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SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL
JUICIO No. 1061-2013 C.T. RESOLUCION No. 690-2013 RECURSO: CASACION FISCAL DELITO: PECULADO AGRAVIADO: MUNICIPIO DEL CANTON ARAJUNO (CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO) PROCESADO: RODRIGO LEONIDAS GUERRERO GREFA Y OTRO
(Art. 141 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL
Quito, 11 de junio de 2013. A las VISTOS: La recurrente doctora Maribel
Barreno Velin, fiscal del Distrito de Pastaza, interpone recurso de casación de la
sentencia dictada por la única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza,
que confirma la sentencia absolutoria, por el delito de peculado, dictada por el
Tribunal de Garantías Penales del mismo distrito, a favor de RODRIGO
LEONIDAS GUERRERO GREFA Y JOSÉ GUILLERMO GARCÉS BUCHELLI.
Aceptado a trámite y habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública y
contradictoria que establece el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, a
la que concurrió a nombre de la impugnante, la doctora Paulina Garcés Cevallos,
representante del señor Fiscal General del Estado, quien fundamentó el recurso
interpuesto y los acusados, representados por la defensa técnica dres. Patricio
Guerrero Revelo y Wilson Camino, defensor público respectivamente, además
representando a la Contraloría General del Estado, comparece la doctora Mónica
Narváez Padilla, cumpliéndose con el trámite previsto para esta clase de recurso,
al tenor de lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal y siendo
el estado de resolver, para hacerlo este Tribunal de Casación considera:
I - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para
conocer los recursos de casación y revisión en materia penal según los artículos
184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial, habiéndose mediante sorteo designado este Tribunal y al
Juez Ponente, de conformidad con los artículo 185 de la Constitución de la
República y 141 del Código Orgánico de la Función Judicial, por lo que los
suscritos, al tenor de las normas antes referidas, luego del sorteo legal
correspondiente, somos competentes para conocer el recurso de casación penal
planteado.
II - VALIDEZ PROCESAL
Examinado el trámite seguido para la tramitación del presente recurso de
casación, no se observa omisión de solemnidad sustancial alguna que pudiera
invalidar o acarrear su nulidad, ya que fue presentado dentro del plazo establecido
en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, por lo que este Tribunal
declara la validez de lo actuado.
III – ANTECEDENTES
Según lo manifestado en la interposición del recurso de casación por la señora
Fiscal doctora Maribel Barrero Velín, quien indica: Que la Contraloría General del
Estado ha realizado un informe especial, por el periodo comprendido de 30 de
abril de 2001 hasta el 31 de enero de 2005, al Municipio del cantón Arajuno y que
de la revisión de documentos se encontró con proformas adulteradas, las mismas
que fueron sometidas a la respectivas prueba de verificación de documentos y
que, estas proformas fueron destinadas para la compra de dos bombas de agua
de succión, para instalarlas en la comunidades de Jesús Cocha y Jaime Roldos de
la parroquia San José de Curaray; Que también la Contraloría ha realizado un
examen al manejo de los fondos en el Municipio de Arajuno, por lo cual a los
procesados dentro de la presente causa penal se les notificó con el borrador de
examen especial y luego se remite a la Fiscalía con indicios de responsabilidad.
IV - FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.-
De la recurrente: La Dra. Paulina Garcés, en representación del señor Fiscal
General del Estado, fundamenta el recurso de casación y manifiesta que: De
conformidad a lo que dispone el Art. 354 de Código de Procedimiento Penal,
cuando el recurso es interpuesto por un Fiscal distrital, corresponde al Fiscal
General del Estado o su delegado o representante fundamentarlo, en este caso el
recurso de casación fue interpuesto por la Dra. Maribel Barreno Velin, fiscal del
Distrito de Pastaza, en relación con este juicio penal que se siguió en contra del
señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, en su calidad de bodeguero y proveedor
del Municipio del Cantón Arajuno y del señor José Guillermo Garcés Bucheli. Que
los antecedentes jurídicos son los siguientes: La sentencia dictada por el Tribunal
de Garantías Penales de Pastaza el 12 de marzo del año 2012, declaró la
inocencia de los procesados, por el delito de peculado, previsto en el Art. 257 del
Código Penal y luego la resolución emitida por la Sala Única de la Corte Provincial
de Justicia de Pastaza, el 9 de junio del año 2012, ratificó la sentencia rechazando
el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, con estos antecedentes y para
conocer cuales fueron los hechos fácticos que rodearon esta investigación y luego
la acusación fiscal; indicó que la Contraloría General del Estado, elaboró un
informe especial No DR3.JA.004-06, a la cuenta, caja y bancos inventario para
consumo interno, inventario para la venta, activos fijos, título de crédito y especies
valoradas, de la Municipalidad de Arajuno, al hacer este informe especial encontró
que en el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2001 y el 31 de enero de
2005, determinó indicios de responsabilidad en contra de los señores Rodrigo
Leónidas Guerrero Grefa y José Guillermo Garcés Bucheli, en la adquisición de
dos bombas de agua que iban hacer ubicadas en las comunidades de Jesús
Cocha y Jaime Roldós de la parroquia de Curaray perteneciente al cantón
Arajuno. Que el señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, en su calidad de
bodeguero y proveedor del Municipio de Arajuno, fue delegado y quien solicitó
permiso para salir a la ciudad de Ambato, para traer las cotizaciones, para poder
hacer la adquisición de las bombas, el cual presentó tres propuestas que
generaron que se decida por la más beneficiosa para el Municipio, que fue la
presentada por el señor José Guillermo Garcés Bucheli, persona a la que se le
adjudicó la compra de estas bombas; una vez que se realizó este procedimiento y
la Contraloría realizó el examen especial, pudo establecerse que de estas tres
proformas, dos eran falsas lo que fue determinado y comprobado con el análisis
documentológico realizado por el perito Francisco Cevallos, quien estableció que
eran falsas y que la única verdadera era la entregada por el señor José Guillermo
Garcés Bucheli, que resultó ser el adjudicatario de esta compra; posteriormente se
estableció a través del peritaje realizado por el Dr. Walter Bolívar Jarrin López,
quien presentó el informe financiero y además el análisis de las bombas que
fueron compradas, dando como resultado una diferencia en el precio y un perjuicio
de $ 1.758,58 dólares.
