DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

BJPT: las figuras comprendidas en este título tienden a lesionar la Administración Pública en lo que se refiere al normal y ordenado funcionamiento de los órganos que integran los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).Administración Pública: gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que lo componen (PJ, PE, PL) y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos poderes, o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas y en orden a finalidades públicas, sea que las realice como organismos específicamente o por medio de organismos autárquicos aún cuando estos constituyan entidades públicas y en ellos intervengan particulares. Ejemplo: Recaudación fiscal (AFIP) hecho en nombre del Estado, forman parte de la administración pública; la cabeza de la misma es el Presidente de la Nación.Estos delitos pueden ser obra de los funcionarios públicos (cuando el incumplimiento de sus deberes trabe el normal funcionamiento de los órganos del Estado) o de particulares (cuando los actos de éstos perturben o traben dicho normal funcionamiento). Pero, en algunos casos, hay delitos que requieren necesariamente la participación de un funcionario público y también de un particular (son los que se denominan de "acción bilateral o participación necesaria).Funcionario Público: es aquel que está adscripto a la administración pública. Que tiene una relación de profesionalidad dentro de la administración, esto es, no colabora desde afuera. Percibe una remuneración por parte de la administración pública. Tiene un régimen jurídico y administrativo propios (no se rige por la UCT como los demás trabajadores).

(DONNA) El título 11ero del libro 2do del CP regula los delitos contra la administración pública y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende por tal, y, al respecto, decimos que la misma se ve afectada cuando las acciones típicas, que pueden ser desplegadas por los mismos miembros de la misma organización burocrática del Estado o por cualquier particular, impiden el funcionamiento regular y eficiente de las funciones públicas estatales, es decir, que la administración pública, no se circunscribe únicamente al campo de las funciones administrativas desempeñadas, fundamentalmente, por el Poder Ejecutivo, sino que también se extiende a todas las demás funciones que ejerce el Estado, incluyendo las legislativas y las jurisdiccionales desempeñadas, fundamentalmente, por los poderes legislativo y judicial, respectivamente.

ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

BJPT: lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función.

Art. 237: Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

Acción: consiste en emplear intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra quien le preste asistencia, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

(DONNA) Atentado y resistencia

→ En el atentado a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidación o fuerza, para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, y, como el atentado a la autoridad se efectúa antes de que el sujeto pasivo tome la decisión, afecta su libertad de determinación, puesto que no puede decidir libremente entre ejecutar y no ejecutar el acto propio de sus funciones→ En la resistencia a la autoridad, el sujeto activo emplea intimidación o fuerza, para impedir que el sujeto pasivo ejecute un acto propio de sus funciones, y, como la resistencia a la autoridad se efectúa después de que el sujeto pasivo tomó la decisión, afecta su libertad de acción, puesto que no puede ejecutar libremente el acto propio de sus funciones que libremente había decidido ejecutar.

La acción típica consiste en emplear intimidación o fuerza:a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo que

amenaza, grave, serio, posible e injusto, que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que ejecute o a que omita ejecutar un acto propio de sus funciones por el temor de sufrir el mal amenazado

b) La fuerza consiste en el despliegue de una energía física que recae sobre el sujeto pasivo y que tiende a doblegar su libertad de determinación

Medios: son el uso de intimidación o de fuerza, y en ambos casos deben ser idóneos para vencer la voluntad del funcionario.

Intimidación: debe ser realizada hacia el funcionario público o hacia un tercero que pueda doblegar la voluntad del funcionario público. Puede ser por medio de amenaza, coacción armada sobre un tercero o poniendo las manos sobre un tercero.

Fuerza: todo aquel que no significa poner las manos sobre la autoridad, por ejemplo usar un animal.

Cabe aclarar que el cuerpo del que atenta no debe estar en contacto con el del funcionario público, ya que poner las manos sobre la autoridad es atentado agravado.

La intimidación o fuerza ha de haberse empleado para que el empleado público o la persona que le presta asistencia ejecute u omita un acto propio de sus funciones. La intimidación o fuerza ejercida sobre un funcionario público con propósito distinto del señalado podrá constituir otro delito, pero no el atentado a la autoridad.

El imponer algo a un funcionario por los medios previstos, no es por sí solo atentado a la autoridad. Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio de sus funciones.

El hecho queda consumado con el empleo de la intimidación o la fuerza; no es preciso que se haya logrado o impedido la ejecución del acto del funcionario.

Sujeto Activo: puede ser cualquiera, pero si es funcionario público la figura se agrava en razón del artículo 238 inciso 3º.

Sujeto Pasivo: debe ser un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo solamente puede ser:a) un funcionario público b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque éste se lo requiere o porque

existe un deber legal de hacerloc) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público en virtud de lo establecido por el Art. 240 .

Finalidad: Finalmente, el tipo exige que el sujeto activo despliegue la conducta típica para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, es decir, un acto que sea de su competencia, que puede ser lícito o ilícito, y que debe ser un acto de autoridad y no un simple acto de gestión, de manera tal que, por Ej., será típica la conducta de quien le impide a un funcionario que publique la ley que tiene que publicar pero no será típica la conducta de quien le impide a un funcionario que lleve a cabo una conferencia de prensa.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que, en 1er lugar, el sujeto activo debe conocer la

calidad del sujeto pasivo y el carácter funcional del acto que procura imponer o impedir por medio de la intimidación o de la fuerza, y, en 2do lugar, el sujeto activo debe desplegar la conducta típica para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual

b) De peligro que se consuma con el mero empleo de la intimidación o de la fuerza con la finalidad prevista por la ley, no siendo admisible, según la mayoría de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta típica son meros actos preparatorios

Art. 238: La prisión será de seis meses a dos años:

1. Si el hecho se cometiere a mano armada;2. Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;3. Si el culpable fuere funcionario público;4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.

Inciso 1º: queda comprendido el uso de armas propias y también de armas impropias. El arma debe haber sido exhibida y utilizada como medio de

intimidación. Pero no es necesario que se haya apuntado con el arma ni que ella esté cargada, es suficiente con que ella haya sido idónea para intimidar.

(DONNA) El inc. 1ero del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa a mano armada, es decir, cuando el sujeto activo porte armas, que pueden ser propias o impropias, pero, como el fundamento de la agravante radica en el mayor poder intimidante del medio utilizado y en el mayor estado de indefensión de la víctima, esas armas deben ser portadas ostensiblemente, y, además, deben tener aptitud ofensiva y defensiva, excluyéndose, en consecuencia, las armas falsas o de juguete y las armas inutilizadas o descargadas.

Inciso 2º: la agravante se debe a que el número de personas aumenta la eficacia o poder intimidante. Lo que no exige el tipo penal es el concierto previo, es decir, que puede ser una reunión accidental. Deben ser por lo menos cuatro personas.

(DONNA) El inc. 2do del Art. 238 agrava la pena cuando el atentado se cometa por una reunión de más de 3 personas, y, esta agravante, que encuentra su fundamento en el mayor poder intimidante del accionar de los atentantes y en el mayor estado de indefensión de la víctima, requiere que se den conjuntamente un elemento objetivo y un elemento subjetivo:

+ El elemento objetivo radica en que 4 personas, o más, atenten, conjunta y simultáneamente, contra el sujeto pasivo, sin que sea necesario que haya mediado un acuerdo previo entre ellos, puesto que, inclusive, cada uno de ellos puede imponer al sujeto pasivo un acto distinto+ El elemento subjetivo radica en que 4 personas, o más, tengan por finalidad la realización del tipo objetivo.

Inciso 3º: el delito se agrava por la calidad del autor. En este supuesto es aplicable la inhabilitación especial por doble tiempo al de la condena.

(DONNA) El inc. 3ero del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo sea un funcionario público, sin que sea necesario que actúe en ejercicio de sus funciones, en cuyo caso, el fundamento de la agravante radica en que la administración pública se ve doblemente ofendida, puesto que, por un lado, se ve ofendida por la lesión propia del delito, y, por el otro, se ve ofendida por la violación del deber de respetar los procedimientos de aquélla que pesa sobre el funcionario público, aclarando que:

+ En 1er lugar, sujeto activo sólo puede ser el funcionario público, en los términos del Art. 77, y no el particular equiparado del Art. 239, puesto que esa equiparación sólo alude al sujeto pasivo del delito+ En 2do lugar, el funcionario público, sufrirá, además, conforme a lo establecido por la última parte del Art. 238, una pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo del de la condena

Inciso 4º: quedan comprendidos los casos en los cuales se golpea, castiga, empuja, etc. a un funcionario para exigirle que ejecute u omita un acto propio de sus funciones.

(DONNA) El inc. 4to del Art. 238 agrava la pena cuando el sujeto activo ponga manos en la autoridad, es decir, cuando el sujeto activo emplee fuerza sobre el cuerpo del sujeto pasivo mediando un contacto físico directo sin ningún tipo de mediación instrumental, y, el fundamento de la agravante, según Creus, radica en el mayor peligro físico que corre la víctima y en la mayor significación del hecho para la autoridad, a lo que cabe agregar que Donna, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que la agravante resulta inaplicable, puesto que:

+ Cuando el sujeto activo se vale de un medio instrumental para emplear fuerza sobre el sujeto pasivo incurre en la agravante del inc. 1ero del Art. 238 por haber cometido el atentado a mano armada+ Cuando el sujeto activo no se vale de un medio instrumental para emplear fuerza sobre el sujeto pasivo,

sino que media, entre ambos sujetos, un contacto físico directo, el sujeto activo incurre en el tipo básico del Art. 237.

Art. 239: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

El Art. 239 contempla 2 tipos penales diferentes, que son:1) La resistencia a la autoridad2) La desobediencia a la autoridad

Acciones: consiste en resistir o desobedecer a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

Resistir: impedir o trabar el ejercicio legitimo de la función cuando el funcionario público ya está actuando, es decir, implica impedir por vías de hecho a una orden legitima. Todo lo que sucede antes de la orden es atentado.

Una vez que la orden ya se emitió puede ocurrir:

Resistencia: impide que la orden se ejecute por vías de hecho con fuerza.

Desobediencia: solamente el no cumplir con la orden.

En la resistencia debe existir la orden, y un destinatario de esa orden, que es quien se resiste.

Desobediencia: la conducta típica es desobedecer, la cual implica negarse a cumplir una orden legitima de un funcionario público. En este supuesto no existe resistencia activa del destinatario.En la desobediencia el sujeto activo (destinatario de la orden) no realiza violencia, sino que se limita a no cumplir la orden.

RESISTENCIA

(DONNA) En 1er lugar, el Art. 239 reprime al que resista a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le preste asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto, que el sujeto pasivo se encuentre ejerciendo legítimamente1 sus funciones y ejecutando actual e inminentemente un acto:

a) Que sea de su competenciab) Que se adecue a las formalidades exigidas por las leyes y por los reglamentos respectivosc) Que no sea abusivo

Y, justamente, la acción típica consiste en resistir por vías de hecho a una orden legítima, es decir, en impedir

1 En cambio, si la autoridad obra ilegítimamente, cabe el derecho de resistencia, que es un supuesto de legítima defensa, contemplado por el inc. 6to del Art. 34, puesto que, en tal caso, la conducta del funcionario público configura la agresión ilegítima que exige la legítima defensa

o trabar el ejercicio de la función, cuando el funcionario ya está actuando, puesto que si el funcionario aún no ha comenzado a actuar, estaremos en presencia de un atentado y no de una resistencia a la autoridad

Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo solamente puede ser:a) un funcionario público b) una persona que le presta asistencia al funcionario público porque éste se lo requiere o porque

existe un deber legal de hacerloc) un particular que trata de aprehender o que haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito que es equiparado al funcionario público en virtud de lo establecido por el Art. 240

(DONNA) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter funcional del acto que procura impedir o trabar e intentar impedirlo o trabarlo por vías de hecho

(DONNA) Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero empleo de los medios con los que se realizan las actividades de resistencia contra el sujeto pasivo sin que sea necesario que se logre impedir o trabar el acto funcional, no siendo admisible, según la mayoría de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta típica son meros actos preparatorios

(DONNA) La desobediencia a la autoridad

a) Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la administración pública que se vería seriamente afectado si las órdenes impartidas por los funcionarios pudieran ser desobedecidas impunemente

b) Tipo objetivo: En 2do lugar, el Art. 239 reprime al que desobedezca a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le preste asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal, y, en consecuencia, el tipo penal exige, como presupuesto, que exista una orden, es decir, un mandamiento de un funcionario público, que puede ser oral o escrito, y que va dirigido a una persona determinada o a algunas personas determinadas, para que se haga algo o se deje de hacer algo, y, justamente, la acción típica consiste en desobedecer esa orden, es decir, en no acatarla

c) Sujetos: Sujeto activo de este delito sólo puede ser el destinatario de la orden que la incumple y sujeto pasivo solamente puede ser un funcionario público o una persona que le presta asistencia al funcionario público porque éste se lo requiere o porque existe un deber legal de hacerlo

d) Tipo subjetivo: Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe conocer la calidad del sujeto pasivo y el carácter de la orden que le impone hacer algo o dejar de hacer algo

e) Consumación y tentativa: Es un delito que se consuma con el mero acto material de omitir la orden existente o cuando, teniendo plazo para su observancia, éste se ha vencido, no siendo admisible, según la mayoría de la doctrina, la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de la conducta típica son meros actos preparatorios

Objeto Material:

Orden: mandamiento oral o escrito que se da directamente a una persona aunque no necesariamente en persona, por parte de un funcionario público para que se haga algo o se deje de hacer algo.

Art. 240: Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.

Equipara al particular con el FP cuando aprehendiere o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.

Aprehender: capturar. Hacen que el estado de funcionario público dure mientras dure la captura. Aparecida la autoridad competente en el lugar del hecho, el particular deja de tener esa calidad.

Delincuente: aquel individuo que acaba de cometer o está cometiendo un delito.

Flagrante Delito: existirá flagrancia cuando el autor sea sorprendido en el momento del hecho o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tenga objetos o presente rastros que hagan presumir en forma vehemente de que acaba de participar en un hecho delictivo.

(DONNA) El Art. 240 establece que el particular que trate de aprehender o haya aprehendido a un delincuente en flagrante delito queda equiparado al funcionario público en cuanto a su posición de sujeto pasivo en los supuestos contemplados por los 2 artículos anteriores, y, al respecto, la doctrina ha entendido que, si bien el Art. se refiere solamente a los artículos 238 y 239, debe entenderse que se refiere a cualquiera de los atentados de los artículos 237 y 238 y a la resistencia del Art. 2392:

+ Aprehende quien captura, apresa o atrapa al delincuente, que, lógicamente, debe ser entendido en su acepción vulgar, es decir, como aquél sujeto que está cometiendo un delito o acaba de cometerlo, y no en su acepción técnica, es decir, como aquél sujeto condenado por sentencia firme, puesto que, en tal caso, se colocaría en manos del particular la función de juzgar y condenar prejudicialmente a un 3ero para poder actuar contra un delincuente en caso de que juzgue que lo sea+ La fragancia del delito abarca la flagrancia propiamente dicha, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta

La flagrancia propiamente dicha es la que se da en el momento de la comisión del delito, inmediatamente después del mismo o en los casos de tentativa al iniciarse sus actos ejecutivos La cuasi flagrancia es la que se da cuando, después de producido el hecho, los partícipes se alejan del lugar de los hechos y son perseguidos por la fuerza pública, por el ofendido o por el clamor público La flagrancia presunta es la que se da cuando la persona tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir fehacientemente que ha participado en un delito, como es el caso de quien tiene un bolso cargado de dinero y de joyas a las 4 de la mañana en una calle poco transitada

ARTICULO 240 bis - El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado.

(Artículo incorporado por art. 12 del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación).

Art. 241: Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:

2 El fundamento de esta equiparación radica en que la conducta del particular ayuda salvaguardar mejor el bien jurídico protegido

1. El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones;

Acción: consiste en perturbar el orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones.

(DONNA) Acción típica: El inc. 1ero del Art. 241 reprime al que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o en cualquier otro lugar en los que una autoridad esté ejerciendo sus funciones, es decir, que el sujeto activo debe causar molestias o disturbios en esos lugares, alterando el normal desenvolvimiento del acto funcional, y, necesariamente, debe encontrarse allí una autoridad, que puede ser nacional, provincial o municipal, pero que debe estar ejerciendo sus funciones, de manera tal que será típica la conducta de quien altera el orden de una sala de audiencias durante el desarrollo del acto pero será atípica la conducta de quien altera el orden de una sala de audiencias cuando el acto aún no ha comenzado

(DONNA) Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo sólo puede ser la autoridad que esté ejerciendo sus funciones en el lugar en el que se produce la perturbación del orden

Perturbar: impedir u obstaculizar el normal funcionamiento del acto.

El hecho se consuma al producirse la perturbación del orden. No basta la conducta que persigue ese fin.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe desplegar la conducta con

el fin de perturbar el orden y acá encontramos la diferencia con el delito de atentado a la autoridad en el que el sujeto activo debe desplegar la conducta para exigirle al sujeto pasivo que ejecute o que omita ejecutar un acto propio de sus funciones

b) Que se consuma con la perturbación efectiva, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa

Cabe aclarar que en el caso de sesiones de los cuerpos legislativos, el delito no se puede cometer por un miembro de dicho cuerpo; fuera de este caso, puede cometerlo cualquier persona.

2. El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.

Acción: consiste en impedir o estorbar a un funcionario público en el cumplimiento de un acto propio de sus funciones.

(DONNA) Acción típica: El inc. 2do del Art. 241 reprime al que, sin estar comprendido en el Art. 237, impida o estorbe a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones, es decir, que estamos en presencia de una figura subsidiaria de la del atentado, en la que se enmarca todo impedimento o estorbo al acto funcional que no se haya realizado con los medios previstos para el atentado, como es el caso de quien induce a error al funcionario sobre el lugar donde se celebra el acto funcional para que no concurra a él o el

caso de quien inutiliza un teléfono que el funcionario debía usar a determinados efectos

Al decir "sin estar comprendido en el artículo 237" se refiere a que no medió intimidación o fuerza.

Sujetos: Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y sujeto pasivo sólo puede ser el funcionario público que procura ejecutar o está ejecutando el acto propio de sus funciones que es impedido o estorbado.

El delito se consuma con el acto que impide o estorba el acto propio del funcionario. Por lo general, se trata de hechos en donde el actor emplea la astucia, ardid o engaño.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) De resultado que se consuma con el impedimento o el estorbo del acto funcional, siendo

admisible, hasta ese momento, la tentativa

Art. 242: Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas.

Hay determinadas personas que, por la Constitución Nacional, por las constituciones provinciales o por determinadas leyes, gozan de inmunidades, tales como la de ser sometidos a fuero especial, o la de cesar en sus funciones antes de ser sometidos a los tribunales ordinarios. Así sucede con el presidente y el vicepresidente, los gobernadores y vicegobernadores, ministros, legisladores, miembros de la Corte Suprema, etc. los legisladores, a su vez, no son responsables por los discursos u opiniones emitidos desempeñando su función legislativa.

Acción: consiste en arrestar (detener a una persona) o formar causa (someter a proceso penal) a algunas de las personas mencionadas, sin respetar sus inmunidades.El delito se consuma con el hecho de arrestar o formar causa sin seguir los procedimientos constitucionales y legales.

