-1- สัญญาทางปกครอง (Administrative contract)

ความเปนมาและวิวัฒนาการของสัญญาทางปกครองในประเทศไทย ความเปนมาและวิวัฒนาการของสัญญาทางปกครองอาจแยกพิจารณาไดเปน 2 ชวง ชวงแรก คือ ชวงกอนมีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และชวงที่สอง คือชวงหลังการมีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 25421 กอนมีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 มิไดมีการแยกสัญญาของฝายปกครองออกเปนสัญญาทางปกครองกับสัญญาทางแพง คือสัญญาของ ฝายปกครอง (สัญญาของทางราชการ) นั้น ไมมีสัญญาทางปกครองในความหมายปจจุบัน สิ่งสําคัญของสัญญาทางปกครองซึ่งในปจจุบันถือเปนหัวใจสําคัญที่สุด คือจะตองอยูภายใตระบบกฎหมายมหาชน เมื่อสัญญาทางปกครองในความหมายปจจุบันเริ่มกําหนดขึ้นโดยพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แตเดิมสัญญาของทางราชการ สัญญาทางภาครัฐ สัญญาจัดทําบริการสาธารณะ สัญญาสัมปทาน สัญญาเหลานี้หากมาดูกฎหมายในปจจุบันอาจจะมองไดวา ก็คือสัญญาทางปกครอง สัญญาของฝายปกครองที่มีข้ึนกอนจัดตั้งศาลปกครองจะอยูภายใตระบบกฎหมายเอกชนทั้งสิ้น และศาลในการพิจารณาคดีของประเทศไทยก็เปนระบบศาลเดี่ยว คือศาลยุติธรรมประกอบดวยศาลชั้นตน ศาลอุทธรณและมีศาลสูงสุดคือศาลฎีกา ดวยเหตุนี้สัญญาของฝายราชการหรือสัญญาของภาครัฐตาง ๆ เมื่อมีปญหาขอพิพาทเกิดขึ้นจึงฟองตอศาลยุติธรรมทั้งสิ้น หลักกฎหมายที่ใชในการพิจารณาเปนหลักกฎหมายเอกชน คือประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ตอมาเมื่อรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 โดยบทบัญญัติที่ไดกําหนดไวในหมวด 8 สวนที่ 4 มาตรา 276 ถึงมาตรา 280 เปนเรื่องที่เกี่ยวกับโครงสรางและอํานาจหนาที่ของศาลปกครอง จึงไดเปล่ียนแปลงระบบศาลของไทยใหชัดเจน โดยใหจัดตั้งศาลปกครองขึ้นเปนระบบศาลคูตามแนวความคิดจากประเทศฝรั่งเศส ถาเปนคดีปกครองระหวางเอกชนกับหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐ หรือระหวางหนวยงานของรัฐหรือเจาหนาที่ของรัฐดวยกัน ซ่ึงตองพิจารณาตามกฎหมายมหาชน อาํนาจในการพิจารณาคดีใหอยูในอํานาจของศาลปกครอง

1 ดร.กฤษณ วสีนนท บรรยายหลักสูตรนักกฎหมายมหาชนภาครัฐ เมื่อวันที่ 24 มีนาคม 2548

-2-

การเปล่ียนแปลงการปกครองจากสมบูรณาญาสิทธิราชมาเปนระบบการปกครองประชาธิปไตยใน พ.ศ. 2475 รัฐบาลในขณะนั้นโดยทาน ปรีดี พนมยงค (พ.ศ. 2476) เปนบุคคลสําคัญในการเปลี่ยนแปลงการปกครอง มีบทบาทที่สําคัญในการที่จะพัฒนากฎหมายมหาชน พัฒนาการตรวจสอบการใชอํานาจรัฐตามแนวทางของกฎหมายฝรั่งเศส และทานฯ พยายามที่จะจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย ในลักษณะเดียวกันกับสภาแหงรัฐของฝรั่งเศส แตไมกลาเรียกวา “ศาลปกครอง” ในขณะนั้นเพราะเกรงวาจะเปนชองทางใหประเทศตะวันตกซึ่งไดทําสนธิสัญญาสงวนสิทธิสภาพนอกอาณาเขตใหแกคนชาติของตนไวกับประเทศไทยยื่นเขามาแทรกแซงได รัฐบาลในขณะนั้นจึงเรียกชื่อหนวยงานที่จะจัดตั้งขึ้นวา “คณะกรรมการ” โดยเสนอใหมีการตราพระราชบัญญัติวาดวยคณะกรรมการกฤษฎีกา พุทธศักราช 2476 จัดตั้ง “คณะกรรมการกฤษฎีกา” ขึ้น โดยใหมีหนาที่ในการจัดทํารางกฎหมายและใหคําปรึกษาทางกฎหมายแกรัฐบาล กับใหมีอํานาจหนาที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีปกครองตามที่กฎหมายใหอยูในอํานาจของคณะกรรมการกฤษฎีกา ตอมาสมัยในป พ.ศ. 2522 สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา โดยทาน ดร.อมร จันทรสมบูรณ ไดเสนอใหมีการตราพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2522 ยกเลิกพระราชบัญญัติ- วาดวยคณะกรรมการกฤษฎีกา พุทธศักราช 2476 และพระราชบัญญัติเรื่องราวรองทุกข พ.ศ. 2492 โดยยุบเลิกคณะกรรมการเรื่องราวรองทุกขเขาเปนคณะกรรมการประเภทหนึ่งของคณะกรรมการกฤษฎีกา โดยรวมเรียกชื่อใหมวา "คณะกรรมการวินิจฉัยรองทุกข"2 และกําหนดใหคณะกรรมการวินิจฉัยรองทุกขมีอํานาจหนาที่พิจารณาขอพิพาททางปกครองระหวางรัฐกับเอกชน โดยใชการพิจารณาระบบไตสวน เมื่อองคคณะวินิจฉัยช้ีขาดแลว รูปแบบคลายคําพิพากษา แตไมมีสภาพบังคับ ตองเสนอคําวินิจฉัยไปยังนายกรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาสั่งการ และเมื่อนายกรัฐมนตรีพิจารณาสั่งการอยางไร ใหดําเนินการบังคับตามนั้น ซึ่งการตัดสินใจขั้นสุดทายในการพิจารณาคดีปกครองยังอยูที่ผูบริหารสูงสุด ซ่ึงระบบนี้เปนระบบของฝรั่งเศสที่เกิดขึ้นในสมัย นโปเลียน ประเทศไทยเอาระบบพิจารณาคดีปกครองฝรั่งเศสมาใชในสํานักงานกฤษฎีกา (ตั้งแต ป พ.ศ. 2522-2529) พนักงานเจาของสํานวนเปนผูรับผิดชอบทําหนาที่เสมือนกับเปนตุลาการผูแถลงคดี 2 อางแลวเชิงอรรถที่ 1

-3-

(สรุปขอเท็จจริง ขอกฎหมาย และความเห็นของตนเกี่ยวกับคดีนั้น) ตุลาการผูแถลงคดี ทําหนาที่ เปนผูถวงดุลโดยตรวจสอบทั้งการสรุปสํานวนและเสนอความเห็นชี้ขาดเบื้องตนกอนการลงมติวินิจฉัยโดยองคคณะวินิจฉัยช้ีขาด อันเปนการปองกันไมใหมีการสรุปสํานวนบิดเบือนหรือปกปดขอเท็จจริงและปองกันไมใหมีการวินิจฉัยช้ีขาดคดีโดยใหเหตุแตเพียงดานเดียว ซ่ึงในระบบวิธีพิจารณาคดีแพงนั้น ผูพิพากษาจะเปนผูสรุปขอเท็จจริงใหเหตุผลและขอยุติดวยตนเอง แตวิธีพิจารณาคดีปกครองนั้นจะแสดงใหเห็นถึงความแตกตางของการใหเหตุผลของตุลาการผูแถลงคดี และองคคณะผูวินิจฉัยช้ีขาด เมื่อประเทศไทยไดประกาศใชรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 และความในมาตรา 276 บัญญัติวา ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เปนขอพิพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรือในกํากับดูแลของรัฐบาลกับเอกชน หรือระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐที่อยูในบังคับบัญชาหรือในกํากับดูแลของรฐับาลดวยกัน ซ่ึงเปนขอพิพาทอันเนื่อง มาจากการกระทําหรือการละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถิ่น หรือเจาหนาที่ของรัฐนั้น ตองปฏิบัติตามกฎหมายหรือเนื่องจากการกระทําหรือการละเวนการกระทําที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการสวนทองถ่ิน หรือเจาหนาที่ของรัฐนั้น ตองรับผิดชอบในการปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมาย ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ

ใหมีศาลปกครองสูงสุดและศาลปกครองชั้นตน และจะมีศาลปกครองชั้นอุทธรณดวยก็ได ดังนั้น ศาลปกครองของประเทศไทยซึ่งจะเปนระบบศาลคูเริ่มมีความชัดเจนในการกอต้ังศาลดวยบทบัญญัติของมาตรา 276 กฎหมายรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 คําวา "ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ" ความในมาตรา 276 ดังกลาว ทําใหมีการบัญญัติพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 นอกจากนี้รัฐธรรมนูญ-

-4-

แหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 มาตรา 334 (3)3 ไดบัญญัติไวในบทเฉพาะกาลใหดําเนินการจัดตั้งศาลปกครองใหแลวเสร็จภายในสองป นับแตวันประกาศใชรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จึงมีการตั้งศาลปกครองขึ้นเมื่อวันที่ 9 มีนาคม พ.ศ. 2544 ชวงหลังจากมีการจัดต้ังศาลปกครอง สัญญาทางปกครองไดถูกกําหนดขึ้นโดยบทบัญญัติของกฎหมายตามความในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดี-ปกครอง พ.ศ. 2542 "สัญญาทางปกครอง" หมายความรวมถึง สัญญาที่คูสัญญาอยางนอยฝายใด ฝายหนึ่งเปนหนวยงานทางปกครองหรือเปนบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ และมีลักษณะเปนสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดใหมีสิ่งสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชนจากทรัพยากรธรรมชาติ การบัญญัติคํานิยามของคําวาสัญญาทางปกครองของประเทศไทย คําวา "หมายความรวมถึง" จึงมิไดมีความหมายเพียงเทานี้ ผูที่บัญญัติกฎหมายดังกลาวตองการจะให ศาลปกครองไปพัฒนาความหมายตามสภาวะการเปลี่ยนแปลงในอนาคตที่เหมาะสมตอไป และจากความหมายสัญญาทางปกครองของระบบกฎหมายไทยจะเห็นไดชัดเจนวามีอิทธิพลมาจากขอความตามความหมายของสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรั่งเศส ดังนั้น องคประกอบของสัญญาทางปกครอง แบงแยกออกได 2 ประการ คือ 1. เปนสัญญาที่ฝายหนึ่งเปนหนวยงานทางปกครอง เชน กระทรวงมหาดไทย กระทรวง-ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดลอม กรมปาไม กรมอุทยานแหงชาติ สัตวปา และพันธุพืช หรือเปนบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ เชน สภาทนายความ 2. เนื้อหาของสัญญาตองมีลักษณะ 1.เปนสัญญาสัมปทาน 2.เปนสัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะ 3.เปนสัญญาที่จัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภค 3 มาตรา ๓๓๔ ในวาระเริ่มแรก ใหดําเนินการตาง ๆ ดังตอไปนีใ้หแลวเสร็จภายในเวลาที่กําหนด

(๓) ใหดําเนินการจัดตั้งศาลปกครองตามมาตรา ๒๗๖ ใหแลวเสร็จภายในสองปนับแตวันประกาศใชรัฐธรรมนูญนี ้

