Dr. Alonso R. Pea Cabrera Freyre

-La naturaleza singular y particular, del tipo penal de Enriquecimiento Ilcito, es que no tiende a penalizar los actos concretos que le permite hacerse de un patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos.-El delito de Enriquecimiento Ilcito puede ser procesado de forma autnoma, no tiene que ir necesariamente acompaado con los otros delitos, va un Concurso Ideal o Real de delitos.-El hecho de que el bien jurdico sea el mismo no es fundamento suficiente, para negar el Concurso delictivo, en la medida que el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito tiende a tutelar la Administracin Pblica, desde una ptica distinta.-Una postura interesante, es la que propugna Abanto Vsquez, al sostener que el tipo penal de enriquecimiento ilcito se aplique como tipo residual autntico cuando el enriquecimiento proviene de otros delitos perseguibles penalmente; y como tipo autnomo para los casos en los cuales el enriquecimiento provenga de conductas que no impliquen la comisin de delitos (aunque s por lo menos la infraccin grave de deberes funcionariales) o que, pese a suponer la comisin de delitos, no sea posible la persecucin penal.

Mostramos nuestros reparos, cuando se dice que el tipo penal del artculo 401 del CP, puede aplicarse como figura autnoma, cuando se cometa infraccin grave al deber funcionarial que no constituya delito.-La racionalidad de la respuesta punitiva, es un postulado esencial de todo Derecho penal democrtico, no obstante, debe anotarse que dicha respuesta debe tambin conciliarse con la realidad social y con la legalidad penal imperante.-Empero, si queremos sujetar el derecho punitivo, a una menor descarga coactiva, podra seguirse la frmula normativa, utilizada por el legislador colombiano, cuando condiciona la punicin por Enriquecimiento Ilcito, a: que el hecho no constituya otro delito.

-En palabras de Creus, lo que el delito trata de prevenir son aquellas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, prevalindose de la condicin de funcionario pblico por parte del agente.-Se dira que la acreditacin de un delito as concebido, lleva consigo dificultades probatorias, de acreditar, que el incremento patrimonial del funcionario o servidor pblico, es producto de actuaciones ilcitas en el marco de su actuacin funcionarial, lo que incidira en configurar un delito de sospecha.-Si es que el incremento patrimonial obedece a una conducta evasora de la obligacin jurdico-tributaria del funcionario, no se dar el delito en cuestin (defraudacin tributaria); as tambin, cuando recibe dinero del narcotrfico para lavarlo en el mercado econmico (Lavado de Activos).-La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), tambin recoge esta figura delictiva, sealando a la letra lo siguiente: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

-Lo que reprime el artculo 401 del CP, no es el hecho de que el funcionario o servidor pblico, no pueda justificar el incremento patrimonial, sino el hecho de haberse enriquecido ilcitamente, en prevalimiento del cargo funcionarial.

-El delito de Enriquecimiento Ilcito, por tanto, no puede fundarse en una mera presuncin, sino en datos, en evidencias, indicios que en su conjunto, puedan construir una Teora del Caso incriminatoria.-La negativa del sujeto activo a justificar en modo alguno debe ser considerada una presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all de las implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura 401) que el caso pueda ameritar.-El imputado puede mantenerse en silencio, sin necesidad de acreditar que el origen de su enriquecimiento sea lcito o, segn la nueva redaccin normativa, no justificar razonablemente el origen lcito del patrimonio.

-Hemos de subrayar, que una cosa es la base presuntiva o de indicios, que se requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las primeras indagaciones y, otra muy distinta, la base probatoria que necesita la Fiscala, para poder lograr enervar el principio de presuncin de inocencia.-Segn los trminos del artculo 401 del CP peruano, se puede dar por configurado el tipo penal, cuando el estado patrimonial del agente advierta un incremento patrimonial, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, texto suprimido conforme la modificatoria producida por la Ley N 29703.-Cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario, puede presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la actividad funcionarial encomendada, pero tambin podra presumirse que dicho acervo patrimonial, es producto de otras actividades ilcitas.