(DONNA) La acción típica consiste en no guardar la forma prescripta por las leyes en el arresto o en la formación de causa del sujeto pasivo:

+ El arresto es la detención de una persona, con o sin encierro, y comprende cualquier privación de libertad que no tenga por objeto el cumplimiento de una condena firme, como es el caso del simple arresto en averiguación de antecedentes o el caso de la simple detención para lograr la declaración del funcionario

+ La formación de causa es el sometimiento al funcionario a un proceso penal dirigiendo contra él actos procesales para determinar su responsabilidad y aplicarle, en su caso, una sanción penal, como es el caso de

tomarle declaración en carácter de imputado o el caso de allanarle el domicilio+ Y, ese arresto o esa formación de causa, debe quebrantar algún privilegio funcional que detenta el sujeto

pasivo previsto por la CN o por las constituciones provinciales y reglamentado por los respectivos códigos de procedimiento nacionales y provinciales

(DONNA) Privilegios funcionales previstos por la CN: La CN contempla los siguientes privilegios funcionales:

1) Los legisladores nacionales gozan de la inmunidad de expresión, de la inmunidad de arresto y del desafuero+ La inmunidad de expresión se encuentra plasmada en el Art. 68 que establece que “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”+ La inmunidad de arresto se encuentra plasmada por el Art. 69 que establece que “Ningún Senador o Diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”+ El desafuero se encuentra plasmado en el Art. 70 que establece que “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier Senador o Diputado” cada Cámara debe analizar si hay merito de sumario en juicio público y luego puede, con 2 tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento

2) El presidente, el vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros, los ministros y los miembros de la CSJN, antes de ser sometidos al Poder Judicial, conforme a lo establecido por los artículos 53, 59 y 60 de la CN, deben ser destituidos en virtud del procedimiento de juicio político, que es llevado a cabo por mal desempeño, por delito en ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, en cuyo caso la Cámara de Diputados acusa ante el Senado al funcionario y éste recepta pruebas y determina la inocencia o la culpabilidad del acusado, y, si es declarado culpable, para lo cual se requiere el voto de los 2 tercios de los miembros presentes, es destituido y pasa a intervenir el Poder Judicial

3) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, conforme a lo establecido por los artículos 114 y 115 de la CN, son removidos por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal

4) Los miembros del Ministerio Público, conforme a lo establecido por el Art. 120, también gozan de inmunidades funcionales.

Sujeto Activo: sólo podrá serlo un funcionario policial o un juez, pues sólo ellos tienen facultad para proceder, respectivamente, al arresto o formación de la causa.

Sujeto Pasivo: es el funcionario que goza de inmunidad.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Formal o de mera actividad que se consuma con el hecho de formar causa o arrestar a un

funcionario que detenta un privilegio funcional sin guardar la forma prescripta por las leyes, no siendo admisible la tentativa

Art. 243: Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año.

Acción: consiste en no comparecer o, compareciendo, en negarse a prestar la declaración o exposición requerida.Para que sea aplicable la figura, el sujeto activo (testigo, perito o intérprete) debe haber sido legalmente citado, es decir, debidamente citado conforme a lo que establecen los Códigos de Procedimientos sobre las formas de citarlos o notificarlos de su obligación de comparecer y declarar.

(DONNA) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:a) No comparecer, es decir, en no presentarse en el lugar, día y hora fijados en la convocatoriab) Comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, y, esta negativa, puede ser:

+ total o parcial, es decir, que puede referirse a la totalidad de los puntos sobre los cuales versa el interrogatorio, la interpretación o el dictamen o puede referirse a alguno de ellos en particular+ directa o indirecta, es decir, que puede consistir en no declarar, dictaminar o interpretar o puede consistir en no observar las formas del acto que deben cumplirse bajo pena de nulidad, como es el caso del testigo que se niega a prestar juramento

Sujetos Activos:

Testigo: persona que percibió los hechos por medio de sus sentidos.

Perito: persona que tiene conocimientos técnicos en alguna materia.

Intérprete: quien se encarga de interpretar o traducir textos en idioma extranjero.

(DONNA) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es la administración de justicia y sujeto activo solamente puede ser el testigo, el perito o el intérprete citado legalmente como tal:

1) El testigo es la persona que es llamada a declarar sobre hechos que ha percibido sensorialmente 2) El perito es la persona que es llamada a dictaminar sobre hechos que conoce específicamente3) El intérprete es la persona que es llamada a interpretar o traducir declaraciones o documentos

expresados en idiomas extranjeros, en claves o en signos4) El testigo, el perito y el intérprete son citados legalmente cuando son requeridos por una autoridad

que es competente para ello y que se ajusta a lo establecido por las leyes procesales, lo cual evidencia que la citación legal es un elemento normativo del tipo, que remite a los códigos de procedimiento, y es así que los mismos, por Ej.:

+ Prohíben a ciertas personas testificar en determinadas causas, como es el caso del cónyuge del imputado

+ Otorgan a ciertas personas el derecho a no comparecer, como es el caso de ciertos funcionarios o de ciertos magistrados que pueden declarar mediante informes

+ Otorgan a ciertas personas, que tienen el deber de comparecer, el derecho a no declarar, como es el caso del médico o el abogado que comparece a declarar pero no declara amparándose en el deber de guardar secreto profesional

Cabe aclarar que el secreto profesional exime del deber de comparecer. El sujeto debe presentarse al juzgado y recién en el momento en que se le pida que declare, debe manifestar que no puede hacerlo en virtud de secreto profesional.

Las personas que están facultadas a declarar por oficio (Ej.: presidente, vicepresidente, gobernadores, etc.) no están obligadas a comparecer en el juzgado.

(DONNA) Tipo subjetivo

Es un delito:a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual, y, en consecuencia, el sujeto activo

debe saber ciertamente que ha sido citado en calidad de testigo, perito o intérprete, no bastando la mera citación ficta, y, sin embargo, tener la voluntad de no comparecer o de comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar

b) De omisión que se consuma con el hecho de no comparecer o de comparecer y no declarar, dictaminar o interpretar, no admitiéndose la tentativa

(DONNA) Diferencia con el falso testimonio

El delito de falso testimonio del Art. 275, cuando el sujeto activo calla parcialmente la verdad, se asemeja al delito en cuestión, cuando el sujeto activo comparece y declara, dictamina o interpreta en forma parcial, pero se diferencia de éste en que:→ En el falso testimonio el testigo declara, el perito dictamina y el intérprete interpreta silenciando algo que conoce y que debe transmitir→ En el delito en cuestión el testigo no declara, el perito no dictamina y el intérprete no interpreta

FALSA DENUNCIA

Art. 244: (Artículo derogado por art. 2° de la Ley Nº 24.198 B.O. 3/6/1993).

Art. 245: Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad.

Acción: consiste en denunciar falsamente un delito ante la autoridad.

Denunciar: poner en conocimiento de la autoridad competente, ya sea personalmente o por mandatario, verbalmente o por escrito, la comisión de un delito.

La denuncia deber ser con persona indeterminada (sino seria calumnia), lo que se denuncia debe ser un delito, ya sea de acción publica o dependencia de instancia privada, no los delitos de acción privada que solo son perseguibles por el ofendido.

La denuncia debe ser:

Falsa: quien denuncia debe saber que el hecho denunciado no ha existido, o que existió pero en forma diferente.

De un delito: sea de los contenidos en el Código Penal o en las leyes especiales; quedan fuera de la figura las denuncias de faltas o contravenciones.

Hecha ante la autoridad: puede tratarse de autoridad judicial (juez o fiscal) o policial.

(DONNA) a) La acción típica consiste en denunciar, es decir, en hacer conocer a la autoridad la comisión de un delito por vía escrita u oral y:+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que el término denuncia debe ser entendido en su sentido técnico, y, en consecuencia, la denuncia debe cumplir con los requisitos exigidos por los códigos procesales+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Laje Anaya, sostiene que el término denuncia debe ser entendido en su sentido vulgar, y, en consecuencia, la denuncia no necesariamente debe cumplir con los requisitos exigidos por los códigos procesales

b) La denuncia debe ser falsa, es decir, que el autor debe saber que el delito que denuncia no ha existido o que ha existido de una manera sustancialmente diferente

c) Lo que se debe denunciar es un delito, y no una contravención, que puede ser doloso o culposo, pero que:+ Debe ser de acción pública, incluyéndose a los delitos dependientes de instancia privada, pero excluyéndose a los delitos de acción privada, que sólo son perseguibles por el ofendido+ Debe ser atribuido a persona indeterminada y si el delito es atribuido a una persona determinada podremos estar en presencia del delito de calumnia del Art. 109 pero no del delito en cuestión

d) El delito debe ser denunciado ante la autoridad:+ Un sector de la doctrina sostiene que el término autoridad comprende a todo funcionario público, en los términos del Art. 77, es decir, a todo aquél que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Donna, sostiene que el término autoridad comprende solamente al funcionario policial, al agente fiscal y al magistrado, que son los únicos que pueden incurrir en el delito de denegación o retardo de justicia de los artículos 273 y 274 por ser los únicos competentes para la persecución y represión de los delitos

Consumación: es un delito doloso, consistiendo el dolo en saber que lo que se denuncia es falso, total o parcialmente. El delito se consuma con la denuncia, es decir, en el momento en que el hecho denunciado se pone en conocimiento de la autoridad competente.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el autor debe saber que el delito que denuncia

no ha existido o que ha existido de una manera sustancialmente diferenteb) Que se consuma con la mera presentación de la denuncia, admitiéndose, hasta ese momento, la

tentativa

Sujeto Activo: puede ser cualquier persona.

USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES

BJPT: es el buen funcionamiento de la administración pública, que en los casos previstos puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o competencia del que actúa, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad.

Art. 246: Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo:

1. El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente;

2. El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas;

3. El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.

Inciso 1º: Usurpación de Funciones

Acción: consiste en asumir (tomar posesión) o ejercer (desempeñar) funciones públicas, sin título o nombramiento.

o Título: diploma que acredita la idoneidad de un individuo en una rama del conocimiento expendido por autoridades competentes. No necesariamente tiene que ser expendido por autoridad pública.

o Nombramiento: designación del titular para ejercer ese cargo.

(DONNA) a) Acción típica: Las acciones típicas consisten en asumir y en ejercer una función pública:1) Asume quien accede a un cargo o a una comisión por medio de cualquier acto público o privado

ocupándolo de un modo efectivo:+ El cargo es un oficio o empleo que autoriza ejercer una función pública en todos los casos relacionados con ella+ La comisión es el encargo que únicamente autoriza el ejercicio de una función pública en uno o más casos determinados

2) Ejerce quien efectivamente ocupa el cargo o asume la comisión realizando actos relacionados con la función públicaAdemás, el autor debe autoatribuirse la calidad de funcionario y la función asumida o ejercida:

+ Debe ser pública, es decir, que debe ser una función que exprese la voluntad del Estado, de manera tal que, por Ej., quien barre la calle frente a su casa, asumiendo una función propia de la municipalidad, no comete el delito en cuestión+ Debe existir legalmente al momento del hecho, de manera tal que si nunca ha existido o ha existido pero ha dejado de existir, no estaremos en presencia del delito en cuestión

b) Arbitrariedad: Ahora bien, tanto la asunción como el ejercicio deben ser arbitrarios, es decir, que no debe mediar un título o un nombramiento expedido por autoridad competente:

1) El nombramiento es la designación legal realizada por la autoridad para que una persona ocupe un cargo o asuma una comisión

2) El título es el procedimiento, distinto del de la designación, que legitima la ocupación del cargo o la asunción de la comisión, y, el procedimiento más usual, es el electivo

Sujeto Activo: cualquier persona que asuma o ejerza los debidos requisitos de un cargo o comisión.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de asumir o ejercer la función pública,

admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa

Inciso 2º: Permanencia Ilegal en la Función

Acción: consiste en continuar ejerciendo las funciones de un cargo público después de haber cesado en el cargo por ministerio de la ley o de serle notificada la resolución que lo dejó cesante o suspendió.

En el caso de cesantía o suspensión por resolución, es imprescindible que la resolución le haya sido

comunicada al actor. En el caso de cesantía por ministerio de la ley, la duración del cargo está prevista,

por tanto la cesantía se produce al vencer la fecha de duración, sin necesidad de que se le efectúe ninguna

comunicación oficial.

(DONNA) El inc. 2do del Art. 246 reprime al que continúe ejerciendo una función pública:- después de que la misma ha cesado por ministerio de la ley- o después de haber recibido de la autoridad competente una comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o la suspensión de la función pública

La acción típica consiste en continuar ejerciendo una función pública, lo cual requiere, como presupuesto, que el autor la haya asumido y la haya ejercido legítimamente, para que, en consecuencia, pueda continuar ejerciéndola:- después de que la misma ha cesado por ministerio de la ley, lo cual es aplicable a los funcionarios a quienes se les asigna un período determinado para ocupar el cargo- o después de haber recibido de la autoridad competente una comunicación oficial de la resolución que ordenó: La cesantía de la función pública, es decir, la terminación del desempeño del cargo por directa disposición de la autoridad competente o por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario La suspensión de la función pública, es decir, el retiro funcional del cargo, en forma temporaria, con carácter preventivo o como medida disciplinaria La cesantía y la suspensión deben ser legítimas, es decir, que deben haber sido decretadas por una autoridad competente y de conformidad con las formalidades exigidas

Sujeto Activo: es el funcionario público que ha dejado de serlo por cesantía o por suspensión.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo

b) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de continuar en el ejercicio del cargo, no admitiéndose la tentativa

Inciso 3º: Usurpación por Extensión de Funciones

Acción: consiste en que el funcionario público ejerza funciones correspondientes a otro cargo. Se trata de funciones que no le corresponden; funciones para los cuales no es competente. El hecho es doloso; el dolo consiste en saberse incompetente para ejercer la función. El hecho se consuma al ejercer el acto funcional que no le corresponde.

Sujeto Activo: es el funcionario público en ejercicio de sus funciones.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) De peligro abstracto, que se consuma con el mero hecho de usurpar las funciones ajenas a su

competencia, no admitiéndose la tentativa

Art. 247: Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren.

1º Párrafo: la acción consiste en ejercer actos propios de una profesión que requiere habilitación especial para desempeñarla, careciendo de título o autorización correspondiente.

2º Párrafo: el delito puede adoptar dos formas:

a) Llevar insignias públicamente o distintivos de un cargo que no se ejerce: significa mostrar en forma ostensible estas insignias, mostrarse ante los demás con una función publica, como titular de ella, que no se ejerce.

Insignia: es una señal o una divisa honorífica que puede usarse sobre el cuerpo.

Distintivo: cualquier objeto que sirva para distinguir a un grupo de personas de otro grupo, ejemplo los uniformes.

b) Arrogarse grados académicos, títulos u honores:

Arrogarse: significa atribuirse una determinada cualidad y este tipo penal se completa con la titulación del autor de una calidad que no posee, y eso

debe ser exteriorizado públicamente, siendo innecesario que el individuo ejerza la profesión o que goce de esos grados u honores, basta con que lo exteriorice.

Grado académico: titulo máximo o superior que otorga un establecimiento de enseñanza superior que por la común no habilita profesionalmente. Ejemplo el titulo secundario.

Titulo profesional: es la habilitación para ejercer o enseñar una determinada actividad, arte, ciencia u oficio, ya sea concedido por las autoridades de un país o convalidada por ellas.

Honor: es una distinción oficial conferida a una persona por su representación o mérito. Esto otorgado por autoridad nacional, municipal o provincial.

(DONNA) Las acciones típicas consisten en:1) Llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce, es decir, mostrarlos

ostensiblemente, de manera tal que puedan ser vistos por un número indeterminado de personas, de manera tal que no es típica la portación de insignias o de distintivos en la esfera privada ni la portación de uniformes extranjeros:

a) Insignia es la divisa honorífica constituida por objetos que pueden o no usarse sobre el cuerpob) Distintivo es una noción más amplia que abarca a cualquier objeto que sirva para distinguir de los demás a la persona que ejerce el cargo, como es el caso de los uniformes utilizados por las fuerzas de seguridad

2) Arrogarse públicamente grados académicos, títulos profesionales u honores, es decir, atribuirse dichas cualidades, presentándose como titular de las mismas ante un número indeterminado de personas:

a) Grado académico es el título superior otorgado por un establecimiento de enseñanza superior expedido por la autoridad oficial o por las instituciones privadas que tienen autorización para ellob) Título profesional es la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida oficialmente por las autoridades del país o convalidada por ellasc) Honor es la distinción conferida por una autoridad nacional, provincial o municipal a una persona por su representación o sus méritos, de manera tal que no es típica la arrogación pública de honores conferidos por instituciones privadas o por instituciones extranjeras, como es el caso de un premio Nóbel en literatura o en medicina

3) Ejercer actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial sin poseer el título o la autorización correspondiente

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

BJPT: genéricamente es la Administración Pública, pero específicamente se protege el cumplimiento normal y legal de los actos de los funcionarios públicos.

Art. 248: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

Sujeto Activo: es el funcionario público en ejercicio del cargo, obrando dentro de su propia competencia.

La disposición prevé 3 formas típicas (dos comisivas y una omisiva) en las que un funcionario público puede cometer abuso de autoridad:

Cuando el Funcionario Público dicte resoluciones u ordenes contrarias a las leyes o la Constitución Nacional: se refiere a dictar ordenes o resoluciones con el fin de ir en contra de la Constitución Nacional o de las leyes, ya sea porque la Constitución Nacional o las leyes no le atribuyen a ese funcionario esa facultad o porque atribuyéndosela la ejerce en forma arbitraria. En este primer supuesto la orden o resolución es imposible (no se puede llevar a cabo). Ejemplo: obligar a una persona a casarse con una persona determinada.La orden o resolución es arbitraria, ejemplo el juez que incomunica a un detenido cuando no debe hacerlo.

- Arbitrariedad: implica que actúa aquella persona que tiene la facultad de realizar aquello que realizo, pero en otro contexto, se excede en lo que hace. Se trata de una conducta no imparcial.

- Resolución: todas aquellas disposiciones dictadas por la autoridad que crean, extinguen, modifican derechos o facultades, obligaciones o cargos de terceros o del mismo estado, y que tiene por finalidad crear situaciones jurídicas. Ejemplo una sentencia.

- Orden: es la disposición de un acto que deben realizarlo otros funcionarios públicos sobre terceros y que no necesariamente presuponen una orden anterior. Es un mandato de un funcionario público a otro para que cumpla una determinada actividad. Ordenara en esta conducta comisiva, aquel funcionario público que dicte resoluciones u ordenes contra la Constitución Nacional y las leyes. Es una ley penal en blanco, debido a que hay que ir a otra ley para verificar lo violado por el sujeto activo.

Cuando el Funcionario Público ejecute ordenes contrarias a la Constitución Nacional o las leyes: se refiere a ejecutar resoluciones u ordenes contrarias a las leyes o a la Constitución Nacional.El sujeto que las ejecuta debe saber que la orden es ilegal, es decir, que es contraria a la ley o a la Constitución Nacional y debe querer contradecir esa ley o Constitución Nacional, debe querer llevarlo a cabo.Además puede no estar dentro de la competencia del funcionario público revisar la legalidad o no de la resolución u orden, esto podría despegar al funcionario público de la causa.

Cuando no ejecute las leyes cuyo cumplimiento se incumbe: no ejecutar aquellas leyes cuyo cumplimiento se le incumben.

Ejemplo: no denunciar un delito de acción pública del que tome conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

(DONNA) El Art. 248 reprime al funcionario público que, ejerciendo sus funciones y obrando dentro de su propia competencia:

a) dicte resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas:

+ Una resolución, según Donna, es un acto instrumentado firmado por una autoridad que crea, extingue o modifica una situación jurídica+ Una orden, según Creus, es una intimación a que se actúe o se deje de actuar de una determinada manera

b) ejecute resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales con el fin de ir en contra de ellas, es decir, lleve a cabo el hecho que la orden o la resolución dictada importac) no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumba, es decir, omita cumplirla con el fin de ir en contra de ella, lo cual evidencia que estamos en presencia de un supuesto de omisión impropia, en el que el funcionario público reviste una posición de garante que lo obliga a cumplir con la ley3

Consumación:

Para las resoluciones: Cuando se dicten. Para las ordenes: Cuando fueron impartidas. Cuando se ejecuten las resoluciones u órdenes. Cuando la ley debía ser ejecutada y no se hizo.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe querer oponerse a la leyb) Formal o de mera actividad que se consuma:

+ cuando la resolución o la orden es dictada+ cuando la resolución o la orden es ejecutada+ cuando la ley debía ser ejecutada sin que ello suceda

c) Con respecto a la tentativa:+ Soler no la admite en ningún caso+ Núñez la admite en las modalidades activas pero no en la modalidad omisiva+ Creus la admite en el caso b) pero no la admite:

→ en el caso c) porque es una modalidad omisiva→ en el caso a) porque los actos anteriores a que la orden se imparta o a que la resolución se firme son meros actos preparatorios

Art. 248 bis: Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años el funcionario público que, debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, 3 Creus y Donna coinciden en que el que no ejecuta una ley abiertamente inconstitucional no debe ser condenado puesto que exigirle que la ejecute sería exigirle que viole la Constitución

transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen.

