Los Delitos de Cohecho Alonso R. Peña Cabrera Freyre

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    22-Jan-2016

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  • Los Delitos de CohechoAlonso R. Pea Cabrera Freyre

  • El Cohecho como delito plurisubjetivoLa manifestacin del acto corrupto, que nos interesa en trminos estrictamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o ms; una, encarnizada por un funcionario o servidor pblica y otra por un particular (tambin funcionario pblico), generndose una especie de negociacin.

  • Es en los delitos de Cohecho que se produce una particularidad en la tipificacin penal, que lo distingue de los delitos de Concusin y de Peculado, pues no slo se articula una respuesta sancionadora con respecto al intraneus, sino que el particular (extraneus) es tambin objeto de valoracin de forma especfica, sin apelar a las instituciones de la participacin delictiva. Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece, que tiene su descripcin autnoma.

  • Es as, que se avizora un delito plurisubjetivo, un delito de participacin necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral, sino que requiere de la suma de ambas contribuciones.Esta calificacin encuentra refrendo tanto a partir del examen de la propia descripcin tpica -en particular, del significado de la accin tpica- como desde la perspectiva del bien jurdico.Se trata de figuras de accin bilateral; pero en las cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en la accin de uno de los dos codelincuentes.

  • Segn la estructura de los delitos plurisubjetivos, la actuacin de cada uno de los protagonistas es per se punible, pues la aportacin dolosa de cada uno, importa la lesin al inters jurdico -penalmente tutelado-. Aspecto importante a resaltar, producto de las ltimas reformas acontecidas en los artculos: 393 y 394 del CP, es que en algunas de las modalidades tpicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para su configuracin la actuacin bilateral de ambos protagonistas (funcionario pblico y particular).

  • Se revela de las estructuraciones tpicas, que: el funcionario o servidor pblico que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio o, que condicione su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja. As, tambin en la hiptesis delictiva del artculo 397 del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones.

  • Esta importante innovacin normativa, implica que el Cohecho Pasivo Propio se consume de forma independiente al Cohecho Activo genrico -y viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta indispensable, entonces, que el intraneus acepte la solicitud del intraneus.En otras palabras dicho: la negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, determinando que en estos casos se quiebra la tesis del delito plurisubjetivo (de la bilateralidad).

  • En mrito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del delito de cohecho.En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, segn su estructura y tipologa, pueden presentar diversas variantes y formas de conduccin tpica, donde el avatar constante del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal como se desprende de la Ley N 28355.

  • Diversas tipologas del CohechoPrimero, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en la negociacin ilcita, dando lugar a una actuacin bilateral entre ambos: Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor pblico es quien acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio de su cargo.

  • Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico, donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reido con la estructura plurisubjetiva del delito de Cohecho, que si bien dogmticamente puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de poltica criminal puede resultar adecuado.Existe cohecho activo cuando acta quien entrega el cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien recibe el cohecho.

  • La calificacin de activo o pasivo depende de la condicin subjetiva del autor y de la posicin que ste ocupa en el delito, no as, de la naturaleza activa o pasiva de su aportacin al hecho delictivo.As, lo vemos de forma particular en el segundo prrafo del artculo 393 del CP, cuando se tipifica aquella conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones.No existe, por tanto, la rotulada autocorrupcin, la corrupcin requiere necesariamente la participacin de dos sujetos, si el particular obra amenazado, coaccionado, habr cualquier otro delito, menos Cohecho; con las excepciones que anotamos -lneas atrs-, en algunos casos, la responsabilidad penal del intraneus no est supeditado a la aceptacin corruptora del extraneus.

  • Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurdicos infringidos, estos son:

    Propio.- Cuando el intraneus, motivado e impulsado por el pacto corrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo.Impropio.- Segn esta hiptesis delictiva, el intraneus no contraviene los deberes inherentes al cargo funcionarial, sino que acta en sujecin a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones legales.

  • Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el quiebre de la unidad del inters jurdico de tutela, a menos que admitamos que el bien jurdico es la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad material que deben contener los injustos penales segn los vrtices de un Derecho penal democrtico. Podra decirse que el Cohecho Propio importa un injusto agravado en relacin al Cohecho Impropio, merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensin), lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales aplicables, conforme se advierte de una comparacin entre el artculo 393 y el 394 del CP.

  • Tercero, podemos tambin identificar el Cohecho, segn el momento en que toma lugar el acto lesivo a los deberes funcionariales:Cohecho Antecedente.- En esta hiptesis, el funcionario pblico (intraneus), ejecuta (accin u omisin), la actuacin contraria al orden legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posteriori.As, segn la lectura, del primer prrafo del artculo 393 del CP, cuando se dice que el funcionario o servidor pblico, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones.

  • Eso s, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de forma ulterior, luego de que el funcionario incumpli sus deberes funcionariales, igual se habr cometido el delito.Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hiptesis del Cohecho, el funcionario pblico acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales.Como bien se anota en la doctrina nacional, el cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados previamente y durante el ejercicio de las atribuciones del sujeto pblico. No cabe hablar del mismo por entregas realizadas con posterioridad y al margen de tal vinculacin.

