes

políticos. Pero hasta el momento esto se ha tornado más que difícil, a pesar

de ciertas excepciones que se pueden rescatar, como por ejemplo el caso

de las universidades que son entes autónomos institucionales (al igual que

los entes reguladores) que poseen libertad académica que les permite una

libre organización y elección de sus autoridades acompañada por la libre

expresión de las ideas y critica del conocimiento, los principios de

educación gratuita y equitativa, etc. El Legislador debe regular estas

instituciones pero siempre respetando estos principios básico mencionados

incorporados por el convencional en 1994.

En el caso de las provincias, son al igual que los municipios entes

autónomos territoriales, tienen como principal cualidad el dictar su propia

Constitución (ART. 5 CN), y además de las características comunes a todos

los entes autónomos, estas conservan el poder no delegado a la Nación y

no ejercen el poder que sí han delegado; están organizadas según el

sistema representativo y republicano, por mandato constitucional y bajo el

modelo del presidencialismo, por lo tanto, tienen un poder unipersonal que

ejerce el “Gobernador”; tienen también un modelo legislativo en algunos

casos bicameral y en otros unicameral, y el poder judicial esta conformado

por los tribunales locales. El caso de los municipios ya fue mencionado en

párrafos anteriores donde se hizo alusión al caso Rivademar, lo que

podríamos resaltar es que la voluntad del convencional luego de la reforma

constitucional fue asegurar la autonomía municipal (Art. 123 CN), de modo

que el municipio podrá tener más o menos competencias pero en ningún

caso tendrá menos que aquellas reconocidas por el propio convencional

nacional.



La organización de los entes su conveniencia y sus peligros

Los entes se organizan internamente a imagen y semejanza respecto de lo

que ocurre en el Estado central, son un conjunto de órganos relacionados

entre sí por un nexo jerárquico, generalmente el órgano máximo dentro de

un ente es el Director o Presidente, y existen ciertos casos en que el órgano

máximo es colegiado. El vínculo entre los entes (sujetos) descentralizados

es de coordinación y colaboración, y respecto de la organización central el

vínculo no es jerárquico, ya que de ser así se rompería la distancia que el

legislador buscó que existiese entre el ente y el órgano a través de la

descentralización del poder; por lo tanto diremos que la relación es de tutela

administrativa, sólo existe una relación de control.

Ahora bien, vemos como en toda organización moderna es necesaria la

descentralización creando entes con capacidad de descomprimir la

empantanada y burocratizada organización central. Pero a partir de esto, no

debemos preguntarnos qué clase de descentralización queremos, no será

mejor sincerarnos y aceptar que ésta también requiere de elecciones que si

no son tomadas correctamente podrían terminar alimentado el riesgo de

frustrar los fines que se perseguían al momento de su creación, y en vez de

solucionar los problemas que venían a resolver los entes lo que logremos

es crear entes inertes, ineptos, burocráticos que no cumplen con la función

a ellos asignada, desnaturalizando la finalidad con la que se los había

creado. A medida que pasa el tiempo se va generando una degeneración

cada vez más difícil de corregir.

Creo que debemos preguntarnos y repreguntarnos qué clase de

descentralización queremos para nuestra organización estatal y qué clase

de organización central, ya que el tabú organizacional al que hacemos

referencia no solo se encuentra en el estancamiento de ideas de nuestro

sistema sino también en las trabas para poder llevar adelante ideas que se

han ido gestando a través del tiempo. Buen ejercicio para esto es observar

como han intentado solucionarlo otros países y los modelos que han idoimplementando.



VIII. LOS ENTES AUTÓNOMOS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Como podemos observar en diferentes artículos de diversos juristas que

existe en la actualidad, tanto a nivel local como en la legislación comparada,

una tendencia hacia un mayor grado de descentralización del Estado

central. En algunas legislaciones se opta por darle al ente autónomo una

mayor independencia, un mayor poder, que es lo que se intentó en nuestro

país a partir de la reforma constitucional al punto de incorporar figuras y

conceptos desconocidos en nuestro régimen jurídico. Observemos ahora

los casos más sobresalientes; el de las agencias norteamericanas y el del

modelo europeo.

El modelo de las agencias ha sido constituido con el propósito de limitar las

facultades presidenciales en base a la creación de estos entes

independientes del ejecutivo y en parte del legislativo. Las agencias tienen

dos características principales, una será la de autorregulación y la otra su

independencia de los poderes políticos18. Algunos las consideran un órgano

del congreso, ya que según su jurisprudencia el Congreso puede delegar

sus competencias en ellas; otra particularidad que podemos notar es la de

dictar normas de alcance general, las cuales se denominan rules, serían lo

que nosotros conocemos como reglamentos, el congreso no puede vetar las

decisiones de las agencias.