-Conciliamos con Asencio Mellado, cuando seala que hacer recaer en la parte acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba diablica y un absurdo jurdico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene. -Observamos, que el delito, tiene como basamento constitucional, la disposicin contenida en el artculo 41, cuando se establece que: Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

-De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio estatal, mxime cuando el enriquecimiento del funcionario pblico puede provenir tambin-, de dinero de los particulares.-En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio Lpez Casariego, sostienen que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la administracin de quienes la encarnan. -Si fusemos de la posicin doctrinal, que encuentra en la tica, el decoro y el buen nombre de la Administracin, el bien jurdico protegido, nos preguntaramos con razn Por qu el enriquecimiento del funcionario, que no proviene del cargo, sino de las empresas que regenta solapadamente, no podra encajar tambin en el artculo 401 del CP? -No cualquier conducta, que per se pueda ser encajada en el enunciado normativo, puede ser catalogado como una conducta de Enriquecimiento Ilcito, en correspondencia con postulados materiales de necesidad y merecimiento de pena.

-Siguiendo el tenor de la redaccin normativa, propuesta en el articulado, llegamos a la inferencia natural, que se trata de un delito especial propio, en tanto slo puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico, en el decurso de su actuacin funcionarial.-La relacin de imputacin objetiva entre el enriquecimiento, ahora con el incremento patrimonial y el ejercicio de la actividad funcionarial, importa un presupuesto de punicin importante.-La Co-autora resulta de difcil admisin, por el hecho concreto, de que el enriquecimiento (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no puede ser compartido por varios funcionarios o servidores pblicos.-Otra cuestin, es cuando el autor (funcionario o servidor pblico), emplea a un extraneus doloso no cualificado, para perpetrar la realizacin tpica; siendo que es el sujeto pblico quien cuenta con la especial competencia organizativa (institucional) con el bien jurdico, ste es en realidad un verdadero autor inmediato, donde el particular ha de responder como un partcipe (complicidad).

-No en pocas ocasiones, los funcionarios pblicos, emplean a terceras personas, a sus familiares, amigos, etc.-Asumiendo una postura cabal del momento en que se manifiesta la participacin del testaferro, ste ser por lo general un autor de un tipo penal autnomo, siempre que obre dolosamente, pero no ser partcipe del delito de Enriquecimiento Ilcito.b.-Sujeto pasivoSiguiendo el crculo secante, observado en el resto de figuras delictivas funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido.c.-Modalidad tpica:c.1.-Nocin de Enriquecimiento(incremento patrimonial)-La conducta, cuyo disvalor ha merecido su penalizacin por parte del legislador, no puede ser cualquiera, primero, por motivos de imputacin objetiva y del mbito de proteccin de la norma y, segundo, por el hecho de que este tipo penal no castiga cualquier tipo de enriquecimiento (incremento patrimonial).-Un funcionario o servidor pblico, puede ver incrementando su patrimonio personal, cuando realiza actividades legales, incompatibles con el cargo (la docencia y la publicacin de obras), ser heredero de su causante, recibir una donacin de un familiar o ganando una lotera.

-Qu ha de entenderse entonces por enriquecimiento? implica, en principio, una significativa solvencia econmica, contar con un acervo patrimonial apreciable, tanto por los valores, bienes y activos en general, que estn a disposicin de una persona.-La revelacin de un estado probable de enriquecimiento, puede obtenerse de las Declaraciones Juradas, que ao a ao, estn obligados a presentar los funcionarios pblicos.-El enriquecimiento no slo puede manifestarse en un incremento patrimonial, traducido en la adquisicin de bienes, sino tambin, en la disminucin del pasivo, en la amortizacin de deudas.-Particular consideracin, merece la modificacin producida al articulado, va la dacin de la Ley N 28355, cuando se sustituye el concepto de enriquecimiento por el de incremento patrimonial.-Aparece as, una nueva visin normativa del Enriquecimiento Ilcito, donde ya no es per se el enriquecimiento el objeto de punicin, sino el incremento patrimonial, advirtindose la construccin de una tipificacin de naturaleza contable.-Glvez Villegas, al respecto, seala que la modificacin realmente constituye un despropsito del legislador. En efecto, resulta una repeticin innecesaria hablar de incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, pues al tratarse de enriquecimiento ilcito, se sobreentiende que se deja de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legtimos.