-5-

4.เปนสัญญาใหแสวงประโยชนจากทรพัยากรธรรมชาติ ลักษณะเนื้อหาของสัญญาทางปกครอง 1. สัญญาสัมปทาน คือ กรณีที่รัฐอนุญาตใหเอกชนลงทุนในกิจการดานสาธารณูปโภค อยางหนึ่งอยางใดดวยคาใชจายของตนเองและใหเอกชนคูสัญญามีสิทธิเรียกเก็บคาบริการจากประชาชนที่มาใชบริการนั้นเปนคาตอบแทน ไดแก สัญญาสัมปทานการทําไม คือการที่อนุญาตใหเอกชนหารายไดจากการทําไมในพื้นที่ปา หรือ สัญญาสัมปทานบริการสาธารณะ เชน สัญญาสัมปทานการเดินรถประจําทาง เรือขามฟาก คือ อนุญาตใหเอกชนลงทุนเพื่อประกอบกิจการในกิจการดานสาธารณูปโภค ดวยคาใชจายของตนเองและใหเอกชนคูสัญญามีสิทธิเรียกเก็บคาบริการจากประชาชนที่มาใชบริการ โดยใหเอกชนคูสัญญาดําเนินการภายในระยะเวลา และรัฐจะไดรับคาตอบแทนจากเอกชนที่มีรายไดจากการลงทุน 2. สัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะ ซ่ึงมีลักษณะเปนสัญญาที่หนวยงานทางปกครองทําสัญญาใหเอกชนเขาทําภารกิจที่โดยปกติแลวอยูในอํานาจหนาที่ของตนโดยตรง และมีลักษณะเปนการดําเนินกิจการบริการสาธารณะ ที่โดยทั่วไปแลวจะอยูในอํานาจหนาที่ของหนวยงานดังกลาวโดยตรง และในการมอบใหเอกชนจัดทําบริการสาธารณะนั้น หนวยงานเปนผูจายคาตอบแทนใหแกเอกชน เชน สัญญาจางเอกชนเก็บหรือกําจัดขยะ เปนตน 3. สัญญาจัดใหมีสิ่งสาธารณูปโภค เพื่ออํานวยประโยชนแกประชาชนในสิ่งอุปโภคที่จําเปนตอการดําเนินชีวิต “ส่ิงสาธารณูปโภค” คณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ไดวางหลักไววาตองเปนถาวรวัตถุที่ประชาชนทั่วไปสามารถเขาใชประโยชนโดยตรง หรือเปนสิ่งทําขึ้นเนื่องจากเปนสิ่งจําเปนตอการดําเนินชีวิตของประชาชน เชน การไฟฟา การประปา การเดินรถประจําทาง โทรศัพท หรือสัญญากอสรางอาคารของทางราชการ ซ่ึงมีตัวอยางตามคําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ที่ 14/25454 ลงวันที่ 1 พฤษาคม 2545 กรณีที่เทศบาลตําบลกําแพงแสนได วาจางหางหุนสวนจํากัด ก.กิจสยาม ดําเนินการกอสรางทอน้ําประปาของสุขาภิบาลกําแพงแสน ซ่ึงคณะกรรมการวินิจฉัยฯ ไดพิจารณาเห็นวาการประปาถือเปนสาธารณูปโภคที่จําเปนตอการดําเนินชีวิต 4 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ที่ 14/2545 ลงวันที่ 1 พฤษภาคม 2545 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-6-

ของประชาชนโดยตรง โดยรัฐเปนผูจัดใหมีขึ้นจึงเปนสัญญาที่มี ลักษณะเปนการจัดใหม ี ส่ิงสาธารณูปโภค ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) 5 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและ วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 หรือคําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 104/25446 ลงวันที่ 19 พฤศจิกายน 2544 ที่วินิจฉัยวา ขอกําหนดในสัญญาระหวางบริษัท เจ-สัน คอนสตรัคช่ัน (ประเทศไทย) จํากัด ผูฟองคดี กับมหาวิทยาลัยเชียงใหม ผูถูกฟองคดี เปนขอกําหนดที่มีลักษณะพิเศษท่ีใหเอกสิทธิ์แกผูวาจางซึ่งเปนคูสัญญาฝายปกครองฝายเดียวที่จะเลิกสัญญาได โดยที่ผูรับจางซึ่งเปนคูสัญญาฝายเอกชนไมไดผิดสัญญาในสาระสําคัญ หรือขอกําหนดที่ใหอํานาจแกผูวาจางที่จะสั่งใหผูรับจางทํางานพิเศษเพิ่มเตมิได แมไมเคยมีการระบุในสัญญาจาง โดยผูรับจางตองไมมีสิทธิ์โตแยงคัดคาน แมกระทั่งเรื่องเวลาการทํางานและคาใชจายที่เพิ่มขึ้น ประกอบกับลักษณะที่เปนสัญญาสําเร็จรูปของสัญญาจางฉบับนี้ ซึ่งมีวัตถุประสงคเพื่อผูฟองคดีดําเนินการกอสรางหอพักขาราชการ โรงพยาบาล คณะแพทยศาสตรของผูถูกฟองคดีนั้น ยังมีลักษณะพิเศษเพื่อใหการใชอํานาจทางปกครองหรือการดําเนินกิจการทางปกครองบรรลุผลที่ไมพบในสัญญาทางแพงทั่วไป นอกจากนี้สัญญาฉบับนี้ยังมีการตกลงใหใชสัญญาแบบปรับราคาสําหรับงานกอสรางตามสัญญานี้อีกดวย ซ่ึงเห็นวาสัญญานี้เปนสัญญาทางปกครองและอยูในอํานาจของศาลปกครองที่จะรับไวพิจารณาไดตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) 7 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

ตอมาคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลไดวางหลักเกณฑที่จะพิจารณาวาอยางไรเปนสิ่งสาธารณูปโภค โดยดูจากปจจัย 2 ประการ ตามแนวทางคําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ที่ 10/2545 8 ลงวันที่ 20 มีนาคม 2545 และ 18/2545 9 ลงวันที่ 12 มิถุนายน 2545 ดังนี้

1. ส่ิงปลูกสรางตองเปนถาวรวัตถุ

5 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังตอไปนี้ (4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง 6 คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 104/2544 ลงวันที่ 19 พฤศจิกายน 2544 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 7 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถที่ 5 8 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ที่ 10/2545 ลงวันที่ 20 มีนาคม 2545 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 9 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล ที่ 18/2545 ลงวันที่ 12 มิถุนายน 2545 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-7-

2. ประชาชนโดยทั่วไปสามารถเขาไปใชประโยชนจากสิ่งปลูกสรางนั้นได คําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลที่ 10/2545 ลงวันที่ 20 มีนาคม 2545 ซึ่งเปนกรณีที่บริษัท เค.เอส.โฮมเมคเกอร กรุป จํากัด เปนโจทกย่ืนฟองจังหวัดชุมพรตอศาลจังหวัดชุมพร และตอมาจังหวัดชุมพรไดย่ืน คํารองกอนวันสืบพยานวา "คดีที่โจทกฟองวาจําเลยคือจังหวัดชุมพร ไมสามารถคิดคาปรับตามสัญญาจางกอสรางปรับปรุงโรงพยาบาลขนาด 60 เตียง เปน 90 เตียง และกอสรางอาคารผูปวยขนาด 30 เตียง เปนคดีพิพาทระหวางรัฐกับเอกชนในการกระทําตามอํานาจหนาที่หรือเปนการใชดุลยพินิจของเจาหนาที่ของรัฐ อันมีผลกระทบตอสิทธิของเอกชนตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) 10 จึงเปนคดีที่อยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง จึงขอใหโอนคดีไปยังศาลปกครองกลาง ซ่ึงเรื่องนี้ศาลจังหวัดชุมพรเห็นวา การฟองเรียกคาปรับตามสัญญาการกอสรางปรับปรุงโรงพยาบาลเปนเรื่องผิดสัญญาทางแพงซึ่งอยูในอํานาจการพิจารณาของศาลยุติธรรม และศาลจังหวัดชุมพรไดสงความเห็นไปยังศาลปกครองกลาง ศาลปกครองกลางไดพิจารณาแลวมีความเห็นวา กรณีนี้เปนสัญญาที่คูสัญญาฝายหนึ่งเปนหนวยงานทางปกครองและเปนสัญญาจัดใหมีสิ่งสาธารณูปโภค จึงเปนสัญญาทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 311 อยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) 12 แหงพระราชบัญญัติดังกลาว 10 มาตรา 9 ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังตอไปนี้ (3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของ รัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายไมวา จะเปนการออกกฎ คําสั่งหรือ การกระทําอื่นใดเนื่องจากกระทําโดยไมมีอํานาจหรือนอกเหนืออํานาจหนาที่ หรือไมถูกตองตามกฎหมาย หรือโดยไมถูกตองตามรูปแบบขั้นตอน หรือ วิธีการอันเปนสาระสําคัญที่กําหนดไวสําหรับการกระทํานั้น หรือโดยไม สุจริต หรือมีลักษณะเปนการเลือกปฏิบัติที่ไมเปนธรรม หรือมีลักษณะเปน การสรางขั้นตอนโดยไมจําเปนหรือสรางภาระใหเกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเปนการใชดุลพินิจโดยมิชอบ 11 มาตรา 3 ในพระราชบัญญัตินี้ "สัญญาทางปกครอง" หมายความรวมถึง สัญญาที่คูสัญญาอยางนอย ฝายใดฝายหนึ่งเปนหนวยงานทางปกครองหรือเปนบุคคลซึ่งกระทําการ แทนรัฐ และมีลักษณะเปนสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดใหมีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชนจากทรัพยากรธรรมชาติ 12 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถ 5

-8- เมื่อศาลจังหวัดชุมพรเห็นวาคดีนี้อยูในอํานาจพิจารณาของศาลยุติธรรม และศาลปกครองกลางไดพิจารณาเห็นวาคดีตามสัญญาการกอสรางปรับปรุงโรงพยาบาล เปนคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง จึงอยูในอํานาจการพิจารณาของศาลปกครอง เมื่อคูความไดโตแยงในเขตอํานาจศาล และศาลทั้ง 2 ศาลเห็นวาคดีนี้อยูในอํานาจของตนเอง ศาลจังหวัดชุมพรไดสงเรื่องใหคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลพิจารณาวินิจฉัยช้ีขาด ซ่ึงเรื่องนี้คณะกรรมการฯ ไดวินิจฉัยวา สัญญาการกอสรางปรับปรุงโรงพยาบาลชุมชนขนาด 60 เตียง เปน 90 เตียง โดยมีอาคารผูปวยและสวนประกอบอื่น ๆ ทั้งนี้ การสาธารณสุขเปนบริการสาธารณะอยางหนึ่งของรัฐ อาคารของรัฐซ่ึงเปนถาวรวัตถุ เปนองคประกอบและเครื่องมือสําคัญในการดําเนินการบริการสาธารณะดังกลาวใหบรรลุผล นอกจากนี้ประชาชนทั่วไปยังสามารถเขาใชประโยชนไดโดยตรง อาคารโรงพยาบาลของรัฐจึงเปนสาธารณูปโภค และเนื่องจากวัตถุแหงสัญญานี้คือการรับจางกอสรางปรับปรุงโรงพยาบาล กรณีจึงถือไดวาเปนการที่หนวยงานการปกครองมอบใหเอกชนเขาดําเนินการจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภค จึง เปนสัญญาทางปกครองอันมี เนื้อหาลักษณะของสัญญาจัดใหมีสิ่ งสาธารณูปโภค ตามมาตรา 313 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 4. สัญญาใหแสวงหาประโยชนจากทรัพยากรธรรมชาติ สัญญาที่รัฐอนุญาตใหเอกชนแสวงหาผลประโยชนตาง ๆ จากทรัพยากรธรรมชาติ โดยปกติเอกชนจะตองใหคาตอบแทนแกรัฐเปนคาอนุญาต ซึ่งสัญญาประเภทนี้บางครั้งก็อาจใชช่ือวา สัญญาสัมปทาน ไดแกสัญญาใหเก็บมูลคางคาว สัญญาอนุญาตใหขุดเจาะน้ํามัน สัมปทานใหเก็บรังนกนางแอน หรือสัญญาสัมปทานการทําไม เปนตน ปญหาที่ตามมา คือ นอกเหนือจากที่กลาวมาแลวมีอะไรบางอยางอีก ซ่ึงในแงแนวคิดของสัญญาทางปกครองตามกฎหมายพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. 2542 อาจารยโภคิน พลกุลไดเคยเสนอความเห็นในช้ันรางกฎหมายฉบับนี้วาสัญญาทางปกครอง เกิดจากการที่รัฐมีหนาที่ และมีภารกิจที่จะตองจัดทําบริการสาธารณะ สัญญาทางปกครองจึงมี 13 มาตรา 3 อางแลวเชิงอรรถที่ 11