La finalidad de este modelo se basa en poder hacer frente a los grupos

económicos, y estas agencias reúnen dos armas muy necesarias para ello,

la concentración de poderes, legislativo y ejecutivo, y hasta cuasi judiciales

en algunos casos. Por otra parte las mayores críticas que se le hacen, se

18 Según Moreno Molina estas reciben todas las competencias y potestades públicas que derivan de laley, sin intermediación de ninguna otra entidad administrativa. Éste las califica como entes que; 1) estádotado de las potestades reglamentaria, resolutoria y de ejecución para el desarrollo de la función deregulación; 2) está gobernado por un directivo de naturaleza colegiada cuyos miembros, no pueden ser separados discrecionalmente por el Presidente, desempeñan sus cargos generalmente de maneraescalonada y está excluido de los mecanismos presidenciales de supervisión y coordinación de la

actividad de regulación, que han sido establecidos en virtud de orden ejecutiva….”. Moreno Molina,Ángel Manuel, citado de: “La administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica,Madrid 1995, Pág. 62 y siguientes.



fundan en la violación al principio de separación de poderes, con todos los

peligros que esto acredita; otra crítica es la falta de legitimación popular

directa que sufren, ya que sus integrantes son designados por el Presidente

y la última de las criticas que es la más alarmante, ya que se refiere a la

captura de las agencias por parte de sectores regulados, consiste en que se

superpone el interés particular por sobre el interés general, recuerden que

estas agencias adolecen de un régimen democrático y como dijimos a sus

integrantes los designa el ejecutivo. Actualmente se intenta desde el

congreso norteamericano otorgarle un criterio más democrático a éstas,

pero la realidad indica que el principal reclamo en materia administrativa no

se diferencia demasiado de los que aquí se suscitan.

Respecto del modelo europeo, el nacimiento de estos entes autónomos

surgió como resultado de la inestabilidad de los gobiernos, con el objeto de

restringir el poder del Parlamento y del Gobierno. Comenzaron a gestarse

durante la Republica de WEIMAR y fueron incorporados en la Constitución

de BONN.

En el caso de Francia, el gobierno nombra a los miembros de los entes

independientes, pero no puede darles instrucciones ni removerlos. En

verdad, los entes no están sujetos a los poderes estatales y su principal

objetivo es regular algunas actividades de carácter social.

En España, la Constitución dicta que, el Gobierno dirige la administración,

ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la

Constitución y las leyes (ART. 97 Constitución española); sus miembros son

nombrados por el Gobierno o el Rey y en ciertos casos con participación del

Congreso.

IX. LOS ÓRGANOS ESTATALES

Generalmente se suele definir a estos, como un conjunto de atribuciones o

de competencias, que serán ejercidas por una persona física (se lo conocecomo funcionario público o agente). Básicamente es un centro de



imputación de competencias estatales, integrado por personas físicas y

dispone de ciertos medios o recursos19.

Principalmente hay que destacar que el órgano es parte de la estructura

central del Estado y como vimos, no tienen personalidad jurídica propia,

más allá de esto cabe destacar que poseen cierta subjetividad y pueden

relacionarse entre sí de manera interorgánica.

La creación de órganos estará a cargo del Poder Legislativo, mientras que

el Presidente en ciertos casos, debe designarlos a pesar de que

normalmente esta función es competencia del Jefe de Gabinete; el

Presidente por mandato constitucional nombrará y podrá también remover,

al Jefe de Gabinete, los ministros, los secretarios y los subsecretarios de

Estado. Designará también jueces, militares y diplomáticos, con acuerdo del

Senado.

Controversias y acuerdos, en las relaciones interorgánicas

El modo de relacionarse internamente entre órganos es la jerarquía, a

través de esta, el superior jerárquico dirige, ordena y controla al inferior. El

superior ejerce las competencias propias, más todas las competencias del

órgano inmediato inferior y así sucesivamente.

La jerarquía está desarrollada para órganos con competencias

materialmente iguales ya que de lo contrario, lo que existe entre estos es

una relación de colaboración y cooperación y no un vínculo jerárquico. Con

la coordinación lo que consigue el órgano es ejercer sus competencias

propias, pero respetando las competencias y los fines de los otros.