Es una especie de omisión de deberes especial.

Acción: consiste en omitir inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen.

Omitir: es no hacer.

Sujeto Activo: si bien el sujeto activo debe ser un funcionario público, aquí se requiere una cierta calidad de funcionario público, ya que este debe tener a su cargo todo lo referido a la actividad agropecuaria.

(DONNA) El Art. 248 bis, que fue incorporado al CP en virtud de lo establecido por la ley 25.890, al funcionario público que:

a) debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal

b) omita inspeccionar conforme los reglamentos a su cargoc) los establecimientos destinados al despliegue de la actividad ganadera

Art. 249: Será reprimido con multa de pesos setecientos a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

Acción: consiste en omitir, rehusar hacer o retardar algún acto propio de las funciones.

Omitir: es no hacer. Rehusar hacer: es negarse, de modo que para este supuesto es necesario que

haya habido una interpelación legítima en determinado sentido. Retardar: es no hacer a su debido tiempo.

(DONNA) a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en omitir, rehusar hacer o retardar ilegalmente algún acto de su oficio:

1) Omite el acto quien, debiendo realizarlo de oficio, no lo realiza2) Rehúsa hacer el acto quien, debiendo realizarlo a petición de parte interesada o por orden de

autoridad competente, no lo realiza cuando recibe la petición o la orden3) Retarda el acto quien deja transcurrir un intervalo de tiempo entre el momento en el que el acto

debía realizarse y el momento en el que el acto efectivamente se realizó

b) Ilegalidad de la acción: Además, la omisión, el rehusamiento o el retardo deben ser ilegales, y, en consecuencia, no será típica la conducta del funcionario al que la ley le conceda la facultad o le imponga el

deber de omitir, rehusar hacer o retardar el acto de su oficio

c) Oficialidad del acto: Finalmente, lo que el funcionario debe omitir, rehusar hacer o retardar, es un acto de su oficio, es decir, un acto propio de sus funciones, que puede ser de autoridad o de gestión, como es el caso del cartero que no distribuye la correspondencia o el caso del policía que no evita la alteración del orden, y, en consecuencia, estamos en presencia de un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público en ejercicio de sus funciones

La consumación tiene lugar con el acto omisivo, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata de retardo y existe un término fijado, el perfeccionamiento del delito coincide con el de la expiración de ese término. A falta de él, al finalizar el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido. La ilegalidad de la omisión y el elemento subjetivo son también elementos útiles para determinar ese momento.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo b) Que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que sea necesario que acaezca

un resultado posterior, no siendo admisible la tentativa

Diferencia con el abuso de autoridad omisivo del Art. 248

→ Creus sostiene que el Art. 248 se refiere al incumplimiento de las disposiciones expresas de la ley y el Art. 249 se refiere al incumplimiento genérico de las funciones administrativas y que cuando la omisión se refiere a un acto de la competencia del funcionario que está taxativamente determinado por la ley el Art. 249 funciona como tipo alternativo frente al Art. 248 de manera tal que si se trata de un acto de autoridad se aplica el Art. 248 y de lo contrario se aplica el Art. 249→ Donna sostiene que el Art. 248 es una omisión impropia en la que el funcionario incurre en un abuso funcional y el Art. 249 es una omisión simple que se refiere a un hecho concreto

Objeto de la omisión: es un acto de su oficio, dice la disposición legal. Se trata de actos propios de la función, de donde resulta con toda claridad que sólo puede ser autor un funcionario público.

Art. 250: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.

Acción: consiste en omitir, rehusar o retardar la prestación de auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.

Omitir: Cuando omite, no proporciona el auxilio. Retardar: Implica dilatar, extender el tiempo antes de ser proporcionado. Rehusar: Rechazar proporcionarlo.

Presupuesto de la acción es aquí que el jefe o agente de la fuerza pública haya sido legalmente requerido por la autoridad civil competente. Se trata de dos

requisitos: la legalidad del requerimiento y la competencia de la autoridad que lo hace. La legalidad exigible en el requerimiento es la que resulta de lo externo, lo formal; el requerido no tiene el deber de indagar la justicia intrínseca del pedido. La competencia supone que la autoridad civil está facultada para formularlo.

Diferencias entre omitir y rehusar:

Omitir: no hace falta una declaración de negación. Existe un deber previo sin ser pedido.

Rehusar: fue solicitado y se niega, hay una exteriorización del “NO”.

Estas conductas (las 3) deben ser sin una causa justificada. Ese auxilio debe provenir de una autoridad competente para hacerlo, una autoridad que tenga facultad para solicitar el auxilio. El código penal habla de autoridad civilmente competente (no autoridad militar).

Sujeto activo: el jefe o agente de la fuerza publica.

Jefe: cualquier integrante de la fuerza que tiene poder de mando sobre otros, ya sea por jerarquía funcional o por ser citados para mandar.

Agentes: el resto de las personas que no tienen ese poder de mando.

Fuerza publica: engloba a gendarmería, prefectura, policía federal argentina, servicio penitenciario federal, la policía policial y el servicio penitenciario policial.

Consumación: cuando se omite, retarda o rehusa. No admite tentativa.

Art. 251: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.

Acción: consiste en requerir la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.Es presupuesto de la acción que se halle en vía de ejecución la disposición u orden legal o la sentencia o mandato judicial. El hecho consiste en requerir la asistencia de la fuerza para oponerse a ellos. De modo que el delito se consuma con el requerimiento hecho con ese fin; no es necesario que se obtenga el concurso de la fuerza pública, y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerir.(DONNA) El Art. 251 reprime al funcionario público que, teniendo competencia para requerir la asistencia de la fuerza pública, la requiera legalmente, con el fin de valerse de ella para oponerse a la ejecución:- de una disposición o de una orden legal de la autoridad - de una sentencia o de un mandato judicial

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso, que solamente admite el dolo directo, puesto que el sujeto activo debe requerir la

asistencia de la fuerza pública para oponerse al acto administrativo, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual

b) Que se consuma con el mero requerimiento ajustado a la ley en cuanto a su objeto, en cuanto a su forma y en cuanto a su destinatario, no siendo admisible la tentativa

Sujeto Activo: es un funcionario público facultado para requerir la asistencia de la fuerza pública.

Art. 252: Será reprimido con multa de pesos setecientos a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público.

Acción: consiste en abandonar el cargo con daño del servicio público, aunque el autor haya presentado su renuncia, si ésta no le ha sido aceptada. Una vez aceptada la renuncia, no es posible cometer el delito. Es un caso claro de incumplimiento de los deberes del funcionario, ya que, mientras la renuncia al cargo no sea aceptada, el funcionario sigue siendo tal.El artículo requiere daño del servicio público, de modo que el hecho se consuma con el perjuicio. Se trata del daño que puede resultar para el servicio público de la omisión del cumplimiento de las funciones inherentes al cargo que se abandona.

(DONNA) Acción típica: La acción típica consiste en abandonar el destino, antes de la presentación de la renuncia o antes de la aceptación de la renuncia presentada, causando un daño real, efectivo y concreto al servicio público4, aclarando que abandona quien deja el destino, es decir, el cargo público que desempeñaba con la intención de no volver a desempeñarlo

Sujeto Activo: solo puede ser un funcionario público.

(DONNA) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser un funcionario público incluido el que ha sido suspendido y excluido el que ha sido cesanteado.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso b) Que se consuma con el abandono del destino causando un daño real, efectivo y concreto al

servicio público, no admitiéndose la tentativa

Art. 253: Será reprimido con multa de pesos setecientos a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.

4 Donna sostiene que el daño es un elemento del tipo objetivo y Creus sostiene que el daño es una condición objetiva de punibilidad

Acción: consiste en proponer o nombrar para un cargo público a persona en quien no concurran los requisitos legales para ese cargo.El delito se consuma al proponer o nombrar al funcionario; lo primero ocurrirá en los casos en que el funcionario actuante debe recurrir a ese procedimiento, sea porque es preciso el acuerdo de otro poder, como ocurre con los miembros de la Corte Suprema y jueces federales, los que son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sea porque el funcionario debe elevar la propuesta a una autoridad o consejo superior. Se entiende una propuesta oficial y no un pedido de recomendación particular. La no aceptación de la propuesta es irrelevante para el funcionario que ha hecho la designación (o propuesta), dado que tal circunstancia es posterior a la consumación.La ilicitud de la acción está determinada por el hecho de carecer la persona propuesta de las condiciones requeridas específicamente para el cargo para el cual es propuesto o designado. Puede tratarse del título, la edad, la nacionalidad, etc.

Sujeto Activo: debe ser un funcionario público facultado para nombrar o proponer para cargos públicos.

En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.

Acción: consiste en aceptar el nombramiento; no la propuesta. Si el cargo se asume o ejercen funciones públicas, el hecho caerá en el artículo 246 inciso 1º, como usurpación de autoridad.

(DONNA) El Art. 253 contempla 2 supuestos diferentes:a) En su 1er párrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al funcionario público que

proponga o nombre para un cargo público a una persona que no reúna los requisitos legales para ocuparlob) En su 2do párrafo, reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al que acepte un cargo

público para el cual no reúna los requisitos legales

a) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en:a) Proponer para un cargo público a una persona que no reúna los requisitos legales para ocuparlo, es

decir, en presentarla oficialmente para que otro la designe oficialmente, en cuyo caso sujeto activo solamente puede ser el funcionario público con competencia para presentar

b) Nombrar para un cargo público a una persona que no reúna los requisitos legales para ocuparlo, es decir, en designarla oficialmente, en cuyo caso sujeto activo solamente puede ser el funcionario público con competencia para nombrar

c) Aceptar un cargo público para el cual no reúna los requisitos legales, es decir, en asumirlo formalmente, en cuyo caso sujeto activo puede ser cualquier persona que haya sido designada previamente5

b) Cargo público: La noción de cargo público es un elemento normativo del tipo penal que remite a la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de la función pública, que, en su Art. 1ero, establece que se entiende por función pública a toda aquella actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos

2-Tipo subjetivo, consumación y tentativa

5 Sujeto pasivo del delito es la misma administración pública

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma con el despliegue del acto procesal o administrativo que constituye oficialmente

la propuesta, el nombramiento o la aceptación

COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS

BJPT: el bien jurídico protegido genéricamente es la Administración Pública, pero específicamente se tiende a proteger el funcionamiento normal y correcto de la Administración Pública, el que es puesto en peligro por actos tales como el cohecho y el tráfico de influencias.

Art. 256: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Este delito es de co-delincuencia necesaria, ya que no puede existir el cohecho pasivo sin que exista el cohecho activo.En este delito deben existir como mínimo 2 personas, una parte será el funcionario público como autor especial propio (acepta) y por el otro lado el que ofrece.

Acción: consiste en recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa directa o indirecta. Recibe o acepta quien no ha pedido y se limita a manifestar su voluntad con respecto a lo que se le da u ofrece.Como se ve, son dos las modalidades de la acción: recibir dinero o cualquier otra dádiva; aceptar una promesa. En ambos casos, para que el funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. La distinción de ambas formas de cohecho tiene importancia a los fines de determinar el momento consumativo. Así, cuando se trata de recibir dinero o cualquier otra dádiva, sin que haya mediado ofrecimiento anterior, el delito se consuma en el momento de la recepción. Si ha mediado promesa el hecho queda ya perfeccionado al aceptarla, con prescindencia de que lo prometido se cumpla o no. La solución es la misma cuando actúa una persona interpuesta: se consuma en el momento de recibir ésta la dádiva o aceptar la promesa. En este supuesto, se requiere que el tercero actúe con conocimiento y consentimiento del funcionario, ya que de otro modo no puede pensarse en acuerdo de voluntades entre cohechante y cohechado. Cuando nos referimos al acuerdo de voluntades, no significa que el delito queda consumado para ambas partes; para el cohechante es suficiente el ofrecimiento o promesa manifestada a través de un acto indudable de voluntad. En cambio, para el cohechado es necesario que medie la aceptación de la promesa.

Recibir dinero o otra dádiva: implica que la cosa que se da comienza a ingresar en la esfera de custodia del funcionario público (recipiente) pero sin haber salido completamente de la esfera de custodia del entregador.

Aceptar una promesa con un fin determinado: el funcionario público admite que en un futuro va a recibir lo que se le promete.

DONNA

1) Recibe el dinero o la dádiva quien entra en su tenencia luego de que es trasladada físicamente por el dador:+ Dinero es la moneda de curso legal en el país+ Dádiva es el objeto que el dador entrega graciosamente al funcionario público sin obtener contraprestación alguna.

Ahora bien, si bien no caben dudas de que la dádiva debe ser idónea para motivar al funcionario a hacer, retardar o no hacer un hecho relativo a sus funciones, se discute si la dádiva debe tener necesariamente un contenido económico o basta con que le reporte un beneficio al funcionario público+ Un sector de la doctrina, en el que se enmarca Soler, sostiene que la dádiva necesariamente debe tener un contenido económico, puesto que las dádivas sin contenido patrimonial han sido legisladas de otra forma, como es el caso del tráfico de influencias+ Otro sector de la doctrina, en el que se enmarca Creus, sostiene que basta con que la dádiva reporte un beneficio al funcionario público, como es el caso de una relación sexual, puesto que el bien jurídico imparcialidad se ve afectado cuando la dádiva tiene un contenido económico y cuando no lo tiene

2) Acepta la promesa directa o indirecta quien admite que en un futuro va a recibir el dinero o la dádiva que se promete:+ Promesa directa es la que está dirigida a un funcionario determinado+ Promesa indirecta es la que está dirigida a los funcionarios en general

Presupuesto de la acción: El funcionario recibe la dádiva o acepta la promesa y el cohechante la entrega u ofrece para que aquél haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Hace: quien lleva a cabo un acto positivo vinculado a sus funciones. Por ejemplo: suscribe un contrato, llama a una licitación, etc.

Retarda: quien demora la realización de un acto propio de sus funciones. Por ejemplo: si posterga un llamado a licitación con miras a que el cohechante se encuentre en condiciones de presentarse.

Deja de hacer: el funcionario que no hace, que omite un acto funcional. Por ejemplo: el caso del juez que no dispone una captura que procesalmente corresponde librar.

Esfera de competencia del funcionario público:

Cuando actúa dentro de sus tareas que legítimamente pueden serle encomendadas.

Cuando la confección del acto pertenece a la competencia de la oficina donde el funcionario desarrolla su actividad.

Cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un determinado tema porque lo tiene a su cargo.

Cuando el funcionario esta destinado a un organismo y aprovecha de su designación.

Cuando el acto u omisión no resulten manifiestamente extraños a su quehacer.

Objetos:

Dinero: valor representado por la moneda de curso legal. Según Donna puede ser moneda nacional o extranjera. El dinero puede ser recibido también en un cheque, que se consumara cuando se deposite el mismo.Si la moneda no es de curso legal, pero tiene un valor histórico se habla entonces de dádiva.Se puede entregar bienes registrables y se consuma cuando el funcionario público entra en posesión del bien.

Dádiva: cosa que se da graciosamente, es decir pagando un favor, y sin contraprestación o sin retribución alguna. Lo que se discute es el valor económico. Valor objetivo: Lo que vale en sí. Valor subjetivo: Lo que es para el funcionario público.

Promesa directa: es lo que se hace a un funcionario público determinado. Anunciarle que en un futuro se le entregara una cosa si cumple con la parte del contrato espureo.

Promesa indirecta: si bien exige una manifestación exterior, lo que no exige que se dirija a un funcionario determinado.

Sujeto Activo: el funcionario público que recibe u acepta.

Sujeto pasivo: no hay.

(DONNA) Sujetos: El cohecho pasivo es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que no puede haber cohecho pasivo sin que exista cohecho activo, en el sentido que debe mediar, necesariamente, un acuerdo de voluntades entre:- quien entrega dinero o cualquier otra dádiva u ofrece una promesa directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho activo y que puede ser un particular o un funcionario públicoy quien recibe dinero o cualquier otra dádiva o acepta una promesa directa o indirecta, que es sujeto activo de cohecho pasivo y que debe ser necesariamente un funcionario público, en los términos del Art. 77, lo cual evidencia que estamos en presencia de un delito especial o propio, y, en consecuencia, la persona interpuesta a la que alude el tipo penal, que es una persona que celebra un acuerdo con el funcionario en virtud del cual representa sus intereses y recibe lo entregado o acepta lo prometido, apareciendo como si fuera el verdadero destinatario, no puede ser autor, puesto que no es un funcionario público, y, en consecuencia, es un cómplice primario. El cohecho activo, en cambio, no es un supuesto de codelincuencia necesaria, puesto que, para su consumación, basta con que el sujeto activo ofrezca o prometa, sin que sea necesaria la aceptación por parte del funcionario.

Tipo subjetivo, consumación y tentativa (DONNA)

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe realizarse para que el

funcionario público haga, retarde o deje de hacer un hecho relativo a sus funciones, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual

b) Que se consuma con la recepción del dinero o de la dádiva o con la aceptación de la promesa por el funcionario público o por la persona interpuesta sin que sea necesario que el funcionario cumpla con lo pactado, no admitiéndose la tentativa, puesto que los actos anteriores al despliegue de las conductas típicas son meros actos preparatorios no punibles

La persona interpuesta será cómplice primario según el art. 45 del CP.

Art. 256 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Acción: consiste en solicitar o recibir dinero o dádiva o aceptar una promesa para hacer valer la influencia que se tiene ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.La ley castiga a la persona que se vale de su influencia o "contacto" ante un funcionario público para lograr algún provecho. El primer párrafo requiere para que se configure el delito, que se trate de un funcionario público.El dolo consiste en el conocimiento y voluntad de realizar alguna de las conductas descriptas anteriormente: solicitar o recibir dinero o dádiva o aceptar una promesa, con la finalidad de que, valiéndose de su influencia sobre el funcionario, haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.El delito se consuma cuando el sujeto solicita la dádiva o cuando la recibe o cuando acepta la promesa.

Ejemplo: el caso de un empleado de la administración pública que recibe cierta cantidad de dinero para que éste convenza a su jefe a fin de dejar de reclamar una deuda que mantiene un particular con el Fisco.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.

(DONNA) El 2do párrafo del Art. 256 bis duplica el máximo de la pena cuando la conducta esté destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público para que éste emita, dicte, demore u omita un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, lo cual encuentra su fundamento en que la corrupción de los miembros de la justicia es más grave que la corrupción de otros funcionarios públicos, puesto que los jueces tienen como función constitucional, además

de resolver los conflictos, cuidar las garantías de los ciudadanos frente al poder.

