MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO 5ª Promotoria de ... · demonstrado, que o Estado do Espírito Santo não observou as recomendações do Ministério Público dispostas na

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

5ª Promotoria de Justiça Cível de Vila Velha

Rua Antônio Ataíde, nº 515, Centro, Vila Velha/ES, Tel.: (27) 3149-4650 – www.mpes.mp.br

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DE FAZENDA PÚBLICA

ESTADUAL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL/ES

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, através do 5º

Promotor de Justiça Cível de Vila Velha, que a presente subscreve, com

atribuições judiciais e extrajudiciais nas ações e serviços públicos de saúde e na

defesa do patrimônio público, com fundamento na Constituição Federal nos

artigos 127 caput e 129, incisos II e III; na Lei da Ação Civil Pública (Lei

7.347/85); na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) e na Lei

do SUS (Lei Federal 8.080/90) vem, respeitosamente, a presença de Vossa

Excelência ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público

interno, representado pela Procuradoria Geral do Estado, na pessoa do

Procurador Geral do Estado, ALEXANDRE NOGUEIRA ALVES, na forma do

art. 75, II do Código de Processo Civil, sediado à Av. Nossa. Senhora da Penha,

1590, Ed. Petrovix, Barro Vermelho CEP 29057-550 - Vitória - ES - Tel.: (27)

3636-5050, 3636-5051 - Fax: (27) 3636-5056, tendo em vista as razões adiante

expostas:

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1. DOS FATOS

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES) instaurou

Procedimento Administrativo nº 2016.0037.4348-53 (nº GAMPES), devido a

necessidade de fiscalizar, de forma continuada, as possíveis contratações de

Organizações Sociais para gestão de hospitais públicos localizados no Município

de Vila Velha, considerando rumores constantes de que esta seria a política

adotada pelo Estado para a gestão de praticamente todos os hospitais da rede

pública.

Nesse sentido deve ser mencionado que foi encaminhado ao Ministério Público

do Estado do Espírito Santo documento elaborado pela presidência do Conselho

Gestor do Hospital Estadual Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves –

HIMABA, encaminhado por meio do ofício de fls. 42/47, pela Comissão de Saúde

e Saneamento da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (ALES),

informando que o governo estadual, mesmo sem discutir o assunto com o

Conselho Gestor do Hospital HIMABA, pretendia terceirizar a administração da

referida unidade hospitalar, como se fosse a única forma de resolver todos os

problemas da saúde pública.

Constata-se, pelos termos do referido ofício, um processo prévio de precarização

dos serviços de saúde no mencionado hospital, notadamente em relação aos

recursos humanos, possivelmente para que se pudesse justificar a contração

posterior de uma organização social, como única forma de melhoria da

prestação dos serviços de saúde, considerando os inúmeros pedidos formulados

pelo Conselho de Gestor de providências para melhoria do atendimento no local,

sem acolhimento.

Desse modo, ante os constantes rumores, e buscando agir de forma

preventiva, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)

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encaminhou notificação recomendatória ao Secretário de Estado da Saúde,

Secretário de Controle e Transparência – SECONT e ao Procurador Geral

do Estado, ainda em dezembro de 2016 (fls. 21/41), advertindo e

recomendando para que em eventuais processos de transferência do

gerenciamento dos serviços públicos de saúde à iniciativa privada, fossem

observadas, rigorosamente, as medidas citadas nos considerandos e anexos da

referida recomendação, notadamente, em relação à complementariedade da

atuação privada nos serviços públicos de saúde, garantindo-se a lisura de todo o

procedimento e a máxima relação custo benefício na contratação eventualmente

efetuada.

Cumpre ressaltar que para tanto foi considerada a decisão do Supremo Tribunal

Federal (STF) proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

1923, em Abril de 2015, que entendeu ser possível esse tipo de contratação

administrativa, desde que fossem observados os princípios constitucionais

insculpidos no artigo 37 “caput”, da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência, fazendo com que fossem observadas, rigorosamente,

regras essenciais para o edital de contratação, legalidade dos contratos a serem

firmados, execução dos serviços de saúde propriamente ditos, e a eficiência dos

serviços de fiscalização das cláusulas contratuais elaboradas pelo Estado do

Espírito Santo (ES).