-9-

ความเช่ือมโยงกับการจัดทําบริการสาธารณะ คือมีความสัมพันธกันทางทฤษฎีบริการสาธารณะ 4 ประการ ดังนี้ 1) การบริการสาธารณะตองมีความตอเนื่อง สนองตอบความตองการของสวนรวมโดย ไมหยุดชะงัก 2) การบริการสาธารณะตองมีการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยูเสมอ คือตองใหทันตอความตองการของประชาชน สอดคลองกับประโยชนของสวนรวม 3) การบริการสาธารณะตองมีความเสมอภาคในการใหบริการ 4) การบริการสาธารณะตองมีความเปนกลาง สัญญาทางปกครองตามกฎหมายฝรั่งเศสไดวางแนวทางไว 2 ประการ ดังนี ้ ก) สัญญาทางปกครองจะเกิดข้ึนก็โดยการกําหนดของกฎหมาย คือ จะมีกฎหมายบัญญัติไววาสัญญาใดเปนสัญญาทางปกครอง ข) สัญญาของฝายปกครองในลักษณะของสัญญาทางปกครองจะตองเปนโดยสภาพของกฎหมาย หรือเรียกวาสัญญาทางปกครองโดยสภาพ สัญญาทางปกครองโดยสภาพตามแนวของฝรั่งเศส คือ คูสัญญาฝายใดฝายหนึ่ง จะตองเปนฝายปกครองเสมอ และประการตอมาจะตองเปนสัญญาที่เอกชนเขาดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง ซึ่งวัตถุของสัญญาเกี่ยวกับการบริการสาธารณะ หรือสัญญาที่มีขอกําหนดที่ไมคอยพบในสัญญาทางแพง ดังนั้น การพิจารณาวาสัญญาใดเปนสัญญาทางปกครอง นอกจากดูจากวัตถุประสงคในสัญญาจะเกี่ยวกับการบริการสาธารณะแลว ตองดูวาขอสัญญามีลักษณะแตกตางที่ไมพบเห็นในสัญญาทางแพงหรือไม ถาสัญญานั้นมีขอสัญญาที่แตกตางจากสัญญาทางแพงแลว ยอมเปนสัญญาทางปกครอง อยางไรก็ตามมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไดนิยามคําวา "สัญญาทางปกครอง" หมายความถึง สัญญาที่คูสัญญาอยางนอยฝายใดฝายหนึ่งเปนหนวยงานทางปกครองหรือเปนบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐ และมีลักษณะเปนสัญญา สัมปทาน สัญญาที่จัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภค หรือแสวงประโยชนจาก

-10-

ทรัพยากรธรรมชาติ จึงทําใหเห็นเจตนารมณในการกําหนดนิยามดังกลาวเปนการยกตัวอยาง 4 ตัวอยาง แตในความเปนจริงแลวสัญญาทางปกครองมิไดมีเพียง 4 ตัวอยางดังกลาว ดังนั้น จึงตองศึกษากฎหมายปกครองของฝรั่งเศสซึ่งเปนรากฐานที่นักวิชาการท่ีรวมบัญญัติกฎหมายในขณะนั้นไดนําหลักกฎหมายของฝรั่งเศสมาใชเปนแนวทางในการรางพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และผูรางกฎหมายตองการให ศาลปกครองพัฒนาหลักการของสัญญาทางปกครองขึ้นมาตามวิวัฒนาการใหเหมาะสมตอสถานการณตอไป

แนวคําวินิจฉัยของศาลและคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองซึ่งที่ประชุมใหญของศาลปกครองสูงสุด และคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลก็ไดวางหลักใหชัดเจนยิ่งขึ้นวา สัญญาที่มีลักษณะที่คูสัญญาอยางนอยฝายหนึ่งเปนฝายปกครองรูปแบบตาง ๆ ตามที่กําหนดไวจะเปนสัญญาทางปกครอง ฉะนั้นการกําหนดนิยามในลักษณะนี้จึงสามารถแปลความหมายไดวาสัญญาใดที่มีคูสัญญาอยางนอยฝายใดฝายหนึ่งเปนฝายปกครองและมีธรรมชาติในทํานองเดียวกับสัญญาตามที่กําหนดในมาตรา 3 ก็ยอมเปนสัญญาทางปกครองได ซ่ึงการกําหนดใหความหมายของสัญญาทางปกครองมีความยึดหยุนได จึงทําใหการกําหนดวาสัญญาใดเปนสัญญาทางปกครอง ศาลปกครองสามารถทําไดดวยการวางบรรทัดฐานจากคําวินิจฉัยของทั้งคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดเขตอํานาจหนาที่ระหวางศาลและศาลปกครอง และสัญญาลักษณะใดที่องคกรทั้งสองวินิจฉัยวาเปนสัญญาทางปกครอง สัญญาดังกลาวจึงมีลักษณะเปนสัญญาทางปกครองโดยสภาพ เชนเดียวกับการกําหนดใหสัญญาใดเปนสัญญาทางปกครองโดยสภาพของระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสนั่นเอง การประชุมของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ 6/2544วันที่ 10 ตุลาคม 2544 ไดมีมติอธิบายความหมายของสัญญาทางปกครองวา "สัญญาใดจะเปนสัญญาทางปกครองตามที่บัญญัติไวในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไดนั้น ประการแรก คูสัญญาอยางนอยฝายหนึ่งตองเปนหนวยงานทางปกครอง หรือบุคคลซึ่งไดรับมอบหมายใหกระทําการแทนรัฐ ประการที่สอง สัญญานั้นมีลักษณะเปนสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะหรือจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชนจาก

-11-

ทรัพยากรธรรมชาติ หรือเปนสัญญาที่หนวยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐตกลงใหคูสัญญาอีกฝายหนึ่งเขาดําเนินการหรือเขารวมดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเปนสัญญาที่มีขอกําหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษแสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อใหการใชอํานาจทางปกครองหรือการดําเนินกิจการทางปกครอง ซ่ึงก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น หากสัญญาใดเปนสัญญาที่หนวยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทําการแทนรัฐมุงผูกพันตนกับคูสัญญาอีกฝายหนึ่งดวยใจสมัครบนพื้นฐานแหงความเสมอภาค และมิไดมีลักษณะเชนที่กลาวมาแลวขางตน สัญญานั้นยอมเปนสัญญาทางแพง14 การประชุมใหญของตุลาการศาลปกครองสูงสุดดังกลาวไดกําหนดคํานิยามสัญญาทางปกครองจากเดิมที่กฎหมายกําหนดไว 4 ลักษณะ เพิ่มขึ้นอีก 2 ลักษณะ รวม 6 ลักษณะ ซ่ึงจะเปนลักษณะที่ 5 และลักษณะที่ 6 ดังนี้ 5. สัญญาใดที่รัฐทําขึ้นโดยมีขอตกลงใหคูสัญญาอีกฝายหนึ่งเขาดําเนินการ หรือเขารวมดําเนินการบริการสาธารณะโดยตรง เชน สัญญาที่สถาบันราชภัฏสวนดุสิตไดจางนางสาวอรวรรณ จันทรัตน เปนลูกจางชั่วคราวปฏิบัติหนาที่ในตําแหนงหัวหนาศูนยการศึกษานอกสถาบัน ซ่ึงเกี่ยวของกับภารกิจใหบริการทางการศึกษาของสถาบันราชภัฏสวนดุสิต จึงถือวาสัญญาจางระหวางสถาบันราชภัฏสวนดุสิตกับนางสาวอรวรรณฯ เปนสัญญาที่ใหเอกชนเขาดําเนินงานหรือเขารวมดําเนินงานบริการสาธารณะอันเปนสัญญาทางปกครอง ตามคําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 545/254615

ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน พุทธศักราช 2546 6. สัญญาที่มีขอกําหนดซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ซึ่งหลักเกณฑเกี่ยวกับ

เอกสิทธิ์ของรัฐจะตองชัดแจง และแตกตางจากสัญญาทางแพงอยางมาก ถึงขนาดที่หากพบใน

14 โภคิน พลกลุ, สัญญาทางปกครองในกฎหมายไทย, เอกสารประกอบการสัมมนาและการสัมมนาเชิงปฏิบัติการเรื่องสัญญาทางปกครอง : การเปลี่ยนประสบการณระหวางประเทศที่เกี่ยวกบัสัญญาฝายปกครองและบทบาทของศาล วันพุธที่ 12 มีนาคม 2546 จัดโดยสํานักงานศาลปกครอง, น.224 จากใน ดร.ประสาท พงษสุวรรณ เอกสารประกอบการบรรยายคดีปกครอง หลักสูตรนกักฎหมายมหาชนภาครัฐ สํานักงานกฤษฎกีา, น.16-17 15 คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 545/2546 ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน พุทธศักราช 2546 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-12-

สัญญาทางแพงแลว อาจทําใหสัญญานั้นเสียไปได เชน คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 127/254416 ลงวันที่ 20 ธันวาคม พุทธศักราช 2544 ที่วินิจฉัยวา เมื่อพิจารณาถึงสัญญาลาไปศึกษาในตางประเทศที่ผูฟองคดีไดทําสัญญากับกองทัพเรือ วัตถุแหงสัญญา คือ ผูฟองคดีตองกลับมารับราชการในกระทรวงกลาโหมตามระยะเวลาที่กําหนดไวในสัญญา และขอกําหนดในสัญญาดังกลาว ผูฟองคดีจะถูกจํากัดสิทธิของตนเองไมวาจะเปนกรณีลาออกจากราชการ โอนสังกัด หรือการบอกเลิกสัญญานั้นไมอาจทําไดทั้งสิ้น แตผูถูกฟองคดี ซ่ึงเปนหนวยงานทางปกครองกลับกําหนดสิทธิและอํานาจเด็ดขาดในขอกําหนดของสัญญาใหหนวยงานทางปกครองมีสิทธิและอํานาจบอกเลิกสัญญาไดฝายเดียว หรือเรียกตัวผูฟองคดีกลับจากตางประเทศกอนครบกําหนดไมวากรณีใด ๆ ได หรือกรณีผูถูกฟองคดีประพฤติผิดสัญญา ตองชดใชเงินใหแกกระทรวงกลาโหมเปนจํานวนสามเทาของเงินรายเดือนและคาใชจายหรือคาเสียหายทั้งสิ้นที่ไดจายให หรือจายแทนผูฟองคดีเนื่องในการศึกษาจนครบถวน และยินยอมใหทางราชการเรียกตัวกลับหรือปลดผูถูกฟองคดีได ดังนั้น ไมวาจะพิจารณาถึงวัตถุแหงสัญญาที่ผูฟองคดีตองกลับมารับราชการอันเปนบริการสาธารณะของรัฐ และขอกําหนดของสัญญาที่แสดงถึงลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐซึ่งไมอาจพบไดในสัญญาทางแพงทั่วไป ขอกําหนดดังกลาวลวนเขาลักษณะเปนสัญญาทางปกครองตามนัยมาตรา 317 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ที่อยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของ ศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)18 แหงพระราชบัญญัติดังกลาว

เงื่อนไขการฟองคดีสัญญาทางปกครอง ประการแรก ตองเปนคําฟองที่มีสาระสําคัญครบถวนตามที่ระบุในมาตรา 4519 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซึ่งกําหนดรายละเอียดเอาไว 5 ประการ และยังมีระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวย 16 คําสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 127/2544 ลงวันที่ 20 ธันวาคม พุทธศักราช 2544 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 17 มาตรา 3 อางแลวเชิงอรรถที่ 11 18 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถ 5 19 มาตรา 45 คําฟองใหใชถอยคําสุภาพและตองมี (1) ชื่อและที่อยูของผูฟองคดี (2) ชื่อหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐที่เกี่ยวของอันเปน เหตุแหงการฟองคด ี

-13-

วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ขอ 32 วรรคสอง และขอ 33 วรรคหนึ่ง20 รายละเอียดของสัญญานั้นโดยปกติ ศาลปกครองจะถือคอนขางจะเครงครัดวาเปนหนาที่ของผูฟองคดี ไมวาจะเปนการระบุตัวผูถูกฟองคดี พยานหลักฐาน หากไมถูกตองศาลจะไมแกไขให ซ่ึงคําฟองนั้นไมมีแบบแตตองทําเปนหนังสือยื่นไดดวยตนเอง หรือสงไปรษณียตอบรับลงทะเบียน การฟองคดีนั้นจะลงชื่อดวยตนเอง หรือจะมอบอํานาจใหบุคคลอื่นลงชื่อเปนผูฟองคดีแทนได (ตองแนบใบมอบฉันทะไปดวย)

ประการที่สอง ผูฟองคดีตองเปนผูมีสวนไดเสียเกี่ยวกับคดีที่จะฟองนั้น เปนไปตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง21 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 การฟองคดีจะตองพิสูจนใหเห็นวาตนเปนผูมีสวนไดเสีย คือไดรับความเดือดรอนหรือเสียหายหรืออาจเดือดรอนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเล่ียงได หรือมีขอโตแยงเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ฟองละเมิดโดยสัญญา ใชหลักผูเสียหายอยางแคบ คือตองเปนผูถูกโตแยงสิทธิ, เปนคูสัญญาโดยตรง หรือเปนผูถูกทําละเมิด

