MONOGRAFÍA SOBRE EL COHECHO

Christian Cruz Archuleta

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Desarrollo. IV. Análisis

Jurisprudencial. V. Propuestas para el combate. VI. Conclusiones VII. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

A lo largo de esta monografía analizaremos el Delito de Cohecho, también

conocido como “corrupción”. Desde hace miles de años se ha cometido este

delito, y en todos los lugares del mundo en donde haya servidores públicos se da.

Eso no es de sorprendernos. Lo que debemos reflexionar es porque en unos

lugares se da con mayor porcentaje que en otros. En el caso de México ¿es algo

cultural? o ¿es necesario penas más altas para que no se cometa con la libertad

tácita con la que se hace?

¿Cuál es el impacto económico del Delito de Cohecho? La Comisión Federal de

Competencia y la Auditoria Superior de la Federación, declararon en marzo

pasado, que de los 700 mil millones de pesos que cada año compra el gobierno

federal en bienes y servicios, se pierde entre 10 y 14 por ciento de ese monto por

sobornos, cohecho, colusión y corrupción entre proveedores y contratistas.

La Organización para Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) calculó que

las compras públicas equivalen a 20 por ciento del producto interno bruto entre los

países miembros, pero el cohecho representa alrededor de 10 por ciento. En el

caso de México, de ser correcta esa estimación, representaría unos 140 mil

millones de pesos al año y casi sería equivalente al presupuesto 2012 del Issste,

que este año se eleva a 166 mil millones.

En México se ha tratado de erradicar todos estos actos de corrupción, y se ha

creado la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y las

entidades federativas a través de su órgano legislativo han homologado esta ley

para obligar a las autoridades públicas a revelar la información que es de intereses

general, así como proporcionar la información que los particulares soliciten.

Lo que hoy está de moda por motivo de las elecciones, es la declaración

patrimonial que hacen los funcionarios públicos al iniciar su periodo. Aunque la ley

no los obliga a hacerlo, podemos ver que hay algunos que si lo hacen. Pero a

través de esta modalidad de la transparencia podemos evaluar el crecimiento

patrimonial del funcionario público respecto a su salario.

Sin duda esta ley es un gran avance, pero creo que el mayor avance que se ha

dado respecto al combate la corrupción (cohecho) ha sido la reforma penal que se

hizo en el 2008. Hablo de los Juicios Orales que tendrán que implementar las

entidades federativas y tienen como fecha límite el 2016. Esta reforma vendrá a

dar rapidez y sobre todo transparencia a los actos de administración de justicia.

Serán más difíciles los “arreglos” entre el Juez y el Acusado.

A esto creo convenientes que los salarios y remuneraciones de los servidores

públicos aumente para evitar que sea vean vulnerables a aceptar dinero o dádivas

de parte de los ciudadanos.

También, respecto al otro sujeto activo del delito de cohecho, se debería aumentar

las penas para quienes cometan este delito. Así, habrá mayor conciencia respecto

a cometer cualquier modalidad de la corrupción.

El delito de Cohecho es un delito sin castigo, y no porque no esté tipificado su

penalidad, sino que por lo general, no hay justicia respecto a los funcionarios

públicos y ciudadanos que lo cometen. Y todo esto a pesar de que es un delito con

una alta incidencia, para ello decidimos hacer una encuesta a una muestra de

alumnos de la Universidad de Sonora. Al final se muestran los resultados.

En esta monografía estudiaremos los elementos del delito del Cohecho, además

compararemos la legislación de Sonora respecto a otros tipos penales del país.

Junto con ello analizaremos tesis asiladas y de jurisprudencias que nos explicaran

los alcances que puede tener el delito de Cohecho.

II. Antecedentes

El Delito de Cohecho era mencionado por las Doce Tablas, las cuales le daban un

castigo como un delito capital, es decir, era sancionado con la pena de muerte.

Con el tiempo está pena fue disminuida, pero en los tiempos de Valentiniano se le

volvió a poner la misma sanción. Con Justiniano disminuyó el castigo de

“corrupción” del juez, y se sustiyó la pena capital por la pérdida de honores y

sanciones pecuniaria.

Justiniano ya había hecho una distinción entre el Juez Civil y el Juez Criminal,

imponiéndole a este último penas de destierro y de confiscación de bienes, y

contra el primero la pena triple, que no debía pagársela al corruptor, sino al fisco.

En el año 149 a. C. Lucio Calpurnio Pisón creó una ley con la cual se cubría una

constante necesidad en las provincias que eran oprimidas por los magistrados

romanos.

En cuanto al Derecho Penal español, en el Código Penal de 1822 dispuso que los

alcaldes de las alzadas, corregidores, alcaldes y jueces de ciudades, villas y

lugares, no tomaran (ya sea en público o en privado) dones que entre ellos

hubieren de venir a pleito so pérdida del oficio y de la imposición de penas

pecuniarias. Esto era para prevenir mal entendidos.

Dentro del Código Penal de 1822 se les imponía penas a los sobornadores, es

decir, al civil que corrompiera al juez o magistrado. Los trataba como cómplices

del juez. Cabe mencionar, que las penas eran iguales para ambos participantes

del delito.

En los párrafos anteriores mencionamos el delito del cohecho en un contexto

universal, pero a continuación mencionaremos de manera somera como fue

evolucionando en un contexto nacional.