Além disso foi considerado que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal

(STF) no julgamento recente da Reclamação nº 15733, revelou entendimento de

que os contratos de gestão firmados pelos entes federados com organizações

sociais devem ter como objetivo a prestação de serviços de saúde apenas de

forma complementar.

Assim, caso a contratação de organização social ocorra com esta finalidade,

devem ser observados requisitos específicos quando da elaboração do edital e

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do contrato, sendo os mesmos devidamente fiscalizados, observando-se, ainda,

os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,

conforme previsto na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988).

Contudo, recentemente foi encaminhada a esta Promotoria de Justiça cópia do

edital nº 001/2017 (fls. 59-78) publicado pela Secretaria Estadual de Saúde

(SESA), com objetivo de promover a seleção de melhor proposta técnica e

financeira para fins de assinatura de contrato de gestão, cujo objeto consistirá na

gestão do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves (HIMABA),

ignorando-se, por completo, os termos da notificação recomendatória

encaminhada, previamente.

Desta forma, efetivamente foi possível constatar que o Estado do Espírito Santo,

por meio do edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado da Saúde, e com base

na Lei Complementar nº 489/2009, decidiu transferir a gerência de serviços de

saúde do Hospital Infantil e Materno Alzir Bernardino Alves (HIMABA) para

Organização Social, por meio de contrato de gestão, com dispensa de licitação.

Vale destacar que a análise do edital publicado revela, conforme será

demonstrado, que o Estado do Espírito Santo não observou as recomendações

do Ministério Público dispostas na Notificação Recomendatória encaminhada,

bem como deixou de observar a jurisprudência atual do Supremo Tribunal

Federal (STF) que estabelece que as atuações da iniciativa privada no setor de

saúde junto ao Estado, somente poderão se dar de forma complementar e

quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura

assistencial à população de uma determinada área.

Deve ser frisado que esta Promotoria de Justiça requisitou à Subsecretaria de

Estado da Assistência em Saúde cópia do processo onde está sendo promovida

a contratação da organização social, podendo ser constatado que a

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notificação recomendatória encaminhada ao Secretário de Estado da

Saúde, em 19/12/2017, conforme documento de fl. 50, sequer foi juntada

aos autos, tendo sido solenemente ignorada, fazendo com que a maioria

das recomendações não fossem atendidas.

Entre as inúmeras irregularidades constatadas, em desacordo com o que consta

na notificação recomendatória encaminhada pelo Ministério Público, merece ser

mencionado, de imediato, que o edital publicado não observou o disposto na

Resolução n. 223, de 08 de maio de 1997, do Conselho Nacional de Saúde, pois

a contratação será efetivada sem a participação efetiva do Conselho Estadual de

Saúde (CES).

De fato, ao ignorar o controle social, o gestor do SUS viola frontalmente a

legitimidade de sua atuação, vez que a Constituição da República impõe a

participação da comunidade na deliberação das políticas públicas de saúde1.

Ora, se a Constituição propôs um sistema de saúde com base democrática, não

pode o gestor do SUS adotar tal posicionamento sem que tal proposta tenha sido

1 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços

assistenciais;

III - participação da comunidade.

Lei nº 8142/90 - Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080, de 19 de setembro de

1990, contará, em cada esfera de governo, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes

instâncias colegiadas:

I - a Conferência de Saúde; e

II - o Conselho de Saúde.

§ 1° A Conferência de Saúde reunir-se-á a cada quatro anos com a representação dos vários segmentos

sociais, para avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde nos

níveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo

Conselho de Saúde.

§ 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por

representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na

formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente,

inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do

poder legalmente constituído em cada esfera do governo.

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discutida e deliberada pelo Conselho de Saúde que foi instituído por lei com este

objetivo.

Não se pode tolerar decisões desta monta no Sistema Único de Saúde. Trata-se

de um desestímulo aos representantes de diversos segmentos que participam do

controle social2, assim como uma violação direta ao disposto no artigo 198,

III, da CRFB e no artigo 1º, §2º, da Lei nº 8142/90.

Esta questão será aprofundada adiante, mas merece destacar, desde logo, que

o Estado se limitou a solicitar a inclusão em pauta do mencionado Conselho para

uma mera apresentação da proposta do novo modelo de gestão da SESA/ES,

não existindo qualquer deliberação específica quanto à contratação de

organização social para gestão do HIMABA.