-Segundo aspecto a saber, es que los funcionarios o servidores pblicos, que incrementen su patrimonio real, de forma ilcita, es claro, que no van adquirir bienes a su nombre, sino que tratarn de encubrir la procedencia de dichos fondos, a travs de una serie de modalidades.-Tercer aspecto a saber, es que no todos los servidores pblicos, estn obligados a presentar Declaracin Jurada de bienes y rentas, por tales motivos, con respecto a aqullos, no podr aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer prrafo del artculo 401 del CP.-Qu hemos de entender por incremento patrimonial? ser en principio, una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea con una mayor cuantificacin de sus activos o con una disminucin de sus pasivos. -Este incremento se manifiesta, anota Salinas Siccha, cuando se verifica la marcada diferencia con sus ingresos legtimos que tiene aqul por el ejercicio de sus funciones como funcionario o servidor pblico.-Puede que estos incrementos patrimoniales, sean paulatinos, de forma escalonada el funcionario va obteniendo ingreso dinerario de origen ilcito, que recin pueden dar lugar a un real enriquecimiento, luego de varios aos.-Cundo estamos frente a una justificacin razonable del incremento patrimonial? En tanto y en cuanto, el patrimonio personal del funcionario pblico, antes de asumir el cargo o de experimentar un ascenso funcional, hacia viable, conforme a sus nuevos ingresos mensuales.

-Se seal, que el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito, no hace alusin en la redaccin normativa contemplada en el articulado, a las forma, a las vas y medios, que emplea el agente, para lograr enriquecerse.-Podra admitirse la comisin de este delito, va una conducta omisiva? Dicha posibilidad ha sido y es fuertemente discutida por la doctrina argentina, al advertir su tipificacin penal, que: la reclusin o prisin o prisin (), en que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable ().-No justificar, importa no probar por insuficiencia de razones o motivos para tener por cierto que el enriquecimiento se debe a determinada causa.-En el supuesto de que el funcionario pblico no procede a justificar el enriquecimiento, previo requerimiento, a lo nico que puede llevar, es a identificar un autntico requisito de procedibilidad.-Consideramos que la inclusin de dicho presupuesto, nicamente ha de operar, en un sentido procesal y no material, no se puede prever como elemento normativo del tipo, una conducta ajena a la realizacin del hecho punible.

-En lo concerniente, a las modalidades de comisin, somos de la concepcin, que al ser el tipo abierto, pueden ingresar un sinfn de actividades, como la condonacin de una deuda bancaria al juzgador, mediando el compromiso que aqul haya de resolver a su favor en caso que involucra al gerente de la institucin edilicia.

-El intrprete debe remitirse al resto de figuras delictivas funcionariales, para completar la materia de prohibicin, bajo la consideracin de la relacin medial, entre los delitos medios y el delito fin. -Conforme al aspecto procesal, no resulta necesario que deban acreditarse estos otros delitos, para que se pueda condenar por el delito de Enriquecimiento Ilcito.c.3.-Nexo funcional del enriquecimiento-El agente debe haber usado el cargo pblico que ostenta para generarse fuentes de ingresos ilcitos que a la postre representen incremento de su patrimonio o en su caso, incremento del gasto econmico personal que luego razonablemente no puede justificar.-El contenido material del injusto de Enriquecimiento Ilcito, se llena de contenido precisamente, cuando el funcionario o servidor pblico, tuerce los fines de la funcin pblica, para servirse de ella y, as hacerse ilcitamente de un patrimonio.-Si es que el funcionario, omiti declarar sus ingresos patrimoniales (lcitos) en las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se configura el tipo penal de Enriquecimiento Ilcito, sino el delito de Defraudacin Tributaria.