Acción: consiste en solicitar o recibir dinero o dádiva o aceptar una promesa para hacer valer la influencia ante un magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictámen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia.El dolo consiste en el conocimiento y voluntad de realizar alguna de las conductas descriptas anteriormente: solicitar o recibir dinero o dádiva o aceptar una promesa, con la finalidad de que, valiéndose de su influencia sobre el magistrado, éste emita, dicte, demore o no dicte un dictámen, resolución o fallo.El delito se consuma cuando el sujeto solicita la dádiva o cuando la recibe o cuando acepta la promesa.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma con el mero hecho de solicitar o recibir el dinero o la dádiva o de aceptar la

promesa para hacer valer la influencia ante un funcionario público

Art. 257: Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia

El cohecho pasivo se agrava cuando el autor del delito es un Magistrado del Poder Judicial (Ej.: el caso del juez) o del Ministerio Público (Ej.: el caso del defensor general de la Nación). Cuando el funcionario reciba una dádiva con relación a un acto que no sea emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, o bien faltare cualquier otro elemento del tipo, el acto delictivo quedará comprendido en el artículo 256.

(DONNA) ¿Tipo agravado o tipo autónomo?: Ahora bien, el Art. 257, ¿es un tipo agravado o es un tipo autónomo?

a) Soler sostiene que el Art. 257 es un cohecho pasivo agravado por la calidad autor, que es el magistrado del Poder Judicial o el Ministerio Público, y por el objeto del acuerdo, que consiste en emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia

b) Creus sostiene que el Art. 257, más allá de que tenga ciertos elementos comunes con el cohecho pasivo, es un tipo autónomo, que él denomina cohecho del juez

Acción: recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa directa o indirecta. No necesariamente debe haber recibido el magistrado el dinero, el artículo es claro cuando se refiere a persona interpuesta. El recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa se hace para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen.

El delito se consuma cuando el magistrado recibe el dinero u otra dádiva o acepta la promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.

Sujetos: el autor puede ser un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.Para determinar quiénes pueden ser autores de este delito especial debe acudirse al artículo 1º del Reglamento para la Justicia Nacional y a los artículos 3 y 4 de la ley 24.946 de Ministerio Público.

Magistrados del Poder Judicial: jueces de cualquier grado o materia, conjueces.Con respecto a los árbitros y amigables componedores se discute si quedan abarcados por la norma. Para Núñez, Fontán Balestra y González Roura no son jueces, porque el artículo 269 del CP los diferencia; por lo tanto no quedan comprendidos en el concepto de Magistrado del Poder Judicial.

Miembros del Ministerio Público: el Procurador General de la Nación, el Defensor General de la Nación, etc.

(DONNA) Tipo subjetivo

Es un delito doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que el acuerdo debe realizarse para que el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual.

Art. 258: Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.

A.- Cohecho Activo Simple (1º Parte): Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de algunas de las conductas reprimidas por el artículo 256.

Acción: en esta figura se reprime al que da u ofrece dádivas. La acción consiste en dar u ofrecer dádivas a un funcionario público, directa o indirectamente para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Sujeto Activo: puede ser cualquiera, un particular o un funcionario, pero en éste último caso la pena se agrava.

Consumación: se produce en el acto de dar la dádiva; si sólo hubo ofrecimiento, se consuma en el acto de ofrecer, sin que sea necesario que el funcionario que se quiere corromper acepte.

B.- Cohecho Activo Agravado (2º Parte): Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el artículo 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años.

Acción: consiste en dar u ofrecer dádivas a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público para que emita, dicte, retarde u omita dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia. Al igual que en el caso anterior, la dádiva se puede dar u ofrecer en forma directa o indirecta.

Consumación: se produce en el acto de dar la dádiva; si sólo hubo ofrecimiento, se consuma en el acto de ofrecer, sin que sea necesario que el magistrado que se quiere corromper acepte.

C.- Tráfico de Influencia Activo Simple (1º Parte): Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de algunas de las conductas reprimidas por el artículo 256 bis primer párrafo.

Acción: en esta figura se reprime al que da u ofrece dádivas. La acción consiste en dar u ofrecer dádivas para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El autor puede dar u ofrecer la dádiva por sí mismo o por medio de interpuesta persona.

Consumación: se produce en el acto de dar la dádiva; si sólo hubo ofrecimiento, se consuma en el acto de ofrecer, sin que sea necesario que el funcionario que se quiere corromper acepte.

D.- Tráfico de Influencia Activo Agravado (2º Parte): Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el artículo 256 bis segundo párrafo, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.

Acción: en este figura se reprime al que da u ofrece dádivas. La conducta consiste en dar u ofrecer dádivas para hacer valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictámen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia. El autor puede dar u ofrecer la dádiva por sí mismo o por medio de interpuesta persona.

Consumación: el hecho se consuma en el momento en que se da u ofrece la dádiva, en procura de que se realice alguna de las conductas reprimidas en el artículo 256 bis segundo párrafo.

Agravante para el funcionario público: en la última parte del artículo 258, donde el culpable es un funcionario público; además de la pena privativa de la libertad, se le aplica la inhabilitación especial, que va, según el caso, de 2 a 6 años en los supuestos de los artículos 256 y 256 bis primer párrafo; y de 3 a 10 años en los supuestos de los artículos 256 bis segundo párrafo y 257.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma cuando el autor da u ofrece, sin que sea necesario que el funcionario reciba o

acepte.

Art. 258 bis: Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

(DONNA) Antecedentes

El Art. 258 bis encuentra su antecedente inmediato en la Convención Interamericana de la OEA contra la Corrupción celebrada en 1996 e incorporada a la legislación argentina al año siguiente, y fue modificado en diciembre de 2003, por la ley 25.825, que modifica el texto original de la ley 25.188, que es la ley de ética en el ejercicio de la función pública.

Acción: consiste en ofrecer u otorgar objetos de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, promesas, favores o ventajas a un funcionario público de otro Estado para que realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionados con una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

Ofrece: quien promete o se obliga a dar.

Otorga: quien concede, ofrece o promete una cosa.

Consumación: el delito se consuma cuando se realiza la oferta, o bien cuando se otorgan objetos de valor pecuniario, dádivas, favores, etc.

Sujeto Activo: puede ser cualquiera.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma:

+ cuando el sujeto activo ofrece, cuando la acción típica consiste en ofrecer, es decir, en poner alguno de los objetos enunciados por el tipo penal a disposición de un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional

+ cuando el funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional recibe el objeto enunciado por el tipo penal, cuando la acción típica consiste en otorgar, es decir, en conceder un objeto deseado o pedido.

Art. 259: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.

(DONNA) Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido consiste en la transparencia de la gestión de los funcionarios públicos que no reciben dádivas para realizar un acto determinado propio de su función sino que reciben dádivas por el sólo hecho de ser funcionarios y es por eso este delito es conocido como cohecho impropio.

El Art. 259 contempla 2 tipos penales diferentes, que son:a) La admisión de dádivas, en su 1er párrafob) La presentación o el ofrecimiento de dádivas, en su 2do párrafo.

Acción: consiste en admitir dádivas que son presentadas al funcionario en razón de su oficio. Admitir equivale a aceptar. Se incrimina el acto de recibir obsequios, presentes, regalos en razón del puesto que se desempeña. Nótese que en este caso, la dádiva se entrega simplemente en consideración a su oficio, al cargo que tiene el funcionario, y no para que realice o no realice determinados actos funcionales, como sucede en el cohecho pasivo.

Consumación: se consuma al admitir la dádiva.

Sujeto Activo: debe ser un funcionario público mientras permanezca en el ejercicio de su cargo.

+ estamos en presencia de un delito especial o propio, en el que sujeto activo sólo puede ser un funcionario público, mientras permanezca en el ejercicio del cargo, aclarando que la doctrina sostiene que el tipo también comprende el caso de la persona que cambia de cargo, aunque no el caso del ex funcionario que ha abandonado el cargo

+ y, en él, la acción típica consiste en aceptar dádivas que sean entregadas en consideración a su oficio, y, al respecto, decimos que acepta una dádiva quien la recibe, es decir, quien entra en su tenencia luego de que es trasladada físicamente por el dador, de manera tal que no es típica la conducta de quien admite que en un futuro va a recibir la dádiva que se promete.

El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año.

Acción: consiste en presentar u ofrecer una dádiva a un funcionario público en consideración de su oficio. Presentar quiere decir poner a disposición; ofrecer es proponer, dar.

Consumación: se consuma con el acto de presentar u ofrecer la dádiva, con prescindencia de que sea aceptada o no.

Sujeto Activo: puede ser cualquiera, inclusive un funcionario público.

El 2do párrafo del Art. 259 reprime al que presente u ofrezca la dádiva, y, como vemos:+ estamos en presencia de un delito común, en el que sujeto activo puede ser cualquier persona+ y, en él, las acciones típicas consisten en prestar y en ofrecer la dádiva:

→ presenta la dádiva quien la da o la entrega→ ofrece la dádiva quien la promete

(DONNA) Tipo subjetivo

Son delitos dolosos que sólo admiten el dolo directo, puesto que:a) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada subjetivamente con la adopción de una

conducta funcional futura y específicab) La recepción de la dádiva no debe estar vinculada a una circunstancia diferente del oficio del

receptor

Consumación y tentativa

El 1er tipo penal se consuma con la aceptación o recepción de la dádiva, y el 2do tipo penal se consuma con la presentación u ofrecimiento de la dádiva, no admitiéndose, en ninguno de los 2 casos, la tentativa

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

BJPT: lo que se protege genéricamente es la Administración Pública, pero específicamente se protege la correcta utilización de los bienes de la Administración Pública.

Caudal: es toda clase de bienes con valor económico por lo que no se reduce solamente a dinero. Carácter público de los caudales y efectos: Ahora bien, tanto los caudales como los efectos deben ser públicos, y, a los fines de determinar cuándo un bien es público, existen 2 teorías diferentes:+ La teoría del riesgo, sostenida por Soler, establece que son públicos todos los bienes que pertenecen al Estado y que no están afectados a actividades comerciales, puesto que, en tal caso, el Estado asume los mismos riesgos que un particular respecto de esos bienes + La teoría de la pertenencia, sostenida por Creus, establece que son públicos todos los bienes que pertenecen al Estado o a sus entes autárquicos y que el mismo Estado puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines públicos Efectos: son los valores en papel, sellos, estampillas, es decir a los

documentos de crédito, emanados del Estado nacional, municipal o provincial.Deben ser administrados por el autor, es decir, los que manejan o pueden disponer en su función.Estos caudales o bienes, deben ser bienes públicos, es decir todos los propios del Estado o entes autárquicos o bienes aportados o puestos a disposición de aquéllos por particulares para realizar servicios a cargo de entes públicos.

Estos delitos tienen algo en común: su autor sólo puede ser un funcionario público, o bien alguno de los individuos a quienes el artículo 263 equipara a aquellos.

Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que administra los caudales o efectos públicos que se aplican indebidamente, es decir, aquél funcionario público que tiene a su cargo el manejo y la disposición de esos bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los tenga materialmente.

Art. 260: Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.

Acción: consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que están destinados los caudales o efectos que administra el funcionario público. La acción propiamente dicha es la misma para la primera y segunda oración. En éste se agrega un resultado: daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados los fondos. Se trata de un cambio de destino que los fondos tienen fijados, sin lucro ni fin de lucro para el autor o para un tercero. Prevalece la opinión de que el destino que se da a los fondos debe ser público. La aplicación privada puede constituir un peculado del artículo 261.En el supuesto de la primera oración, el hecho queda consumado con el empleo o inversión de los fondos. Es un delito de peligro. La modalidad agravada de la segunda oración se perfecciona al causar daño o entorpecimiento del servicio al que los fondos estuvieren destinados. El daño a que la ley se refiere no es preciso que sea de apreciación económica; es suficiente pensar que está equiparado a él el entorpecimiento del servicio.

(DONNA) La acción típica consiste en dar a los caudales o efectos administrados una aplicación diferente de

aquella a la que estaban destinados, y, esta acción, requiere, como presupuesto, que exista una ley, un reglamento o una orden emanada de autoridad competente, que le dé a esos bienes un destino determinado, que puede ser genérico, como es el caso de destinarlos al Poder Judicial, o específico, como es el caso de destinarlos a la compra de muebles, y, generalmente, el destino de esos bienes está dado por las leyes de presupuesto:

+ Da a los caudales o efectos administrados una aplicación diferente de aquella a la que estaban destinados quien los afecta a un destino que no es legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la Administración, puesto que si los sustrae para sí estaríamos en presencia del delito de peculado, es decir, quien le da a esos bienes un destino administrativo diferente, como es el caso de quien afecta los fondos destinados al Poder Judicial a la compra de vehículos destinados al Poder Ejecutivo

+ Los caudales comprenden a toda clase de bienes, es decir, a cualquier objeto dotado de contenido económico

+ Los efectos son los documentos de crédito emanados del Estado nacional, provincial o municipal, que representan valores económicos y son negociables.Presupuesto de esta acción: es que los fondos tengan un destino asignado. El destino puede, pues, ser establecido por ley, decreto, ordenanza o resolución de autoridad competente. No existiendo imputación específica, la preferencia queda librada a la apreciación del funcionario y falta el presupuesto para la malversación.

Sujeto Activo: sólo funcionarios públicos que tengan a su cargo la administración de caudales o efectos.

(DONNA) Carácter público de los caudales y efectos: Ahora bien, tanto los caudales como los efectos deben ser públicos, y, a los fines de determinar cuándo un bien es público, existen 2 teorías diferentes:+ La teoría del riesgo, sostenida por Soler, establece que son públicos todos los bienes que pertenecen al Estado y que no están afectados a actividades comerciales, puesto que, en tal caso, el Estado asume los mismos riesgos que un particular respecto de esos bienes+ La teoría de la pertenencia, sostenida por Creus, establece que son públicos todos los bienes que pertenecen al Estado o a sus entes autárquicos y que el mismo Estado puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines públicos6

c) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que administra los caudales o efectos públicos que se aplican indebidamente, es decir, aquél funcionario público que tiene a su cargo el manejo y la disposición de esos bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los tenga materialmente.

Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que, según Donna, sólo admite el dolo directo, y, según Creus, admite tanto el dolo directo

como el dolo eventualb) Que se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un destino distinto del asignado por

la ley, el reglamento o la orden, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa.

Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

6 Al respecto, Donna, sostiene que la correcta es la teoría de la pertenencia, puesto que se trata de proteger a los particulares frente a los funcionario públicos del Estado y no al Estado frente a los particulares

Acción: consiste en sustraer caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada al funcionario público por razón de su cargo.Con algunas variantes, nuestros intérpretes han dado a la expresión sustraer el significado de apropiarse o disponer, identificándolo algunos como un delito de apropiación indebida.El delito se consuma cuando el sujeto dispone de los bienes, porque es en ese momento en que los pone fuera del alcance de esa esfera de custodia.Cuando el sujeto dispone de los bienes aunque lo haga con la intención de restituirlo, y aún cuando en efecto los restituya, ha puesto a esos bienes en situación de riesgo, de peligro, en la cual no deben hallarse los bienes públicos.

DONNA. La acción típica consiste en sustraer los caudales o los efectos públicos que administra, percibe o custodia en razón de su cargo, es decir, en separar esos bienes de la esfera de custodia de la administración pública, en la que han sido colocados en virtud de una ley, de un reglamento o de una orden emanada de autoridad competente, bastando con el mero desapoderamiento, sin que sea necesario el posterior apoderamiento, y sin que sea suficiente el mero uso del bien, salvo que ese uso equivalga a su sustracción, de manera tal que, por Ej., será atípica la conducta del que utiliza indebidamente un auto oficial, atendiendo los gastos generados con su propio peculio, aunque, lógicamente, será típica la conducta de quien utiliza dinero u otra cosa consumible.

Administración: supone disponer y, en ciertos casos, también destinar los bienes que son objeto material del peculado.

Percepción: es la facultad de recibir bienes para la administración pública.

Custodia: es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.

Sujeto Activo: sólo funcionarios públicos que tengan a su cargo la administración de caudales o efectos.

(DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que administra, percibe o custodia los caudales o efectos públicos en razón de su cargo:

a) Administra quien tiene a su cargo el manejo y la disposición de esos bienes para aplicarlos al destino determinado por la ley, lo cual no implica que necesariamente los tenga materialmente en su poderb) Percibe quien recibe esos bienes para ingresarlos a la administración pública c) Custodia quien tiene materialmente esos bienes en su poder y los cuida y vigila

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que, según Creus, admite tanto el dolo directo como el dolo eventualb) De resultado que se consuma cuando el bien administrado, percibido o custodiado es sacado de la

esfera de custodia de la administración pública, sin que sea necesario que se produzca un perjuicio patrimonial, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa.

Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.

Acción: consiste en emplear en provecho propio trabajos o servicios pagados por una administración pública. No se trata del empleo de las sumas destinadas al pago de los trabajos o servicios, supuesto que caería en la previsión del primer párrafo del mismo artículo, sino el de los trabajos o servicios.

Emplear: quiere decir ocupar o encargar.

Lo que se emplea son:

Trabajos: hace referencia a mano de obra.

Servicios: hace referencia a la actividad que se cumple, manual o intelectualmente, siempre que no esté determinada por la sola construcción de algo.

(DONNA) La acción típica consiste en emplear, en provecho propio o en provecho de un 3ero, trabajos o servicios pagados por una administración pública, es decir, en desafectar esos trabajos o esos servicios del destino al que habían sido aplicados, en virtud de una ley, de un reglamento o de una orden emanada de autoridad competente, y afectarlos a un destino extraño a la administración pública que traiga aparejado un provecho para el propio autor o para un 3ero.

Ahora bien, lo que se debe emplear, en provecho propio o en provecho de un 3ero, son trabajos o servicios pagados por la administración pública:

a) Trabajos son aquellas tareas físicas o intelectuales que tienden a realizar una obra determinada y es así que los obreros siempre dan trabajo

b) Servicios son aquellas tareas físicas o intelectuales que tienden a realizar tareas indeterminadas y es así que los empleados siempre prestan servicios

c) Los trabajos y los servicios deben ser pagados por una administración pública, es decir, que una repartición pública debe entregar una contraprestación pecuniaria al dador del servicio o del trabajo, aclarando que, como bien dice Creus, el delito se consuma aún cuando la administración pública no pague los trabajos o los servicios en el caso concreto al comprobar el desvío, puesto que lo que exige el tipo penal es que los trabajos o los servicios deban ser pagados por la administración pública y no que efectivamente los haya pagado.

El hecho se consuma con el aprovechamiento, sin necesidad de que se produzca otro perjuicio que la distracción de esos trabajos o servicios. La ley sólo requiere que sean pagados por una administración pública, pero no es necesario que haya habido un efectivo desembolso en el caso concreto. Es posible la tentativa.

Sujeto Activo: sólo funcionarios públicos que tengan a su cargo la administración de caudales o efectos.

(DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que dispone administrativamente de los trabajos o servicios que emplea en provecho propio o en provecho de

un 3ero, es decir, el funcionario público que puede afectarlos al destino determinado por la ley, por el reglamento o por la orden emanada de autoridad competente

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que solamente admite el dolo directo, puesto que el autor debe emplear los trabajos o los

servicios pagados por la administración pública, en provecho propio o en provecho de un 3ero, que no necesariamente tiene que ser de carácter patrimonial, y es así que, por Ej., es típica la conducta de quien le paga al trabajador o empleado desviado el mismo precio que le hubiera pagado a cualquier otro trabajador o empleado, y, esta finalidad, configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventualb) Que se consuma con el desvío de los trabajos o de los servicios a la esfera particular, siempre que hayan sido utilizados efectivamente, de manera tal que no basta el mero hecho de impedir trabajar a los empleados en la tarea administrativa que les corresponde si no se los hace trabajar en una tarea extraña a la administración, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa.

Art. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.