Além disso, a justificativa apresentada pelo Estado para a referida contratação

não encontra respaldo legal, pois a mera alegação de dificuldades diversas na

gestão do hospital não pode servir como justificativa suficientemente válida para

eximir o Estado de seu dever constitucional de prestar diretamente o serviço que

é essencial à dignidade da pessoa humana3.

2 Lei nº 8142/90 – art. 1º, § 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão

colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e

usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância

correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo

chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo. 3 O STF na RCL nº 15.733 foi taxativo quanto à impossibilidade da transferência da gestão para

Organizações Sociais com base na alegação genérica quanto às dificuldades de gestão da unidade de saúde.

Segue trecho da decisão da Min. Rosa Weber: “(...)não obstante a possibilidade de adoção do modelo de

organizações sociais, na espécie, a motivação do Edital de Seleção não logrou demonstrar a existência de

fatos que autorizem a contratação de entidade privada, sob qualquer forma, porque ausentes os pressupostos

legais e constitucionais. Desse modo, a transferência da gestão de unidades de tratamento crítico, como a

unidade intensiva e semi-intensiva, de hospitais estaduais para a iniciativa privada, deve ocorrer apenas de

forma complementar e sem fins lucrativos, conforme dispõe a Lei 8.080/90, condições que não ficaram

demonstradas na motivação do Edital questionado. 11. Com efeito, neste momento processual, marcado

pela cognição exauriente dos elementos de prova e das argumentações defendidas no processo, verifico que

a justificação do ato judicial reclamado não tem fundamento na inconstitucionalidade da Lei Estadual nº

6.043/2011. Ao contrário: parte do dever constitucional imposto ao Estado de prestar serviço público de

saúde com eficiência e qualidade e do reconhecimento da participação das instituições privadas na execução

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Também é de suma importância ressaltar que através da análise da minuta do

contrato de gestão que integra o edital nº 001/2017 da SESA, é possível

observar que os serviços previstos para serem executados pela Organização

Social serão previamente pagos, independentemente de sua efetiva execução.

Isso porque, a minuta do contrato de gestão estabelece um quantitativo máximo

de serviços a serem prestados pelas Organizações Sociais, dentro de um

conceito de “metas” e “indicadores de desempenho”. A contraprestação,

entretanto, é estabelecida em parcelas mensais compostas de uma parte fixa,

correspondente entre 85 e 100% (recebimento de 100% do valor), 70 e 84,99%

(recebimento de 90% do valor) e menos que 70% do valor contratado

(recebimento de 70% do valor), condicionada ao cumprimento das metas

estabelecidas (fls. 73).

Constata-se, assim, que ainda que a Organização Social realize somente 85%

(oitenta e cinco por cento) dos serviços contratados, receberá 100% (cem por

cento) do valor previsto, em clara ofensa ao princípio da eficiência.

Desse modo, embora os serviços sejam prestados de forma variável, dentro de

um conceito de “metas”, serão pagos em quantidade fixa. Outrossim, constata-se

que na fixação das metas não são considerados as peculiaridades de cada caso

e de cada procedimento realizado, bem como sua complexidade, conforme as

condições clínicas de cada paciente, levando-se em consideração, tão somente,

a quantidade dos serviços prestados e a complexidade conforme critério

objetivo.

Ademais, da análise da minuta do contrato de gestão, que consta como anexo

do edital nº 001/2017, é possível aferir que os mecanismos adotados pelo

deste serviço, como forma de integrar o sistema único de saúde, desde que sua atuação seja complementar e

não uma autêntica substituição da atividade estatal garantidora do direito à saúde a todos.

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Estado do Espírito Santo em relação à fiscalização da OS são extremamente

frágeis do ponto de vista jurídico, administrativo e financeiro.

Isso porque, através da análise do documento foi possível constatar que há

apenas previsão de uma comissão de servidores, indicados pelo Secretário de

Saúde, ou seja, não há mecanismos de fiscalização internos permanentes e

autônomos, com atribuições e agentes com funções estabelecidas em lei, o

que evidencia que não há qualquer ambiente organizacional eficaz que

possibilite um controle efetivo dos contratos e dos trabalhos das

Organizações Sociais na área da saúde.

Assim, é fácil concluir que os mecanismos de fiscalização não observam os

preceitos da legalidade, moralidade e eficiência administrativas previstos no art.

37 da Carta Magna, dando margem à ocorrência de problemas relacionados à

assistência à saúde a ser prestada, bem como a prejuízos financeiros de grande

monta, com grande dificuldade para eventual ressarcimento.