(3) การกระทําทั้งหลายที่เปนเหตุแหงการฟองคดี พรอมทั้งขอเท็จจริง หรือพฤตกิารณตามสมควรเกี่ยวกับการ กระทําดังกลาว

(4) คําขอของผูฟองคดี (5) ลายมือชือ่ของผูฟองคด ีถาเปนการยื่นฟองคดีแทนผูอื่นจะตองแนบ ใบมอบฉันทะใหฟองคดีมาดวย คําฟองใดมีรายการไมครบตามวรรคหนึ่ง หรือไมชัดเจน หรือไมอาจเขา ใจได ใหสํานักงานศาลปกครองให

คําแนะนําแกผูฟองคดเีพื่อดําเนินการแกไข เพิ่มเติมคําฟองนั้นใหถูกตอง ในการนี้ใหถือวันที่ยื่นฟองครั้งแรกเปนหลักในการนับ อายุความ

ในกรณีที่มีผูประสงคจะฟองคดีปกครองหลายคนในเหตุเดยีวกัน บุคคล เหลานั้นอาจยื่นคาํฟองรวมกันเปนฉบับ เดียว โดยจะมอบใหผูฟองคดีคนใด เปนผูแทนของผูฟองคดีทุกคนในการดาํเนินคดีตอไปก็ได ในกรณีเชนวานี้ ใหถือวาการกระทําของผูแทนผูฟองคดใีนกระบวนพิจารณาผกูพันผูฟองคด ีทุกคน

การฟองคดีไมตองเสียคาธรรมเนียมศาล เวนแตการฟองคดีขอใหสั่งใหใชเงินหรือสงมอบทรัพยสินอันสืบเนื่อง จากคดตีาม 20 ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ขอ 32 วรรคสอง ในกรณีที่ผูถูกฟองคดีมิใชหนวงงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐ ใหระบุชื่อและที่อยูของบุคคลซึ่งเปนผูถกูฟองคดีไวดวย

ขอ 33 ใหผูฟองคดีจดัทําสําเนาคาํฟองและสําเนาพยานหลักฐานที่ผูฟองคดีรับรองสําเนาถูกตองตามจํานวนของผูถกูฟองคดียื่นมาพรอมกับคําฟองดวย 21 มาตรา 42 ผูใดไดรับความเดอืดรอนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดรอน หรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงไดอันเนื่องจากการกระทําหรือการงดเวน การกระทาํของหนวยงานทางปกครองหรอืเจาหนาที่ของรฐัหรือมีขอโตแยง เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

-14-

การฟองขอใหเพิกถอนกฎ คําสั่ง หรือ ละเลยลาชา ใชหลักผูเสียหายอยางกวาง เพียงแตไดรับความกระทบกระเทือน เชน เพื่อนบาน, คนในหมูบานถูกจํากัดสิทธิในการเขาไปใชที่สาธารณะที่มีอยู เชน ปา หรือทุงหญาเลี้ยงสัตว ชาวบานก็เขาไปใชได แมวาคนนั้นมีสวนในการกระทําความผิดก็ตาม ตัวอยาง นาย ก. บุกรุกครอบครองพื้นที่อุทยานแหงชาติภูกระดึง และนาย ข. มาขับไล โดยอางวามีโฉนดที่ดิน นาย ก.มาฟองคดีขอใหศาลเพิกถอนโฉนดที่ดิน ที่ออกใหนาย ข. ปญหาตามมาวาที่ดินตรงนั้นจริง ๆ แลว นาย ก.ก็ไปครอบครองบุกรุกอุทยานแหงชาติ ซึ่งโดยปกติประชาชนจะไปบุกรุก ยึดถือ ครอบครองพื้นที่อุทยานแหงชาติไมได แตกรณีนี้ศาลปกครองรับไวพิจารณาและพิพากษาเพิกถอนโฉนดที่ดินที่ออกใหนาย ข. โดยมิชอบได แมวา นาย ก. จะไปบุกรุกโดยไมชอบดวยกฎหมาย แตเมื่อเปนการรบกวนสิทธิของตนเอง เอาโฉนดที่ดินมาฟองขับไลตนจึงสามารถมาฟองคดีที่ศาลปกครอง

ตัวอยาง นายสมบัติเปนพนักงานของการไฟฟาฝายผลิต มาฟองขอเพิกถอนสัญญาระหวาง การไฟฟาฝายผลิตกับ ไอทีที (บริษัทผลิตไฟฟาเอกชน) วาสัญญานั้นไมเปนธรรม ทําใหการไฟฟาฝายผลิตเสียเปรียบและมีการทุจริต ศาลปกครองไมรับฟอง เพราะนายสมบัติไมใชคูสัญญา ฟองเพิกถอนสัญญาไมได

ประการที่สาม ผูฟองคดีตองชําระเงินคาธรรมเนียมศาลโดยครบถวน การฟองคดีตอศาลปกครองโดยทั่วไปแลวไมตองเสียคาธรรมเนียม แตถาเปนการฟองคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่ขอใหใชเงินหรือสงมอบทรัพยสินตองชําระคาธรรมเนียมศาลใหถูกตองตามมาตรา 45 วรรคสี่22 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ในอัตรารอยละ 2.5 ของทุนทรัพย แตไมเกิน 200,000 บาท หากผูฟองคดีไมชําระหรือชําระไมครบศาลตองแจงใหชําระ หรือกรณีอื่นใดที่อยูในเขตอํานาจศาลปกครอง ตามมาตรา 9 และการแกไขหรือบรรเทาความเดือดรอนหรือความเสียหาย หรือยุต ิขอโตแยงนั้นตองมีคําบังคับตามที่กําหนดใน มาตรา 72 ผูนั้นมีสทิธิ ฟองคดีตอศาลปกครอง 22 มาตรา 45 วรรคสี่ การฟองคดีไมตองเสียคาธรรมเนียมศาล เวนแตการฟองคดีขอใหสั่งใหใชเงินหรือสงมอบทรัพยสินอันสืบเนื่องจากคดตีาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) หรือ (4) ใหเสียคาธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพยในอัตราตามที่ระบุไวในตาราง 1 ทายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง สําหรับคดีที่มีคาํขอใหปลดเปลื้องทุกขอันอาจคํานวณเปนราคาเงินได

-15-

เสียกอน หากไมชําระหรือชําระไมครบศาลจะสั่งไมรับฟองไวพิจารณา แตถาคูกรณียากจนมีรายไดนอย ก็สามารถฟองคดีแบบอนาถาได โดยยื่นคําขอตอศาล อางวาไมมีทรัพยสินเพียงพอที่จะเสียคาธรรมเนียมศาล หรือโดยสถานะของผูขอถาไมไดรับการยกเวนคาธรรมเนียมศาลจะไดรับความเดือดรอนเกินสมควร ถาศาลเห็นวามีขอเท็จจริงเพียงพอศาลไดรับไวพิจารณาและไตสวนแลวเห็นวามีเหตุตามคําขอจริง ศาลก็ใหคูกรณีดําเนินคดีโดยยกเวนคาธรรมเนียมศาลทั้งหมดหรือเฉพาะบางสวนได ตามมาตรา 45/123 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

ประการที่สี่ ตองเปนคําฟองที่ฟองภายในระยะเวลาการฟองคดี ระยะเวลาการฟองคดีตามพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 กฎหมายกําหนดแยกระยะเวลาการฟองคดีไวเปน 3 กรณี คือ

ก. การฟองคดีปกครองทั่วไป โดยปกติจะตองยื่นฟองภายใน 90 วัน นับแตวันที่รู หรือควรรูถึงเหตุแหงการฟองคดี เชน ฟองคดีเพิกถอนคําสั่งลงโทษทางวินัยตองฟองภายใน 90 วัน นับแตวันที่ทราบผลการวินิจฉัยอุทธรณ หรือในกรณีที่ฟองเกี่ยวกับการปฏิบัติหนาที่ของเจาหนาที่ ตอหนาที่ที่กฎหมายกําหนดไว หรือปฏิบัติหนาที่ลาชาเกินสมควร ผูฟองคดีก็ตองยื่นฟองภายใน 90 วัน นับแตวันที่ผูฟองคดีไดมีหนังสือรองขอตอหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐเพื่อใหปฏิบัติหนาที่ตามกฎหมายกําหนดและไมไดรับหนังสือช้ีแจงจากหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐ หรือไดรับแตเปนคําชี้แจงที่ผูฟองคดีเห็นวาไมมีเหตุผล เวนแตจะมีบทกฎหมายเฉพาะกําหนดไวเปนอยางอื่น ตามมาตรา 4924 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ในกรณีที่เปนคําสั่งที่อาจฟองตอศาลปกครองได กฎหมายบังคับใหผูออกคําสั่งทางปกครอง

23 มาตรา 45/1 การฟองคดีทีต่องเสียคาธรรมเนียมศาลตามมาตรา 45 วรรคสี่ หากคูกรณีใดยื่นคาํขอตอศาลโดยอางวา ไมมีทรัพยสินเพียงพอที่จะเสียคาธรรมเนียมศาล หรอืโดยสถานะของผูขอถาไมไดรบัยกเวนคาธรรมเนียมศาลจะไดรบัความเดือดรอนเกินสมควร ถาศาลเหน็วามีขอเท็จจริงเพียงพอที่จะรับฟองไวพิจารณา หรือในกรณีอุทธรณซึ่งศาลเห็นวามีเหตุผลอันสมควรที่จะอุทธรณได แลวแตกรณี และศาลไดไตสวนแลวเห็นวามีเหตุตามคําขอจริงก็ใหศาลอนุญาตใหคูกรณีนั้นดําเนินคด ีโดยยกเวนคาธรรมเนียมศาลทั้งหมดหรือเฉพาะบางสวนได คําสัง่ใหยกเวนคาธรรมเนียมศาลทั้งหมดใหเปนที่สุด

ในกรณีที่ศาลมีคาํสั่งใหยกเวนคาธรรมเนียมศาลเฉพาะบางสวน หรือมีคําสั่งใหยกคําขอผูยื่นคาํขอมีสิทธิดําเนินการ อยางใดอยางหนึ่งดังตอไปนี้ ภายในสิบหาวันนับแตวันที่ไดรับแจงคําสั่ง 24 มาตรา 49 การฟองคดีปกครองจะตองยื่นฟองภายในเกาสิบวันนับแต วันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟองคดี หรือนับแต

-16-

ตองระบุอายุความและวิธีการยื่นคําฟองไวในคําสั่งดังกลาวดวย มิฉะนั้นระยะเวลาหรืออายุความในการเพิกถอนคําสั่งนั้นจะขยายเปน 1 ป นับแตวันที่ผูฟองคดีไดรับทราบคําสั่งนั้น ตามมาตรา 5024 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

ข. การฟองคดีปกครองเกี่ยวกับการทําละเมิด หรือสัญญาทางปกครองตองยื่นภายใน 1 ป นับแตวันที่รู หรือควรรูเหตุแหงการฟองคดี แตไมเกิน 10 ปนับแตวันที่มีเหตุแหงการฟองคดี ตามมาตรา 5126

ค. การฟองคดีปกครองเกี่ยวกับการคุมครองประโยชนสาธารณะหรือสถานะของบุคคล ตามมาตรา 5227 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เชน การฟองคดีเกี่ยวกับสัญชาติ การฟองคดีปกครองประเภทนี้จะยื่นฟองคดีเมื่อใดก็ได หากมีการยื่นฟองเมื่อพนกําหนดเวลาการฟองคดี (ฟองเพิกถอน กฎ คําสั่งทางปกครอง ฟองวาเจาหนาที่ละเลยตอหนาที่หรือปฏิบัติหนาที่ลาชา ฟองเกี่ยวกับการทําละเมิดหรือสัญญาทางปกครอง) ถาศาลปกครองเห็นวาคดีที่ยื่นฟองนั้นจะเปนประโยชนแกสวนรวมหรือมีเหตุจําเปนอื่น ไมวาศาลเห็นเอง