Los aztecas, en la época prehispánica castigaban a los servidores públicos que se

“corrompían” de la misma manera que se castigaba en Roma según lo escrito en

las doce tablas: la pena capital.

En la Ley decima de Netzahualcóyotl. Se mandaba que los jueces quienes se

averiguase haber admitido cohechos muriesen degollados...

En la época de la colonia, se aplicaban las leyes que eran vigentes en España.

Anteriormente ya lo mencionamos.

En el Código Penal de 1871 la sanción que se le imponía al funcionario público

que recibía “un presente, presente o agasajo” era sancionado con extrañamiento y

una multa que su valor sería el doble del la cantidad que recibió. Esto era en

materia administrativa. En cuanto a una la pena era de 8 a 6 meses de arresto.

En el Código Penal de 1929 se le añado 5 años de inhabilitación al servidor

público.

En el Código de 1931 se establecían penas de 3 meses a 5 años de prisión.

En 1983 el Código Penal fue reformado, modificando el delito de Cohecho. Tras

esta reforma, se amplío el tipo del delito estableciendo sanciones equivalentes a la

cantidad o el valor de la “dadiva o promesa de dar”.

III. DESARROLLO

CONCEPTO

La suprema corte de justicia define al delito de cohecho como aquel que consiste

en obtener mediante dádivas, que alguien deje de hacer algo justo o injusto

relacionado con sus funciones.

Se entiende que el objeto de este delito es la venta de un acto en el ejerció de la

función pública.

Dentro de las conductas de los sujetos es indispensable que alguien dé y otro

prometa dar, por ende es plurisubjetivo, y se requiere la actividad material de

participación de dos personas.

Dentro de las conductas de “solicitar dinero o dádivas” y la de “aceptar dinero o

dádivas” convierte al sujeto para que tome el carácter mixto.

La forma típica del cohecho es que “aceptaren las solicitudes de los servidores

públicos”.

BIEN JURIDICO TUTELADO

El correcto y legal funcionamiento de la administración de justicia de los tres

poderes del Estado.

1. El particular es el directamente afectado.

2. Se engloban los 3 Poderes del Estado.

Desde el punto de vista criminológico y político criminal, el cohecho constituye uno

de los delitos a los que más fácilmente puede atribuirse una elevada cifra negra de

criminalidad, siendo uno de los que en la práctica gozan de más impunidad, su

descubrimiento depende esencialmente de la causalidad.

Desde el punto de vista dogmático el delito de cohecho no deja de ser menos

controvertido, característica que comparte con el resto de los delitos por

servidores públicos, ya que por su mera pertenencia a ese grupo reverberan en él

todo los problemas que la doctrina penal mexicana se ha ido planteando con

relación a este género de infracciones..

SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

El Sujeto Activo en este delito es Calificado; requiere la calidad de servidor

público, salvo la intervención de terceros sin referir como necesarias sus calidades

funcionarios públicos.

Como Sujeto Pasivo podemos encontrar:

• El Estado

• La Comunidad, sujeto de derecho privado

• El Servidor Público

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO DE COHECHO

La LEY DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PUBLICOS nos menciona en

el Art. 88 párrafo cuarto que la sanción al delito de cohecho será regida la

legislación penal.

Penalidad. Art. 185 Código Penal de Sonora.

1. 10 meses a 9 años de prisión.

2. 10 a 250 días de multa.

3. Destitución.

4. Inhabilitación de 6meses a 9 años, para desempeñar otro empleo o cargo

público.

Si lo equiparamos a la penalidad en el Distrito Federal podríamos decir que es la

siguiente:

1. 3 meses a 2 años de prisión.

2. 30 a 300 veces el salario mínimo diario vigente en el D.F. en el momento de

cometerse el delito.

3. Destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro

empleo, cargo o comisión pública.

En ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o

dadivas entregadas.

I.- CLASIFICACION DEL DELITO

A) EN FUNCIÓN DE SU GRAVEDAD

El cohecho es un delito Bipartita, porque será perseguido por la autoridad judicial,

a diferencia de las faltas, las cuales serán perseguidas por la autoridad

administrativa.

B) EN ORDEN A LA CONDUCTA DEL AGENTE

El cohecho es un ilícito de acción, debido a que para su ejecución se requiere de

movimientos corporales o materiales por parte del sujeto activo del delito.

El servidor público por sí, o por interpósita persona, solicita o recibe

indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una

promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus

funciones.

C) POR EL RESULTADO

Es un acto ilícito de resultado material, porque se requiere de la materialización

del mismo, es decir, de un cambio material externo, originado por la conducta del

agente.

D) POR EL DAÑO QUE CAUSAN

Es de lesión, porque el agente causa una disminución al bien jurídicamente

tutelado por la norma penal en estudio.

E) POR SU DURACION

Es de duración instantánea, por que se consuma en el mismo momento de su

ejecución.

F) POR EL ELEMENTO INTERNO

El cohecho es doloso debido a que el agente tiene la plena intensión de ejecutarlo,

consiente y voluntariamente solicita o recibe indebidamente para sí o para otro,

dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer

algo justo o injusto, relacionado con sus funciones. “es un delito claramente

doloso; no es posible la comisión imprudente”.