Se prevé la hipótesis de que la conducta culposa del funcionario diere ocasión a que otra persona sustrajera (dolosamente) bienes que el funcionario tuviera a su cargo.El delito se consuma cuando la otra persona comete la sustracción. De modo que si no media sustracción por parte de un tercero, la mera conducta negligente o imprudente del funcionario no configura este delito.Siempre se requiere que haya sido la conducta culposa del funcionario lo que haya posibilitado la sustracción. Caso contrario, el hecho no le será imputable.El que cometa la sustracción puede ser un tercero (ajeno a la administración), o bien otro funcionario o empleado de la misma. En el primer caso, el que ejecute la sustracción estará cometiendo delito contra la propiedad (hurto, apropiación indebida, etc.). En el segundo caso, el delito cometido encuadrará en el primer párrafo del artículo 261.

Art. 263: Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Los establecimientos a los cuales se refiere la disposición, son establecimientos privados, ya que si fueran públicos sus bienes y administradores estarían encuadrados en los artículos 260 a 262, sin necesidad de que la ley equiparara expresamente.Sobre los bienes considerados en la parte final del artículo, es preciso que el embargo, secuestro o depósito haya sido ordenado por autoridad competente; este mandato es lo que da al administrador o depositario un rango equiparable al

de funcionario público, quedando también los bienes equiparados a los bienes públicos, aunque pertenezcan a particulares.

(DONNA) El Art. 263 establece que quedan sujetos a las disposiciones anteriores:a) el administrador o custodio de bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de

beneficenciab) el administrador o depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares

Y, de esta manera, el Art. 263, formula una doble equiparación, puesto que, por un lado, formula una equiparación referente a los posibles objetos del delito, y, por otro lado, formula una equiparación referente a los posibles sujetos del delito, aclarando que, tanto los autores como los objetos, se equiparan únicamente a las acciones típicas contempladas por el Art. 260, que prevé la malversación simple y la malversación agravada, por el 1er párrafo del Art. 261, que prevé el peculado, y por el Art. 262, que prevé la malversación culposa, pero no se equiparan a las acciones típicas contempladas por el 2do párrafo del Art. 261, que prevé el peculado de trabajos o servicios, puesto que estos no se enmarcan dentro del concepto de caudales ni dentro del concepto de bienes

a) Objetos: Los objetos equiparados son:a) Los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, que deben

ser de carácter privado, puesto que si fueran de carácter público no necesitarían ser equiparadosb) Los caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, que pueden ser

de carácter público o de carácter privado

b) Sujetos: Los sujetos equiparados son:a) El administrador de bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de

beneficencia, que es quien maneja dichos bienes, con total o relativa autonomía, sin que su designación requiera formalidad alguna

b) El custodio de bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, que es quien guarda dichos bienes, sin que su designación requiera formalidad alguna

c) El administrador y el depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados, que son quienes, respectivamente, manejan y guardan dichos bienes y que han sido designados mediante un acto formalmente válido

Art. 264: Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.

Acción: consiste en demorar un pago ordinario o decretado por autoridad competente. Demorar significa no hacer algo en término.El hecho se consuma con la demora. No se necesita más, pues es ése el verbo que define la acción. El tipo se configura con una omisión.La demora debe ser injustificada, dice la ley, luego de señalar que el autor debe tener fondos expeditos, lo que constituye un presupuesto del delito. De modo que la demora puede ser justificada por motivos distintos de la falta de fondo.

(DONNA) La acción típica consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por una autoridad competente teniendo fondos expeditos:

a) Demora el pago:+ quien no efectúa el pago en término, cuando es el mismo funcionario el que debe

efectuarlo

+ quien no da la orden de pago, cuando es otro funcionario el que debe efectuarlo mediando este requisitob) Pago ordinario es aquél que la administración realiza periódicamente sin que se requiera una

resolución especial al efecto, como es el caso del pago de sueldosc) Pago decretado es aquél que es dispuesto por una resolución especial de la autoridad en

específicas relaciones jurídicas, como es el caso del pago a los proveedores o de la orden de pago dispuesta en juicio

c) Y, finalmente, decimos que el funcionario debe demorar el pago, teniendo fondos expeditos, es decir, teniendo efectivamente a su disposición fondos suficientes como para hacer el pago

Fondos Expeditos: son fondos suficientes, disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.

La demora puede consistir tanto en no dar la orden de pagar, como en no efectuar el pago ordenado.

Objetos Materiales:

Pagos Ordinarios: son los que la administración pública hace habitual y periódicamente, que no son motivo de una decisión especial en cada caso, como, por ejemplo, los sueldos.

Pagos Decretados: son los que dispone una resolución especial, como puede ser la cancelación de una factura de un proveedor del Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.

Sujeto Activo: es el funcionario que tiene a su cargo efectuar los pagos.

(DONNA) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que tiene a su cargo hacer efectivo el pago o dar la orden para que otro lo haga

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que admite tanto el dolo directo como el dolo eventualb) Que se consuma con la omisión de pagar en el tiempo debido, no siendo admisible la tentativa.

En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.

Acción: consiste en rehusar la entrega, es decir, negarse explícita o implícitamente a la entrega una vez que ésta le ha sido ordenada.

Objetos Materiales: lo que debería entregarse es cantidad o efecto. Por cantidad, se refiere sólo aquellos bienes que son determinables por cantidad y no por unidad aunque juntos formen una universalidad (por ejemplo, cantidad de dinero o cereales, que se valoren en medidas).

Sujeto Activo: es el funcionario público que ha sido puesto en la tenencia o disposición material de los bienes a alguno de los títulos que indica la ley: depósito, custodia o administración.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma con el mero rehusamiento, no siendo admisible la tentativa.

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS

BJPT: el bien jurídico tutelado por la figura que nos ocupa es, genéricamente, la administración pública, y específicamente la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia e imparcialidad.

Art. 265: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

La conducta es interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.El interés debe ser particular. Lo que se reprime es la existencia de parcialidades en el sujeto activo.El funcionario debe asumir un interés de parte en el resultado del negocio y debe intervenir en la negociación porque le compete hacerlo.Esto se llama (confluencia de intereses disímiles) desdoblamiento del agente (como representante del Estado y como particular interesado).El contenido de la acción de interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa.La parcialidad del agente abarca tanto el interés propio del agente o personal que pueda tener éste en el resultado de la negociación, así como si el interés es de un tercero en relación al funcionario público.Por lo tanto es requisito que el funcionario intervenga en la negociación (por ejemplo licitación) a favor de un interés propio o ajeno, es decir que asuma un interés de parte en el resultado del negocio cuya intervención en forma necesaria le compete, aunque no cause perjuicio.No necesariamente debe ser un interés económico.

Se debe interesar en:

Un contrato (art. 1137 del CC).

Una operación (disposiciones de carácter económico en que la administración no actúa conjugando voluntades con otra parte sino a título singular, por ejemplo: subastas, expropiaciones, etc.).

Por acto simulado se entiende la falta de relación entre la voluntad manifestada y la verdadera del agente, el cual procura con dicha representación engañosa, alterar la realidad de las cosas.Además, debe coexistir el ejercicio del cargo y la negociación.

(DONNA) Acción típica: La acción típica consiste en interesarse en el contrato o en la operación, es decir, en hacer intervenir en ellos un interés particular, que:

a) En 1er lugar, puede manifestarse en cualquier etapa de la negociación, es decir, desde que comienzan las tratativas previas hasta la conclusión del contrato o de la operación

b) En 2do lugar, debe ser específico, es decir, que debe recaer específicamente sobre el contrato o la operación en la que el sujeto activo interviene en razón de su cargo, de manera tal que no será típico el interés en una medida general, como puede ser un decreto

c) En 3er lugar, puede ser contrapuesto o paralelo a la administración pública, de manera tal que estaremos ante el delito en cuestión aunque el interés esté constituido por una pretensión que beneficie a aquélla, como es el caso del funcionario que interviene con su interés particular para otorgar, simultáneamente, ventajas a la administración pública

En síntesis, se produce un desdoblamiento del agente, en el sentido que el funcionario público, por un lado, actúa como tal, y, por el otro, actúa como particular, procurando un beneficio para sí o para 3ero

Ahora bien, ¿de qué naturaleza debe ser ese interés?+ La mayoría de la doctrina argentina sostiene que el interés debe tener un contenido económico+ La mayoría de la doctrina italiana sostiene que el interés puede ser de cualquier naturaleza siempre que sea diferente al de la administración

(DONNA) Medios comisivos: Ahora bien, el funcionario público puede interesarse de 2 formas diferentes:1) En 1er lugar, el funcionario puede interesarse directamente en el negocio interviniendo a título personal o

por intermedio de un mandatario2) En 2do lugar, el funcionario puede interesarse indirectamente:

2.a) Acudiendo a una persona interpuesta que simula actuar en su propio interés pero lo hace en interés del funcionario

2.b) Acudiendo a un acto simulado que aparente representar el interés de la administración pública pero que represente el interés particular de un funcionario, como es el caso del funcionario que hace intervenir a una persona jurídica inexistente, con la cual se extienda el contrato, en beneficio de él o de un 3ero.

(DONNA) Objeto del comportamiento: El interés particular se tiene que insertar en un contrato o en una operación en que el funcionario público intervenga en razón de su cargo:

1) El contrato, conforme a lo establecido por el Art. 1137 del CC, es un acuerdo de varias personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos

2) La operación es una disposición de carácter económico en la que la administración actúa a título singular, como, por Ej., cuando dispone un llamado a licitación o cuando dispone una expropiación

3) Y, finalmente, decimos que el funcionario público debe intervenir en ese contrato o en esa operación en razón de su cargo, y, en consecuencia, debe tratarse de una negociación que pertenezca a la competencia funcional del sujeto activo.

Es un delito doloso que sólo lo puede cometer un Funcionario Público y que se consuma con la acción de interesarse.

(DONNA) Sujetos: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que tenga competencia para intervenir en la negociación.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma con el acto de interesarse, siendo admisible, según Creus, la tentativa

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.

La acción es interesarse en funciones ya cumplidas o realizadas por el autor (se refiere a las negociaciones posteriores).

Los árbitros, son terceros que intervienen a pedido de las partes en conflicto, a fin de arreglar sus diferencias, y con los elementos que éstos les arriman, elaborar un laudo arbitral únicamente para ellas.

Los amigables componedores son los terceros que tratan de acercar a las partes en conflicto pudiendo proponer soluciones no vinculantes.

Respecto del tutor, se refiere a los bienes de su pupilo.

Respecto del curador, bienes del curado.

Respecto del albaceas, bienes de la sucesión testamentaria.

Respecto del síndico, bienes del concurso.

Respecto del liquidador, bienes de la masa.

Respecto del perito, aquellos que tienen un determinado conocimiento en alguna materia.

EXACCIONES ILEGALES

BJPT: es un bien jurídico complejo, porque por un lado se viola el normal funcionamiento de la función pública, y por otro lado se viola también el patrimonio del requerido, dando la posibilidad de tener al requerido en la causa como querellante y actor civil.

Exacción: Significa exigir.

Cualidades típicas: Cuya base está en que el autor recibe bienes en forma abusiva.

Por lo tanto este delito es una exigencia injusta de naturaleza económica por abuso de autoridad que:

a) Se realiza en beneficio de la administración.

b) Se realiza en provecho personal.

Diferencias de la Exacción con el Cohecho, la Extorsión y la Estafa:

En la exacción se exige algo y la víctima entrega lo exigido por el temor que la autoridad del funcionario le produce. Por el contrario, en el cohecho, el que da el dinero o dádiva (cohechador) lo hace porque lo quiere dar.En la exacción, el funcionario pide, exige. En el cohecho el funcionario no exige, sino que se limita a recibir o aceptar.En la extorsión, una de sus formas consiste en simular autoridad pública o falsa orden de la misma. Por el contrario, en la exacción el autor es realmente un funcionario público.En la estafa siempre está presente el ardid o engaño; en la exacción no. En la estafa, cuando es mediante calificación simulada, se simula ser funcionario público; en la exacción se es realmente funcionario.

Art. 266: Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.

Acciones: consisten en solicitar, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrarse mayores derechos que los que corresponden.

Exigir: la doctrina entiende que es pedir imperiosamente.

Hacerse pagar o entregar: cooperar con falsia, induciendo al error.

Cobrar: percibir algo en pago.

Solicitar: pedir, pero ocultando al exigido la arbitrariedad de la demanda de lo que se pide.

El delito se consuma al solicitar o exigir, es indiferente que la entrega se realice o no.

(DONNA) Acciones típicas: Las acciones típicas consisten en solicitar, exigir o hacer pagar o entregar indebidamente una contribución, un derecho o una dádiva, y en cobrar mayores derechos que los que corresponden:

1) Solicita quien pide2) Exige quien demanda imperiosamente3) Hace pagar quien hace dar en pago dinero o documentos con poder cancelatorio, como es el caso de un

cheque4) Hace entregar quien hace dar algo que tenga valor económico5) Cobra quien percibe un pago

(DONNA) normativo: Ahora bien, lo solicitado, lo exigido, lo pagado, lo entregado o lo cobrado, debe ser algo no debido legalmente, ya sea porque no existe ningún tipo de derecho para solicitar, exigir o hacer pagar o entregar la contribución, el derecho o la dádiva, o porque hay un derecho al pago pero el funcionario se excede en la exigencia y cobra mayores derechos que los que corresponden.

Objetos de la exacción:

Contribuciones: impuestos.

Derechos: incluyen las sanciones (multas), obligaciones fiscales (permisos de instalación de kiosco) provenientes de otros actos administrativos, pagos de otros servicios (ABL).

Dádiva: cualquier beneficio, provecho u utilidad sin valor económico.

Respecto de la dádiva, parte de la doctrina dice que el que solicita una dádiva es para provecho propio, con lo cual incurriría en el artículo 268. Otra parte de la doctrina dice que el funcionario público puede solicitar una dádiva para beneficio del Estado.

Dichos objetos deben ser exigidos, solicitados o cobrados indebidamente. En otras palabras, se refiere a que las exigencias pedidas (contribución, derecho o cobrar mayores derechos de los que corresponde) en el tipo penal deben ser obligatorias no debidas en su totalidad o en la medida de lo requerido por la ley cuando se trate de un derecho.El autor debe abusar en base a la función que ejerce dentro del cargo que tiene en la administración pública.

(DONNA) Objetos: Los objetos de las exacciones son las contribuciones, los derechos y las dádivas:1) Las contribuciones son los impuestos2) Los derechos son las prestaciones por pago de:

- servicios, como es el caso de las tasas- sanciones, como es el caso de las multas- obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la administración, como es el caso de las autorizaciones para ejercer una actividad

3) Las dádivas son contribuciones graciosas con contenido económico que no son debidas como contribuciones ni como derechos.

Sujeto Activo: todo funcionario público que abuse de su cargo estando facultado para percibir la contribución o el derecho; y la persona interpuesta pasaría a ser cómplice primario.

(DONNA) Abuso funcional: Es un delito especial o propio en el que sujeto pasivo es el Estado, que se ve afectado en el correcto desenvolvimiento de la función pública, y el particular, que se ve afectado en su patrimonio, y sujeto activo solamente puede ser un funcionario público que despliegue las acciones típicas abusando de su cargo y esto puede darse en 2 supuestos:

a) En 1er lugar, cuando el funcionario público tiene competencia para exigir el pago y lo exige sabiendo que es indebido

b) En 2do lugar, cuando el funcionario público no tiene competencia para exigir el pago y se abusa de su condición genérica de funcionarioSin embargo, cuando el que exige o cobra invoca funciones que no le corresponden, porque es un mero particular o porque es un funcionario que detenta otro cargo, no estaremos en presencia del delito en cuestión, sin perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa o del delito de cohecho.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que:

→ Cuando la exacción se traduce en solicitar o en exigir, el delito es de mera actividad y se consuma con la solicitud o la exigencia, no siendo admisible la tentativa→ Cuando la exacción se traduce en hacer pagar o entregar o en cobrar, el delito es de resultado y se consuma con el pago o con la entrega, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa.

Art. 267: Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.

La acción reviste los mismos caracteres que la figura básica, pero se agrava por los medios empleados para cometer la exacción.

Medios:

Intimidación: amenaza de sufrir un mal determinado.

Invocar: engaño.

En este segundo supuesto, el autor aparece como intermediario que ejecuta una orden, siendo falsa y quien

paga lo hace creyendo que cumple con una orden superior.

(DONNA) El Art. 267 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266 que se da cuando el sujeto activo se valga de la intimidación o del engaño como medio comisivo para perpetrar el delito:

a) La intimidación consiste en la amenaza de un mal futuro, dependiente de la voluntad del individuo que amenaza, grave, serio, posible e injusto, que puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre otra persona o sobre los bienes o intereses económicos y legítimos de uno u otro y que produce un efecto psicológico sobre el sujeto pasivo consistente en obligarlo a que entregue o pague lo que no debe

b) El engaño se da cuando el sujeto activo invoca falsamente una orden superior, una comisión, un

mandamiento judicial u otra autorización legítima, para hacer caer a la víctima en un estado de error, en virtud

del cual la misma paga o entrega creyendo que debe hacerlo

Art. 268: Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.

Acción: la acción es compleja: la norma da por cumplido el tipo de los artículos 266 y 267, es decir, solicitar, exigir, hacer pagar o entregar indebidamente una contribución o una dádiva o cobrar mayores derechos de los que corresponden. A ello agrega el presente artículo, como acción específica, que el autor convierta la exacción en provecho propio o de tercero.El hecho se consuma en el momento de disponer el autor de lo obtenido o en el de no ingresarlo a las arcas fiscales, cuando hay un término para ello.

Sujeto Activo: es el funcionario público que ejecutó la exacción. Si su apropiación fuere cometida por una persona distinta, el hecho podrá configurar otro delito, pero no concusión, puesto que faltaría de parte del tercero la solicitud o exigencia a nombre del Estado que caracteriza el delito inicial, y no podría decirse, respecto de él, que convirtió. La exacción puede convertirse en provecho propio o de tercero, pero autor es el funcionario. Es posible la participación.

(DONNA) El Art. 268 es una agravante de la exacción simple prevista por el Art. 266 que se da cuando el sujeto activo de la exacción simple convierta lo que ha pedido para la administración en provecho propio o en provecho de un 3ero y debe hacerlo antes de que lo pedido ingrese a la administración puesto que si ha ingresado y luego el funcionario público se lo apropia estaremos en presencia del delito de peculado.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

BJPT: respecto de la primer figura, el bien jurídico protegido es la administración pública, a la que procura resguardar frente a los hechos que, inspirados en un fin lucrativo del agente, pervierten la actuación funcional de ésta. En tanto que en las dos figuras siguientes lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la administración y de quienes la encarnan.

Art. 268 (1): Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.

Acción: consiste en utilizar, para sí o para un tercero, informaciones o datos de carácter reservado de los que

se haya tomado conocimiento en razón del cargo.

(DONNA) Acción típica: La acción típica consiste en utilizar, con fines de lucro, para sí o para un 3ero, informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo:

1) Utiliza quien se vale del dato o de la información con la finalidad lucrativa prevista por el tipo2) Las informaciones son noticias que adquiere el sujeto activo sobre decisiones que va a tomar la

administración o sobre actividades que va a realizar la administración, y, en tal sentido, es típica la conducta del funcionario público que toma conocimiento de una devaluación en razón de su cargo, y, en consecuencia, adquiere una gran cantidad de moneda extranjera

3) Los datos son elementos que dejan constancia de determinados acontecimientos o hechos, y, en tal sentido, es típica la conducta del funcionario público que vende a un periodista las estadísticas que conoció en razón de su cargo

4) Y, finalmente, decimos que esas informaciones o esos datos:+ En 1er lugar, deben ser de carácter reservado, es decir, que deben estar destinados a ser conocidos por un número determinado de personas, sin que puedan ser comunicados a 3eros extraños al círculo de personas autorizadas para conocerlos+ En 2do lugar, deben haber sido conocidos en razón de su cargo, es decir, que el funcionario público debe conocerlos en virtud de su propia competencia funcional, no bastando con que los conozca con motivo o en ocasión del desempeño de las funciones, de manera tal que, por Ej., si el Presidente le comunica al ministro de Economía un dato económico, para él es un dato conocido en razón de su cargo, pero no lo es para el ministro de Educación que escuchó el dato porque estaba en el despacho de al lado -

Utilizar: Valerse de algo. En este caso de la información y también manejar esa información, dirigirla.