วันที่พนกําหนดเกาสิบวัน นับแตวันที่ผูฟองคดีไดมีหนังสือรองขอตอหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที ่ของรัฐเพื่อใหปฏิบัติหนาที่ตามทีก่ฎหมายกาํหนดและไมไดรับหนังสือชี้แจง จากหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐหรือไดรับแตเปน คําชี้แจง ที่ผูฟองคดีเห็นวาไมมีเหตุผล แลวแตกรณี เวนแตจะมีบทกฎหมายเฉพาะ กําหนดไวเปนอยางอื่น 25 มาตรา 50 คําสั่งใดที่อาจฟองตอศาลปกครองได ใหผูออกคําสั่งระบุ วิธีการย่ืนคําฟองและระยะเวลาสําหรับการยื่นคําฟองไวในคําสั่งดังกลาวดวย

ในกรณีที่ปรากฏตอผูออกคําสั่งใดในภายหลังวา ตนมิไดปฏิบัติตาม วรรคหนึ่ง ใหผูนั้นดําเนินการแจงขอความ ซึ่งพึงระบุตามวรรคหนึ่งใหผูรับ คําสั่งทราบโดยไมชักชา ในกรณีนี้ใหระยะเวลาสําหรับยื่นคําฟองเริ่มนับใหม นับแตวันที่ผูรับคําสั่งไดรับแจงขอความดังกลาว

ถาไมมีการแจงใหมตามวรรคสองและระยะเวลาสําหรับย่ืนคําฟองมี กําหนดนอยกวาหนึ่งป ใหขยายเวลาสําหรับยื่นคําฟองเปนหนึ่งนับแตวันที่ ไดรับคําสัง่ 26 มาตรา 51 การฟองคดีตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) หรือ (4) ให ยื่นฟองภายในหนึ่งปนับแตวันที่รูหรือควรรูถงึเหตุแหงการฟองคดี แตไม เกินสิบปนับแตวันที่มีเหตุแหงการฟองคดี 27 มาตรา 52 การฟองคดีปกครองที่เกี่ยวกับการคุมครองประโยชน สาธารณะ หรอืสถานะของบุคคลจะยื่นฟองคดีเมื่อใดก็ได การฟองคดีปกครองที่ยื่นเมื่อพนกําหนดเวลาการฟองคดีแลว ถาศาล ปกครองเห็นวาคดีที่ย่ืนฟองนั้นจะเปนประโยชนแกสวนรวมหรือมีเหตุจําเปน อ่ืนโดยศาลเห็นเองหรือคูกรณีมีคําขอศาลปกครองจะรบัไวพิจารณาก็ได

-17-

หรือคูกรณีมีคําขอ ศาลปกครองจะรับคดีที่ยื่นฟองเมื่อพนกําหนดเวลาฟองคดีนั้นไวพิจารณาก็ได คําสั่งศาลใหรับคําฟองไวพิจารณาเปนที่สุด ไมอาจอุทธรณไปไดอีก ขอสังเกต การเริ่มนับอายุความในสัญญาลาศึกษาตอ อายุความในเรื่องสัญญาลาศึกษาตอใหเริ่มนับต้ังแตสวนราชการมีคําสั่งใหขาราชการคนนั้นพนจากตําแหนง เมื่อมีการผิดสัญญาลาศึกษาตอ เชน ลาไปแลวไมกลับมารับราชการ หรือกลับมารับราชการแลวขอลาออก ออกจากราชการเมื่อไหรเริ่มนับหนึ่งทันที พน 1 ปนับแตวันที่ลาออกถือวาขาดอายุความ ซ่ึงจะขัดกับแนวปฏิบัติที่ทําอยู คือขอสัญญาจะเขียนวา ใหคูสัญญาใชเงินทุน หรือคาปรับที่ไดไป ที่จะตองใชแกสวนราชการภายใน 30 วันนับแตวันที่สวนราชการทวงถาม โดยหลักการนับอายุความจะนับหนึ่งตั้งแตวันที่พน 30 วันนับแตวันทวงถาม ซ่ึงจะเห็นวาการทวงถามกับการที่ส่ังใหขาราชการคนนั้นถูกสั่งใหออก หางกันนานมาก ศาลปกครองสูงสุดไดวางหลักไววา การลาออกถือเปนการผิดสัญญาแลวผิดสัญญาเมื่อไหรก็ถือวาเปนวันที่รู หรือควรรูเหตุแหงการฟองคดีอายุความตามมาตรา 51 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงนับทันที ทําใหอายุความที่ฟองคดีปกครองที่ส้ันอยูแลวก็ย่ิงสั้นขึ้น ทําใหขาราชการท่ีผิดสัญญาลาศึกษาตอแลวหนีราชการ หรือหนีไปอยูตางประเทศ หลุดพนจากการใชเงินใหหนวยราชการไปเปนจํานวนมาก

กรณีที่องคการคลังสินคาไปใหโรงสี หรือโรงงานสําปะหลังกูเงินเปนสัญญาทางปกครอง ตอมาโรงสีหรือโรงมันไดขาว, มัน ก็เอามาจํานํากับองคการคลังสินคา บางทีสินคานั้นก็เอาไปฝากกับเอกชน ในที่สุดแลวพอเวลาจะไปเอาปรากฏวาสินคาที่อยูในโรงสินคาก็หายไป คณะกรรมการวินิจฉัยวาเปนสัญญาทางปกครองทั้งสิ้น อายุเรื่องฟองคดีฟองเกี่ยวกับสัญญานาจะถือตามประมวล-กฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา 193/3729 หรือมาตรา 193/1330 แมอายุความตามพระราชบัญญัติ-

28 คําวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดที่ 44/2547 ลงวันที่ 16 มิถุนายน 2547 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 29 มาตรา 193/31 สิทธิเรียกรองของรัฐที่จะเรียกเอาคาภาษีอากรใหมีกําหนดอายุความสิบป สวนสิทธิเรียกรองของรัฐที่จะเรียกเอาหนี้อยางอื่นใหบังคับตามบทบัญญัติในลักษณะนี้ 30 มาตรา 193/13 สิทธิเรียกรองที่เจาหนี้ยังไมอาจบังคับไดจนกวาจะไดทวงถามใหลูกหนี้ชําระหนี้กอน ใหเริ่มนับอายุความตั้งแตเวลาแรกที่อาจทวงถามไดเปนตนไป แตถาลูกหนี้ยังไมตองชําระหนี้จนกวาระยะเวลาหนึ่งจะไดลวงพนไปแลวนับแตเวลา

-18- จัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 5131 เขียนไวชัด แตนาจะถือตามประมวลกฎหมายแพง โดยถือเอาแนวคําวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดเปนการวางหลักกฎหมายทั่วไป ประการที่หา ความสามารถตามกฎหมายในการฟองคดี การฟองคดีตองเปนการใชสิทธิ ดังนั้น ในเรื่องความสามารถก็มี 2 อยาง คือ ความสามารถในการถือสิทธิ กับความสามารถในการใชสิทธิ การฟองคดีเปนการใชสิทธิ ฉะนั้นผูฟองคดีจะตองเปนผูมีความสามารถสมบูรณตามกฎหมาย ไมใชผูเยาว คนเสมือน หรือไรความสามารถ ถาเปนผูมีความสามารถจํากัดก็ตองทําใหถูกตอง ยกเวน กรณีของผูเยาวถา 15 ปบริบูรณ ฟองคดีปกครองไดดวยตนเองถาศาลอนุญาต

ประการที่หก ตองไมเปนการฟองซอน ฟองซ้ํา หรือดําเนินกระบวนพิจารณาซ้ํา ซ่ึงขอหามดังกลาวไดกําหนดไวในระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ขอ 36 (1)32 เรื่องหามการฟองซอน ขอ 9733 หามการฟองซ้ํา และขอ 9634 หามดําเนินกระบวนพิจารณาซ้ํา เชน คดีกอสรางอาคารสํานักงานของทางราชการซึ่งเปนคดีสัญญาทางปกครอง หากมีการฟองโดยผูฟองคดีเดียวกัน ขอเท็จจริงเดียวกัน แตเปล่ียนขอหา เชน ฟองวามีการออกคําสั่งโดยมิชอบดวยกฎหมาย ศาลพิจารณาแลวเห็นวาจําเลยไดออกคําสั่งทางปกครองโดยชอบดวยกฎหมายแลว ศาลยกฟองโจทก ตอมาโจทกฟองใหวาเปนการละเลยตอหนาที่ เชนนี้ถือไดวาไมเปนการฟองซ้ํา ที่ไดทวงถามนั้น ใหเริ่มนับอายุความตั้งแตระยะเวลานั้นสิ้นสุดไปแลว 31 มาตรา 51 การฟองคดีตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) หรือ (4) ให ยื่นฟองภายในหนึ่งปนับแตวันที่รูหรือควรรูถึงเหตุแหงการฟองคดี แตไม เกินสิบปนับแตวันที่มีเหตุแหงการฟองคด ี32 ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ขอ 36 (1) หามมิใหผูฟองคดีย่ืนคําฟองเรื่องเดียวกันนั้นตอศาลเดยีวกันหรือตอศาลอื่นอีก และ 33 ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ขอ 97 คดีที่ไดมีคําพิพากษาหรือคําสั่งชี้ขาดคดถีงึที่สุดแลว หามมิใหคูกรณีเดียวกันฟองกันอีกในประเด็นที่ไดวินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอยางเดียวกัน 34 ระเบียบของที่ประชุมใหญตุลาการในศาลปกครองสูงสุดวาดวยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543

ขอ 96 เมื่อศาลมีคําพิพากษาหรอืคําสั่งชี้ขาดคดหีรือประเด็นขอใดแหงคดีแลว หามมิใหดําเนินกระบวนพิจารณาในศาลนั้นอันเกี่ยวกับคดีหรือประเด็นที่ไดวินิจฉัยชี้ขาดแลวนั้น เวนแต

(1) การแกไขขอผิดพลาดหรอืผดิหลงเล็กนอยตามขอ 95

-19-

ประการที่เจด็ ตองเปนคําฟองที่สามารถออกคําบังคับ ตามมาตรา 7235 แหงพระราชบัญญัติ-จัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได เงื่อนไขที่ศาลสามารถออกคําบังคับไดมี 2 กรณี คือ

(2) การพิจารณาพิพากษาหรือมคีําสั่งชี้ขาดคดีใหมตามมาตรา 75 (3) การพิจารณาใหมแหงคดีที่สาํนวนคดีหรือเอกสารในสํานวนคดีสูญหายหรือบุบสลายตามขอ 21 (4) การยื่น การรับ หรd7อไมรับอุทธรณตามมาฑรา 73 (5) การดาํเนินการเกี่ยวกับการบรรเทาทุกขชั่วคT'c3าวในระcbวจางการยื่นอุทธรณ ซึ่งคําอุทธรณอยูระหวางการ

พิจารณาของศาลปกครองชั้นตนตามขอ 104 หรือขอ 106 (6) การทีศ่าลปกครองสูงสุดสงคดีคืนไปยังศาลปกครองชั้นตนที่ไดพิจารณาและพิพากษาหรือมคํีาสั่งคดีนั้นเพื่อให

พิพากษาหรอืมีคาํสั่งใหมหรือพิจารณาและพิพากษาหรือมีคาํสั่งใหม ตามขอ 112 (7) การบังคับคดีตามคําพิพากษาหรือคําสั่ง

35 มาตรา 72 ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับ อยางหนึ่งอยางใดดังตอไปนี้ (1) สั่งใหเพิกถอนกฎหรือคําสั่งหรือสั่งหามการกระทําทั้งหมดหรือ บางสวน ในกรณีที่มีการฟองวาหนวยงานทาง

ปกครองหรือ เจาหนาที่ของ รัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)

(2) สั่งใหหัวหนาหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐที่เกี่ยว ของปฏิบัติตามหนาทีภ่ายในเวลาที่ศาลปกครองกําหนด ในกรณีที่มีการฟอง วาหนวยงานทางปกครอง หรือเจาหนาที่ของรัฐละเลยตอหนาที่หรือปฏิบัติ หนาที่ลาชาเกินกําหนด

(3) สั่งใหใชเงินหรือใหสงมอบทรัพยสินหรือใหกระทําการหรอืงดเวน กระทําการ โดยจะกําหนดระยะเวลาและ เงื่อนไขอื่น ๆ ไวดวยก็ได ในกรณี ที่มีการฟองเกีย่วกับการกระทาํละเมิดหรือความรับผดิของหนวยงานทาง ปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐหรือการฟองเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

(4) สั่งใหถือปฏิบัติตอสิทธิหรือหนาที่ของบุคคลที่เกี่ยวของ ในกรณี ที่มีการฟอง ใหศาลมีคาํพิพากษาแสดงความเปนอยูของสิทธิหรือหนาที่นั้น