-No es necesario que el funcionario sea legalmente competente-, basta que abuse de su posicin de ventaja en el seno de la Administracin. -Se quiebra la relacin de imputacin, entre la situacin del enriquecimiento (incremento patrimonial) con el ejercicio de la actividad funcionarial, cuando aparecen otros factores causales, concomitantes o sobrevivientes.-En realidad, lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento ilcito y no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un origen ilcito es algo que debe deliberarse tomando en cuenta lo antes expuesto. c.4.-Momento temporal del enriquecimiento (incremento patrimonial)-El enunciado normativo contenido en el artculo 400 del CP, describe que el incremento patrimonial, ha de tomar lugar durante el ejercicio de sus funciones, luego de la modificacin producida como consecuencia de la dacin de la Ley N 28355, antes de ello, se deca que: el enriquecimiento ilcito era en razn del cargo; ya no se hace alusin al enriquecimiento de forma expresa, empero, ello no implica inferir que el incremento patrimonial debe significar un estado real de enriquecimiento.-No perdamos de vista, que el enriquecimiento es un estado, importa una situacin patrimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que debe efectuar el autor, para poder obtener un incremento patrimonial significativo.

-En primer plano, el enriquecimiento, ha de exteriorizarse, generalmente, en el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y despus de su nombramiento.-La problemtica estriba cuando dicho estadio, aparece antes de que el agente asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en momento posterior, cuando el agente dejo de ser funcionario pblico.-Veamos la primera opcin, cuando el incremento patrimonial toma lugar antes del ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto an no ha asumido el cargo pblico. Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial, antes de la asuncin del cargo, podr ser pasible de responsabilidad penal por otros delitos (lavado de activos, secuestros, fraude en la administracin de personas jurdicas, estafas, etc.).-Con la antigua redaccin (en razn del cargo), se poda elucubrar una inferencia afirmativa de tipicidad penal; terminologa, que a decir de Caro Coria, denota una neutralidad temporal en cuanto al incremento patrimonial. -La segunda alternativa, importa cuando el funcionario pblico cesa en el cargo funcionarial, materializando recin el incremento patrimonial, tomando en cuenta que la nueva redaccin del injusto seala expresamente, que debe tomar lugar en el ejercicio de sus funciones. -El fundamento material del injusto no se pierde, en la medida que la funcin pblica se encontraba vigente al momento de los actos objetivos del delito, aquellos que permiten al autor, lograr el incremento patrimonial.

-Como se dice en la doctrina especializada, la accin causante del resultado, deber ser objetivamente previsible ex ante, es decir, que mediante una concreta forma de accin se pueda provocar un concreto resultado en una concreta manera en la que este se produce. -La imputacin es posible en la medida que el agente cuenta con una regla de conducta al actuar; esa misma regla es empleada por el sujeto que imputa (el cual, tras imputar algo como hecho, proceda a valorarlo o medirlo conforme a aquella regla). -Para Glvez Villegas (), al referirse a durante el ejercicio de sus funciones, se deja de lado los supuestos que se pueden producir, y de hecho se han producido, antes del ejercicio del cargo (Caso Kouri), y los enriquecimientos que pudieran producirse luego de cesar las funciones, pero que tiene relacin directa con el ejercicio de la funcin ya fenecido. Esta limitacin, dice, no tiene ningn fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisacin del legislador.5.-El Enriquecimiento Ilcito como delito continuado y permanente-El delito continuado constituye la realizacin de varias acciones, producidas en distintos tiempos pero en forma contina y sucesiva, que vulneran el mismo tipo legal o de semejante naturaleza; que valorados de forma independiente, comportan la configuracin de un hecho punible. -Lo que debemos valorar es el disvalor de la accin, los actos ejecutivos constitutivos de la tipicidad objetiva enunciada en el tipo legal; en el caso del delito de Enriquecimiento Ilcito, deben distinguirse dos elementos a saber: -el estado de disvalor antijurdico, la situacin del enriquecimiento ilcito, conforme a la redaccin normativa vigente, el incremento patrimonial, con los actos que conllevan generar dicha situacin normativa.