El informe de Contraloría, fue ratificado con los informes del Lcdo. Salomón Tello,
como jefe de equipo, el Dr. Marco Oswaldo Altamirano Naranjo, supervisor y el
Ing. Manuel Remigio Pulalema Morocho auditores operativos que realizaron este
informe.
Que de conformidad a lo que dispone el Art. 349 del Código de Procedimiento
Penal, la propuesta jurídica es una carga procesal que corresponde a quien
presenta el recurso, la Fiscalía establece que el juzgador al resolver ratificando la
inocencia, ha realizado una errada interpretación de las normas contenidas en el
Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, que le determinaban y obligaban al
juzgador a valorar las pruebas, bajo la aplicación y la óptica de las reglas de la
sana crítica, reglas que exigen que el juzgador haga esta valoración a través de la
lógica, con una apreciación clara y efectiva, que de cuenta de la violación legal;
también existe una inadecuada aplicación, por esta falta de apreciación, de la
prueba como lo que determina el Art. 257 del Código Penal, en relación al delito
de peculado.
Que la sentencia de la Corte Provincial dice que no hay perjuicio establecido en
contra del Estado; que el Art. 257 del Código Penal dice:
“… Que el delito de peculado se relaciona con las personas que están
encargadas de un servicio público, que en beneficio propio o de terceros,
hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los
representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso
en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante…”.
Que el señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, inobservando los procedimientos
contractuales, falsificando documentos privados, permitió que el señor José
Guillermo Garcés Bucheli se beneficie con la adjudicación de la venta de las
bombas que generaron perjuicio de $ 1.758,58; el delito de peculado como la
doctrina lo ha considerado por tres elementos constitutivos específicos: El Primer
Elemento; se relaciona con el sujeto activo, que en este caso es un sujeto
calificado, que es el señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, como bodeguero y
proveedor del Municipio de Arajuno, pero de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 233 de la Norma Constitucional en su segundo inciso extiende esta
calificación también cuando dice que estas normas, es decir aquellas que tienen
relación con los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito,
también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan
las calidades de servidoras, servidores públicas, delgados o representantes de
cuerpos colegiados, instituciones del Estado, por lo tanto este primer elemento
constitutivo del delito de peculado se encuentra configurado, lo cual no fue
apreciado debidamente por el juzgador; El Segundo Elemento: es el objeto
material que constituyen justamente los dineros públicos o privados, o todos estos
efectos que los representan; en este caso queda establecido con la prueba pericial
que el señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, introdujo elementos falsos, a fin
de que esta adjudicación se entregue a José Guillermo Garcés Bucheli, es decir
que se beneficie de dineros que correspondían al Estado, a través de esta compra
de bombas a precio más alto que aquellos que constaban en el comercio y que
fueron establecidos también por la Contraloría, cuando hizo en la ciudad de
Latacunga, una comparación de precios de estas mismas bombas, estableciendo
la diferencia; y, El Tercer Elemento: tiene relación con la conducta que se
relaciona con el verbo rector del peculado, que no es otro que abusar de los
bienes que están a su cargo y este abuso puede consistir en desfalco,
malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante, hecho que
también se relaciona, porque el abuso consistió, en este caso, en que Rodrigo
Leónidas Guerrero Grefa abusando de su condición de funcionario público, en su
calidad de bodeguero y proveedor, quien además fue designado por el Alcalde
para que haga este proceso, es quien incorpora a este proceso de contratación
documentos falsos, planillas, ofertas falsas, para garantizar con toda certeza que
José Guillermo Garcés Bucheli se beneficie de esta compra; y, luego tenemos El
Cuarto Elemento Psicológico: que no es otra cosa sino la voluntad del sujeto
activo de abusar de estos bienes, y eso se evidencia claramente cuando se ha
llegado establecer a través del informe de Contraloría y del informe pericial
presentado por el perito Dr. Walter Bolívar Jarrin López, que existe diferencia de
precios, entre los valores que constan y que fueron entregados a José Guillermo
Garcés Bucheli y que éste se establece en la proforma que presenta al Municipio,
en relación con los valores reales de la adquisición de estas bombas.
Con estos antecedentes, queda claramente demostrado el delito, así como la
culpabilidad penal de los señores Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa y José
Guillermo Garcés Bucheli, los que están sustentados en la prueba que fue
presentada por la Fiscalía en la audiencia de juicio, que no fue valorada, conforme
lo dispone el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, error de derecho en el
que incurre el Tribunal y la Corte al aceptar como probados hechos que no los
son, porque establece que el informe de Contraloría jamás señala perjuicio, por lo
tanto se aparta de la realidad probatoria, lo que ameritaba que se dicte sentencia
de condena, conforme lo estipulado en el Art. 304-A del Código de Procedimiento
Penal.
De esta forma la doctora Paulina Garcés deja expuesto y fundamentado el recurso
de casación fiscal interpuesto, manifestando que se ha violado la ley en la
sentencia, al contravenir el texto del Art. 86 Código de Procedimiento Penal,
inaplicando lo dispuesto en el Art. 257 del Código Penal, que además transgrede
lo dispuesto en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la
República y solicita que se enmiende el error de derecho cometido por el inferior y
se dicte sentencia de condena, imponiendo la pena que corresponde a los señores
Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa y José Guillermo Garcés Bucheli, como autores
del delito de peculado, establecido en el Art. 257 del Código Penal.
V - CONSTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
CASACIÓN FISCAL.-
a). El doctor Patricio Guerrero en representación del señor Rodrigo Leónidas
Guerrero Grefa, en la defensa técnica manifiesta: Que da contestación a la
fundamentación del recurso realizado por la Fiscalía: el Primer Tribunal Penal y la
Corte Provincial de Justicia, obraron de acuerdo a lo que manifiesta el Art. 304-A
del Código de Procedimiento Penal que ordena, que la sentencia debe ser
motivada y esta debe declarar la absolución o la culpabilidad; que el Art. 251 del
Código de Procedimiento Penal, manifiesta que la etapa de juicio es un acto
procesal donde se valorara la prueba, tanto de cargo, como de descargo, para
comprobar la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, en
este caso la señora representante de la Fiscalía, no ha leído todo el proceso, por
cuanto en la audiencia de juicio, es donde se valora la prueba, si bien es cierto el
Ing. Salomón German Tello, manifiesta y consta en la sentencia, que él fue la
persona que vió o percibió una situación extraña en la adquisición de las bombas
para las comunidades de Jesús Cocha y Jaime Roldós de la parroquia de Curaray
perteneciente al cantón Arajuno, es por esa razón que se traslada a la ciudad de
Latacunga, provincia de Cotopaxi, a ver otras facturas de unas compañías o
empresas pidiendo la cotización en la misma calidad y en los mismos caballos de
fuerza; pero también es cierto que en el mercado de Ecuador existe la libre oferta
y la demanda; y cuando le preguntan de parte de la defensa que si el observó
alguna responsabilidad en contra de los señores Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa
y José Guillermo Garcés Bucheli, dice, que no, que él solo ha mandado el informe
y la Fiscalía es la que determina responsabilidades.
Que el Ing. Manuel Remigio Pulalema Morocho, quien también participó, consta en
la sentencia y en el acta de juzgamiento, que él no sabe nada, que el único que
sabe es el Ing. Salomón Tello.
Que el Ing. Oswaldo Molina, también manifiesta que él participó, pero que nunca
hizo constar en el informe que se encontraron indicios de responsabilidad penal,
en contra de Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa y José Guillermo Garcés Bucheli;
cumpliendo lo que dice el Art. 65 de la Ley de Contraloría, ya que los informes que
emite la Contraloría deben ser suscritos por el Contralor General del Estado,
pidiendo las responsabilidades.
Que los testigos presentados por la Fiscalía, como el Ing. Ibor Montufar,
manifiesta lo que la representante de la Fiscalía afirma, que Rodrigo Guerrero
salió a la ciudad de Ambato a cotizar y a conseguir las proformas; pero en la
sentencia consta que el señor Ibor Motufar dice que él desconoce; la Ing. Adriana
Cano Espín, dice que no se acuerda si el señor Rodrigo Guerrero salió o no a la
ciudad de Ambato; la señora Lady Janina Tapuy, indica que en ningún momento
ella le ha entregado facturas al señor Rodrigo Guerrero, pero en la audiencia el
señor Garcés Bucheli dice, que él fue la persona que le dió al Ing. Ibor Montufar
las facturas y él fue quien retiró las bombas; que simplemente el señor Rodrigo
Guerrero se limitó hacer el cuadro comparativo, porque tenía conocimiento como
bodeguero.
Que la representante de la Fiscalía dice que ha existido un perito que ha hecho
una pericia a un documento que está falsificado, y lo que se está investigando en
el presente caso, no es el delito de falsificación, sino un delito de peculado; la
Fiscalía de la provincia de Pastaza, se fue por lo más fácil, como es señalar el
delito de peculado, que ni siquiera se encasilla en el tipo penal, ya que el señor
Rodrigo Guerrero cumplía las funcione de bodeguero.
Que el Art. 87 del Código de Procedimiento Penal, habla de la presunción, los
indicios deben ser probados, la Fiscalía debió haber demostrado con la prueba
tanto de cargo como de descargo, y en el presente caso no hay indicios probados;
porque la Fiscalía no se fue por lo que dice el artículo 260 del Código Penal, tal
vez, en el caso no consentido, la Fiscalía no tuvo conocimiento o en ese momento
no pudo calificar, de que delito se trataba y se fue por lo más fácil, el delito de
peculado; la defensa se refiere a lo que el Art. 260 del Código Penal, dice:
“Funcionarios de adquisiciones que reciban comisiones o alteren precios y
proveedores participantes, serán castigados con prisión de dos a cuatro
años, si el caso no estuviere comprendido en el Art. 257, los funcionarios y
empleados públicos o sus agentes que encargados de la adquisición o
compra de artículos y enseres para la administración, recibieren
comisiones vendedores o primas, alteren los precios en los artículos, las
planillas, etc., y los vendedores o proveedores que tomaren parte o se
prestaren para estas combinaciones ilícitas…”.