(5) สั่งใหบุคคลกระทําหรือละเวนกระทําอยางหนึ่งอยางใดเพื่อใหเปน ไปตามกฎหมาย ในการมีคําบังคับตามวรรคหนึ่ง (1) ศาลปกครองมีอํานาจกาํหนดวา จะใหมีผลยอนหลังหรือไมยอนหลังหรือมีผลไป

ในอนาคตถึงขณะใดขณะ หนึ่งได หรือจะกําหนดใหมีเงื่อนไขอยางใดก็ได ทั้งนี้ตามความเปนธรรม แหงกรณี ในกรณีที่ศาลปกครองมีคําพิพากษาถึงที่สดุใหเพิกถอนกฎ ใหมีการ ประกาศผลแหงคําพิพากษาดังกลาวใน

ราชกิจจานุเบกษา และใหการประกาศ ดังกลาวมผีลเปนการเพกิถอนกฎนั้น ในกรณีที่ศาลปกครองมีคําบังคบัใหผูใดชาํระเงินหรือสงมอบทรัพยสิน ตามคําพิพากษา ถาผูนัน้ไมชําระเงินหรือสง

มอบทรัพยสิน ศาลปกครองอาจ มีคําสั่งใหมีการบังคับคดีแกทรัพยสินของบุคคลน้ันได ในกรณีที่ศาลปกครองมีคําบังคบัตามวรรคหนึ่ง (5) หรือตามวรรคสี ่ใหนําบทบัญญัติวาดวยการบังคับคดีตามประมวล

กฎหมายวิธีพิจารณา ความแพงมาใชบังคับโดยอนุโลม ในการพิพากษาคดี ใหศาลปกครองมีคาํสั่งคืนคาธรรมเนียมศาลทั้งหมด หรือแตบางสวนตามสวนของการชนะคด ี

-20-

1. คําขอตามคําฟองนั้นตองอยูในขอบเขตที่ศาลอาจกําหนดคําบังคับไดตามมาตรา 72 ซึ่งมีอยูดวยกัน 5 ประการ โดยสอดคลองกับคดีแตละประเภทตามมาตรา 9 (1)-(6)36 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เชน การฟองวา หนวยงานของรัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 (1) คําขอทายฟองตองขอใหศาล มีคําสั่งเพิกถอนหรือส่ังหามการกระทําตามมาตรา 72 (1)37 ซ่ึงคําฟองที่มีการฟองตอศาลกับคําขอใหศาลมีคําสั่งตองมีการสอดคลองกันแตถาเปนคําขอใหลงโทษทางวินัยศาลไมอาจออกคําบังคับได

2. คําฟองที่จําเปนตองมีคําบังคับ คือ คําฟองนั้นตองมิใชกรณีที่หนวยงานทางปกครองสามารถบังคับใหเปนไปตามคําสั่งของตนเองได เชน กรณีที่เจาหนาที่ของกรมอุทยานแหงชาติ สัตวปา และพันธุพืชไดกระทําละเมิดตอหนวยงานของตนเองโดยประมาทอยางเลินเลออยาง-

36 มาตรา 9 ศาลปกครองมีอํานาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคําสั่งในเรื่อง ดังตอไปนี้ (1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของ รัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายไมวาจะ

เปนการออกกฎ คําสั่งหรือ การกระทําอ่ืนใดเนื่องจากกระทําโดยไมมีอํานาจหรือนอกเหนืออํานาจหนาที่ หรือไมถูกตองตามกฎหมาย หรือโดยไมถูกตองตามรูปแบบขั้นตอน หรือ วิธีการอันเปนสาระสําคัญที่กําหนดไวสําหรับการกระทํานั้น หรือโดยไม สุจริต หรือมีลักษณะเปนการเลือกปฏิบัติที่ไมเปนธรรม หรือมีลักษณะเปน การสรางขั้นตอนโดยไมจําเปนหรือสรางภาระใหเกิด กับประชาชนเกินสมควร หรือเปนการใชดุลพินิจโดยมิชอบ

(2) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของ รัฐละเลยตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติ หรือปฏิบัติหนาที่ ดังกลาวลาชาเกินสมควร

(3) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทําละเมิดหรือความรับผิดอยางอื่นของ หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐอันเกิดจากการใชอํานาจตาม กฎหมาย หรือจากกฎ คําสั่งทางปกครอง หรือคําสั่งอื่น หรือจากการละเลย ตอหนาที่ตามที่กฎหมายกําหนดใหตองปฏิบัติหรือปฏิบัติหนาที่ดังกลาว ลาชาเกินสมควร

(4) คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง (5) คดีที่มีกฎหมายกําหนดใหหนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ ของรัฐฟองคดีตอศาลเพื่อบังคับใหบุคคลตอง

กระทําหรือละเวนกระทําอยาง หนึ่งอยางใด (6) คดีพิพาทเกี่ยวกับเรื่องที่มีกฎหมายกําหนดใหอยูในเขตอํานาจ ศาลปกครอง

37 มาตรา 72 ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอํานาจกําหนดคําบังคับ อยางหนึ่งอยางใดดังตอไปนี้ (1) สั่งใหเพิกถอนกฎหรือคําสั่งหรือสั่งหามการกระทําทั้งหมดหรือ บางสวน ในกรณีที่มีการฟองวาหนวยงานทาง

ปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐกระทําการโดยไมชอบดวยกฎหมายตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1)

-21- รายแรง กรมฯ สามารถออกคําสั่งใหเจาหนาที่ของตนเองชดใชตามมาตรา 1238 แหงพระราชบัญญัติ ความรับผิดทางละเมิดของเจาหนาที่ พ.ศ. 2539 หากเจาหนาที่ไมยอมชําระคาความเสียหาย หนวยงานของรัฐสามารถบังคับทางปกครอง ยึด อายัดทรัพยสินของผูนั้นและขายทอดตลาดไดอยู แลวตามมาตรา 5739 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดเอง ศาลจะไมรบัฟอง

ประการที่แปด การฟองคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่มีขอสัญญาอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น คดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หากสัญญาดังกลาวไดมีขอกําหนดเกี่ยวกับสัญญาอนุญาโตตุลาการไว คดีดังกลาวก็ยังอยูในเขตอํานาจศาลปกครอง ทั้งนี้เปนไปตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 และพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 โดยคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลไดเคยวินิจฉัยวางหลักไวแลวในคําวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลที่ 1/254640 ลงวันที่ 21 มกราคม 2546 ซ่ึงเปนเรื่องที่ศาลแพงกรุงเทพใตไดสงเรื่องมาใหคณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวาง 38 มาตรา 12 ในกรณีที่เจาหนาที่ตองชดใชคาสินไหมทดแทนที่หนวยงานของรัฐไดใชใหแกผูเสียหายตามมาตรา 8 หรือในกรณีที่เจาหนาที่ตองใชสินไหมทดแทนเนื่องจากเจาหนาที่ผูนั้นไดกระทําละเมิดตอหนวยงานของรัฐตามมาตรา 10 ประกอบกับมาตรา 8 ใหหนวยงานของรัฐที่เสียหายมีอํานาจออกคําสั่งเรียกใหเจาหนาที่ผูนั้นชําระเงินดังกลาวภายในเวลาที่กําหนด 39 มาตรา 57 ใหตุลาการเจาของสํานวนทําหนาที่ตรวจสอบและเสนอความ เห็นในขอเท็จจริงและขอกฎหมายตอองค คณะพิจารณาพิพากษา ตลอดจน ดําเนินการตางๆ ที่เกี่ยวของกับคดีนั้น

ในระหวางการดําเนินการของตุลาการเจาของสํานวนตามวรรคหนึ่ง ให เปดโอกาสใหคูกรณีไดทราบถึงขออางหรือ ขอแยงของแตละฝาย และให คูกรณีแสดงพยานหลักฐานของฝายตนเพื่อยืนยันหรือหักลางขอเท็จจริง และขอกฎหมายได เมื่อตุลาการเจาของสํานวนเห็นวาไดรวบรวมขอเท็จจริง และขอกฎหมายเพียงพอแลว ใหตุลาการเจาของสํานวนทําความเห็นเสนอ ใหองคคณะพิจารณาพิพากษาเพื่อพิจารณาคดีตอไป

ในการใหโอกาสคูกรณีตามวรรคสอง ใหตุลาการเจาของสํานวนกําหนด ใหคูกรณีแสดงพยานหลักฐานของฝายตนภายในระยะเวลาที่กําหนด ถา คูกรณีมิไดปฏิบัติภายในระยะเวลาที่กําหนด ใหถือวาคูกรณีที่ไมไดแสดง พยานหลักฐานนั้นไมมีพยานหลักฐานสนับสนุนหรือยอมรับขอเท็จจริงตาม พยานหลักฐานของคูกรณีอีกฝายหนึ่งแลวแตกรณี และใหศาลปกครอง พิจารณาพิพากษาตอไปตามที่เห็นเปนการยุติธรรม

ในกรณีที่หนวยงานทางปกครองหรือเจาหนาที่ของรัฐไมดําเนินการ ภายในระยะเวลาที่กําหนดตามวรรคสามหรือมีพฤติกรรมประวิงคดีใหลาชา ศาลปกครองจะรายงานผูบังคับบัญชี ผูกํากับดูแล ผูควบคุม หรือนายก รัฐมนตรีเพื่อดําเนินการแกไขปรับปรุงหรือสั่งการหรือลงโทษทางวินัยตอไป ก็ไดทั้งนี้ โดยไมเปนการตัดอํานาจที่ศาลจะมีคําสั่งลงโทษฐานละเมิดอํานาจศาล

การปฏิบตัิหนาที่ของตุลาการเจาของสํานวนและพนักงานคดีปกครอง ใหเปนไปตามทีก่ําหนดในระเบียบของที่ประชุม ใหญตุลาการในศาลปกครอง สูงสุด 40 คําวินิจฉัยชี้ขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลที่ 1/2546 ลงวันที่ 21 มกราคม 2546 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-22-

ศาลพิจารณาวินิจฉัยตามมาตรา 10 วรรคหนึ่ง (3)41 แหงพระราชบัญญัติวาดวยการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาล พ.ศ. 2542 ซ่ึงเปนกรณีที่คูความฝายที่ถูกฟองคดีโตแยงเขตอํานาจของศาลที่รับฟองคดี และศาลที่สงความเห็นและรับความเห็นมีความเห็นแตกตางกันในเรื่องเขตอํานาจศาลในคดีนั้น ขอเท็จจริงในคดีคือ กิจการรวมคาบีบีซีดี ไดย่ืนคํารองตอศาลแพงกรุงเทพใตอางวา ผูรองมีฐานะเปนเจาหนี้ตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการในขอพิพาทระหวางผูรองกับการทางพิเศษแหงประเทศไทย ซ่ึงชี้ขาดใหการทางพิเศษแหงประเทศไทยชําระเงินใหแกผูรองจํานวน 3,371,446,114 บาท พรอมดอกเบี้ยในอัตรารอยละ 7.5 ตอปของตนเงินดังกลาวนับแตวันที่ 2 พฤศจิกายน 2542 เปนตนไปจนกวาจะชําระเสร็จและใหชําระเงินจํานวน 2,668,447,140 บาท พรอมดอกเบี้ยในอัตรารอยละ 7.5 ตอปของตนเงินดังกลาวนับแตวันที่ 15 มกราคม 2543 เปนตนไปจนกวาจะชําระเสร็จ แตการทางพิเศษแหงประเทศไทยไมปฏิบัติตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ และแจงใหผูรองทราบวาไมอาจปฏิบัติตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได การกระทําดังกลาวถือเปนการโตแยงสิทธิของผูรองจึงขอใหศาลมีคําพิพากษาและบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการใหการทางพิเศษแหงประเทศไทยชําระเงินจํานวนดังกลาวแกผูรอง

การทางพิเศษแหงประเทศไทยยื่นคําคัดคานวา คดีนี้ไมอยูในเขตอํานาจของศาลยุติธรรมเนื่องจากสัญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนสายบางนา-บางพลี-บางปะกง ระหวางการทางพิเศษแหงประเทศไทย กับกิจการรวมคาบีบีซีดี ผูรอง เปนสัญญาทางปกครองตามความหมายในมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงอยูในเขตอํานาจของศาลปกครอง มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) 42 แหงพระราชบัญญัติดังกลาว ขอใหศาลแพงกรุงเทพใตจําหนายคดีเพื่อให ผูรองไปยื่นคํารองตอศาลปกครองกลางซึ่งเปนศาลที่มี