G) EN FUNCIÓN A SU ESTRUCTURA

El cohecho es de estructura simple, porque protege únicamente a un solo bien

jurídico tutelado.

H) EN RELACION AL NUMERO DE ACTOS

Es unisubsistente porque se ejecuta en un solo acto. Siempre se ejecuta en un

solo hecho

I) EN RELACIÓN AL NUMERO DE SUJETOS

Es unisubjetivo se requiere la presencia de un solo sujeto.

El texto legal establece: “el servidor público que por…”, con lo cual podemos

entender el carácter unisubjetivo del delito en estudio

J) POR SU FORMA DE PERSECUCIÓN

Es un acto ilícito de oficio, porque la autoridad lo perseguirá aun en contra de la

voluntad del ofendido.

K) EN FUNCIÓN DE SU MATERIA

1.-FEDERAL.- será de orden federal, cuando el funcionario que lo ejecute,

pertenezca a este mismo fuero, sujetándose a las leyes federales.

2. COMUN.- es de orden común, cuando se realiza por un servidor público

perteneciente a este mismo fuero, sometiéndose a las leyes locales de cada uno

de los Estados, o del Distrito Federal.

L) CLASIFICACION LEGAL

El cohecho se encuentra clasificado en el libro segundo, título décimo “Delitos

cometidos por funcionarios públicos”, capítulo X, artículo 222, del Código Penal

Federal.

El delito de cohecho aparece en el artículo 222 del Código Penal Federal vigente,

en los que da vida a tres tipos penales diferentes, siendo el criterio diferenciador la

clase de acto contrario al cargo que el servidor público pretende omitir o ejecutar a

cambio de la dádiva solicitada, recibida o aceptada.

Los tres tipos penales presentan como requisitos necesarios para la existencia

material de este delito los siguientes:

1.- el sujeto activo es un servidor público, pudiendo serlo también, conforme a lo

dispuesto en el artículo 212, “... toda persona que desempeñe un empleo, cargo o

comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada

o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de

participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas,

fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial

Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos

federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los

Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los

Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos

previstos en este título, en materia federal.”

2.- la acción típica consiste en solicitar, o recibir, por sí o por interpósita persona,

dinero, dádiva, o acepte una promesa.

3.- tal dinero, o dádiva o promesa han de tener por finalidad “ejecutar un acto justo

o injusto relacionado con sus funciones”.

El comportamiento típico en el cohecho pasivo propio castiga distintas

modalidades de conducta “solicitar, recibir, aceptar”, todas ellas son fungibles

entre sí, resultando indiferente a efecto de punibilidad que el sujeto realice una u

otra conducta, o incluso todas a la vez “por ejemplo, el servidor que solicita una

cantidad de dinero recibiendo una parte y aceptando la promesa de recuperar,

posteriormente, el resto una vez que ha efectuado el acto”.

A la vista de las fórmulas legales, lo primero que cabe destacar es que en ellas se

describen tres condiciones que, si bien son contrarias entre sí, han de ser

ejecutadas al amparo de una especial intención que resulta común entre ellas,

esto es, el “servidor público debe solicitar, recibir o aceptar” por omitir o realizar un

acto contrario relacionado con sus funciones.

Las características del comportamiento objetivo; solicitar, implica una actitud activa

por parte del servidor público, frente a las otras dos -recibir y aceptar-, que

suponen una actitud pasiva o, mejor dicho, una actitud expectante por parte de

éste.

El castigo de estas tres conductas encaja perfectamente con la idea de que el

delito de cohecho es la conclusión de un acuerdo ilícito sobre el ejercicio de la

función pública – en el que “servidor público y particular” pactan intercambiar

“dinero u otra ventaja” de carácter patrimonial por actuar de un modo determinado

en el ejercicio del cargo-, siendo así que no es difícil colegir que las acciones de

“solicitar, recibir y aceptar” corresponden o no son más que las distintas fases o

etapas por las que atraviesa la formulación de dicho “acuerdo o convenio”.

La solicitud de dinero por parte del servidor público, “solicitar dinero o dádivas” fue

introducida por primera vez en el Código Penal federal aprovechando la reforma

de 1954. El legislador consecuente con su idea de que el cohecho era un pacto

ilícito sobre la función pública y entendiendo que este pacto podía ser iniciado

tanto por el servidor público como por el particular, tipificó por primera vez en el

artículo 222 del código penal “la solicitud de dinero o dádiva por parte del

servidor” equiparándola penalmente al hecho de “recibirlas o aceptarlas”.

Paralelamente, en el mismo texto legal, se castigó también como cohecho activo

“la aceptación” de las mismas por parte del particular.

No obstante, esta reforma, pese a estar inspirada por criterio de racionalidad. De

tal modo que la opinión dominante al respecto fue y sigue siendo que el sistema

de plena equiparación “entre el solicitar y el recibir” que adopta el código penal

federal, además de ser injusto, es de contraproducente eficacia político-criminal,

pues exigir indiscriminadamente responsabilidad penal a quien en realidad es

víctima proporcionada del cohecho dificulta la persecución de tales delitos en

beneficio del servidor público verdaderamente culpable.