No se ha comprobado que entre el señor Rodrigo Guerrero y el señor Garcés
Bucheli haya existido cruce de cuentas; todos los testigos y peritos que se han
presentado, como el Dr. Bolívar Jarrin, en el informe dice: que es imposible que se
pueda cotizar de una ciudad a otra ciudad, cuando varía el mercado; lo que hizo el
Tribunal es hacer valer en materia penal lo que dispone el Art. 8.1 de la Comisión
Americana de Derechos Humanos, que dice, que no se puede valorar la prueba
incorrectamente. Por lo expuesto, solicita que se rechace el recurso de casación
interpuesto por la Fiscalía, por no encuadrarse en el Art. 349 del Código de
Procedimiento Penal.
b). El doctor Wilson Camino, Defensor Público en representación del señor José
Guillermo Garcés Bucheli, manifiesta: Que la Fiscalía interpone recurso casación,
de la sentencia dictada por la Sala única de la Corte Provincial de Justicia de
Pastaza, que ratificó la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Penal de
Pastaza; que no hay lugar a lo manifestado por la representante de la Fiscalía,
porque no se ha violado la ley en la sentencia, ya que la misma está debidamente
motivada; la Fiscalía trata de una contravención de la ley, en este caso, hay un
doble conforme, las dos sentencias dictadas por el Tribunal A-quo, como el
Tribunal Ad-quem, absuelven al señor José Guillermo Garcés Bucheli, las dos
instancias han analizado el delito de peculado, además se encuentran
debidamente motivadas y fundamentadas en debida forma, sobre todo lo que
indica la única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pastaza, en el
considerando octavo dice:
“De las constancias procesales que han sido analizadas y de los
considerandos que anteceden, a la luz de la sana crítica, esta Sala llega a
la conclusión, que no habiéndose determinado en forma clara, concreta y
conforme a lo solicitado en el informe del examen especial, indicios de
responsabilidad penal en contra de los imputados, por parte del Juez de
cuentas, que en estos casos es el señor Contralor o su delegado; a no
haberse ordenado el enjuiciamiento penal a ninguna persona como dispone
el Art. 65 que dice: “indicios de responsabilidad penal determinados por la
Contraloría General del Estado; cuando por actas o informes y, en general,
por los resultados de la auditoria o de los exámenes especiales practicados
por servidores de la Contraloría General del Estado se establezcan indicios
de responsabilidad penal, por los hechos a los que se refiere el Art. 257 del
Código Penal…”.
La sentencia dictada por la Sala única de la Corte Provincial de Justicia de
Pastaza, está debidamente fundamentada, tal como lo dispone el Art. 76 numeral
7 literal l) de la Constitución de la República. Por lo expuesto solicita que se
declare improcedente el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía.
c). La doctora Mónica Patricia Narváez Padilla, Delegada de la Contraloría
General del Estado, expresa: Conviene recordar cómo se desarrollaron los hechos
que generó por parte de Contraloría General del Estado, la emisión del informe
con indicios de responsabilidad penal No. DR3.JA.004-06, derivado de la práctica
del examen especial practicado a las cuentas caja y bancos, inventarios para
consumo interno, inventarios para la venta, activos fijos, títulos de crédito y
especies valoradas de la Municipalidad de Arajuno, Provincia de Pastaza, por el
período comprendido entre el 30 de abril de 2001 y el 31 de enero de 2005; la
Municipalidad del cantón Arajuno adquirió 2 bombas de agua marca Rong Long. E
6hp y 10HP, a la casa comercial Guillermo Garcés B Representaciones, para ser
instaladas en las comunidades de Jesús Cocha y Jaime Roldós de la parroquia de
San José de Curaray; por esta compra la entidad giró dos cheques por 3.238,11
USD y 620,77 el 17 de agosto y 12 de noviembre de 2004, respectivamente.
Auditoría que determinó que de las 3 ofertas presentadas para dicha adquisición,
dos de las proformas son falsas, adjunto a los comprobantes de egreso, consta el
informe del Proveedor Municipal, de fecha 17 de agosto de 2004, dirigido al
Alcalde, en el cual se describe el cuadro comparativo con las ofertas de las casas
comerciales: Guillermo Garcés Representaciones, Almacén Carrasco José
Abelardo y Javelar Cía Ltda; al respecto, el propietario del Almacén Carrasco
José´ Abelardo, mediante comunicación de 13 de junio de 2005 dirigida al Director
Regional 3 de la Contraloría, señala que la factura es falsa y que los artículos
ofertados no son de su comercio; y, con referencia a la factura de Javelar Cía
Ltda., su Gerente, informa mediante comunicación de 13 de junio del 2005, que la
proforma presentada no ha sido emitida por ellos y tampoco corresponde a los
productos que comercializa, además que el número de la proforma corresponde a
una emitida a favor de la gasolinera del Sindicato de Choferes de Pelileo, cuya
copia consta en el expediente; por otro lado el departamento de auditoría realizó
una investigación sobre el precio de dichas bombas en el mercado, determinando
que se habría dado lugar al pago de valores superiores a los del mercado, pues de
la cotización obtenida por la auditoría en la Ferretería Sansur y Compañía, de la
ciudad de Latacunga, el 2 de junio de 2005 se desprende una diferencia total de
1.758,58 pagados de más por la Municipalidad; de lo narrado en el informe, se
determinó la existencia de indicios de responsabilidad penal en contra de los
señores RODRIGO LEONIDAS GUERRERO GREFA, proveedor municipal, por
presentar el informe de cotizaciones en base a documentos que no responden a la
realidad; y, del señor VENTURA CALAPUCHA CERDA, Alcalde, que autorizó el
pago, por lo que han adecuado su conducta al tipo penal determinado en los Arts.
257 y 341 del Código Penal, en este contexto, Contraloría se ratifica en el
informe de indicios de responsabilidad penal No. DR3.JA.004-06, y se adhiere al
requerimiento formulado por la señora fiscal.