41 มาตรา 10 ในกรณีที่มีการฟองคดีตอศาลใด ถาคูความฝายที่ถูกฟองเห็นวาคดี ดังกลาวอยูในเขตอํานาจของอีกศาลหนึ่ง ใหยื่น คํารองตอศาลที่รับฟองกอนวันสืบพยานสําหรับ ศาลยุติธรรมหรือศาลทหาร หรือกอนวันนั่งพิจารณาคดีครั้งแรกสําหรับศาล ปกครองหรือศาลอื่น ในการนี้ใหศาลที่รับฟองรอการพิจารณาไวชั่วคราว และใหจัดทําความเห็นสงไปใหศาลที่คูความ รองวาคดีนั้นอยูในเขตอํานาจโดยเร็ว ในกรณีเชนวานี้ใหศาลที่เกี่ยวของดําเนินการ ดังตอไปนี้

(3) ถาศาลที่สงความเห็นและศาลที่รับความเห็นมีความเห็นแตกตางกันในเรื่องเขต อํานาจศาลในคดีนั้น ใหศาลที่สงความเห็นสงเรื่องไปใหคณะกรรมการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดให เสร็จภายในสามสิบวันนับแตวันที่ไดรับเรื่อง แตถามีเหตุจําเปนใหคณะกรรมการลงมติใหขยายเวลา ออกไปไดไมเกินสามสิบวัน โดยใหบันทึกเหตุแหงความจําเปนนั้นไวดวย 42 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถที่ 5

-23- เขตอํานาจ และศาลแพงกรุงเทพใตเห็นวา สัญญาอนุญาโตตุลาการไมเปนสัญญาทางปกครองตามความหมายของมาตรา 343 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แตสัญญาอนุญาโตตุลาการเปนสัญญาที่เกิดจากนิติสัมพันธทางสัญญาหรือไม โดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น การที่ผูรองยื่นคํารองขอใหบังคับตามคําชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในคดีนี้จึงไมใชขอพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตาม มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)44 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไมอยูในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองกลาง แตอยูในอํานาจพิจารณาของศาลยุติธรรม

สําหรับเรื่องนี้เปนกรณีที่อนุญาโตตุลาการไดช้ีขาดขอขัดแยงระหวางกิจการรวมคาบีบีซีดี และการทางพิเศษแหงประเทศไทย แตการทางพเิศษแหงประเทศไทยไมยอมปฏิบัติตามคําชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการมาตรา 4245 แหงพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545

คณะกรรมการวินิจฉัยช้ีขาดอํานาจหนาที่ระหวางศาลพิจารณาแลวเห็นวา พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ไดบัญญัติเกี่ยวกับศาลที่มีเขตอํานาจไวในมาตรา 9 ดังนี้ “ใหศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง หรือศาลทรัพยสินทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาค หรือศาลที่มีการพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยูในเขตศาล หรือศาลท่ีคูพิพาทฝายใดฝายหนึ่งมีภูมิลําเนาอยูในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาพิพากษาขอพิพาทซ่ึงไดเสนอตออนุญาโตตุลาการนั้น เปนศาลที่มีเขตอํานาจตามพระราชบัญญัตินี้” บทบัญญัติดังกลาวแสดงถึงลักษณะการยุติขอพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการวา การดําเนินการของอนุญาโตตุลาการตองกระทําภายใตอํานาจศาลใดศาลหนึ่ง เนื่องจากอนุญาโตตุลาการไมใชศาล ไมอาจใชอํานาจอยางศาลได บทบัญญัติมาตรา 946 และ 45 วรรคสอง47 แสดงดวยวาพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 มุงประสงคใหพิจารณาลักษณะเนื้อหาแหงประเด็นขอขัดแยงหรือขอพิพาทระหวางคูสัญญาเปนสําคัญวาเปนคดีแพงหรือคดีปกครอง โดยมิไดพิจารณาขอตกลงเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ 43 มาตรา 3 อางแลวเชิงอรรถที่ 11 44 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถที่ 5 45 มาตรา 42 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 46 มาตรา 9 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 47 มาตรา 45 วรรคสอง โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-24-

ในเรื่องนี้สัญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนสายบางนา-บางพลี-บางปะกง ระหวางการทางพิเศษแหงประเทศไทยกับกิจการรวมคาบีบีซีดี เปนสัญญาที่คูสัญญาฝายหนึ่งเปนรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมายในระดับเดียวกับพระราชบัญญัติ โดยมีวัตถุประสงคเพื่อจัดใหมีมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)48 พระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซ่ึงเงื่อนไขของสัญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนสายบางนา-บางพลี-บางปะกง ระหวางการทางพิเศษแหงประเทศไทยกับกิจการรวมคาบีบีซีดี ขอ 1.5.10 กําหนดไววา “ถามีขอขัดแยงหรือขอพิพาทใด ๆ เกิดข้ึนระหวางผูรับจางและผูวาจางที่เกี่ยวกับสัญญาใหทั้งสองฝายตกลงใหเสนอขอขัดแยงหรือขอพิพาทนั้นแกอนุญาโตตุลาการเพื่อพิจารณาช้ีขาด...” อันเปนขอตกลงที่กําหนดใหคูสัญญาตองเสนอขอขัดแยงหรือขอพิพาทที่เกิดขึ้นหรือเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตออนุญาโตตุลาการ การขอใหมีการบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการในเรื่องนี้จึงควรอยูในเขตอํานาจของศาลปกครอง อยางไรก็ตาม เจตนารมณของกฎหมายจําเปนตองมีศาลที่มีเขตอํานาจตั้งแตเริ่มตนกระบวนพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการเพื่อรองรับการใชสิทธิทางศาลของบุคคล ตลอดจนชวยเหลือใหกระบวนการอนุญาโตตุลาการดําเนินตอไปได เชน การตั้งอนุญาโตตุลาการ การคัดคานหรือถอดถอนอนุญาโตตุลาการ การออกหมายเรียกคูพิพาท และการใชวิธีการชั่วคราว ซ่ึงขณะที่เริ่มมีการดําเนินการอนุญาโตตุลาการในเรื่องนี้ศาลปกครองยังไมเปดทําการ (ศาลปกครองสูงสุดและ ศาลปกครองกลางเปดทําการวันที่ 9 มีนาคม 2544) และคูกรณีทั้งสองฝายไดขอใหศาลแพง ออกหมายเรียกพยานของตน ซึ่งศาลแพงไดออกหมายเรียกพยานใหตามขอ ทําใหศาลยุติธรรมไดใชอํานาจเหนือขอขัดแยงนี้มาแตเริ่มตน จึงตองถือวาศาลยุติธรรมเปนศาลที่มีการพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยูในเขตศาลตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 เพื่อใหการตรวจสอบกระบวนพิจารณาชั้นอนุญาโตตุลาการอยูในเขตอํานาจของศาลเดียวกันโดยตลอด ดังนั้น แมขอพิพาทในเรื่องนี้เปนการขอบังคับใหคูสัญญาปฏิบัติตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการอันสืบเนื่องจากสัญญาทางปกครอง ก็ตองใหศาลยุติธรรมเปนศาลที่มีเขตอํานาจ 48 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถที่ 5

-25- หลักเกณฑการแบงแยกสญัญาทางแพงและสัญญาทางปกครอง

ประเทศที่มีการแบงแยกระบบกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนออกจากกันอยางชัดเจน สัญญาที่คูสัญญาตกลงทําขึ้นนั้นอาจเปนสัญญาที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายเอกชน หรือระบบกฎหมายมหาชนก็ได ถาสัญญาใดก็ตามเกิดขึ้นในระบบเอกชน กฎเกณฑตาง ๆ ที่จะนํามาใชบังคับกับสัญญานั้นยอมเปนกฎเกณฑในกฎหมายเอกชน สัญญาใดก็ตามที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายมหาชน กฎเกณฑตาง ๆ ที่จะนํามาใชบังคับกับสัญญานั้น โดยหลักแลวยอมเปนกฎเกณฑในกฎหมายมหาชน แตโดยที่กฎหมายเอกชนไดมีการพัฒนามายาวนานกวากฎหมายมหาชน บางครั้งจึงตองนํากฎเกณฑในระบบกฎหมายเอกชนมาใชบังคับกับสัญญาที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายมหาชนดวย โดยอนุโลม เทาที่ไมขัดกับหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน ซ่ึงสัญญาที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายเอกชน เรียกวาสัญญาทางแพง สวนสัญญาที่เกิดขึ้นในระบบกฎหมายมหาชน เรียกวาสัญญาทางปกครอง การแบงแยกรูปแบบของสัญญาทางแพงและสัญญาทางปกครองออกจากกันใหไดชัดเจนนับวาเปนสิ่งสําคัญอยางยิ่ง ในแงของการฟองตอศาลที่มีเขตอํานาจเหนือคดี ขอพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางแพงศาลที่จะมีเขตอํานาจ คือศาลแพง สวนขอพิพาทที่เกิดข้ึนจากสัญญาทางปกครอง ศาลที่มีเขตอํานาจ คือศาลปกครอง การดําเนินกระบวนการพิจารณาในศาลยุติธรรมจะดําเนินการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง ซึ่งตั้งอยูบนหลักการตกลงของคูความทั้งสองฝาย ศาลยุติธรรมไมตองกาวลงมาคนหาความจริงแหงคดี แตจะผูกพันกับพยานหลักฐานที่คูความนํามาสืบหาพยานหลักฐาน คูความฝายใดนําสืบมีน้ําหนักมากกวาฝายนั้นจะเปนผูชนะคดี แตถาการดําเนินกระบวนพิจารณาในศาลปกครอง ศาลจะใชวิธีดําเนินกระบวนพิจารณาตามหลักการคนหาความจริงโดยการไตสวน ศาลมีอํานาจคนหาความจริงโดยการเรียกพยานหลักฐานตาง ๆ มาสืบไดเอง นอกจากพยานหลักฐานที่คูความนําเสนอ เขตอํานาจศาลที่จะมีอํานาจพิจารณาคดีตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ การพิจารณาศาลใดที่มีเขตอํานาจพิจารณาคดีตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยที่ตัวอยางของสัญญาจางของสวนราชการตามแบบที่ กวพ. กําหนดไวในระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีวาดวยการพัสดุ พ.ศ. 2535 และที่แกไขเพิ่มเติม ไดมีการกําหนดให “ในกรณีที่มีขอโตแยงเกิดข้ึนระหวางคูสัญญา เกี่ยวกับขอกําหนดแหงสัญญาหรือเกี่ยวกับการปฏิบตัิตามสัญญา และคูสัญญาไมสามารถ

-26- ตกลงกันได ใหเสนอขอโตแยงหรือขอพิพาทนั้นตออนุญาโตตุลาการเพื่อพิจารณาชี้ขาด” ดังนั้นเมื่อสวนราชการไดทําสัญญากับเอกชนแลว ตอมาเมื่อคูสัญญาไดเกิดโตแยงหรือขอพิพาทเกี่ยวกับขอกําหนดของสัญญาหรือการปฏิบัติตามสัญญา และคูสัญญาไดตกลงใหใชวิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับขอพิพาทแลว เมื่ออนุญาโตตุลาการไดช้ีขาดขอพิพาทคูกรณี อีกฝายหนึ่งตองขอใหศาลมีการบังคับตามคําช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ ดังนั้น การที่จะพิจารณาวาศาลใดมีเขตอํานาจพิจารณาคดีเพื่อมีคําพิพากษาตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการใหตรวจสอบสัญญาหลักที่สวนราชการทํากับเอกชนวาเปน “สัญญาทางแพงหรือสัญญาทางปกครอง” ดังนี้

1. สัญญาหลักเปนสัญญาทางแพง ศาลท่ีมีเขตอํานาจพจิารณาคดีเพื่อใหมีคําพพิากษาตาม คําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คือ “ศาลยุติธรรม”