Assim, o gestor quando opta pela contratação de organização social, conforme

decisão do STF, deve observar uma série de requisitos que não podem ser

desprezados, conforme consta da notificação recomendatória encaminhada pelo

Ministério Público, sob pena de invalidação de todo processo.

Desta forma, sem obedecer a esses requisitos a contratação será

flagrantemente irregular e deverá assim ser considerada pelo Poder Judiciário

que pode e deve ordenar à Secretaria Estadual de Saúde que adote as

providências necessárias para assegurar que eventual contratação de

organizações sociais sejam realizados conforme ordenamento jurídico vigente.

Vale mencionar que os requisitos exigidos para tais contratações encontram

respaldo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Contas da

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União, Tribunal de Contas do Estado, que impõem o respeito ao Controle Social

(ao submeter seus contratos ao Conselho Estadual de Saúde) e, especialmente,

estruturação de mecanismos permanentes autônomos de controle e auditoria

interna, bem como na qualidade e execução dos serviços propriamente ditos a

serem realizados de forma antecedente, concomitante e posterior.

Entretanto, outras irregularidades foram constatadas, conforme análise da cópia

integral digitalizada do processo nº 75385481, onde elaborado o edital nº

001/2017 (Convocação Pública para Parceria com Organização Social de Saúde

para gestão do Hospital Infantil e Materno Alzir Bernardino Alves - HIMABA),

encaminhada pelo Subsecretário de Estado da Assistência em Saúde (SSAS),

que serve de base à presente ação.

É necessário frisar, assim, ser necessária a intervenção do Ministério Público e

Poder Judiciário visando garantir a efetiva proteção do direito fundamental à

saúde e de ampla repercussão social, de modo a se evitar que ocorra prejuízo à

assistência à saúde, mas, também, para que não ocorra prejuízo ao erário e,

consequentemente, ao contribuinte, ante a possibilidade de prestação de

serviços de saúde, por ente privado, sem o necessário controle e fiscalização.

DAS DEMAIS IRREGULARIDADES CONSTATADAS

DA CRIAÇÃO DE LEI PRÓPRIA REGULAMENTANDO O PROCEDIMENTO DE

QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

O anexo I da Notificação Recomendatória 030/2016, encaminhada pelo

Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES) à Secretaria de Estado

da Saúde, e que trata da “qualificação de entidades como organizações sociais”

recomenda que o ente federativo que planeje transferir a gestão de serviços

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públicos de saúde a organizações sociais deve criar lei própria regulamentando

o procedimento de qualificação das organizações sociais, nos seguintes termos:

RECOMENDAR que o Ente Federativo que planeje transferir a gestão de serviços públicos de saúde a organizações sociais: 1- Crie lei própria regulamentando o procedimento de qualificação de organizações sociais, pois a legislação sobre a matéria deve ser própria de cada esfera de governo, na forma do art. 30 da Constituição Federal;

Analisando o Edital nº 001/2017, publicado pela Secretaria de Estado da Saúde

(SESA), é possível constatar que o Estado do Espírito Santo utiliza a Lei

Complementar nº 489/2009 que versa sobre a criação do programa de

organização sociais do Espírito Santo, dispondo sobre a qualificação de

entidades como organizações sociais, e dá outros provimentos, para realizar

convocação pública para parceria com organização social de saúde.

Ao analisar a referida lei é possível constatar que versa sobre o programa de

organizações sociais do Espírito Santo de maneira geral, ou seja, ao contrário do

que consta no anexo I da notificação recomendatória 030/2016, não se trata de

uma lei própria visando regulamentar as contratações de organizações sociais

específica para a área de saúde.

Por este motivo, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)

entende que não é possível que o Estado do Espírito Santo utilize a Lei

Complementar nº 489/2009 para embasar o edital nº 001/2017, tendo em vista

que, conforme suscitado, não se trata de lei específica para contratação de

organizações sociais para atuação na saúde pública, mas lei que trata do

procedimento de qualificação de organizações sociais, apenas de forma geral.