RÉPLICA DE LA FISCALÍA.- La doctora Paulina Garcés, representante del señor
Fiscal General del Estado, manifiesta: De conformidad a lo que establece la norma
constitucional, la Fiscalía tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal pública, y
esa es una norma constitucional que transforma a la Fiscalía, en un órgano oficial
de investigación de un delito, lo cual no implica que la Fiscalía cuando está en ese
ejercicio propio que la Constitución le asigna actúe en forma indebida; el ejercicio
de la gestión investigativa es un ejercicio que está demostrado con la prueba y con
la investigación, que luego fue incorporada en el momento del juicio; además se
ha señalado por parte de la defensa, que debió irse por el Art. 260 del Código
Penal, luego señala que se ha referido a falsificaciones, si este no es un delito de
falsificaciones, son argumentaciones sumamente increíbles, hay un principio que
la doctrina ha llamado como el delito continuado, que significa el delito medio y el
delito fin; el delito medio es aquel que sirve para cometer el delito fin, por eso el
delito medio es la falsificación, en el proceso constan tres ofertas, dos de ellas son
falsas, demostradas pericialmente su falsedad frente a la única, a la más
conveniente, que fue la que finalmente se aprobó.
La prueba que existe dentro del proceso es suficiente, es una prueba
determinante, para establecer los dos elementos básicos que establece el Art.
304.A del Código de Procedimiento Penal, esto es la existencia de la infracción y
luego la responsabilidad de los procesados Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, y
José Guillermo Garcés Bucheli, quienes actuaron con la finalidad de favorecer
sobre todo a Garcés Bucheli en la adquisición de las bombas, lo que fue
corroborado por el informe de Contraloría, que es un requisito para iniciar la acción
penal. Con estos argumentos, insiste en el recurso de casación y solicita que se
sentencie a los señores Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, y José Guillermo
Garcés Bucheli, conforme lo establece el Art. 257 del Código Penal.
CONTRARÉPLICA.- Dr. Patricio Guerrero en representación del señor Rodrigo
Leónidas Guerrero Grefa, dice: Lo que ha manifestado la representante de la
Fiscalía, se aparta de lo que dispone el Art. 65 del Código de Procedimiento
Penal, que dice: que debe agotar esfuerzos tanto la prueba de cargo como de
descargo. El Art. 257 del Código Penal dice: “dineros confiados a su cargo…”; a
Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, nunca le confiaron dineros, lo que a él le
confiaron fue hacer un cuadro comparativo.
En este juicio hay mucha jurisprudencia del Dr. Luis Cueva Carrión, Dr. Francisco
Pérez Borja y del Dr. Walter Vivanco Guerrero, en este caso deberían ser
responsable el financiero y el contador, es raro que en el informe al señor Alcalde,
al financiero, al contador los dejan a un lado y solo enjuician al bodeguero y a otro
señor; además consta dentro del proceso y de la audiencia de juicio, una
certificación conferida por el Jefe de Talento Humano del Municipio de Arajuno, en
el cual consta que el señor Rodrigo Leónidas Guerrero Grefa, jamás ha salido a la
ciudad de Ambato, en la audiencia el señor José Guillermo Garcés Bucheli, dice
que él no conoce al señor Guerrero Grefa, pero si conoce al Ing. Ibor Montufar y
que fue a quien le dió las facturas.
Concluye el doctor Guerrero, indicando que no se ha violado la ley, más bien se
ha cumplido con lo que dice el Art. 304-A, de Código de Procedimiento Penal y
solicita que se rechace el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía.
VI - APRECIACIÓN DOCTRINARIA SOBRE EL DELITO DE PECULADO Y EL
RECURSO DE CASACIÓN
Este Tribunal de Casación, puntualiza algunas consideraciones de orden
dogmático y jurídico en torno al delito de peculado:
PRIMERO: En nuestra legislación, el peculado se encuentra ubicado en los delitos
contra la “Administración Pública”, Libro II, Título III, Capítulo V “De la violación de
los deberes de los funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los
abusos de autoridad”, por lo que, el bien jurídico protegido es la administración
pública, que puede ser conculcado violando los deberes de los funcionarios
públicos por parte de éstos, usurpando atribuciones y mediante abuso de
autoridad. La administración pública está constituida por acciones e instituciones
destinadas a cumplir con la finalidad del Estado que por mandato social constituye
el manejo y administración de fondos públicos en el ejercicio de la potestad
estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado, con personas que ejecutan dicho mandato,
cuyo objeto, materia, alcance y limitaciones se encuentran determinadas en la
Constitución y sus leyes operativas, quienes actúan de acuerdo a estas normas,
según el principio de derecho público, solamente pueden realizar aquello que les
esté expresamente autorizado por la Constitución y la Ley, mientras las acciones
que, siendo connaturales al mandato por necesarias para su cumplimiento, deben
ser realizadas aun cuando no estén legisladas, en el ámbito de las potestades no
regladas, pero que deben ser lícitas, éticas y legales.