Es suficiente con que el individuo use esta información con fines de lucro sin que necesariamente se produzca ese provecho.

Objeto Material: son los datos o informaciones reservadas:

Los datos son elementos útiles para completar un conocimiento o para hacerlo operativo (ponerlo en funcionamiento).

Las informaciones, se refieren al conocimiento adquirido respecto de determinadas decisiones o actividades futuras de la administración pública.

Tanto las informaciones reservadas como los datos deben referirse a hechos o circunstancias vinculadas al ejercicio de la función pública.

Una información será reservada, en tanto no pertenezca al conocimiento público, es decir, es algo que no debe

revelarse más allá de la función desempeñada.

Tipo subjetivo: Dolo + elementos subjetivos diferentes del dolo: Ánimo de lucro, será la ganancia o provecho material que puede consistir en dinero o no, y que sea obviamente procurado por el autor, es decir, el utilizador del dato (Funcionario Público).

El ánimo de lucro debe traslucirse en un aumento del capital (activo) del Funcionario Público o en una disminución del pasivo, no hace falta que el provecho se produzca, basta con que actúe con ese ánimo.

Sujeto Activo: Funcionario Público con competencia para manejar determinada información.

“En razón de su cargo”: El Funcionario Público debe haber tomado conocimiento de esa información en desempeño de sus funciones, es decir, que la recepción y el manejo de esa información debe ser producto de su competencia funcional.

(DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser el funcionario público que toma conocimiento del dato o de la noticia que utiliza en razón de su cargo, y, el carácter de funcionario público, debe tenerlo cuando conoce el dato o la noticia y cuando los utiliza, de manera tal que será atípica la conducta de quien utiliza el dato o la noticia cuando ya no es funcionario, aunque, lógicamente, será típica la conducta de quien utiliza el dato o la noticia si sigue siendo funcionario, aunque haya pasado a ocupar un cargo diferente.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el autor debe

desplegar la conducta con fines de lucro, lo cual configura un elemento subjetivo distinto del dolo, que no se compatibiliza, bajo ningún punto de vista, con el dolo eventual

b) Que se consuma con la utilización del dato o de la información con fines de lucro sin que sea necesario que el lucro se obtenga efectivamente.

Art. 268 (2): Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.

(DONNA) La constitucionalidad de la figura

+ Un sector minoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestión es inconstitucional porque viola el principio de inocencia al prescribir una presunción iuris tantum de culpabilidad en la que el funcionario público imputado es el que debe probar que no es culpable+ Un sector mayoritario en la doctrina, sostiene que el delito en cuestión es constitucional porque no viola el principio de inocencia porque el imputado conserva la condición de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo declare culpable, en el sentido que la acción típica no consiste en enriquecerse sino en no justificar la procedencia del enriquecimiento, de manera tal que la ley no consagra una presunción iuris tantum de culpabilidad sino que impone al funcionario público el deber de justificar el aumento apreciable de su

patrimonio a partir de la asunción al cargo, sancionando su incumplimiento.

Hay dos fallos importantes:

Guglielminieti: por la Cámara del crimen. Declaro la constitucionalidad del enriquecimiento ilícito por mayoría, basado en el art. 36 inc. 5º de la CN.

Pico: por casación. Declaro la constitucionalidad del enriquecimiento ilícito basado en el art. 36 inc. 5º de la CN.

Casación dice que la acción no es “no justificar” sino que es “enriquecerse”.

Acción: no obstante que la redacción de la figura puede prestarse a equívocos, lo que la ley castiga es el hecho

de enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condición de punibilidad.

(DONNA) La acción típica: A la hora de determinar cuál es la acción típica en el delito en cuestión se han ensayado diferentes posturas:

1) Un 1er sector doctrinario y jurisprudencial, sostiene que la acción típica consiste en enriquecerse ilegítimamente, y, la no justificación de la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable, es, según Fontán Balestra, una condición objetiva de punibilidad, y, según Caballero, una condición objetiva de perseguibilidad

2) Un 2do sector doctrinario y jurisprudencial, en el que se enmarca Núñez, sostiene que el delito en cuestión es un delito de acción y de omisión en forma sucesiva, en el que el autor logra un enriquecimiento patrimonial apreciable, y en esto consiste la acción, y no justifica su procedencia al ser debidamente requerido para que lo haga, y en esto consiste la omisión3) Finalmente, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, sostiene que la acción típica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento, es decir, en no acreditarlo dentro del plazo del requerimiento formulado por la autoridad competente o en acreditarlo dentro de ese plazo pero en forma insuficiente, lo cual lleva a Donna a sostener que estamos en presencia de un delito de sospecha, en el sentido que si el funcionario público no puede acreditar que se enriqueció lícitamente, se presume que lo hizo ilícitamente y se lo condena por eso Omitir justificar: no dar razones, ya sea porque no se quiere o porque no se

puede.

Lo que se omite justificar es el enriquecimiento; incremento patrimonial que puede consistir tanto en un aumento del activo, como una disminución del pasivo, y que debe ser apreciable (cuantioso, importante).

Momento temporal: desde la asunción de la función pública en 2 años después de cesado el ejercicio.

Requerimiento: el debido requerimiento es un acto emanado de la autoridad pública, por el cual se intima con fuerza de ley al funcionario o ex funcionario público, haciéndole saber que se ha verificado un aumento apreciable de su patrimonio o el de una persona interpuesta para disimularlo producido durante el

desempeño de una función pública y tiene por objeto la justificación con argumentos convincentes de la procedencia de ese enriquecimiento.El requerimiento debe ser especifico en cuanto a lo investigado o imputado.

(DONNA) El enriquecimiento patrimonial apreciable: Ahora bien, el enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir en el aumento del activo o en la disminución del pasivo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el 2do párrafo del Art. 168/2, tras la reforma incorporada por la ley 25.188, establece que el enriquecimiento no solamente consiste en el incremento del patrimonio con dinero, cosas o bienes, sino también en la cancelación de deudas o en la extinción de obligaciones que lo afectaban, y, ese enriquecimiento:

a) En 1er lugar, debe ser apreciable, es decir, que debe ser desproporcionado, lo cual se determinará teniendo en cuenta la situación económica que tenía el funcionario público antes de asumir y la situación económica que tiene al tiempo del requerimiento de la justificación de la procedencia del enriquecimiento

b) En 2do lugar, debe producirse con posteridad a la asunción del cargo o empleo público y hasta 2 años después de haber cesado en su desempeño, siempre que guarde una conexión con el anterior ejercicio del cargo

c) En 3er lugar, puede ser experimentado por el mismo funcionario público o por una persona interpuesta para disimularlo, la cual, conforme a lo establecido por el 3er párrafo del Art. 268/2, será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.

(DONNA) El debido requerimiento: Además, el tipo penal exige que medie un debido requerimiento, efectuado por una autoridad pública competente, en virtud del cual se intima al funcionario o al ex funcionario, haciéndole saber que se ha constatado un incremento apreciable de su patrimonio o del patrimonio de la persona interpuesta para disimularlo, producido durante el desempeño de la función o antes de que hayan pasado 2 años del cese de la misma, y tiene por objeto la justificación satisfactoria de la procedencia legítima del enriquecimiento

El requeriente o solicitante: Órgano jurisdiccional, o una autoridad administrativa (por ejemplo: Fiscalía nacional de investigación administrativa) Ley 25.188 (art. 19 y siguientes) de Ética Pública, desarrolla el tema de la prevención sumaria, que tiene carácter de no ser requisito perjudicial.

(DONNA) Sujeto activo: Finalmente, decimos que es un delito especial o propio en el que sujeto activo solamente puede ser la persona que ocupe o que haya ocupado un cargo público en cualquiera de las funciones del Estado y en cualquiera de sus niveles, es decir, que puede haber ocupado un cargo público nacional, provincial o municipal.

La persona interpuesta: Ahora bien, la persona interpuesta que actúa como personera del agente para disimular su enriquecimiento ¿es un partícipe principal del delito o despliega una conducta autónomamente?

a) Para la posición minoritaria, que sostiene que la acción típica consiste en enriquecerse, la persona interpuesta es un partícipe principal del delito

b) Para la posición mayoritaria, que sostiene que la acción típica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento, la persona interpuesta despliega una conducta, que si bien se relaciona con la del autor del delito, es una conducta autónoma consistente en haberse prestado a la disimulación del enriquecimiento de aquél.

Contenido de la prueba que puede prestar el imputado: puede probar el origen del enriquecimiento aun cuando los fondos no tengan una procedencia licita.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma cuando se vencen los plazos para contestar el requerimiento sin que se acredite la

procedencia del enriquecimiento

Consumación: cuando vencidos los plazos para contestar el requerimiento o vencido los plazos procesales el individuo no logra justificar la procedencia del enriquecimiento.

PREVARICATO

BJPT: el prevaricato está ubicado entre los delitos que atentan contra la Administración Pública, pero lo que específicamente se protege es la correcta administración de justicia, procurándose que los actos relativos a ella sean realizados con la mayor honestidad, prudencia y legalidad.

(DONNA) El bien jurídico protegido es, genéricamente, la administración pública, y, específicamente, la administración de justicia, que se ve perjudicada por la actuación maliciosa: del juez, en los casos de los artículos 269 y 270, puesto que el juez que prevarica es aquél que se tambalea en favor de alguna de las partes, y, en consecuencia, pierde su imparcialidad, su impartialidad y su independencia:

a) El juez es imparcial cuando dicta la resolución que le parece justa con independencia de la persona de las partes en el pleito

b) El juez es imparcial cuando no se vincula con una de las partes en el pleito y dicta la resolución que le parece justa

c) El juez es independiente cuando no se vincula ni con el Poder Ejecutivo ni con el Poder Judicial y dicta una resolución exenta de presiones políticas del abogado o mandatario judicial, en el caso del Art. 271, puesto que el abogado o mandatario judicial, al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado, rompe con el equilibrio que debe existir entre las partes de los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades, en el caso del Art. 272

Art. 269: Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.

Acción: la acción puede consistir en:

Dictar resoluciones contrarias a la ley (Prevaricato de Derecho)

Citar, para fundar su resolución, hechos o resoluciones falsas (Prevaricato de Hecho).

Hecho Falso: es aquél que el juez invoca como existente u ocurrido en la causa, cuando en realidad no ocurrió o no existió, o bien no resultó suficientemente probado. Ej.: fundar la sentencia en una prueba que en realidad no se aportó.

Resolución Falsa: es la que el juez invoca como dictada con anterioridad y concerniente a cuestiones relacionadas con el objeto del proceso, cuando en realidad no fue dictada. Ej.: alegar el rechazo de una excepción, cuando en realidad no se dictó la resolución que la rechazara.

(DONNA) Prevaricato de derecho: El prevaricato de derecho se da cuando el juez dicta una resolución contraria a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo:

- Ley expresa es la que el juez invoca como fundamento de la resolución- La resolución dictada es contraria a la ley expresa cuando existe una oposición entre las mismas al ordenar una lo que la otra prohíbe

b) Prevaricato de hecho: El prevaricato de hecho se da cuando el juez dicta una resolución fundada en hechos o resoluciones falsas, es decir:

- En hechos o resoluciones inexistentes, como es el caso del juez que funda su resolución en un testimonio no producido, en un documento no agregado o en jurisprudencia inexistente- En hechos o resoluciones existentes de una manera distinta a la presentada, como es el caso del juez que funda su resolución modificando el contenido de las pruebas presentadas por las partes o de la jurisprudencia citada por las mismas o por él mismo

Sujeto Activo: sólo el juez, cualquiera sea la materia o la instancia. Se excluye al juez de faltas.

(DONNA) Sujeto activo: Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo pueden ser los jueces de cualquier instancia que integran de forma permanente el Poder Judicial, dentro de los cuales:

- quedan incluidos los conjueces que participan de modo accidental del Poder Judicial y los jueces comunales- quedan excluidos los jueces municipales o de faltas

Personas Equiparadas: se equiparan los árbitros y los amigables componedores y sólo para el prevaricato de hecho y de derecho mencionado en el primer párrafo.Hay autores que opinan que los amigables componedores sólo pueden cometer prevaricato de hecho, porque son legos.

(DONNA) El segundo párrafo de este artículo contiene una agravante y se refiere a que se dicte sentencia condenatoria en causa criminal mediante prevaricato. Se refiere a cualquier delito del Código Penal y de leyes penales especiales.

El 2do párrafo del Art. 269 es una agravante del tipo básico de prevaricato que se da cuando se dicta una sentencia condenatoria en causa criminal y que encuentra su fundamento en que en estos casos se encuentra en juego la libertad ambulatoria del condenado como así también su honor y su dignidad, aclarando que, según Donna, la disposición:

- comprende los delitos previstos por el CP y por las leyes penales especiales- no comprende las faltas y contravenciones, que, según Núñez, si están comprendidas.

Consumación: se consuma con el dictado de la resolución. En caso de ser oral, luego de su lectura; de ser escrita, cuando la firma.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo y, en consecuencia, el juez debe dictar una resolución

sabiendo que contraría a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o sabiendo que se funda en hechos o resoluciones falsas, puesto que, de no ser así, toda sentencia revocada constituiría el delito de prevaricato

b) Que se consuma con el dictado de la resolución sin que sea necesaria su ejecución ni la producción de un resultado dañoso:

- En el procedimiento escrito el delito se consuma cuando el juez firma la sentencia- En el procedimiento oral el delito se consuma cuando el juez pronuncia verbalmente la sentencia en la audiencia

Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa

El prevaricato de personas equiparadas del 3er párrafo del Art. 269

Art. 269: “...Lo dispuesto en el párrafo 1 de este Art., será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores”

El 3er párrafo del Art. 269 establece que lo dispuesto en el 1er párrafo será aplicable en su caso a los árbitros y arbitradores amigables componedores y esto se debe a que los mismos sustituyen a los jueces por voluntad de las partes

+ Los árbitros y los arbitradores amigables componedores no forman parte de la estructura de la administración de justicia más allá de que algunos autores sostienen que pueden revestir carácter de funcionarios públicos: El árbitro dicta una sentencia de carácter vinculante para las partes que resuelve el conflicto planteado, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de hétero-composición extrajudicial El arbitrador amigable componedor no dicta sentencia sino que acerca a las partes para que resuelvan el conflicto planteado, presentando propuestas de carácter no vinculante, y, en consecuencia, estamos en presencia de un supuesto de auto-composición extrajudicial

+ Gran parte de la doctrina sostiene que sólo los jueces letrados pueden ser sujetos activos del prevaricato de derecho, mientras que los jueces legos y los amigables componedores sólo pueden ser sujetos activos del prevaricato de hecho, puesto que estos últimos para fallar no tienen que sujetarse al derecho, sino que deben pronunciarse según su leal saber y entender, por lo cual quedaría excluida la posibilidad de contrariar la ley. Sin embargo, otros autores, aceptan tal posibilidad cuando el lego se aparta a sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre el caso en cuestión

Art. 270: Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.

Acción: consiste decretar la prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o en prolongar la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que

correspondiera a la pena máxima del delito imputado, teniendo en cuenta la forma de contar los plazos de detención del art. 24 del C.P.En el primer supuesto, no podrá dictarse la prisión preventiva en los delitos reprimidos con multa o inhabilitación o cuando no se respetasen los artículos del Código Procesal respecto de la prisión preventiva y la excarcelación.En el segundo supuesto, es cuando se prolonga la prisión preventiva, contada conforme el art. 24 del C.P., y hubiere agotado la pena máxima para el delito imputado para el auto de procesamiento.

(DONNA) El Art. 270 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al juez que:a) Decrete prisión preventiva por un delito en virtud del cual no proceda, en cuyo caso, según Creus,

no es necesaria la efectivización de la detención, puesto que la administración de justicia, que es el principal bien jurídico protegido por el Art. 270, se vulnera con el mero decreto de la prisión preventiva

b) Prolongue la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que correspondería a la pena máxima del delito imputado conforme al cómputo previsto por el Art. 24, en cuyo caso, como es lógico, se requiere que una persona esté cumpliendo la prisión preventiva y el juez omita su soltura cuando se han cumplido los plazos indicados

Consumación: el hecho se consuma al hacerse efectiva la detención o en el momento en que el término de la prisión preventiva sobrepasa el máximo de la escala penal amenazada para el delito de que se trata. El resultado dañoso, consistente en la imposición de una privación de la libertad indebida en perjuicio del imputado, es aquí indispensable.

Sujeto Activo: el sujeto activo de este delito es el juez con competencia en lo criminal o correccional.

(DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo pueden ser los jueces con competencia penal para investigar y juzgar delitos, de manera tal que quedan excluidos los jueces municipales o de faltas

Tipo Subjetivo: algunos piensan que es culposo por la pena y otros doloso porque no tiene la estructura clásica del delito culposo.

(DONNA) Tipo subjetivo

Soler, Núñez, Molinario y Aguirre Obarrio sostienen que es un delito culposo, puesto que trae aparejada una pena menor con respecto a otros delitos dolosos de igual o menor gravedad y esta atenuación de la pena sólo encuentra su fundamento en el carácter culposo de la conducta desplegada, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que:

- La privación de la libertad del Art. 141 y el abuso de autoridad del Art. 248 prevén pena privativa de la libertad mientras que la prisión preventiva ilegal del Art. 270 prevé penas de multa e inhabilitación absoluta- La prisión preventiva ilegal es más grave que cualquier prevaricato e igualmente tiene una pena menor

Creus y Maldonado sostienen que es un delito doloso, puesto que en nuestro CP los tipos culposos son cerrados, es decir, que todos los delitos son dolosos a menos que aparezcan específicamente como culposos

Consumación y tentativa

Es un delito que se consuma cuando:- el juez dicta la resolución que ordena la prisión preventiva

- el juez omite la soltura de la persona que está cumpliendo la prisión preventiva cuando se han cumplido los plazos indicados

Y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa

Art. 271: Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada.

Acción: consiste en defender o representar partes contrarias en el mismo juicio o en perjudicar deliberadamente, de cualquier modo, la causa que se ha confiado al abogado o mandatario judicial.La representación o defensa de las partes contrarias debe ser hecha en el mismo juicio, ya sea en forma sucesiva o simultánea, es decir primero se patrocina a una, se renuncia, y luego se patrocina a la otra (sucesivo) o al mismo tiempo a ambas (simultáneamente).Respecto del perjuicio, no sólo implica la pérdida de la controversia, sino también la pérdida o disminución de cualquier posibilidad procesal del defendido o representado.

(DONNA) El Art. 271 reprime, con pena de multa e inhabilitación especial, al abogado o mandatario judicial que:

a) Defienda o represente partes contrarias en el mismo juicio en forma simultánea o sucesivab) Perjudique deliberadamente de cualquier otro modo la causa confiada

a) En el 1er caso, la defensa o representación de partes contrarias debe tener lugar en el mismo juicio y el juicio sigue siendo el mismo mientras siga habiendo entre las partes intereses contrapuestos, lo cual se prolonga hasta que se dicte una sentencia que haga cosa juzgada formal o material, aclarando que:

- la doble defensa o representación puede ser llevada a cabo en un juicio ante cualquier fuero, jurisdicción o instancia- la doble defensa o representación puede ser llevada a cabo en forma simultánea o sucesiva

b) En el 2do caso, el abogado o mandatario judicial perjudica deliberadamente la causa confiada, es decir, despliega una conducta que contraría los intereses de la parte a la cual representa, y, dicho perjuicio, puede ser causado de cualquier modo, como es el caso de quien deja vencer los plazos procesales sin interponer los recursos correspondientes, de quien no contesta los traslados o de quien no presenta pruebas

c) Es un delito especial en el que sujeto activo sólo puede ser un abogado o un mandatario judicial:- Abogado es la persona que, teniendo título habilitante y estando inscripta en la respectiva matrícula profesional, defiende los intereses de una de las partes del juicio, aunque no la represente, sino que actúe sólo como patrocinante- Mandatario judicial es la persona que, según las leyes y reglamentaciones, representa, con facultad de abogar por ella o no, a una parte de un juicio, englobándose dentro de este concepto la figura del procurador

Consumación: la primer conducta, cuando se asuma la representación de la parte contraria; la segunda, cuando se cause el perjuicio.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:

a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma cuando el abogado o mandatario judicial asume la doble defensa o

representación o produce el perjuicio del interés de las partes, siendo admisible, hasta ese momento, la tentativa.