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DA NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E

DE ÓRGÃO DE DIRETORIA NAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Conforme consta no item 2.1.c. da Notificação Recomendatória nº 030/2016,

encaminhada pelo Ministério Público à Secretaria de Estado da Saúde, é

necessário que exista previsão expressa da organização social ter, como órgão

de deliberação superior e direção, um Conselho de Administração e também

uma Direção, conforme é possível verificar através de transcrição abaixo:

2- A lei que trata da qualificação de organizações sociais deve conter, no mínimo, as seguintes disposições: 2.1- Sobre registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um Conselho de Administração e uma Diretoria definidos nos termos do Estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas na lei, que coordene, anualmente, uma auditoria contábil realizada por empresa de auditoria independente;

É preciso destacar que, a exigência contida no item 2.1.c da Notificação

Recomendatória nº 030/2016 tem como fundamento o disposto no art. 2º da Lei

nº 9.637/1998 que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações

sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos

e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações

sociais, e dá outras providências”.

Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

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Assim, o Ministério Público, ao fazer constar o item 2.1.c na Notificação

Recomendatória nº 030/2016, entendeu que o Estado do Espírito Santo deve

observar as disposições contidas no art. 2º da Lei nº 9.637/1998, tendo em vista

que, em conformidade com o texto da lei, trata-se de requisito específico para

que as entidades privadas se habilitem à qualificação como organização social.

Ocorre que, ao analisar os termos da Lei Complementar nº 489/2009 é possível

constatar, através da leitura dos artigos 13, inciso III, e 17 que, na verdade, o

órgão de deliberação desenhado pela referida lei exerce apenas algumas das

funções do Conselho de Administração, não exercendo todas as funções

elencadas na Recomendação nº 030/2016.

Desta forma, ao contrário do que estabelece o art. 4º da Lei nº 9.637/1998, não

há previsão de um Conselho de Administração na Lei Complementar nº

489/2009. Além disso, o órgão deliberativo instituído pela Lei Complementar

para realizar as atribuições inerentes ao Conselho Administrativo não

desempenha todas as atribuições privativas do órgão, de forma que é possível

concluir que as exigências elencadas pela Lei Complementar nº 489/2009 não

atendem aos requisitos básicos para a qualificação da Organização Social.

Art. 4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras: I - Fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto; II - Aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade; III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos; IV - Designar e dispensar os membros da diretoria; V - Fixar a remuneração dos membros da diretoria; VI - Aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências; VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar

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para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade; IX - Aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; X - Fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa. [grifo nosso].

Deve ser mencionado, para fins ilustrativos, que atribuições inerentes ao

Conselho de Administração, como a tarefa de aprovar a proposta de orçamento

da entidade e o programa de investimentos, a designação e a dispensa de

membros da Diretoria, a fixação de remuneração de seus membros, dentre

outras funções, conforme demonstrado acima, sequer foram mencionadas pela

Lei Complementar nº 489/2009.

Ainda tratando sobre o Conselho de Administração, é válido notar que, em

consonância com a previsão contida no art. 3º da Lei 9.637/1998 e com o item

2.2.a da Notificação Recomendatória nº 030/2016, não há descrição na Lei

Complementar da estruturação do referido Conselho ou tampouco do órgão de

deliberação, de forma que, novamente, é possível constatar o não atendimento

pelo Estado do Espírito Santo dos requisitos de qualificação das organizações

sociais.

Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I - Ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

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II - Os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução; III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do Conselho; IV - O primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto; V - O dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto; VI - O Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo; VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas. [grifo nosso].

É necessário destacar, também, que, ao contrário do disposto no art. 4º da Lei nº

9.637/1998 e Notificação Recomendatória nº 30/2016, a Lei Complementar nº

489/2009 sequer menciona a necessidade de existência de uma Diretoria,

conforme revela a leitura dos artigos 17 a 21.

Desta forma, é possível constatar que não foi observado este requisito para a

qualificação das organizações sociais, de acordo com o art. 2º da Lei nº

9.637/1998 e com item 2.1.e. da Notificação Recomendatória nº 030/2016.

2- A lei que trata da qualificação de organizações sociais deve conter, no mínimo, as seguintes disposições: 2.1- Sobre registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] e) composição e atribuições da Diretoria. [grifo nosso]. Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] e) composição e atribuições da diretoria;

Neste sentido, considerando que o Estado do Espírito Santo não observou os

requisitos que constam na Notificação Recomendatória nº 030/2016 e o disposto

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na Lei nº 9.637/1998, que trata do processo de qualificação das Organizações

Sociais, restou caracterizada a irregularidade do procedimento.