Quienes infrinjan las normas legales en el manejo de fondos, bienes o recursos
públicos, en sus calidades de “servidores de los organismos y entidades del sector
público” y “toda persona encargada de un servicio público”, habrán adecuado su
conducta a la figura de peculado que consiste en haber “abusado de dineros
públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o
efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya
consista el abuso en desfalco o malversación, disposición arbitraria o cualquier
otra forma semejante”, así como quienes siendo elegidos por votación popular,
ejerciendo la representación o delegación, ostentando la calidad de empleados o
servidores públicos, aprovechándose de tal representación popular o del cargo
que ejerzan, se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas
para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les
hubiesen concedido contratos o permitido la realización de negocios con el Estado
o con cualquier otro organismo del sector público, o quienes se hubieren
aprovechado económicamente en beneficio propio o de terceros, de estudios,
proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos,
reservados o que hubiesen estado en su conocimiento o bajo su dependencia en
razón del cargo ejercido, entre otras hipótesis (como el peculado bancario y de
organizaciones o instituciones que captan, manejan o fiscalizan fondos sociales y
que por tales se les asimila a los públicos); las que exigen:
1. Que el sujeto activo sea calificado, puesto que se establece que la calidad del
actor sea la de “servidor de organismos y entidades del sector público” y “toda
persona encargada de un servicio público” lo cual pone de relieve dos condiciones
básicas:
1.1. Que el servidor de los organismos o entidades del sector público, por ser tal,
se encuentre en relación de dependencia económica y laboral del Estado, en
cualquier condición o categoría, ya como trabajador, ya como servidor, ya como
prestador civil de servicios profesionales por contrato, etc., como también los
empleados privados también son sujetos activos de este delito y,
1.2. Que se trate de una persona que sin tener relación de dependencia laboral
económica con el Estado se encuentre a cargo de un servicio público; esto es, una
persona que, no siendo servidor del Estado, por efectos de un convenio de éste
con una persona jurídica, se encuentre a cargo de un servicio público, en cuyo
caso la relación de dependencia laboral y económica no es con el Estado sino con
la persona jurídica; constituyéndose en el vínculo calificador del sujeto, el hecho
de encontrarse prestando un servicio público independientemente de la relación
de dependencia laboral o económica, o que tenga a su cargo el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos, en igual situación de no
relación de dependencia laboral económica con el Estado;
2. Que su conducta consista en haber “abusado de dineros públicos o privados, de
efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que
estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en
desfalco o malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante”,
cuyo verbo rector es el abusar a través de tres formas concretas, denominadas:
desfalco, malversación o disposición arbitraria y una difusa denominada -cualquier
forma semejante- debiendo entenderse como semejante al desfalco, la
malversación o la disposición arbitraria.
SEGUNDO: En la dogmática moderna, se establece como tendencia
predominante, que en el peculado no sólo resulta imprescindible la naturaleza de
la cosa, o que exista un abuso de confianza, sino que debe estar presente una
extralimitación del poder de naturaleza tal, como para lesionar el interés, que
todos los ciudadanos tenemos, en que la función pública se desempeñe conforme
a la ley.
De ahí que, se colige que este delito afecta además a otros bienes jurídicos, como
la fe que los ciudadanos hemos depositado en nuestros funcionarios; por ende, los
intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la
Ley y la necesidad de contar con funcionarios probos.
Así mismo, la dogmática moderna entiende que la pretensión en estos casos
mediante el establecimiento de una sanción penal, radica en que los funcionarios y
servidores públicos o equiparados, cumplan sus obligaciones jurídicas en el orden
patrimonial y no cometan abusos que constituya un perjuicio al Estado en su
conjunto, para lo cual resulta un requisito sine qua non que exista un informe
previo emitido por la Contraloría General del Estado, como presupuesto de
procedibilidad, que determine indicios de responsabilidad penal, el mismo que
debe respetar las normas del debido proceso y que constituye un impedimento
superable al ejercicio de la acción, que de no existir la convierte en insuperable,
sin que se pueda iniciar la acción penal.
TERCERO: Así mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal, el recurso de casación, es un medio impugnatorio, que
tiene por objeto corregir los errores de derecho que pudiera incurrir el Tribunal de
origen en la sentencia, constituyendo un recurso extraordinario de control de la
legalidad y del error judicial en los fallos de instancia, concordante con lo
establecido en el artículo 10, inciso segundo, del Código Orgánico de la Función
Judicial, sin que el Tribunal de Casación pueda valorar la prueba actuada, que dio
lugar a la sentencia que se impugna.
Es importante señalar, que los “errores de derecho”, son corregibles mediante
casación, puesto que en esta instancia se examina, si en el fallo impugnado se ha
aplicado correctamente la ley. Las causales para que opere la casación se
encuentran contenidas en la disposición antes señalada, cuando la sentencia
recurrida ha violado la ley: a) por contravenir expresamente a su texto; b) por
haberse realizado una falsa aplicación de ella; y, c) por haberla interpretado
erróneamente. La primera circunstancia implica contrariar su contenido y al
hacerlo sería una violación directa; la segunda, falsa aplicación, puede darse
aplicándola en un caso que no le corresponde; la tercera, interpretación errónea,
podría dar lugar a ir más allá del contenido de la norma, contrariando su espíritu,
su alcance, originándose un falso raciocinio.
El recurso de casación para la posición de mayor aceptación de la doctrina jurídica
contemporánea implica una impugnación de puro derecho sobre la legalidad de la
sentencia, conocido como error in iudicando, que precisamente es el error de
derecho en la sentencia lo que merece un examen, estando vedado valorar la
prueba, que en nuestra legislación está prohibido por el último inciso del artículo
antes invocado.-
VII - ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
Con el fin de determinar si la conducta del sindicado se encasilla en las hipótesis
previstas en el tipo penal por el cual fue acusado, es necesario señalar que los
bienes jurídicos protegidos por la ley penal, en este caso, es la de precautelar el
buen uso de los fondos públicos, así como el de asegurar la fidelidad del servidor
público.
En la imputación de peculado, la acción delictiva consiste en apropiarse o distraer
en provecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseídas por razón de
cargo o servicio, y perteneciente a la administración pública. “Apropiarse” una
cosa significa disponer de ella como si fuera el propietario (…). Tanto la
apropiación como la distracción deben estar acompañadas de la finalidad de
provecho. La ley habla de este elemento solo a propósito de la distracción, porque
en la apropiación está implícito; el que hace suya una cosa, ya, por lo mismo, es
un aprovechador. El aprovecharse de los bienes apropiados, entra a formar parte,
como elemento esencial, del concepto de acción; y precisamente constituye su
dirección objetiva al identificarse con el destino distinto del uso legítimo.
“Provecho” es cualquier ventaja material o moral, patrimonial o no patrimonial y
este provecho debe ser a favor del que comete peculado o de otros.