Las principales controversias se pueden observar luego de crearse la figura

del Jefe de Gabinete con la reforma Constitucional de 1994. Esta figura fue

creada con la finalidad de atenuar el régimen presidencialista que existía en

19 Según Manienhoff, el órgano es por un lado “…la persona física que realiza la función o cumple la

actividad administrativa, actuando y expresando su voluntad por el ente…” y por el otro el otro “… lasreparticiones públicas que implican una determinada esfera de competencia…”.Marienhoff, Miguel,tratado de derecho administrativo, tomo I, 5ª ed. Abeledo Perrot 2003 Pág. 73 y 74.



Argentina antes de la reforma y que aun hoy en día sigue existiendo con

ayuda de elementos como los decretos de necesidad y urgencia, los

llamados “súper poderes” y otras herramientas delegatorias que no vienen

al caso; el Jefe de Gabinete debe rendir cuentas ante el Congreso de la

Nación y podrá ser removido por éste a través de juicio político o por el

propio Presidente.

A partir de la acumulación excesiva de poder, concentración de facultades y

hasta potestades legislativas que existían en el órgano Presidente, el

convencional decidió menguar esto con la creación del Jefe de Gabinete, lo

que significó un cambio hacia un modelo que denominamos como

semipresidencialista a pesar de tener grandes dudas respecto a esto. Las

facultades propias del Jefe de Gabinete y demás ministros del Ejecutivo se

encuentran regladas entre los artículos 100 a 108 de la Constitución

Nacional20, además el Jefe de Gabinete también tendrá aquellas facultades

que delegue el Presidente de la Nación

Una de las situaciones que se pensó al incorporar esta figura fue que tal vez

el Presidente podría nombrar como Jefe de gabinete a un representante de

la oposición con el objetivo de que este hiciese de mediador representando

al gobierno y a la oposición en el Congreso de la Nación, creando así

mecanismos institucionales capaces de resolver las crisis gubernamentales

y el bloqueo entre los poderes políticos. Situación que aun parece muy

lejana en nuestro sistema político, no solo porque aun carecemos de

madurez institucional y democrática, sino porque desde la reforma

Constitucional a la fecha la situación de los partidos políticos a entrado en

una crisis, que se vio profundizada desde el año 200, que por el momento

no encuentra solución.

Volviendo a nuestro tema fundamental cabe destacar que el Jefe de

Gabinete tendrá tres funciones básicas que son, las administrativas (ejercer 20 Art 101 CN, “El Jefe de Gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes,alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras.”



la administración general del país, convocar a reuniones del gabinete,

recaudar rentas y ejecutar el presupuesto, etc.) Las de origen legislativo

(expedir reglamentos, remitir el proyecto de ley de presupuesto, refrendar

los decretos reglamentarios, delegados, refrendar los DNU conjuntamente

con los demás ministros, etc.) Y por último las funciones institucionales

(concurrir al Congreso para dar explicaciones, ejercer otras facultades que

delegue el Presidente, etc.) Ahora bien, en este contexto y para ir cerrando

nuestra idea debemos poder distinguir como se vinculan, el órgano Jefe de

Gabinete y el órgano Presidente ya que podemos discutir si hay una

relación de superior Jerarquía21 por parte de éste último por sobre el Jefe de

Gabinete o si existe una relación de coordinación entre ambos.

Como hemos visto estos órganos comparten ciertas competencias, el

objetivo no será en estos últimos párrafos consolidar ambas partes diciendo

que existe una relación de coordinación entre ambos ya que me obliga la

realidad a mencionar claramente los atributos de uno sobre otro. En primer

lugar, el Jefe de Gabinete ejerce la administración pública pero el texto

Constitucional deja aclarado que el titular de administración publica es el

Presidente de la Nación, por lo tanto es además el responsable de delegar

aquella potestad de ejercicio al Jefe de Gabinete así como también podrá

revocarlo de su función si lo creería necesario de manera discrecional. Lo

que existió es una delegación de funciones por parte de convencional hacia

el Jefe de Gabinete pero la titularidad de administración pública está a

cargo del Presidente. Independientemente de esto existen autores que

exponen criterios suficientes para creer y sostener que la relación entre

ambos órganos es de coordinación22 y no de jerarquía y estos criterios se

basan en la responsabilidad política del Jefe de Gabinete ante el Senado,

21 Marienhoff define el concepto de jerarquía como, “una relación de supremacía de los funcionariossuperiores respecto de los inferiores y de subordinación de éstos a aquellos” obra citada Pág. 612 ysiguientes. Por su parte Cassagne dice que se trata de “una relación entre órganos de una misma persona jurídica”, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 1, 8ª ed. Lexis Nexis, 2006. Pág. 248.22Balbín dice: “Sin embargo, creemos que el Presidente no es el superior jerárquico sino que entre éste yel Jefe de Gabinete existe una relación de coordinación. ¿Cuáles son esas razones? En general, por elsentido de la reforma constitucional de 1994; y en particular, por: 1) la incorporación por parte delconvencional de la jefatura de gabinete como un instituto idóneo para resolver los conflictosinstitucionales; y ello sólo es posible cuando el Jefe de Gabinete tiene poderes propios y 2) por las