-Debe decirse, por tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos (tpicos), que de forma sistemtica supongan, sendos incrementos patrimoniales, para poder afirmar la presencia de un delito Continuado y, no as, cuando son varios actos, que en conjunto permiten al agente, alcanzar el incremento patrimonial.-Pasamos, entonces, a la figura del delito permanente; aspecto principal, que caracteriza a esta figura delictiva, es la prolongacin del estado antijurdico, que propicia la accin tpica perpetrada por el autor, es decir, la lesin al bien jurdico no cesa en el tiempo, incidiendo en la posibilidad de admitir formas de participacin, mientras no culmine dicha proyeccin antinormativa.-Cundo se consuma del delito de Enriquecimiento Ilcito? En la jurisprudencia, se dice en el RN N AV-09-2001, que: El Enriquecimiento ilcito es un delito de ndole comisito activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo pblico, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin, no siendo los cargos y empleos pblicos una fuente de enriquecimiento econmico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurdico y la moral colectiva el uso del cargo o funcin para acumular o hacer ilcitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas jurdicas y/o sociales.-Debe subrayarse a este nivel de la discusin, la distincin entre los actos conducentes a lograr el incremento patrimonial, con dicho estadio.

-Cuando el agente, mediando actos tpicos determinados, logra incrementos patrimoniales, configura un delito continuado, cuestin distinta, ha de verse en aquellos actos que ejecuta el agente, luego de alcanzado el estado de enriquecimiento.-Al efecto, resulta interesante, remitirnos a la resolucin emitida por la Primera Sala Penal Especial Exp. N 004-2001, del 09 de febrero del 2010, procesados: Aurora Isabel De Vettori Rojas de Chacn y otros, por el delito de Enriquecimiento Ilcito, donde la base fctica, da cuenta de los ingresos percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacn Malaga- son manifiestamente insuficientes para explicar los depsitos que mensualmente el antes nombrado registra en sus propias cuentas y en las de su ncleo familiar acusados de cmplices-, ello, sin interrupcin desde 1995 hasta el 2000, esto es, de manera temporalmente coincidente con su ejercicio como Alto Oficial Militar; condicin esta en que se mantuvo, tambin de manera ininterrumpida hasta dicho ao; es evidente que en el presente caso nos encontramos a un contexto fctico de delito permanente en el que se aprecia la produccin de resultados tpicos constantes (desproporcin mes a mes entre sus ingresos y los depsitos registrados).-Se acota, en la resolucin, que: () en el delito sub examine es posible que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se prolongue en el tiempo de su ejercicio funcionarial.

-Una vez obtenido el incremento patrimonial, el delito ya se consum y, si el intraneus, vuelve a incrementar su patrimonio, mediando la ejecucin de otros actos, configura un delito Continuado, pues los efectos antijurdicos del primer hecho, cesaron con su efectiva realizacin tpica.6.-Formas de imperfecta ejecucin-Se debe distinguir entre los actos materiales de tipicidad objetiva que encauzan la realizacin tpica, con aquel estado de disvalor, que determina la consumacin del delito, nos referimos al incremento patrimonial, que a su vez debe dar lugar a un Enriquecimiento Ilcito.-Importa un delito instantneo, se consuma en el momento en que el agente pblico en forma real incrementa ilcitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilcita o en varias, etc.-Aspecto importante a saber, es que el estado consumativo del Enriquecimiento Ilcito, no est supeditado a que el imputado (agente), pueda justificar razonablemente o irrazonablemente en el vencimiento del plazo.7.-Tipo subjetivo del injusto-Una acriminacin como el delito de Enriquecimiento Ilcito, debe estar condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad de realizacin tpica.

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