  • Cuarto, segn la posicin funcionarial que asume el sujeto activo, segn la pirmide organizacional de la Administracin Pblica:Cohecho especfico.- El legislador nos muestra en el artculo 395 del CP, una modalidad de Cohecho que slo puede ser perpetrado por aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misin de administrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de jueces, fiscales, rbitros, peritos o miembros de Tribunales Administrativos.As tambin, notamos que en el artculo 396 del CP, se tipifica el delito de Corrupcin pasiva de auxiliare jurisdiccionales.

  • Cohecho comn.- Aquel que puede ser cometido por cualquier funcionario o servidor pblico, no se necesita tener una competencia funcional especfica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar legalmente y as recibir una coima o ddiva.

  • Los medios corruptores en los Delitos de CohechoEstamos hablando de una vulneracin a los principios bsicos de la actuacin pblica, segn los cometidos del Estado Constitucional de Derecho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario pblico, viene precedida por una motivacin particular, de recibir y/o obtener un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.

  • Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de sus obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha circunstancia de la conducta funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por los delitos de Corrupcin.Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede presentarse antes (subsecuente) o despus (antecedente), del pacto corruptor, por el cual el particular se obliga a entregar al funcionario una ventaja o beneficio indebido.

  • El donativo, la ventaja o la ddiva ha de ser entregada por el particular (extraneus) de forma libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en tanto la injerencia de una dosis de coaccin, violencia o intimidacin, convierte al comportamiento en uno de Concusin o de Extorsin.Debemos, entender, entonces, que son los medios corruptores los que desencadenan toda la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta factible adjudicar al actor (funcionario) ser agente del delito de Cohecho.

  • Vemos, que el legislador ha empleados, varias terminologas, como medios corruptores, primero:Donativo, esta acepcin terminolgica, parece ms adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a una causa de elemental humanidad (contrato de Donacin).Las donaciones son la liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otras que la acepta.Qu puede entregarse como donativo? Primero, dinero, que puede ser efectivo, en cheque o directamente abonado en cuenta corriente, los bienes muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en el mercado.

  • Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o inmueble y con contenido patrimonial.El donativo no necesariamente ha de implica una traditio fsica, sino jurdica, sea mediando un contrato ficticio de compra venta, de donacin, que puede tener como beneficiado al funcionario pblico o a persona allegada. Este donativo, expresado en trminos mobiliarios, dinero o instrumentos burstiles, no esta subordinado a un monto determinado.En la doctrina nacional, se dice que stos deben ser bienes individualizables con un contenido patrimonial o no: a su vez deben ser capaces de consumar formalmente el delito y tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora.

  • La ddiva debe estar constituida por un objeto que se transfiere al autor del hecho, por parte del dador. Pensamos que el donativo debe reportar un provecho para el funcionario o servidor pblico, no necesariamente en un aspecto dinerario, sino por ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un software o de un equipo o mquina para el hogar. Los convencionalismos sociales as como contactos sociales mnimos, deben ser dejados de lado como medios corruptores, contrario sensu habra que penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta contra el principio de mnima intervencin.

  • Segundo la promesa, es aquel compromiso, en mrito del cual el particular se obliga a realizar a favor o dgase en provecho del funcionario o servidor publico.La promesa debe ser cierta, directa y de posible realizacin.La promesa puede ser de dinero, como la entrega de ttulos valores, de instrumentos burstiles, de toda aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y que pueda proporcionar una utilidad al funcionario pblico. La promesa como la aceptacin del donativo implica un pacto tcito de complacencia recproca de naturaleza delictiva.

  • Puede prometerse la obtencin de una plaza laboral, la promocin de un cargo pblico, el acceso de un crdito hipotecaria, la venta de un bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un partido poltico.Parece importante aadir, que esta promesa puede o no cumplirse, o que importa en trminos de tipicidad penal, es aqulla haya motivado al funcionario la realizacin del a conducta antijurdica.Tercero, las ventajas o cualquier todo tipo de beneficios; consideramos que en este aparatado se pretende cobijar todas aquellas circunstancias varias, que por diversos motivos no encajan en los donativos y en las promesas, como una va legal de cubrir espacios de impunidad.

  • Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de mbitos de la vida social; sea en la esfera laboral, de permitir que un determinado funcionario pueda llegar todos los das tarde a su centro de labores, etc.Las ventajas que redunden a favor de terceras personas vinculadas con el funcionario o servidor tienen que ser objeto de anlisis y evaluacin judicial para dilucidar su nexo con los actos practicados por los sujetos pblicos, en base a referentes objetivos.

  • La Sala Penal Transitoria en el RN N 10-V-2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente: Cuando se aborda el delito de Corrupcin de Funcionarios, hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto puesto que no slo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino tambin cuando se ofrece cualquier otra ventaja, lo cual implica que la ventaja no slo puede ser econmica, sino de otra ndole, inclusive puede consistir en una promesa futura. ()

  • () La ficcin jurdica que en doctrina se conoce como ventaja velada () constituye una especial forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor sobre el modo de influenciar en la decisin de la autoridad, que tiene en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material del delito el aseguramiento en el cargo, hecho que ha quedado debidamente corroborado ya que al no haber sometido la juez su voluntad a la de Rodrguez Medrano, se produjo una represalia removindola de su cargo, y cuando se publica este acontecimiento, que...

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