Hasta tal punto es el rechazo a la reforma introducida en 1954 que la doctrina

española como, por ejemplo, FERNANDEZ VIVANCOS entiende que dicha

modificación, aunque de hecho signifique un progreso respecto a la situación

anterior, en el fondo no cumple el fin apetecido, ya que, aparte de lo difícil que le

resulta al particular demostrar que se le ha pedido la dádiva antes de entregarla

“ya que cuando el entrega incurre en el delito de cohecho activo”, queda

imposibilitado tanto para denunciar al servidor público como para declarar la

verdad, porque la misma responsabilidad le alcanza a él.

Por lo contrario, estos autores señalan que no sobrevienen las mismas

consecuencias cuando el soborno por parte del particular, ya que el servidor

público puede denunciar perfectamente dicho comportamiento

Se presenta confusión entre el delito de cohecho y el delito de concusión, la

doctrina rechazo la equiparación punitiva entre la “solicitud de dinero o dádiva por

parte del servidor público” y la “aceptación de estas por parte del particular” con

base en el argumento de que las solicitudes de dádivas provenientes de los

servidores públicos constituyen, casi siempre, extorsiones para los particulares

que las acepten. Ahora bien, la razón por la que, para la doctrina, estas solicitudes

constituyen extorsiones o chantajes está en el hecho de que el particular que ha

aceptado el ofrecimiento del servidor público, al no poder denunciar lo sucedido,

por el temor de sufrir la misma pena que el funcionario del que partió la iniciativa,

termina siendo, además de la primera víctima de la corrupción, su forzoso

encubridor.

Frente al sistema de equivalencia de responsabilidades para el servidor público y

particular son muchas las voces que han defendido y defienden la rebaja de penas

o la creación de clausulas de exclusión de la punibilidad a favor del particular que

accede a las peticiones del servidor, en el convencimiento de que aquel quedaría

en libertad para denunciarlo, a la vez que aumentaría el temor de los servidores

públicos corruptos en solicitar dinero u otro tipo de favores.

Diferencia entre el delito de cohecho y el delito de concusión la concusión delictiva

radica en que el servidor público exija por sí o por medio de otro, dinero, valores,

servicios o cualquier otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la

señalada en la ley, a título de impuesto o contribución, recarga, renta, rédito,

salario o emolumento, en el cohecho el servidor público por sí o por interpósita

persona solicita o recibe indebidamente dinero o cualquier otra dádiva o acepta

una promesa por hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus

funciones; y queda patente que no es lo mismo “ exigir lo no debido que solicitar o

recibir dinero u otra dádiva, o aceptar una promesa por hacer o dejar de hacer

algo justo o injusto relacionado con las funciones”.

Respecto al derecho penal comparado, tanto la doctrina francesa como la italiana

se han esforzado en realizar las diferencias que presenta este delito con el del

cohecho.

La doctrina italiana entiende por concusión toda obtención ilegitima de ventajas (o

de las promesas de las mismas) por parte de un servidor público en el ejercicio de

su cargo mediante coacción.

La coacción que se exige a efectos de verificar un delito de concusión tiene que

revestir la naturaleza de un mal resultante de una conducta que cabe en el

ejercicio de las atribuciones del servidor; por referencia básica entre concusión y

cohecho quedaría trazada en el hecho de que en el primer delito la obtención de

ventaja ilegitima proviene no del libre acuerdo entre las partes, sino de la coacción

impuesta por el servidor al particular; por lo contrario, en el cohecho el particular

entrega voluntaria y espontáneamente la dadiva al servidor.

No obstante aunque la diferencia entre ambos delitos es nítida en el plano teórico,

en el terreno de la casuística y, debido fundamentalmente a la dificultad probatoria

que revisten la mayoría de estas conductas, la distinción estrés ellos se vuelve, en

muchas ocasiones, especialmente problemáticas. Ante una situación

controvertida, el obstáculo principal es probar si existió o no coacción por parte del

servidor público. Por consiguiente, la doctrina italiana en estos últimos años se ha

venido esforzando en elaborar una serie de criterios o indicios que permitan

presumir de forma automática la existencia o inexistencia de coacción a fin de

decidir si está en la órbita de la concusión o del cohecho. Estos criterios, por orden

de aparición, son: 1) la iniciativa del servidor; 2) el “metus publicae potestatis”; 3)

el dolo del particular.

I.- el criterio de la iniciativa del servidor.

El primer criterio que manejaba la doctrina tradicional Italiana, situaba el elemento

distintivo entre concusión y corrupción en el origen de la iniciativa. Atendiendo a

este criterio, se estaba siempre ante el primer delito si la iniciativa partía del

servidor público y ante el segundo si partía del particular. Consecuentemente,

existiría concusión cuando el servidor, tomando la iniciativa, solicita del particular

una retribución indebida que esté terminada por entregar o prometer y por lo

contario existiría corrupción cuando aquel acepta lo que el particular sin ningún

tipo de requerimiento le da o promete.

Frente a este primer criterio, un sector de la doctrina penal italiana, paso de relieve

que puede darse delito de concusión aun acuerdo no existía iniciativa a cargo del

servidor público, como, por ejemplo, en el caso de que el comportamiento

obstruccionista del servidor induzca al particular a tomar él la iniciativa y a

entregarle una suma de dinero, logrando éste, solo una vez pagada la cantidad, el

acto solicitado. (Por ejemplo la tramitación de una licencia o un pasaporte). Y que

por lo contrario, habría cohecho y no concusión cuando, partiendo la iniciativa del

servidor, el acto al que aquella se refiere representa también para el particular una

ventaja en el detrimento de la administración pública.