Sujeto Activo: de este delito pueden ser los abogados y mandatarios que actúan en juicio. La ley se refiere a la causa que les estuviere confiada. La actuación puede tener lugar en forma ostensible o encubierta valiéndose de una tercera persona. Lo cierto es que, en la práctica, esta última será la forma más frecuente. Autor es aquí el abogado o mandatario, en tanto que la persona interpuesta, si obra con dolo, es un cómplice necesario.

Art. 272: La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.

Este artículo hace aplicable las previsiones del artículo 271 a los fiscales, asesores (asesor de menores) y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades (Ej.: defensor oficial, defensor de menores, etc.).El dictamen de los peritos y los informes requeridos como prueba, pueden dar lugar a supuestos de falso testimonio o de falsedad documental, pero no de prevaricato, pues ellos no constituyen actos de representación ni de defensa.

(DONNA) El Art. 272 establece que la disposición del Art. anterior será aplicable a:- los fiscales, es decir, a los representantes del Ministerio Público- los asesores, como es el caso del delegado técnico, que es un perito que contrata la parte para que lo asesore y para que esté presente mientras se realizan las pericias- los demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades, como es el caso de los asesores de menores o de los defensores de pobres e incapaces

Todos éstos son personas que, para proponer o requerir como parte pública una resolución de una autoridad pública, deben emitir opinión sobre una cuestión controvertida por los interesados, quedando excluidos, en consecuencia, quienes no revisten tal calidad, como es el caso de los secretarios de juzgado, y de los peritos oficiales, los cuales, si bien emiten dictámenes sobre puntos relativos a su ciencia y arte o práctica, no lo hacen en función de parte sino como asesores especiales del juez, y están abarcados por el Art. 276.

DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

BJPT: en este capítulo se protege la Administración de justicia, pues los hechos contemplados tienden a paralizar o enervar la acción protectora del Poder Judicial sobre los derechos individuales.

Art. 273: Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

Denegación de Justicia:

Acción: consiste en negarse a juzgar, usando como pretexto la oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley. La norma se atiene al principio contenido en el artículo 15 del Código Civil.La negativa del juez recaerá sobre la última etapa del proceso, que es la sentencia.

(DONNA) La acción típica consiste en negarse a juzgar, es decir, en incumplir la obligación de juzgar los hechos traídos a su conocimiento, lo cual puede darse aceptando el proceso y no dictando sentencia o no aceptando el proceso directamente, aclarando que:

- se entiende por juzgar tanto el dictado de la sentencia definitiva como el acto procesal que concede o deniega derechos u obligaciones en asuntos en los cuales el juez tiene la obligación de resolver de acuerdo a las leyes de fondo o de forma- si bien, en principio, parecería ser que estamos en presencia de una conducta omisiva, en realidad, estamos en presencia de una conducta activa, puesto que el delito no se consuma con el mero hecho de dejar de juzgar, sino que el delito se consuma cuando se produce un acto positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

Obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley: Finalmente, decimos que el juez debe negarse a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, de manera tal que si el juez se niega a juzgar por otro motivo no estaremos en presencia del delito en cuestión:

- La obscuridad de la ley se da cuando su redacción no es del todo clara- La insuficiencia de la ley se da cuando su redacción regula la cuestión pero no la llega a abarcar en su totalidad- El silencio de la ley se da cuando no existe ley alguna que regule la cuestión

Sujeto Activo: autor de este delito debe ser un juez, entendida la aceptación en sentido amplio, que comprende a los magistrados de todas las instancias y de los tribunales unipersonales o colegiados. (DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser el juez, en un sentido estricto, es decir, aquella persona que integra el Poder Judicial y que ha sido investida de conformidad con el mecanismo previsto por la Constitución y por las demás leyes inferiores, excluyéndose, en consecuencia, los árbitros, los arbitradores amigables componedores y los funcionarios públicos que no forman parte de los tribunales de justicia integrantes del Poder Judicial.

Elemento Subjetivo: es el dolo y consiste en saber que no puede negarse a juzgar usando esos pretextos, pues no sólo se lo prohíbe el Código Penal, sino también el Código Civil (Art. 15).

Consumación: se consuma con la negativa a juzgar. No se requiere causación de perjuicio alguno. No es posible la tentativa. (DONNA) Delito de mera actividad que se consuma cuando se produce un acto positivo que exteriorice la voluntad del sujeto activo de no juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, admitiéndose, hasta ese momento, la tentativa.

En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales.

Retardo de Justicia:

Acción: consiste en retardar la administración de justicia. En la expresión utilizada, comprende la ley toda clase de resoluciones, y sus respectivos términos procesales.Objetivamente la norma señala dos presupuestos, que deben concurrir: que estén vencidos los términos que las leyes acuerdan a los jueces para decidir y que las partes o una de ellas haya requerido al juez que resuelva.

Sujeto Activo: autor de este delito debe ser un juez, entendida la aceptación en sentido amplio, que comprende a los magistrados de todas las instancias y de los tribunales unipersonales o colegiados.

Elemento Subjetivo: es un hecho doloso, pues la ley dice maliciosamente.

Consumación: se consuma cuando el juez incurre en retardo después de vencidos los términos legales y de haber sido requerido por las partes. No se requiere la producción de perjuicio alguno.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, lo cual se evidencia si tenemos en cuenta que el tipo prevé

un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en que el retardo debe haberse efectuado maliciosamente, es decir, con la intención de dañar a otro

b) De mera actividad que se consuma con el mero hecho de no administrar justicia frente al requerimiento de la parte y el vencimiento del plazo, y, por tal motivo, gran parte de la doctrina se inclina por negar la posibilidad de la tentativa.

Art. 274: El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.

Acción: consiste en no promover la persecución y represión de delincuentes, cuando el cargo impone esa obligación.

(DONNA) La acción típica consiste en dejar de promover la persecución y represión de los delincuentes, faltando a la obligación de su cargo, la cual surge en el momento en el que el funcionario público se entera, por cualquier medio, de la perpetración de un delito, aclarando que, mientras que un sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover presupone necesariamente un impulso previo, otro sector de la doctrina sostiene que el dejar de promover no presupone un impulso previo:

+ Promover es iniciar la acción respectiva y continuarla+ Reprimir es aplicar una pena o cualquier otra medida relacionada con ésta+ Perseguir es realizar las diligencias necesarias para determinar, localizar y aprehender a los autores+ Delincuente es aquella persona que realizó una conducta, dolosa o culposa, reprochable desde el punto de vista penal, haya sido condenado o no

Prueba del inconveniente insuperable: Finalmente, decimos que la omisión del funcionario público será atípica cuando pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable, lo cual configura un atentado contra el principio de inocencia, garantizado constitucionalmente, al invertir la carga de la prueba en

desmedro del imputado.

Sujeto Activo: autor de este delito puede ser el funcionario público cuyo deber específico comprenda la persecución y represión de los delincuentes. Comprende, pues, funcionarios judiciales, policiales y administrativos: jueces, fiscales, miembros de la policía, de fuerzas de seguridad y penitenciarias, entre otros.

(DONNA) Es un delito especial o propio en el que sujeto activo sólo puede ser un funcionario público competente para la persecución y represión de los delitos, es decir, según Donna:

a) Los juecesb) Los miembros del Ministerio Público Fiscalc) Los miembros de las fuerzas policialesd) Los miembros de las fuerzas de seguridad

Consumación: se trata de una figura dolosa y de omisión. El delito queda consumado con la omisión, independiente de los resultados.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directob) Que se consuma con la mera omisión del funcionario público de cumplir con los deberes a su

cargo, siendo inadmisible la tentativa

Aclaración: el párrafo final del artículo, por el que el delito no se comete si el funcionario prueba que su omisión provino de un inconveniente insuperable, es innecesario; ya se sabe que una omisión por motivos insalvables no puede ser punible. Habría que decir lo mismo en casi todos los delitos.

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

Los delitos incluidos en esta parte del Código atacan a la fe pública, por hacer aparecer como auténticos y reveladores de verdad signos o documentos que no son auténticos o mienten sobre lo representado. Pero todos estos objetos vienen señalados por una particular característica, que les ha sido otorgada por el Estado: Son instrumentos de fe (Ya sea por las formas de su representación, como la moneda; o por la persona que interviene en su formación, como los instrumentos públicos); o se los ha dotado de una determinada prestación acreditadora de su procedencia y contenido (Estos son los denominados instrumentos privados).

Sin embargo, debemos decir que mucha gente ha llegado a pensar que estos delitos, más que a preservar la fe pública en sentido propio, están enderezados a proteger la confianza general en la autenticidad y veracidad de los objetos, para que éstos cumplan debidamente sus finalidades jurídicas.Como dijimos que los signos e instrumentos pueden verse atacados tanto en su autenticidad coro en su veracidad los dos grandes modos comisivos que hallaremos aquí serán la imitación de sus características de autenticidad (Ya sea mediante la creación o alteración) y

la inmutación (Inclusión mentirosa de circunstancias no ocurridas). Dentro de cada Capítulo encontraremos delitos que corresponden a ambos modos.

BJPT: el bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la confianza que la colectividad deposita en ciertos instrumentos, valores, signos, etc. a los cuales el Estado les confiere autenticidad, valor o fuerza probatoria.

Hay tres formas de afectar la fe pública:

Imitación Falsificación Supresión

FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CRÉDITO

BJPT: lo que se protege es la moneda como instrumento de cambio, es decir, como elemento facilitador de las transacciones, no por el valor de sus componentes materiales, por lo cual dicha protección se extiende a instrumentos o títulos que también facilitan el intercambio, ya representando a la moneda (billetes de banco), ya otorgándole modalidades especiales a su circulación (títulos al portador, documentos de crédito). La ley tiene presente el peligro de menoscabo del crédito y su repercusión en una eventual restricción de las transacciones, lo cual, al fin, constituye un verdadero peligro común que puede afectar al Estado como garantizador general de la fe que merecen esos símbolos.

La ley aquí no tiene presente el daño patrimonial que puedan sufrir ciertas personas, sino el peligro de menoscabo de crédito; lo cual constituye un peligro común que puede afectar al Estado como garantizador general de la fe que merecen estos símbolos (Ya sea moneda, billetes, etc.).

(DONNA) El título 12do del libro 2do del CP regula los delitos contra la fe pública, y, en consecuencia, hay que determinar qué se entiende tal, y, al respecto, se han esbozado una multiplicidad de teorías que se extienden desde el derecho romano hasta la actualidad:

1) En el derecho romano, lo que protegían estos delitos era el derecho a la verdad, el cual se desprendía de la definición de falsedad dada por Paulo, quien decía que falso es aquello que en verdad no es, pero que afirma ser verdad, y, esta teoría, se trasladó posteriormente a España, y es así que las partidas establecían que la falsedad es el mudamiento de la verdad, y, dentro de ese mismo país, pero en la actualidad, Pacheco adopta esta teoría, al decir que la falsedad es una falta a la verdad

2) Carrara distingue la fe privada y la fe pública sosteniendo que las falsedades en documento privado y las falsedades en documento público constituyen delitos distintos:

a) La falsedad privada es, en realidad, una defraudación, que lesiona, por un lado, la propiedad de un solo particular, y, por el otro, la creencia de un solo particular en quien presenta la moneda o el contratob) La falsedad pública, en cambio, lesiona la creencia de todos los ciudadanos en la autoridad pública

3) Pessina sostiene la fe pública es la certeza jurídica que no se genera en razón de la confianza que tiene un particular en otro particular sino que se genera en razón de la confianza que da fuerza probatoria a algunos objetos o signos o formas exteriores, y, esta teoría, es seguida en nuestra doctrina por Soler y por Fontán Balestra

4) Manzini sostiene que la fe pública es una necesidad y una costumbre de la vida social que permite el desarrollo de determinadas relaciones sociales que se entablan entre un número indeterminado de personas

5) Binding sostiene que la fe pública consiste en la pureza del proceso probatorio que se obtiene mediante la autenticidad y la veracidad del medio de prueba, y, por tal motivo, se prohíbe, por un lado, probar la verdad o la falsedad con medios probatorios falsos, y, por otro lado, probar una falsedad con medios de prueba auténticos. De esta manera, Binding da un giro copernicano en cuanto al bien jurídico protegido, que, hasta ese momento, consistía en la verdad, puesto que, a partir de él, muchos autores, fundamentalmente italianos y alemanes, han pasado ha sostener que el bien jurídico protegido consiste en el documento mismo y no en el efecto que tiene el delito en la colectividad

6) Tozzini y Baigún sostienen que el Estado tiene una doble función:+ Por un lado, cumple una función autorreguladora de su propia actividad, y, a tales fines, habilita funcionarios para que desempeñen esa actividad valiéndose de determinados objetos o signos y formas exteriores que impone el Estado en forma obligatoria+ Por otro lado, cumple una función reguladora de la actividad de los particulares

Así, los particulares, dejan de volcar su confianza en otros particulares, y pasan a volcarla en el propio Estado, confiando en que desempeñará correctamente las 2 funciones que le competen, y, justamente, la fe pública consiste en la confianza general que despiertan las instituciones creadas por el Estado en esas 2 funciones

7) Ramos, cuya teoría es la más seguida por la doctrina y por la jurisprudencia nacional, sostiene que las falsedades, generalmente, configuran un medio para ejecutar otro delito, y, en consecuencia, es necesario que la falsedad, que es en sí misma violatoria del principio de buena fe, produzca un perjuicio en otros bienes jurídicos, y, fundamentalmente, en la propiedad ajena

8) Creus sostiene que la fe pública se ve afectada cuando la falsedad es idónea para suscitar en cualquiera la confianza errónea, no bastando la confianza infundada de un sujeto determinado, de manera tal que, el autor citado, adopta un criterio objetivo, según el cual, la fe pública se ve afectada cuando cualquier sujeto que se hubiese encontrado en la misma situación que el sujeto pasivo hubiese confiado erróneamente en la autenticidad y veracidad del instrumento

9) La doctrina moderna sostiene que la fe pública, que es predominantemente subjetiva, es un presupuesto de la seguridad del tráfico jurídico, que es predominantemente objetiva, y ésta es el bien jurídico protegido, es decir, que la confianza en el tráfico jurídico, que es la fe pública, garantiza la seguridad del tráfico jurídico, que es el bien jurídico protegido

10) Finalmente, Antolisei sostiene que la falsedad nunca tiene un fin en sí misma, sino que es en realidad una defraudación, que es utilizada como medio para afectar otros bienes jurídicos, y, en consecuencia, los delitos contra la fe pública son delitos pluriofensivos, en el sentido que, no solamente lesionan la fe pública, sino que también ponen en peligro otros bienes jurídicos, que variarán según cuál sea el delito cometido, y, estos bienes jurídicos, si bien deben ser puestos en peligro real, concreto y efectivo, no necesariamente deben ser lesionados

Generalidades: Dinero

Concepto de Moneda: es, según la concepción tradicional, una pieza de metal, por lo común en forma de disco, acuñada con sellos o atributos determinados, cuyo peso y ley están garantizados por el Estado, que sirve como medida común para el precio de las cosas y facilita los cambios.

Aspecto Económico: para que el dinero tenga valor, su cantidad debe ser limitada; si existe en gran cantidad, se gastaría mucho y todo aumentaría; por ello es que los poderes constitucionales regulan el dinero y las operaciones bancarias, no cediéndolas a particulares.

El dinero es un moderno medio de cambio y unidad para expresar los precios y las deudas.Controlando el dinero y el crédito, el gobierno a través del Banco Central, puede influir en el equilibrio entre el ahorro y el gasto de inversión.

Aspecto Jurídico: la falsificación de moneda, al aumentar el circulante, tiene como efecto negativo, la inflación.

Clases de Moneda: la voz moneda se utiliza en dos acepciones:

La primera se refiere al todo el dinero emitido;

La segunda se refiere al disco metálico.Nuestro Código Penal se refiere a esta segunda y se caracteriza por el metal con que están hechas: oro, plata, cobre, níquel, etc.

Según estos metales, la moneda se clasifica en:

a) Moneda de Ley: la moneda es de ley exacta, es decir de oro – plata, conforme a un peso definido y a una aleación definida. Se trata de una certificación oficial de que ese objeto tiene esas características.

b) Moneda Divisionaria: al necesitarse hacer pagos en cantidades elevadas, se hicieron monedas más chicas, de menor peso, aunque del mismo metal, que se dio en llamar moneda intermedia.

c) Moneda de Cambio: son monedas de otros metales, con valor casi nulo, representativas de una pequeña cantidad, que sirven sólo al comercio minorista y a la compensación de diferencias, como es el vuelto.

d) Papel Moneda: es una moneda que se hace en papel que tiene algunas características especiales con rasgos, cantidad y palabras establecidas, que sirve para pagar, debido a que es de recepción obligatoria.Se trataba de un vale, ya que si era llevada a una institución oficial, a cambio del papel, daban monedas. Luego, con el tiempo, se evitó esta convertibilidad. Así, el papel moneda es un objeto representativo de un valor. Este papel se llama billete, que es la forma abreviada de lo que nuestro C.P. llama billete de banco.

Art. 282: Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.

Objeto de las Acciones: es un caso especial de falsedad documental y la falsificación recae sobre un objeto que es la moneda de curso legal.

Por moneda debe entenderse solamente la que tiene curso legal en la Argentina y por ende su circulación es obligatoria, con confianza cancelatoria de las obligaciones a ejecutarse en nuestro territorio.En el anverso debe estar el Escudo de Armas de la Nación con la inscripción República Argentina y el año de acuñación y en el reverso un busto cubierto por el gorro frigio, que simboliza la libertad, e inscripción de la palabra libertad y la denominación, valor y ley moneda.

Acciones:

Falsificar: la fabricación de moneda presupone la existencia de un signo oficial de moneda, genuino u original, una moneda de ciertas características determinadas oficialmente.Para falsificar es necesario un modelo preconcebido. El falsario imita dicho modelo. Por ende, falsifica quien fabrica la moneda, cualquiera sea el medio de que se valga, ya sea que grabe planchas con ese fin o simplemente dibuje sobre papel los billetes. El delito se comete por el solo hecho de la fabricación.Otro requisito es la expendibilidad, es decir, que la moneda debe ser idónea para que tenga posibilidades de circular entre el público como si fuera auténtica.El grado de imitación debe ser suficiente para que un número indeterminado de personas la acepte como verdadera. De existir la idoneidad, el valor es irrelevante (por ejemplo, es lo mismo falsificar una moneda de cinco centavos idónea que una de un peso también idónea).En cuanto al número de monedas a falsificar, para Soler basta con una, para Molinario una serie.

Introducir: lo hace quien, desde el extranjero hacia el país, la importa. El introductor es una persona distinta al falsificador.

Expender: el que expende se supone el dueño de la moneda falsa que la vende o la coloca poco a poco.Expender es hacer aceptar como moneda buena las falsificaciones; es entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como verdadera ya sea a título oneroso (darla en pago) o gratuito (donación).