Abusar, según el diccionario de la lengua es “(…) usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o de alguien (…)”., “Substracción, retención
indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la
obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines
específicos”; en términos sencillos, “el abusar de fondos públicos por desfalco”
debe entenderse como el “llevarse consigo los dineros públicos mediante actos
volitivos puestos en ejecución por el agente, con dolo a mala fe; y, más
precisamente una forma planificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio
del Estado”.
La “Disposición arbitraria” se debe entender de conformidad al diccionario de la
lengua española como, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la
colocación o situación de las cosas, procediendo libremente usando de esta
facultad en forma injusta irracional o ilegal, y, por tanto, “la disposición arbitraria de
los fondos públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace de
los caudales públicos que se encuentran bajo su custodias”.
En tanto que el artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala:
“Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional.- Las
juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la
Función Judicial, aplicaran directamente las normas constitucionales y las
previstas en los instrumentos internacionales de derechos de derechos humanos
cuando estas últimas sean más favorables alas establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en
la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de
inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o
desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en
su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos”.
El artículo 11 numeral 6 señala: “Todos los principios y derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”. Referente al
tema el Dr. Miguel Carbonell especialista mexicano del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), expresó que
ningún sistema estatal ha fracasado por exceso de derechos y que estos derechos
en la Constitución ecuatoriana están plenamente garantizados porque inclusive
carecen de jerarquización, lo que significa, que todos los derechos son iguales y,
que para su aplicación afectiva debe concurrir al principio de proporcionalidad y la
interpretación constitucional.
Luego de haber escuchado la fundamentación del recurso de casación por
intermedio de la doctora Paulina Garcés Cevallos, del representante de la
Contraloría General del Estado y la contestación a esta, de los doctores Patricio
Guerrero Revelo y Wilson Camino, defensor público, en representación de los
acusados, este Tribunal de casación ha concluido que la fundamentación de la
casación fiscal no se ajusta, a ninguna de las causales que establece el Art. 349
del Código de Procedimiento Penal y en el presente caso, el informe de la
Contraloría no establece como resultado “indicios de responsabilidad penal”; en la
adquisición de las 2 bombas de agua, y que los acusados jamás manejaron
fondos públicos, como también no se ha probado la entrega de las proformas al
señor Rodrigo Guerrero y en cuanto al procesado José Garcés Bucheli jamás se le
probó que sea el autor de la falsificación de las proformas que se encuentra en
autos.
Por otra parte del análisis realizado en el Municipio de Arajuno, en la auditoria del
2000 al 2005 jamás se encuentra ningún pronunciamiento o una aprobación de la
subgerencia, para establecer indicios de responsabilidad penal en contra de los
imputados Rodrigo Guerrero y José Garcés Bucheli y de los recaudos procesales
no consta conforme a derecho, a quien fue la persona que se le entregó las
proformas de las casas comerciales almacén Carrasco José Albelardo y Javelar
Cía. Ctda.
Este Tribunal de casación de la Sala Penal de la Corte Nacional considera que era
obligación del representante de la Fiscalía, sobre quien recae el ejercicio de la
acción penal y el impulso de la misma en la sustanciación del juicio penal, probar
su hipótesis de adecuación normativa, empezando por los elementos objetivos del
tipo, en especial, el verbo rector del tipo penal acusado, que en el caso que nos
ocupa es el de “abuzar”. Para este efecto la Fiscalía durante la audiencia de juicio
presentó la correspondiente prueba, pero la misma carece de eficacia probatoria
por violar expresas disposiciones legales y constitucionales, como las
contempladas en los artículos 76.4, de la Constitución de la República y 86 del
Código de Procedimiento Penal, ya que en dichas proformas no se especifica el
tiempo de duración de las mismas y tampoco se ha comprobado, ni se ha
demostrado como obtuvieron la proformas del almacén, Carrasco José Abelardo y
Javelar Cìa. Ltda. Tampoco se identificó a la persona que le entregaron dichas
facturas, además en el informe de auditoría no existe indicio en contra de los
presuntos autores.
Al respecto, este tribunal de casación deja establecido que en materia penal y en
la etapa del juicio como se ha manifestado, lo que interesa es demostrar de
manera fehaciente, sin lugar a dudas y de manera objetiva la existencia material
de la infracción y consecuentemente la culpabilidad y responsabilidad de los
acusados, a fin de que se dé cumplimiento a los elementos del tripartito penal,
pues de faltar uno de ellos no hay delito, conforme lo señala la ley y la doctrina,
abundante en este tema.
Más aún, como nos dice el Art. 85 del Código de Procedimiento Penal, la prueba
debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad de los
acusados, es decir, que la eficacia de validez de la prueba juega un rol
preponderante y debe guardar relación con el delito que se acusa, sin esta
relación su eficacia se convierte en una mera expectativa. Siendo el delito de
peculado, un tipo penal doloso, siendo pertinente consignar lo que al respecto,
enseña Fernando Castellanos Tena, citado por Raúl Plascencia Villanueva, p. 115,
en su obra “Teoría del Delito”, hablando del dolo lo clasifica: “directo,
indeterminado y eventual, el primero contempla un resultado que coincide con el
propósito del agente, en el segundo, el agente se propone un fin y sabe que
seguramente surgirán otros resultados delictivos, en el tercero la intención
genérica de delinquir se manifiesta con proponerse un resultado delictivo en
especial, y el eventual se presenta cuando se desea un resultado delictivo,
previniéndose la posibilidad de que surjan otros no queridos directamente.”. Es
evidente que los elementos del dolo son la voluntad y el conocimiento y el querer
realizar el tipo objetivo del delito, según lo señala Francisco Muñoz Conde, lo que
en el caso sub judice no sucede.