competencias que reconoce el texto constitucional en el órgano Jefe de Gabinete. Además, este último esresponsable político ante el Congreso por mandato Constitucional, de allí que debe reconocérsele cierto poder propio.” Balbín, Carlos F, obra citada, tomo I Pág. 616.



en las competencias que le reconoce el texto Constitucional y en los

poderes propios que otorgó el convencional a esta figura considerándolo un

instituto idóneo para la resolución de conflictos institucionales.

Debo ser honesto con mi pensamiento y disentir con esta última apreciación

ya que considero que claramente la realidad cotidiana supera a la doctrina y

a nuestras normas. Insisto en que, la competencia de un órgano que puede

ser removido de manera discrecional por otro en cualquier momento y por

cualquier motivo será considerada como una relación jerárquica de

inferioridad respecto del órgano mandante.

X. CONCLUSIÓN

Vimos varios aspectos de la vida de la administración, recorrimos sus

inicios, sus distintos modelos a nivel local y mundial, con la finalidad de

poder encontrar esas particularidades que han hecho que la organización

de la administración sea el principal obstáculo para el desarrollo de la

dinámica administrativa, ya sea por la burocracia que la rodea o por su

enorme estructura que hace imposible por momentos organizarla.

Más allá de esto, también pudimos observar como en ciertos países se ha

ido desarrollando diferentes herramientas para permitir su funcionamiento,

como por ejemplo, las agencias o los tribunales administrativos (situación

que se ha evaluado para aplicar en Argentina pero aun parece una realidad

lejana), en fin lo que se intenta es agilizar la organización para favorecer a

quienes integramos una sociedad cargada de imperfecciones pero también

de ideas, muchas de las cuales han ido surgiendo estos años hasta llegar a

ser plasmadas, en el caso de nuestro país, en una reforma Constitucional

que con todas las críticas que se le puedan hacer, es innegable que

consiguió un avance por sobre la Constitución anterior. Actualmente en el

plano político, vemos como nuestros gobernantes hablan con mayor fluidez

de la descentralización o de desburocratizar determinada institución; claro

ejemplo de esto es lo que está ocurriendo en la Provincia de Buenos Airesdonde desde la Subsecretaría de Modernización de Estado se está



promulgando un plan de “guías de criterios generales en la gestión pública”

con la finalidad de descentralizar la actividad administrativa en el Gobierno

provincial, facilitándole algunas herramientas a los municipios e

instituciones que requieren de las mismas para alimentar su independencia

de la burocracia central. Otro caso de descentralización fue el que nos

mostró hace unos años la Ciudad de Buenos Aires, que comenzó la

descentralización a través de su división en comunas. En las últimas

elecciones para Jefe de Gobierno se pudieron elegir a representantes de

cada comuna (comuneros), quienes serán los encargados de facilitar los

reclamos de los ciudadanos que integran cada comuna de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

Creo que la descentralización, en muchos casos, si es mal interpretada,

puede llevar a un mayor grado de burocratización estatal, pero con el

perfeccionamiento de políticas públicas, es decir políticas que breguen a

largo plazo con una plataforma y con un desarrollo sustentable en el tiempo

y que no caigan presas de la politiquería electoralista, podremos con el

correr del tiempo ir limando esas imperfecciones y logrando poco a poco

que se consigan los resultados deseados.

Más allá de todo, considero que cada año que pase y cada año que se

enriquezca nuestra vida democrática va a ir comprendiéndose mejor

nuestro texto Constitucional. Entiendo que es un proceso de madurez social

y política que permitirá resolver ese obstáculo, ese tabú que tiene nuestra

organización que no permite propiamente que ésta se organice, sino que

cada vez se hace más grande y más complejo el universo administrativo

centralizado y descentralizado desnaturalizando su razón de función y de

servicio hacia el ciudadano.

BIBLIOGRAFÍA

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Aires, Astrea, 1986.



• Fiorini, Bartolomé A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Buenos

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Aires. Fundación de Derecho Administrativo, 2003, 8ª Ed.

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