Los Delitos de Cohecho Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Embed Size (px)

Text of Los Delitos de Cohecho Alonso R. Peña Cabrera Freyre

  • Los Delitos de CohechoAlonso R. Pea Cabrera Freyre

  • El Cohecho como delito plurisubjetivoLa manifestacin del acto corrupto, que nos interesa en trminos estrictamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o ms; una, encarnizada por un funcionario o servidor pblica y otra por un particular (tambin funcionario pblico), generndose una especie de negociacin.

  • Es en los delitos de Cohecho que se produce una particularidad en la tipificacin penal, que lo distingue de los delitos de Concusin y de Peculado, pues no slo se articula una respuesta sancionadora con respecto al intraneus, sino que el particular (extraneus) es tambin objeto de valoracin de forma especfica, sin apelar a las instituciones de la participacin delictiva. Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u ofrece, que tiene su descripcin autnoma.

  • Es as, que se avizora un delito plurisubjetivo, un delito de participacin necesaria, donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral, sino que requiere de la suma de ambas contribuciones.Esta calificacin encuentra refrendo tanto a partir del examen de la propia descripcin tpica -en particular, del significado de la accin tpica- como desde la perspectiva del bien jurdico.Se trata de figuras de accin bilateral; pero en las cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en la accin de uno de los dos codelincuentes.

  • Segn la estructura de los delitos plurisubjetivos, la actuacin de cada uno de los protagonistas es per se punible, pues la aportacin dolosa de cada uno, importa la lesin al inters jurdico -penalmente tutelado-. Aspecto importante a resaltar, producto de las ltimas reformas acontecidas en los artculos: 393 y 394 del CP, es que en algunas de las modalidades tpicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para su configuracin la actuacin bilateral de ambos protagonistas (funcionario pblico y particular).

  • Se revela de las estructuraciones tpicas, que: el funcionario o servidor pblico que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio o, que condicione su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja. As, tambin en la hiptesis delictiva del artculo 397 del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones.

  • Esta importante innovacin normativa, implica que el Cohecho Pasivo Propio se consume de forma independiente al Cohecho Activo genrico -y viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta indispensable, entonces, que el intraneus acepte la solicitud del intraneus.En otras palabras dicho: la negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, determinando que en estos casos se quiebra la tesis del delito plurisubjetivo (de la bilateralidad).

  • En mrito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del delito de cohecho.En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, segn su estructura y tipologa, pueden presentar diversas variantes y formas de conduccin tpica, donde el avatar constante del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal como se desprende de la Ley N 28355.

  • Diversas tipologas del CohechoPrimero, puede ser perfilado desde el papel que asume cada sujeto en la negociacin ilcita, dando lugar a una actuacin bilateral entre ambos: Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor pblico es quien acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio de su cargo.

  • Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico, donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reido con la estructura plurisubjetiva del delito de Cohecho, que si bien dogmticamente puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de poltica criminal puede resultar adecuado.Existe cohecho activo cuando acta quien entrega el cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien recibe el cohecho.

  • La calificacin de activo o pasivo depende de la condicin subjetiva del autor y de la posicin que ste ocupa en el delito, no as, de la naturaleza activa o pasiva de su aportacin al hecho delictivo.As, lo vemos de forma particular en el segundo prrafo del artculo 393 del CP, cuando se tipifica aquella conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violacin de sus obligaciones.No existe, por tanto, la rotulada autocorrupcin, la corrupcin requiere necesariamente la participacin de dos sujetos, si el particular obra amenazado, coaccionado, habr cualquier otro delito, menos Cohecho; con las excepciones que anotamos -lneas atrs-, en algunos casos, la responsabilidad penal del intraneus no est supeditado a la aceptacin corruptora del extraneus.

  • Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurdicos infringidos, estos son:

    Propio.- Cuando el intraneus, motivado e impulsado por el pacto corrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo.Impropio.- Segn esta hiptesis delictiva, el intraneus no contraviene los deberes inherentes al cargo funcionarial, sino que acta en sujecin a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones legales.

  • Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el quiebre de la unidad del inters jurdico de tutela, a menos que admitamos que el bien jurdico es la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad material que deben contener los injustos penales segn los vrtices de un Derecho penal democrtico. Podra decirse que el Cohecho Propio importa un injusto agravado en relacin al Cohecho Impropio, merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensin), lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales aplicables, conforme se advierte de una comparacin entre el artculo 393 y el 394 del CP.

  • Tercero, podemos tambin identificar el Cohecho, segn el momento en que toma lugar el acto lesivo a los deberes funcionariales:Cohecho Antecedente.- En esta hiptesis, el funcionario pblico (intraneus), ejecuta (accin u omisin), la actuacin contraria al orden legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posteriori.As, segn la lectura, del primer prrafo del artculo 393 del CP, cuando se dice que el funcionario o servidor pblico, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones.

  • Eso s, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de forma ulterior, luego de que el funcionario incumpli sus deberes funcionariales, igual se habr cometido el delito.Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hiptesis del Cohecho, el funcionario pblico acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales.Como bien se anota en la doctrina nacional, el cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados previamente y durante el ejercicio de las atribuciones del sujeto pblico. No cabe hablar del mismo por entregas realizadas con posterioridad y al margen de tal vinculacin.

  • Cuarto, segn la posicin funcionarial que asume el sujeto activo, segn la pirmide organizacional de la Administracin Pblica:Cohecho especfico.- El legislador nos muestra en el artculo 395 del CP, una modalidad de Cohecho que slo puede ser perpetrado por aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misin de administrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de jueces, fiscales, rbitros, peritos o miembros de Tribunales Administrativos.As tambin, notamos que en el artculo 396 del CP, se tipifica el delito de Corrupcin pasiva de auxiliare jurisdiccionales.

  • Cohecho comn.- Aquel que puede ser cometido por cualquier funcionario o servidor pblico, no se necesita tener una competencia funcional especfica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar legalmente y as recibir una coima o ddiva.

  • Los medios corruptores en los Delitos de CohechoEstamos hablando de una vulneracin a los principios bsicos de la actuacin pblica, segn los cometidos del Estado Constitucional de Derecho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario pblico, viene precedida por una motivacin particular, de recibir y/o obtener un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.

  • Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de sus obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha circunstancia de la conducta funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por los delitos de Corrupcin.Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede presentarse antes (subsecuente) o despus