Si bien es verdad, que el delito de peculado, ha sido establecido en la legislación
penal ecuatoriana como medida para contrarrestar la corrupción en el país, no es
menos cierto que todos los elementos constitutivos del mismo deben encontrarse
probados conforme a derecho, para que el juez o tribunal pueda imponer una
sanción.
En conclusión, la Fiscalía debía demostrar durante la audiencia de juicio, que los
acusados con su actuar lesionaron el patrimonio del Estado. Sin embargo, del
análisis de la prueba actuada por la Fiscalía, en especial, del análisis de los
documentos que fueran aparejados no se puede desprender algún tipo de prueba
grave, precisa y concordante, sobre algún acto que constituya un abuso del cargo
con el fin de acrecentar el patrimonio, pues no hay evidencia procesal alguna que
los acusados hayan utilizado su cargo para enriquecerse ilícitamente, así como
tampoco se ha demostrado conforme lo ya analizado, ninguno de los elementos
subjetivos, ni objetivos del tipo penal acusado, por lo que a su vez, no puede
considerarse configurada en el caso que ocupa la existencia de la categoría
dogmática de la tipicidad, ni analizarse por ello la imputación objetiva del autor, en
cuya ausencia no se puede entrar a considerar la antijuridicidad formal, ni la
antijuridicidad material del acto típico acusado, por lo que en ausencia de estas
dos categorías dogmáticas, este Tribunal de casación no puede entrar analizar la
culpabilidad y grado de responsabilidad de los acusados.
Por otro lado este Tribunal de casación, observa que de las versiones rendidas en
la etapa de juicio no se ha establecido responsabilidad de los procesados, el
estado no hace ninguna observación mediante el informe de Contraloría sobre la
calidad de los precios unitarios en las bombas de agua adquiridas, por lo tanto al
no existir perjuicio económico no existe responsabilidad, por lo que de
conformidad a lo que señala la norma legal del artículo 257 del Código Penal,
debe existir daño patrimonial para que se configure la figura del delito de
peculado. Es decir el bien jurídico protegido en el delito de peculado, en la
sentencia a estudio no se cumple los requisitos típicos, ya que no existe desvío de
recursos ni perjuicio económico a la Institución del Gobierno Cantonal de Arajuno,
porque en el informe del examen especial elaborado por la Contraloría no se trata
de perjuicio económico a la institución, ni prueba documental que especifique
algún monto o cuantía que vaya en perjuicio del gobierno Cantonal.
Muñoz Sabate señala sobre la motivación: “... es una necesidad y obligación que
ha sido puesta en relación con la tutela judicial efectiva... efectivamente es un
derecho-deber de las decisiones judiciales. Deber porque vincula ineludiblemente
a los órganos judiciales y derecho, de carácter público y naturaleza subjetiva,
porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los
tribunales con el fin de recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e
intereses legítimos... de esta manera la motivación se concreta como criterio
diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad”.1. Desde la perspectiva del ámbito
psicológico, Sergi Guash Fernández sostiene: “... la motivación del latín motus
designa a aquellos factores o determinantes internos más que externos al sujeto
que desde dentro le incitan a una acción. Así, cuando un órgano jurisdiccional
entra en la apreciación de las pruebas debe, no solo establecer adecuadamente la
1 Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial, serie XVII, Nº 2, 2000, p. 365.
estructura interna de la decisión, sino también el aspecto justificativo de la
misma”.2.
En el caso que ha sido puesto a nuestro conocimiento, se observa que el juzgador
no solo que observó los lineamientos de la motivación que han sido citados, sino
que al expedir el su fallo lo hizo respetando este principio que se encuentra
consagrado en el artículo 76.7, letra l) de la Constitución de la República, por lo
que no cabe la aseveración formulada por la apelante en este tema, ya que de la
simple lectura de la sentencia examinada se desprende tanto la descripción de
cada una de las pruebas como de la normativa que le ha servido para expedir su
resolución absolutoria y para ello se ha servido del método de la descripción y
análisis, así como de la hermenéutica jurídica que las partes le han puesto para
análisis en el proceso, es decir, ha subsumido tanto los hechos como el derecho,
lo que le ha permitido llegar a la conclusión que consta en la referida sentencia.
Es también es necesario consignar lo dispuesto por el Art. 252 ibídem, que dice:
“Existencia del delito y culpabilidad.- La certeza de la existencia del delito y de la
culpabilidad del acusado se obtendrá de las pruebas de cargo y descargo que
aporten los sujetos procesales en esta etapa, sin perjuicio de los anticipos
jurisdiccionales de prueba que se hubiesen practicado en la etapa de instrucción
fiscal”. En consecuencia de lo manifestado y siendo el delito de peculado
conforme se ha dicho en innumerables fallos y al no haber presentado prueba
contundente que demuestre la comisión del delito imputado, era evidente que el
tribunal ad quen mal podía dictar una sentencia de condena, al no haberse
comprobado la existencia del delito, ni la responsabilidad del acusado.-
RESOLUCIÓN.- Por las consideraciones que anteceden, “ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por
unanimidad se declara improcedente el recurso de casación fiscal, por no
ajustarse a ninguna de las causales del Art. 349 del Ibídem. NOTIFÍQUESE Y
DEVUÉLVASE. F). Dr. Jorge M. Blum Carcelén, Msc., JUEZ NACIONAL
2 Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial… p. 364.
PONENTE, Dra. Lucy Blacio Pereira, JUEZA NACIONAL,
Dr. Merck Benavides Benalcázar, JUEZ NACIONAL. CERTIFICO. f). Dra.
Martha Villarroel Villegas, Secretaria Relatora, Encargada. Lo que
pongo en su conocimiento para los fines legales pertinentes.