II.- el criterio del “metus publicae potestatis”.

Las críticas al primer criterio dieron lugar a que sus detractores dieran lugar y

formularan este segundo criterio “metus publicae potestatis”. Según este criterio,

mientras que el delito de cohecho se caracteriza por el acuerdo previo de ambas

partes “venta” de la función o del servicio público, la concusión se caracteriza por

la posición de preeminencia que ostenta en una situación de metus publicae

potestatis, o lo que es lo mismo, ocupa una posición que se caracteriza por el

temor o la sumisión a lo establecido por el poder público.

A pesar de la claridad de este segundo criterio, también se objetó que en

determinados supuestos no constituía un criterio idóneo para diferenciar cohecho

y concusión. En este sentido sus opositores destacaron que el temor al poder

público metus publicae potestatis es una circunstancia que puede estar presente

en todos los negocios o contactos que mantengan los particulares con el servidor

público del que dependa el éxito de un asunto. Idea que pongo en relieve, una vez

más, y que aun cuando la posición del servidor y del particular no pueda

clasificarse como paritaria, existe cohecho y no concusión si el particular tiende a

conseguir una ventaja en evitar el perjuicio que pueda causar un procedimiento

justo o ya consta en conseguir un beneficio que no le corresponde. En este último

supuesto se entiende que no se puede sostener que el particular sea una víctima

del servidor público, sino que, en todo caso, coopera en él a ejecutar una conducta

que lesiona los intereses de la administración pública.

III.- el criterio del daño causado al particular.

Este tercer criterio pretende establecer la diferencia entre estos dos delitos,

haciendo hincapié en el daño sufrido por el particular. Esta construcción o este

tercer parámetro se expresa de un modo sintético, afirmando que mientras en el

delito de cohecho el particular actúa certat lucro captando (tiende a lograr una

ventaja injusta), en la concusión actúa certat danno evitando (tiende a evitar un

daño injusto).

El hecho de que la ventaja pretendida sea justa o injusta permite, según esta

posición, distinguir eficazmente el cohecho de la concusión.

Una vez mas no falto quien destacara que podía suceder que el particular

actuando certat dammo vitando no incurriera en un delito de concusión, sino de

corrupción, como, por ejemplo, en aquellos supuestos en que el particular

ofreciere dinero al servidor para que se abstenga de denunciar el delito que

hubiere cometido. Obviamente, frente a esta crítica, con rapidez, se puso de

relieve que el ejemplo propuesto no era pertinente para dejar sin validez el tercer

criterio sino que, en todo caso, lo confirma, ya que él, el particular a la vez que

intenta evitar un daño (que el delito llegue a conocimiento de la autoridad judicial)

al mismo tiempo pretende conseguir una ventaja injusta (que el servidor omita su

deber de denunciar).

La solicitud del servidor público como delito de mera conducta

Un pacto o un convenio o un intento de solicitudes de dinero o dadiva o promesas

susceptibles de poner en peligro la imparcialidad de la función .El objeto de dicho

convenio viene dado por la obligación de las partes de ejecutar un acto o

abstenerse de realizarlo a cambio de un precio. En dicho nos encontramos con

que el servidor público solicita la entrega de dinero, dadiva o promesa por cumplir

un acto contrario relacionado como contraprestación del acto por lo tanto si el

objetivo perseguir una prestación por el acto a realizar, esta finalidad implica de

antemano, respecto a la solicitud una serie de consecuencias:

a) Que debe tratarse de una declaración de voluntad recepticia.

b) Que debe tratarse de una declaración de voluntad dirigida a destinatario

determinado.

c) Que ha de tratarse de una declaración de voluntad concreta,

seria y precisa.

No basta pues que el servidor público emita su declaración de voluntad es

menester que se desprenda de ella y la dirija al particular, esto es la persona que

ha de hacer la entrega o la promesa.

Es declaración de voluntad del servidor público: solicitar el soborno- esto (cuando

ha extorsionado su intención de traficar con el cargo, llega al conocimiento del

particular, se verifica la lesión al bien jurídico protegido por el delito del cohecho: el

principio de imparcialidad.

Sin embargo, creemos que cuando la solicitud del servidor público no se realice en

presencia del particular esa misma posibilidad dependerá de los medios utilizados

para transmitir la declaración de voluntad, en este último supuesto puede suceder

que para que el delito de cohecho pasivo se consuma.aun siendo de mera

actividad- sea necesario que transcurra un cierto espacio de tiempo el suficiente

para que la declaración llegue a conocimiento del destinatario.

Persona o personas a quien se dirige la petición han de ser ciertas y

determinantes y deberán reunir, además las cualidades suficientes para que, en

caso de aceptar, puedan ser capaces de desempeñar el papel de sujeto activo del

delito de cohecho activo.