Poner en Circulación: es el primero que la hace circular. Es decir, poner en circulación el primero que la ingresa al circuito financiero y hace circular el que la recibe ya circulando.

(DONNA) Las acciones típicas consisten en falsificar moneda que tenga curso legal en la República y en introducirla, expenderla o ponerla en circulación, aclarando que, en realidad, la introducción, el expendio y la puesta en circulación, requieren como presupuesto la falsificación, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3 últimas acciones no son más que el agotamiento de la falsificación:

1) Falsifica quien imita o copia un modelo de moneda determinado oficialmente, de manera tal que, si, por Ej., un sujeto busca crear una moneda que no se condice con dicho modelo, la conducta será atípica del delito en cuestión, como es el caso de quien elabora una moneda de oro con el escudo nacional por el valor de

1.000 pesos, a lo que cabe agregar que:a) La moneda falsificada debe ser expendible, es decir, que debe ser idónea para poder circular entre

un número indeterminado de personas como si fuera una moneda auténtica, puesto que, si solamente engaña a una o a algunas personas, no estaremos en presencia del delito en cuestión, sin perjuicio de que podamos estar en presencia del delito de estafa

b) Según Soler, para que se tipifique el delito, basta con que se falsifique una sola moneda, y, según Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, a diferencia de lo que ocurre con las falsificaciones de documentos, las monedas deben ser falsificadas en serie, no bastando la falsificación de 1 ó 2 ejemplares, y fundamenta su posición, por un lado, en el bien jurídico protegido, y, por el otro, en el concepto mismo de fabricación de moneda, que presupone la elaboración de ejemplares en cantidad

2) Introduce quien importa la moneda falsificada, es decir, quien la hace entrar desde el extranjero al país, pudiendo hacerlo por cualquier medio, sea éste legal o ilegal

3) Expende quien entrega la moneda falsificada a alguien que la acepta como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título, sea éste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla

4) Pone en circulación, según Fontán Balestra, quien hace circular la moneda falsa, por 1era vez, luego de haberla recibido de manos del falsificador, y, según Molinario, Aguirre Obarrio y Donna, esta acción la llevan a cabo, generalmente, quienes compran al por mayor las monedas al falsificador, a un precio mucho menor del que ellas expresan, para, posteriormente, colocarlas en el público.

Objeto de las acciones: La falsificación de moneda es un caso especial de falsificación de documento, que se especializa, justamente, porque lo que se falsifica es moneda de curso legal en la República:

+ La moneda de curso legal es aquella que:◙ Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado como los particulares, tienen la obligación de recibirla para la cancelación de las deudas que, en su origen o por derivación, deban cancelarse en moneda◙ Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente

+ La moneda a la que alude el tipo penal:◙ Según la mayoría de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se circunscribe a la moneda metálica y fundamentan su posición en los antecedentes de la norma◙ Según la minoría de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende a la moneda metálica y al papel moneda y fundamentan su posición en la equiparación que hace el Art. 285

Tipo Subjetivo: doloso.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo, puesto que:

quien falsifica debe saber que la moneda que quiere imitar es de curso legal quien introduce, expende o pone en circulación debe saber que la moneda que recibe

proviene de una falsificaciónb) Que se consuma:

+ cuando la acción típica es falsificar, desde que la moneda falsificada está lista y es expendible+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda falsificada traspasa la frontera+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda falsificada es aceptada por alguien como auténtica+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente.

(DONNA) Concurso con otros delitos

El delito no se multiplica si el falsificador, además, introduce, expende o pone en circulación el mismo objeto

y en el mismo contexto, pero, lógicamente, habrá concurso si, por Ej., se introduce moneda falsificada en 2 oportunidades diferentes.

Sujeto Activo: cualquiera.

Consumación: falsificar, se consuma cuando queda una pieza falsificada y en condiciones de expendibilidad; introducir, cuando traspasa la frontera; expender, cuando fue aceptada por otro y poner en circulación, cuando se la coloca en el circuito.La multiplicidad de acciones no multiplica la delictuosidad.

Art. 283: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o alterada. Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión.

Acción: las acciones consisten en: a) en cercenar o alterar moneda de curso legal; b) en introducir, expender o poner en circulación moneda cercenada o alterada; c) en alterar la moneda, cambiándole el color.En cuanto a la noción de introducir, expender o poner en circulación, vale lo dicho en el artículo anterior.

Cercenar: es cortar o quitar metal a la moneda, disminuyendo su valor intrínseco (Ej.: mediante cortes, raspaduras, medios químicos, etc.). En el cercenamiento se crea un desequilibrio entre el valor legal de la moneda y la substancia de que ella está compuesta.

Alterar: es dar a la moneda la apariencia de un valor superior. Se trata de una adulteración que consiste en aumentar a la moneda su valor escrito. Ej.: mediante raspaduras parciales, sustitución o sobreposición de signos, etc.

Dado el significado de ambos verbos, creemos que tienen razón quienes piensan que este artículo se refiere únicamente a la moneda metálica.

La ley prevé en el segundo párrafo, con pena sensiblemente menor, la alteración consistente en cambiar el color de la moneda. El hecho debe consistir solamente en el cambio de color, manteniendo el grabado original de la moneda. Se sanciona aquí a quien quiere pasar por moneda de oro la que es de plata o de cobre.Si la operación consistiera en cubrir la moneda con un enchapado de oro en el que aparecen los signos de la moneda que se quiere imitar, habrá falsificación.

Cercenar significa quitar parte del metal que forma la moneda metálica por cualquier procedimiento, respetando su conformación. Alterar es cambiar o modificar de cualquier otro modo la moneda metálica o el papel moneda, dándole una apariencia de distinto valor (Por lo general uno mayor). El delito se consuma en el momento en que se ha quitado el metal o cuando se ha logrado la alteración Ambos admiten la tentativa.

Tanto el cercenamiento como la alteración hacen necesaria la existencia de una moneda de curso legal verdadera que pierda parte de su valor metálico o varíe su valor, manteniendo aparentemente el que tenía originariamente.

La forma específica es una figura autónoma porque la acción está constituida por un modo específico de alteración: cambio de color de la moneda metálica o del papel. Este cambio debe tender a hacer aparecer la moneda alterada como de un valor distinto de la verdadera.

(DONNA) Las acciones típicas consisten en cercenar o alterar moneda que tenga curso legal en la República y en introducirla, expenderla o ponerla en circulación, aclarando que, en realidad, la introducción, el expendio y la puesta en circulación, requieren como presupuesto el cercenamiento o la alteración, lo cual lleva a Soler a sostener que estas 3 últimas acciones no son más que el agotamiento del cercenamiento o de la alteración:

1) Cercena quien quita una parte del metal que forma la moneda metálica, respetando su forma general y su cuño, haciendo que no pierda su expendibilidad, pero haciendo que vea disminuido su valor real

2) Altera quien cambia o modifica el valor real de la moneda valiéndose de cualquier modo que no sea el cercenamiento

3) Introduce quien importa la moneda cercenada o alterada, es decir, quien la hace entrar desde el extranjero al país, pudiendo hacerlo por cualquier medio, sea éste legal o ilegal

4) Expende quien entrega la moneda cercenada o alterada a alguien que la acepta como auténtica, pudiendo hacerlo por cualquier título, sea éste oneroso, como es el caso de darla en pago, o gratuito, como es el caso de donarla

5) Pone en circulación, según Fontán Balestra, quien hace circular la moneda cercenada o alterada, por 1era vez, luego de haberla recibido de manos del cercenador o del alterador.

Ahora bien, lo que se debe cercenar, alterar, introducir, expender o poner en circulación, es moneda de curso legal en la República:

+ La moneda de curso legal es aquella que:◙ Es un medio legal e irrecusable de pago, en el sentido que, tanto el Estado como los particulares, tienen la obligación de recibirla para la cancelación de las deudas que, en su origen o por derivación, deban cancelarse en moneda◙ Es de curso forzoso, en el sentido que el curso legal lo tiene forzosamente

+ La moneda a la que alude el tipo penal:◙ Cuando la misma es cercenada, según la totalidad de la doctrina, se circunscribe a la moneda metálica, puesto que el papel moneda no puede llegar a ver disminuido su valor real◙ Cuando la misma es alterada:

Ф Según la mayoría de la doctrina, en la que se enmarca Donna, se circunscribe a la moneda metálica y fundamentan su posición en los antecedentes de la normaФ Según la minoría de la doctrina, en la que se enmarca Creus, comprende a la moneda metálica y al papel moneda y fundamentan su posición en la equiparación que hace el Art. 285

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo b) Que se consuma:

+ cuando la acción típica es cercenar, desde que se quita el metal+ cuando la acción típica es alterar, desde que se ha logrado el fin propuesto+ cuando la acción típica es introducir, desde que la moneda traspasa la frontera+ cuando la acción típica es expender, desde que la moneda es aceptada por alguien como auténtica+ cuando la acción típica es poner en circulación, desde que la moneda comienza a circular en virtud del despliegue del acto correspondiente

(DONNA) Concurso con otros delitos

El delito no se multiplica si el cercenador o el alterador, además, introduce, expende o pone en circulación el mismo objeto y en el mismo contexto, pero, lógicamente, habrá concurso si, por Ej., se introduce moneda cercenada o alterada en 2 oportunidades diferentes

Art. 284: Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil.

Acción: consiste en expender o circular la moneda falsa, cercenada o alterada, verbos que ya he considerado al tratar los artículos 282 y 283. Sin embargo, la ley no se refiere aquí a poner la moneda en circulación, sino a circularla, lo cual supone también el caso del que la recibió ya circulando y la entregó a su vez a otro.

Elemento Subjetivo: el autor ha recibido la moneda de buena fe, es decir, sin saber que es falsa o que está cercenada o alterada. Resulta así que, en la mayoría de los casos, el autor ha sido víctima de la falsificación, con lo que se cumple la primera parte del hecho. La figura se completa con la exigencia de que el autor conozca la falsedad, cercenamiento o alteración de la moneda en cuanto la expende o circula.

Sujeto Activo: es quien la hace circular y no quien la pone en circulación.

Es construido a partir del aspecto subjetivo, ya que es precisamente un presupuesto de ese carácter la base de la acción típica, el agente tiene que haber recibido la moneda falsa de buena fe, en la creencia de que era una moneda verdadera en su integridad.

Las acciones son las de expender y circular la moneda. Debe realizarse existiendo en el agente el conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración. La duda no es suficiente para conformar este elemento subjetivo. A este elemento tiene que sumarse la voluntad de expender o hacer circular la moneda como si fuere íntegramente verdadera. Solo es compatible con el dolo directo.

Art. 285: Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado.

Se equipara no sólo a los fines de la pena sino a los del tipo en su totalidad.

Tener en cuenta que este artículo fue modificado por ley 25.930 que también deroga el art. 286.

Se equipara:

Billetes de Banco Legalmente Autorizados: es el papel moneda, de curso forzoso y de valor simplemente representativo. Sólo el Congreso Nacional puede otorgar la facultad de emitir papel moneda, y en la actualidad, el único banco autorizado a tal efecto es el Banco Central.

Títulos de la Deuda Nacional, Provincial o Municipal, y sus Cupones: estos son los títulos que se otorgan a las personas que han suscripto un empréstito nacional, provincial o municipal, y documentan dichos títulos (las obligaciones contraídas por el Estado en uso del crédito público). Estos títulos están respaldados por el Estado nacional, provincial o municipal que los haya emitido, y son pagados por el tesoro público. Su curso no es forzoso sino meramente comercial, y no son pagaderos a la vista ("a la vista": se pagan en el momento en que se presentan), sino en la fecha indicada para el rescate. En cuanto a los cupones, se los incluye en la disposición porque contra su presentación, y sin necesidad de acompañar el título, se puede efectuar el cobro del importe y de los intereses.

Bonos o Libranzas: los bonos o libranzas del Tesoro nacional, provincial o municipal, se diferencian de los títulos anteriores en que ellos no provienen de ningún empréstito.Con relación a los billetes de la lotería nacional, la jurisprudencia sostuvo que se trata de documentos públicos, pero que su falsificación o adulteración no está equiparada a la de la moneda. Sin embargo, otros fallos han sido contrarios a este criterio, sosteniendo que deben ser equiparados por tratarse de una libranza.

Títulos, Cédulas y Acciones al Portador, Emitidos por los Bancos o Compañías Autorizadas para Ello: debe tratarse de títulos, cédulas o acciones que están respaldadas por el crédito estatal (Ej.: cédulas hipotecarias), y no de títulos o acciones comunes emitidas por una sociedad anónima.

Cheques: solamente los oficiales pero luego de la reforma, a mi criterio, se incluyen todos (es decir también los de bancos privados). Específicamente, la reforma incluye los cheques de viajero, es decir aquellos documentos que equivalen a dinero en efectivo en cualquier parte del mundo y que tienen la función del cheque nacional, en cuanto a que es una orden de pago pura y simple, pero que puede ser utilizado mundialmente.El tipo aclara, respecto de estos últimos, cualquiera sea la sede del banco girado, es decir del banco emisor de los cheques de viajeros. Sin embargo, hay que tener en cuenta, que compañías como American Express también emite cheques de viajeros sin ser un banco.

Tarjetas de Compra, Débito o Crédito: la de crédito es un instrumento plástico otorgado a una persona física o a personas físicas representantes de personas

de existencia ideal, manteniendo la propiedad de la misma el otorgante, que debe llevar impreso un número de serie, código de seguridad, apellido y nombre del titular de uso, período de validez y al dorso firma del titular precario, que se utiliza para realizar todo tipo de compras en los comercios adheridos al sistema, debiendo ser abonadas las compras efectuadas por el usuario contra entrega de un resumen en el domicilio denunciado.La de débito, se diferencia a la anterior por el hecho de que siempre debe estar asociada a una cuenta bancaria y que el monto de la compra es debitado de la misma en el acto de efectuarla.

Moneda Extranjera: es aquella que representa la unidad monetaria de otro Estado y que no tiene curso legal en nuestro país.

Este artículo realiza una equiparación para determinar los objetos susceptibles de ser objeto en cualquiera de los arts anteriores.

Los billetes de banco legalmente autorizados son papel moneda emitidos según las leyes de la Nación. Los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones se incluyen porque es el Estado el que garantiza el pago de ellos. Lo mismo ocurre con los bonos o libranzas de los tesoros nacionales, provinciales o municipales.

Art. 286: Artículo derogado por art. 3° de la Ley Nº25.930 B.O. 21/9/2004.

Texto Derogado: Si la falsedad, cercenamiento o alteración se cometiere respecto de monedas extranjeras que no tengan curso legal en la República o respecto de billetes de banco, títulos de deuda pública, títulos al portador y documentos de crédito extranjeros, la pena será de uno a cinco años de prisión en el caso del artículo 282, de seis meses a dos años en el del artículo 283 y de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos de multa en el del artículo 284.

Art. 287: Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada.

Acción: las acciones consisten en fabricar, emitir o autorizar la fabricación o emisión de moneda con título o peso inferior al de la ley o billetes de banco, títulos, cédulas o acciones al portador en cantidad no autorizada.

(DONNA) Las acciones típicas consisten en fabricar, emitir o autorizar la fabricación o emisión de moneda o de los valores enunciados por el tipo:

1) Fabrica quien lleva a cabo la actividad material de confeccionar la moneda o el valor2) Emite quien lleva a cabo la actividad jurídica de disponer la puesta en circulación de la moneda o el valor3) Autoriza quien lleva a cabo la actividad jurídica de dar los decretos necesarios para que la moneda o el

valor pueda ser fabricado o emitido.

Objetos Materiales: al referirse la disposición al título o peso inferior al de la ley, es evidente que se refiere a la moneda metálica. Por título ha de entenderse la proporción que, según la ley, deben guardar los metales con cuya aleación se fabrica la moneda; como si una moneda de oro, que debiera ser de 18 kilates, lo fuera de 16.

(DONNA) Ahora bien, las acciones típicas pueden recaer sobre:a) Moneda metálica, en cuyo caso la acción sólo será típica si la misma es acuñada con títulos o

pesos inferiores a los que establece la ley, de manera tal que es atípica la conducta de quien emite, fabrica o autoriza emitir o fabricar, una cantidad mayor de moneda metálica a la que establece la ley:

+ Título es la proporción de cada uno de los metales utilizados para la acuñación de la moneda

+ Peso es la cantidad de metal que debe tener cada monedab) Papel moneda, títulos, cédulas y acciones al portador, en cuyo caso la acción sólo será típica si la cantidad emitida o fabricada, o la cantidad que se autoriza emitir o fabricar, es superior a la establecida por la ley, de manera tal que es atípica la conducta de quien utiliza títulos o pesos inferiores a los que establece la ley a la hora de la realización del billete o del valor

Sujeto Activo: los autores son los funcionarios encargados de dar autenticidad a la moneda y los directores o administradores de compañías privadas, cuando éstas son contratadas para la fabricación de la moneda.

Elemento Subjetivo: el hecho es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento del falso peso o aleación de la moneda o la cantidad no autorizada de papeles emitidos o fabricados.

(DONNA) Tipo subjetivo, consumación y tentativa

Es un delito:a) Doloso que sólo admite el dolo directo b) Formal o de mera actividad que se consuma con la actividad material de fabricar o con la

actividad jurídica de disponer la puesta en circulación o dar la autorización, sin que se requiera ningún resultado como elemento independiente de la conducta.

Consumación: se consuma con la fabricación o con disponerla circulación.

Las conductas son las de fabricar, emitir o autorizar la fabricación o emisión. Fabrica el que confecciona materialmente la moneda o el valor; emite quien dispone la puesta en circulación; autoriza una y otra cosa aquel cuya intervención jurídica permisiva es necesaria para que la moneda o el valor se puedan fabricar o emitir legalmente.

Los posibles autores son los funcionarios públicos o los directores o administradores de bancos o compañías. Son los que están legalmente autorizados para fabricar, emitir o autorizar, si no fuese así el delito se´ria el de falsificación. El delito es de actividad que se consuma con la simple actividad material de fabricar o la jurídica de dispones la puesta en circulación o dar la autorización. El dolo requiere el conocimiento del título, peso o cantidad determinadas por la ley.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES

Art. 299: Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título.

Se reprimen actos preparatorios de los delitos anteriormente estudiados.La acción consiste en fabricar, introducir en el país o conservar en su poder materias o instrumentos conocidamente destinados a la falsificación.Se requiere que el objeto sea conocidamente destinado a la falsificación. Esto indica, por un lado, que estamos ante una figura dolosa (el autor debe conocer el destino del objeto, debe saber que está destinado a la falsificación), y por otro lado, que teniendo en cuenta la naturaleza del objeto, debe ser notorio que el mismo será destinado a la falsificación.La figura no requiere un resultado; por el contrario, si hubiese resultado (Ej.: se comenzó a falsificar) el caso encuadraría en tentativa de falsificación o directamente en alguno de los delitos de falsificación estudiados.La mayoría de los autores coincide en señalar que no obstante tratarse de actos preparatorios, es posible la tentativa. Así ocurriría si el sujeto fuese descubierto por las autoridades cuando intenta introducir las materias o instrumentos en el país.

Se sanciona a quienes fabriquen, introduzcan en el país o conserven en su poder, instrumentos destinados a falsificar. Fabrica el que construye, hace, o elabora el objeto típico. Introduce en el país el objeto quien lo hace traspasar las fronteras desde un país extranjero. Conserva en su poder quien lo tiene, asumiendo dicha tenencia el carácter de permanencia. Los objetos del delito son toda sustancia que puede servir para la falsificación (Papel, metal, máquinas, etc.) Estos objetos deben ser conocidamente destinados a cometer algunas de las falsificaciones, implica una destinación objetiva de los objetos a la falsificación. El delito se consuma con la realización de las acciones, sin que se requiera ningún resultado. Es un delito de simple conducta. Tanto la introducción como la fabricación admiten tentativa, no así la conservación.