2. สัญญาหลักหากเปนสัญญาทางปกครอง ศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาคดีเพื่อใหมีคําพิพากษา ตามคําชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คือ “ศาลปกครอง” การวิเคราะห กรมอุทยานแหงชาติ สัตวปา และพันธุพืช ไดทําสัญญาจางเลขที่ 09/2548 ลงวันที่ 28 กันยายน 254849 กอสรางสิ่งปลูกสรางกลุมอาคารที่พัก และบริการพรอมอุปกรณประกอบอาคารของอุทยานแหงชาติสิรินารถ จังหวัดภูเก็ต ซึ่งประกอบไปดวย โรงเก็บรถยนตและพัสดุ บานพักขาราชการ อาคารปอมยาม หองน้ํา-สุขา เสาอากาศวิทยุ หอพักน้ํา ถังเก็บน้ําใตดิน ปรับพื้นที่เขตบริการ ปลูกตนไมประดับ ศูนยบริการนักทองเที่ยว ลานเอนกประสงค โรงอาหาร อื่น ๆ รวมเปนเงินทั้งสิ้น 24,205,500 บาท กับบริษัท เอ็น.พี.พี.กรุป จํากัด ระยะเวลากอสราง 90 วัน ตอมาสํานักบริหารพื้นที่อนุรักษที่ 5 มีหนังสือ ดวนที่สุด ที่ ทส 0915.1/1617 วันที่ 14 มีนาคม 255050 ขอบอกเลิกสัญญาจางดังกลาวกับบริษัท เอ็น.พี.พี.กรุป จํากัด และสํานักอุทยานแหงชาติไดมีหนังสือ ดวนที่สุด ที่ ทส 0910.9/ว 1900 ลงวันที่ 22 พฤษภาคม 255051 ขอเชิญประชุมเพื่อพิจารณาตามที่ผูรับจางไดมีหนังสือ ที่ อช.สรน.033/2550 ลงวันที่ 4 เมษายน 2550 ขออุทธรณในการบอกเลิกสัญญาจาง ผลการประชุม 49 สัญญาจางเลขที่ 09/2548 ลงวันที่ 28 กันยายน 2548 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 50 หนังสือสํานักบริหารพื้นที่อนุรักษที่ 5 ดวนที่สุด ที่ ทส 0915.1/1617 ลงวันที่ 14 มีนาคม 2550 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 51 หนังสือสํานักอุทยานแหงชาติ ดวนที่สุด ที่ ทส 0910.9/ว 1900 ลงวันที่ 22 พฤษภาคม 2550 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก

-27-

ปรากฏตามหนังสือสํานักอุทยานแหงชาติ ดวนที่สุด ที่ ทส 0910.9/ว 2106 ลงวันที่ 4 มิถุนายน 255052 ดังนั้น ประเด็นที่ตองพิจารณามีดังนี้

1. สัญญาการกอสรางกลุมอาคารที่พักและบรกิารนักทองเที่ยวฯ ในอุทยานแหงชาติ เปนสัญญาทางแพงหรือสัญญาทางปกครอง

2. การบอกเลิกสัญญาจางมีความชอบดวยกฎหมายหรือไม 3. การบอกเลิกสัญญาจางเปนคําสั่งทางปกครองหรือไมอยางไร 4. การบอกเลิกสัญญามีผลเมื่อใด 5. จะพิจารณาอุทธรณในการบอกเลิกสัญญาตามหลักเกณฑในเรื่องของการ

พิจารณาอุทธรณคําสั่งทางปกครองไดหรือไม อยางไร

บทวินิจฉัย 1. สัญญาทางปกครอง หมายถึง สัญญาที่คูสัญญาอยางนอย ฝายใดฝายหนึ่งเปนหนวยงาน

ทางปกครองหรือเปนบุคคลซึ่งกระทําการ แทนรัฐ และมีลักษณะเปนสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ใหจัดทําบริการสาธารณะ หรือจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชนจากทรัพยากรธรรมชาติ ตามมาตรา 353 แหงพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ดังนั้น สัญญากอสรางสิ่งปลูกสรางกลุมอาคารที่พักและบริการนักทองเที่ยวฯ ในอุทยานแหงชาติ เปนส่ิงกอสรางที่ใหบริการกับประชาชนโดยทั่วไปที่เขามาทองเที่ยวในอุทยานแหงชาติสิรินารถ และอุทยานแหงชาติเปนสาธารณประโยชนของแผนดิน ทุกคนมีสิทธิที่จะใชบริการหรือใชประโยชนจากสิ่งกอสรางนั้นได กรมอุทยานแหงชาติ สัตวปา และพันธุพืช ถือวาเปนหนวยงานทางปกครอง ซ่ึงมอบใหบริษัท เอ็น.พี.พี.กรุป จํากัด เอกชนเขาดําเนินการจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภค จึงเปน สัญญาทางปกครองอันมีเนื้อหาลักษณะของสัญญาจัดใหมีส่ิงสาธารณูปโภค ตามมาตรา 3 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

52 หนังสือสํานักอุทยานแหงชาติ ดวนที่สุด ที่ ทส 0910.9/ว 2106 ลงวันที่ 4 มิถุนายน 2550 โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 53 มาตรา 3 อางแลวเชิงอรรถที่ 11

-28- 2. ผูอํานวยการสํานักบริหารพื้นที่อนุรักษที่ 5 ไดรบัมอบอํานาจใหทําสัญญาและการบอกเลิกสัญญาดังกลาวจากอธิบดีกรมอุทยานแหงชาติ สัตวปา และพันธุพืช ดังนั้น เมื่อผูรับจางไมมอบ งานจางใหแลวเสร็จตามที่สัญญากําหนด 90 วัน (ครบกําหนดวันที่ 27 ธันวาคม 2548) และมีคาปรับ เกินกวารอยละสิบของวงเงินคาจาง ผูวาจางสามารถดําเนินการบอกเลิกสัญญาไดตามระเบียบสํานัก-นายกรัฐมนตรีวาดวยการพัสดุ พ.ศ. 2535 ขอ 13854 ดังนั้นในการบอกเลิกสญัญาจางครัง้นี้จึงชอบดวยกฎหมาย

3. การบอกเลิกสัญญาจางเปนคําสั่งทางปกครองหรือไม เมื่อพิจารณาหลักกฎหมายคําสั่ง-ทางปกครองจากนิยามความหมายมาตรา 555 แหงพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และตามที่กฎหมายกําหนดในกฎกระทรวงฉบับที่ 12 (2543)56

คําสั่งทางปกครองเปนการใชอํานาจของเจาหนาที่ตามกฎหมาย แตการบอกเลิกสัญญาจางกอสรางดังกลาว เปนการใชอํานาจตามสัญญาขอ 15 วรรคสอง มิใชเปนการใชอํานาจตามกฎหมาย การบอกเลิกสัญญาดังกลาวจึงมิใชคําสั่งทางปกครอง

4. การบอกเลิกสัญญาจะมีผลเมื่อผูวาจางไดแสดงเจตนาการบอกเลิกโดยชัดแจงไปถึงผูรับ (ผูรับจาง) และการแสดงเจตนาบอกเลิกสัญญาไปถึงอีกฝายหน่ึงแลวถอนไมได ตามมาตรา 386 วรรคสอง57 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

54 ระเบียบสํานักนายกรัฐมนตรีวาดวยการพัสดุ พ.ศ. 2535 ขอ 138 ในกรณีที่คูสัญญาไมสามารถปฏิบัติตามสัญญา หรือขอตกลงได และจะตองมีการปรับตามสัญญา หรือขอตกลงนั้น หากจํานวนเงินคาปรับจะเกินรอยละสิบของวงเงินคาพัสดุหรือคาจาง ใหสวนราชการพิจารณาดําเนินการบอกเลิกสัญญาหรือขอตกลง เวนแตคูสัญญาจะไดยินยอมเสียคาปรับใหแกทางราชการโดยไมมีเงื่อนไขใด ๆ ทั้งสิ้น ใหหัวหนาสวนราชการพิจารณาผอนปรนการบอกเลิกสัญญาไดเทาที่จําเปน 55 มาตรา 5 ในพระราชบัญญัตินี้

"คําสั่งทางปกครอง" หมายความวา (1) การใชอํานาจตามกฎหมายของเจาหนาที่ ที่มีผลเปนการสรางนิติสัมพันธขึ้นระหวางบุคคล ในอันที่จะ

กอ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับหรือมีผลกระทบตอสถานภาพของสิทธิหรือหนาที่ของบุคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรือชั่วคราว เชน การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ การ

(2) การอื่นที่กาํหนดในกฎกระทรวง 56 กฎกระทรวงฉบับที่ 12 (2543) โปรดดูรายละเอียดภาคผนวก 57 ตามมาตรา 386 ถาคูสัญญาฝายหนึ่งมีสิทธิเลิกสัญญาโดยขอสัญญาหรือโดยบทบัญญัติแหงกฎหมาย การเลกิสัญญาเชนนั้นยอมทําดวยแสดงเจตนาแกอีกฝายหนึ่ง แสดงเจตนาดังกลาวมาในวรรคกอนนั้น ทานวาหาอาจจะถอนไดไม

-29-

5. การพิจารณาอุทธรณในการบอกเลิกสัญญาจะกระทําไดหรอืไม ซึ่งเรื่องนี้ไดวินิจฉยัในประเด็นที่ 3 และ 4 แลววา การบอกเลิกสัญญามิใชคําสั่งทางปกครอง เมื่อไมใชคําสั่งทางปกครองจะนําเรื่องการอุทธรณคําสั่งทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองไมได และเมื่อการบอกเลิกสัญญามีผลสมบูรณ ทําใหสัญญาระงับไมมีผลจะบังคับใหเปนไปตามสัญญาเดิม และเมื่อฝายผูวาจางใชสิทธิบอกเลิกสัญญาแลว คูสัญญาแตละฝายตองใหอีกฝายหนึ่งไดกลับคืนสูฐานะที่เปนอยูเดิม ตามมาตรา 39158 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย

6. เขตอํานาจศาล สัญญาการกอสรางสิ่งปลูกสรางกลุมอาคารที่พักและบริการนักทองเที่ยวฯ ถือวาเปนสัญญาทางปกครองตามมาตรา 359 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 จึงอยูในอํานาจของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4)60 แหงพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

58 มาตรา 391 เมื่อคูสญัญาฝายหนึ่งไดใชสิทธิเลิกสัญญาแลวคูสัญญาแตละฝายจําตองใหอกีฝายหนึ่งไดกลับคนืสูฐานะดังที่เปนอยูเดมิแตทัง้นี้จะใหเปนที่เสื่อมเสยีแกสิทธิของบุคคลภายนอกหาไดไม สวนเงินอันจะตองใชคืนในกรณีดังกลาวมาในวรรคตนนัน้ ทานใหบวกดอกเบี้ยเขาดวย คิดตั้งแตเวลาที่ไดรับไว สวนที่เปนการงานอันไดกระทาํใหและเปนการยอมใหใชทรัพยนั้นการที่จะชดใชคืน ทานใหทําไดดวยใชเงนิตามควรคาแหงการนั้น ๆ หรือถาในสัญญามีกําหนดวาใหใชเงินตอบแทน ก็ใหใชตามนั้น การใชสิทธิเลิกสัญญานั้นหากระทบกระทั่งถึงสิทธิเรียกรองคาเสยีหายไม 59 มาตรา 3 อางแลวเชิงอรรถที่ 11 60 มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (4) อางแลวเชิงอรรถที่ 5

-30-

บทสรุป ปจจุบันการแบงแยกสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพง ในระบบกฎหมายไทยมีความชัดเจนมากในระดับหนึ่ง การที่กฎหมายบัญญัติใหคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตองฟองตอศาลปกครองยอมมีเหตุผลที่เกิดจากลักษณะของสัญญาทางปกครองที่เปนสัญญาที่ทําขึ้นเพื่อประโยชนในการดําเนินบริการสาธารณะ และกฎหมายที่นํามาปรับใชก็ตางจากสัญญาทางแพง ทั้งนี้ก็มุงที่จะใหศาลปกครองเขามาตรวจสอบวาการทําสัญญานั้นใหเกิดความเปนธรรมแกเอกชน และรักษาประโยชนสาธารณะดวย และหลักกฎหมายวาดวยสัญญาทางปกครองยอมมีขอแตกตางจากสัญญาทางแพง แตในวันนี้การศึกษาคดีปกครองเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองยังคงตองวิวัฒนาการตอไป ซ่ึงปญหาสวนใหญยังคงเปนปญหาเกี่ยวกับการกําหนดเขตอํานาจศาลและเงื่อนไขในการฟองคดี ซ่ึงปจจุบันไดมีการพัฒนาและวางหลักของสัญญาทางปกครองกาวหนาไปพอสมควร แตอาจตองใชเวลาเพื่อพัฒนาตอไปอีกระยะหนึ่งจึงจะเกิดหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่แตกตางจากสัญญาแพง และสามารถคุมครองประโยชนสาธารณะไดอยางแทจริง คงจะมีการศึกษาและพัฒนาหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในอนาคตใหกาวหนายิ่งข้ึนตอไป