La importancia que en orden a las formas imperfectas de ejecución alcanzan

aquellos supuestos en los que el servidor público dirige su declaración a persona

distinta de la pretendida (porque, por ejemplo, equivocó la identidad del

destinatario)

La solicitud del servidor público de Dinero o dádiva debe llegar a conocimiento del

sujeto, que en el caso que de aceptar debe realizar la entrega a la promesa, no

importa de qué forma y en qué modo sea formulada, ya que carecen de

transcendencia los términos en los que produzca la petición, siempre y cuando,

claro está, esta sea real y pueda ser advertida.

No es necesario para apreciar la existencia de un delito de cohecho pasivo propio

que la solicitud del servidor público sea aceptada por el particular, no es necesario

que el servidor público alcance el resultado proyectado, si es imprescindible que la

solicitud en si misma considerada sea susceptible de poder serlo otra razón no ahí

para q tipifique en articulo separado”la aceptación de estas departe del particular”.

El servidor público pida por cumplir un acto contrario a sus funciones una dadiva o

una promesa, pero sin hacer mención especificada de dinero, dadiva o promesa

debe tener o no un carácter retributivo e ilegitimo. Por lo tanto debe hacer

referencia precisa a la cantidad ventaja que se pretende como al acto que se

ofrece a cambio, ya que solo de este modo se puede hablar de una relación de

retribución o remuneración entre ambas prestaciones.

La acción de recibir es indicativa de un acto de apoderamiento de cosa que le dan

a uno o envían para que exista apoderamiento previamente ha de existir el

desplazamiento físico de una cosa-mueble en este caso de dinero, dadiva o

presente del patrimonio del particular al del servidor público . En el cohecho, el

desplazamiento de la cosa de un patrimonio otro no tiene lugar mediante la

actividad física del servidor público, sino que ocurre en virtud de un acto de

disposición realizado por el particular o por la persona que le represente.

Por consiguiente, para que exista recepción típica no es suficiente el acto material

de tomar o apoderarse del dinero, la dadiva o presenten es también necesario que

el servidor público haya advertido o tenga conocimiento de que esta es fruto de

otra contraprestación.

IV. ANÁLISIS DE TESIS AISLADAS Y DE JURISPRUDENCIAS QUE SEÑALAN LOS

ALCANCES DEL DELITO DE COHECHO.

ANÁLISIS 1. ¿QUIÉNES PUEDEN COMETER EL DELIO DE COHECHO?

Como lo hemos visto anteriormente en esta monografía, el delito de cohecho lo

puede cometer el servidor púbico, o el cohechador, que puede ser cualquier

persona. Estamos hablando de dos Sujetos Activos. Pero ¿puede cometer el delito

de cohecho un trabajador de un servicio público descentralizado?

La Tesis Aislada COHECHO, DELITO DE (SERVICIOS PUBLICOS

DESCENTRALIZADOS) ([TA]; 5a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; LXXXIX; Pág. 1056)

nos menciona el caso de un trabajador de Ferrocarriles Nacionales de México, de

acuerdo con el Decreto de 24 de junio de 1937, fue expropiados por causa de

utilidad pública. La tesis señala que a pesar de ser expropiada la empresa de

Ferrocarriles Nacionales de México, siguió “teniendo vida jurídica tanto en sus

relaciones con sus trabajadores, como con el público, de carácter independiente y

autónomo”. Es decir, no prestaba un servicio directo al Ejecutivo Federal, sino que

es un servicio público descentralizado.

El tipo penal en la legislación federal del delito de cohecho se limita a decir que lo

comete un servidor público, y según la interpretación señalada en esta tesis, un

trabajador de una empresa descentralizada no puede cometer el delito de cohecho

porque a pesar de trabajar en un servicio público descentralizado, no es un

servidor público.

Hay legislaciones locales, como en el caso de Tlaxcala, que se ha ampliado los

sujetos que pueden cometer el delito de cohecho, y entre ellos se menciona que

puede ser sujeto activo:

“La persona encargada de un servicio público del Estado o descentralizado, o del

municipio, o el funcionario de una empresa en que como accionista o asociado

participe el Estado…”

ANÁLISIS 2. ¿QUÉ PASA SI UN SERVIDOR PÚBLICO “SIMULA LA ACEPTACIÓN DEL

DINERO O DE LA DÁDIVA”? ¿COMETE EL DELITO?

Respecto a eso el SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL

DEL SEGUNDO CIRCUITO, ha dicho en la Tesis Aislada COHECHO ACTIVO. SI

LA ENTREGA DEL DINERO ES MOTIVADA POR LA ACEPTACIÓN SIMULADA

DEL SERVIDOR PÚBLICO DE RECIBIR EL NUMERARIO A CAMBIO DE

OMITIR EL ACTO DEBIDO, SIN EXISTIR ÁNIMO DE LUCRO, NO LESIONA NI

PONE EN PELIGRO EL BIEN JURÍDICO TUTELADO.( [TA]; 9a. Época; T.C.C.;

S.J.F. y su Gaceta; XXI, Abril de 2005; Pág. 1357), que el Servidor Público no

comete el delito de Cohecho ya que no existe el elemento subjetivo de LUCRO.

Pero es de suponerse que todo Servidor Público que es sorprendido en este delito

alega su inocencia y se justifica diciendo que era un acto de simulación. Ante esto,

en la tesis aislada se señalan dos candados:

a. Debe denunciar a la persona ante el Ministerio Público

b. Después de denunciarlo, sus superiores deberán aprobar el acto.

Ante la interpretación de esta tesis, debe entenderse que la promesa de dinero o

dádiva se dio tiempo atrás, y entre el momento de la promesa y de la entrega, el

servidor público debió haber ido ante el Ministerio Público a denunciar el hecho.

Aunque la Tesis Aislada ([TA]; 7a. Época; 1a. Sala; S.J.F.; 70 Segunda Parte;

Pág. 13) señala que con el solo hecho de que se ofrezca el dinero o la dádiva ya

se configura el delito, independientemente de que se haya realizado o no la

entrega de lo prometido. Pero es necesario que haya pruebas fehacientes para

poder acusar al cohechador, y eso sería con la simulación del servidor público

para recibir el dinero o la dádiva.

ANÁLISIS 3.

Como último análisis, mencionamos la siguiente Tesis de Jurisprudencia que

describe los elementos del delito de Cohecho, y a su vez, encierra los análisis de

las tesis anteriores.

COHECHO ACTIVO, ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PREVISTO EN

LOS ARTÍCULOS 222, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL Y 174,

FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN.([J];

9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XIV, Diciembre de 2001; Pág. 7)

Destacó las ideas centrales de la tesis:

No es necesario que el servidor público acepte el dinero para que se

configure el delito de cohecho

Es necesario que se demuestre que la acción u omisión que se le pidió

realizar tiene conexión con las funciones con que está investido por el cargo

público que le fue conferido, pues sólo en este caso se pone en peligro el

debido funcionamiento de la administración pública, bien jurídico que tutela

el delito de cohecho

Respecto a esta última hipótesis, podemos entender que un servidor público

puede recibir dinero o dádiva siempre y cuando no repercuta sobre el correcto

funcionamiento de la administración pública. Respecto a esto, en la doctrina

encontramos posturas que señalan que el bien jurídico tutelado es la integridad e

imparcialidad del servidor público respecto a sus funciones.

La Revista de Ciencia Política de Pontificia Universidad Católica de Chile, elaboró una investigación sobre la victimización de los ciudadanos frente a los policías, es decir, que les pidieron dinero para hacer/no hacer. La pregunta No. 1 fue ¿Algún agente de policía le pidió una mordida (o soborno) en el último año? La gráfica de abajo muestra los resultados:

La significatividad del contexto nacional aparece enfatizada en detalle en el Gráfico 4, mientras mayor es el PIB per cápita, el ciudadano promedio tiene mayor probabilidad de ser víctima de la corrupción. Por ejemplo, Haití es el país que muestra la probabilidad más alta de victimización por corrupción por la policía y es el país con los niveles más bajos de desarrollo económico. En el otro extremo, Argentina tiene la probabilidad más baja de que sus ciudadanos sean víctima de la corrupción policial y el nivel más alto de desarrollo económico. Tomando en cuenta todos estos resultados, si un ciudadano de Haití con cierta serie de características socioeconómicas se muda a Argentina, en igualdad de condiciones, y ninguna de sus características individuales cambia, la probabilidad de que a esta persona la policía le pida una mordida (o soborno) es por lo menos 10 puntos porcentuales menores que si la persona se quedase en Haití. Otro país que en el que sus ciudadanos tienen una probabilidad alta de ser víctimas de la corrupción policial es Bolivia, tampoco es sorprendente que este país tenga niveles bajos de desarrollo económico.

V. PROPUESTAS. Jesús Antonio Serrano Sánchez, publicó en la Revista Andamios, un artículo sobre “LA POLÍTICA OFICIAL DE COMBATE A LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO: UNA REVISIÓN” y a manera de conclusión nos ofrece estas propuestas, que considero son relevantes. PROPUESTAS PARA EL DESARROLLO ÉTICO DEL SERVICIO PÚBLICO Y EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN A manera de conclusión, quiero proponer tres tesis orientadoras de lo que considero debe ser la política de combate a la corrupción y desarrollo del servicio público. Particularmente en los últimos ocho años hemos visto una inusitada insistencia en el tema del combate a la corrupción, la transparencia y la rendición de cuentas. Al parecer ha llegado la hora para que reclamos tan viejos y tan intrínsecos a la democracia se vuelvan realidad. Tesis Uno: el combate a la corrupción no es un fin, sino un medio Dicho combate no es nuclear sino perimetral al desarrollo del servicio público, y no debe tomarse como el fin, ya que la corrupción no es una condición generalizada, sino una anomalía con respecto al correcto funcionamiento del sector público. No es igual que el médico se proponga combatir enfermedad a que se proponga la salud del paciente. La honestidad, como la salud, es la forma habitual de operar, que sin embargo, sufre en no pocos casos de una ruptura por prácticas, agudas, crónicas o terminales de corrupción. El médico puede acabar con la enfermedad matando al paciente. El fin es entonces, alcanzar un estándar de probidad operativa y sustantiva en el sector público y este fin supone muchos medios: se combatirá la corrupción en donde exista, se educará y capacitará a los servidores públicos para llevarlos de una condición dada a otra mejor, y se generará un clima tanto laboral, ambiental y moral que incentive la conducta de los servidores, generando en ellos una mística y una satisfacción por el cumplimiento de su papel social. Tesis Dos: el combate a la corrupción debe ser político o será antiético Hay que reconocer que la decisión de combatir la corrupción y generar una cultura de rendición de cuentas puede ser antiética si resulta del interés por incrementar la eficiencia operativa de la administración pública y no, como es, exigencia inherente a toda praxis política y por lo tanto al recto orden de lo público y por lo tanto a todo Estado de derecho. La eficiencia como propósito es también un medio para la realización de los fines del gobierno, pero el fin de éste no es la eficiencia. De fondo está el desmedido peso que se le da a la lógica burocrática, que pasa por encima de la mística de servicio público. Con ello no se quiere decir que la eficiencia no sea necesaria, pero no hay que tomarla como un fin pues es sólo un medio.

La procuración de la eficiencia administrativa es ética si está asociada con un nivel aceptable de participación democrática, de racionalidad argumentativa, y si busca intencionalmente el bien de la función y el bienestar de los ciudadanos y los servidores públicos. Tesis Tres: el combate a la corrupción debe creer en, y promover a la persona El hecho de que las políticas de reforma administrativa se construyan a partir de una valoración positiva de la persona humana es fundamental. Es indispensable la promoción de los servidores públicos. De hecho, antes que la mejora de procedimientos, es más decisiva e importante la apuesta por las personas. Me parece que es importante establecer estrategias valoradoras de la persona en el ejercicio del servicio público, que contribuyan al fortalecimiento de instituciones virtuosas. Esa tarea requiere hacer del gobierno (acto de gobernar) una pedagogía y poner la formación de las personas, tanto servidores públicos como ciudadanos, como sujetos libres interactuando y cooperando para alcanzar bienes en común. La tarea de construir interacciones virtuosas requiere de instituciones, como pueden serlo las políticas de cultura ciudadana, la optimización de funciones, la formación y capacitación de los servidores. No menos importante es un tema en el que he trabajado varios años: se trata del análisis ético y la elaboración ética de las políticas públicas.3 Mediante la aplicación de los métodos que a lo largo de la historia del pensamiento ha aportado la ética a la toma de decisiones, es posible analizar ex post la eticidad de las políticas públicas y aplicar los aprendizajes en el diseño de políticas y la toma de decisiones conforme a la naturaleza propia del Estado y de las políticas públicas.

VI. CONCLUSIONES.

A lo largo de esta monografía desmenuzamos el tipo penal del Delito de Cohecho,

analizamos jurisprudencias y comparamos nuestra legislación local con otros

Códigos Penales del país.

Después de todo este recorrido, podemos, hasta cierto punto, sugerir estrategias

que tiene que emplear el Estado para disminuir la incidencia de este delito.

Además de replantear el tipo penal que está vigente en el Estado de Sonora.

La primer propuesta sería el elevar los sueldos y remuneraciones de los

funcionarios públicos. Esta propuesta se ha venido impulsando por los gobiernos

locales, especialmente en el elevar el sueldo de los policías. Nuestra propuesta va

encaminada en extender este beneficio a los servidores públicos que tengan trato

directo con las personas. Todo esto es encaminado a disminuir la vulnerabilidad

económica en la que se pueda encontrar el servidor público para sucumbir ante el

ofrecimiento de dinero o dádiva de parte de cualquier persona.

La segunda propuesta es el elevar las penas y las sanciones para quienes

comentan este delito, todo esto con el fin de que las personas puedan sopesar la

acción que van a realizar. Dichas penas deberán reglamentarse de acuerdo del

valor del monto obtenido /entregado como lo es en otras entidades del país. Esto

es una medida que será más justa.

La tercer propuesta es el capacitar a los servidores públicos para que el grado de

confiabilidad aumente. Dichas capacitaciones deben ser acompañadas por

pruebas de confiabilidad, como se hace con algunas corporaciones policiacas.

La cuarta y última propuesta es el eliminar la burocracia que existe en los órganos

gubernamentales. La burocracia es un campo fértil para llevar a cabo delitos como

el Cohecho.

En conclusión, el delito de cohecho es un delito que muchos admiten haberlo

cometido, pero es un delito impune. En el Estado de Sonora es necesario reformar

el tipo de Cohecho y añadirle penalidades que sean proporcionales con el “botín”

del delito. En este sentido, estamos atrasados.

VII. Fuentes bibliográficas

Díaz de León Marco Antonio, Código Penal Federal con comentarios, Edit.

Porrúa (2da Edición), México, D.F.

López Bentancourt Eduardo, Delitos en particular Tomo II, Edit. Porrúa,

México, D.F.

ORCES, DIANA, Victimización por Corrupción por la Policía, Revista de Ciencia Política, vol. 28, núm. 2, 2008, Pontificia Universidad Católica de Chile

Sandoval Delgado Emiliano, Cohecho en el Derecho Penal Mexicano, Edit.

Ángel Editor, México, D.F.

Santiago, Chile Serrano Sánchez, Jesús Antonio, LA POLÍTICA OFICIAL DE COMBATE A

LA CORRUPCIÓN EN MÉXICO: UNA REVISIÓN, Andamios. Revista de Investigación Social, vol. 6, núm. 12, diciembre, 2009, pp. 201- 224 Universidad Autónoma de la Ciudad de México Distrito Federal, México