A falta de um Conselho de Administração no exercício pleno de suas atribuições,

conforme exige a Lei nº 9637/98 (âmbito nacional), demonstra mais uma vez a

fragilidade do controle dos recursos públicos gerenciados pela Organização

Social.

DO PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DA AUSÊNCIA DE ESTUDO DETALHADO QUE FUNDAMENTE A

TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO PARA ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Conforme consta no Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016, é

necessário que o ente federativo que deseja celebrar contrato de gestão realize

algumas ações prévias necessárias:

RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão;

Assim, quando se pretende a transferência de gerenciamento dos serviços de saúde

pública para uma organização social, o Tribunal de Contas da União entendeu,

através do Acórdão 3.239/2013, ser necessário que seja preservado o interesse

público.

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Desse modo, em relação a necessidade de o estudo detalhado revelar ser a

transferência do gerenciamento para organizações sociais a melhor opção, o TCU

se manifestou da seguinte forma:

GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 018.739/2012-1 Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Órgãos: Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, Secretaria Municipal de Saúde de Araucária, Secretaria Municipal de Saúde de Curitiba, Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro, Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba. Advogado constituído nos autos: não há. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. 1. Apesar de abrir mão da execução direta dos serviços de saúde objeto de contratos de gestão, o Poder Público mantém responsabilidade de garantir que sejam prestados na quantidade e qualidade apropriados. 2. Do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão. 3. A qualificação de entidades sem fins lucrativos como organizações sociais deve ocorrer mediante processo objetivo em que os critérios para concessão ou recusa do título sejam demonstrados nos autos do processo administrativo. 4. A escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei 8.666/1993. 5. As organizações sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado. 6. Não é necessário concurso público para organizações sociais selecionarem empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de gestão; entretanto, durante o tempo em que mantiverem

17




contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade. 7. Os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990. 8. Os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o inciso I do art. 7º da Lei 9.637/1998. 9. Os indicadores previstos nos contratos de gestão devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social. 10. A comissão a quem cabe avaliar os resultados atingidos no contrato de gestão, referida no §2º do art. 8º da Lei 9.637/1998, deve ser formada por especialistas da área correspondente.

No caso em tela, é possível verificar que o Estado do Espírito Santo, através do

estudo de viabilidade de transformação do HIMABA em hospital gerenciado por

organização social (fls. 02-19), mais especificamente às fls. 12-19, expõe a

justificativa para transferência do serviço gerenciado pela Administração Pública

Direta para gerenciamento por Organização Social.

O Estado sustenta que a gestão direta da saúde é “complexa diante das

dificuldades de atender as demandas com a agilidade e qualidade necessárias,

visto que a organização estatal, via de regra, desenvolveu capacidade para

controles burocráticos, mas pouco avançou nos aspectos relativos ao controle de

desempenho e resultados que se mostram fundamentais para uma gestão

moderna” (fl. 12).

Sustenta, ainda, que é urgente a necessidade de “modernização da gestão, no

sentido de buscar uma otimização dos recursos postos à saúde, o que exige

meios mais ágeis que não se logra obter pela gestão direta, visto que esbarra

nas dificuldades de aporte e de gestão dos recursos humanos, além dos

conhecidos entraves na aquisição de bens e serviços” (fl. 12).

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Assim, o Estado sustenta que a experiência de gerenciamento dos Hospitais por

meio de Organizações Sociais tem se mostrado exitosa, na medida em que há

maior autonomia administrativa e financeira que proporciona uma maior

flexibilidade na contratação de pessoal e na aquisição de bens e serviços, com

melhor gestão de desempenho de resultados, o que resulta em otimização dos

recursos com redução de custos, com melhoria da qualidade dos serviços

ofertados à sociedade e, consequentemente, melhores níveis de satisfação dos

usuários do SUS (fl. 12).

Destaca que a falta de profissionais na execução dos serviços afeta gravemente

os serviços oferecidos ocasionando, inclusive, paralisação de alguns deles,

sendo assim, a defasagem de recursos humanos que afeta os serviços de saúde

no Estado dificulta ainda mais o processo, em um cenário de intensa crise

econômica que tem afetado as receitas públicas, com impacto direto no limite de

gastos com pessoal preconizado pela Constituição (fl. 13).

Por fim, o Estado afirma que se estima, com a transferência da gestão para uma

organização social, aumento do número de leitos, bem como a redução de seus

custos atuais, tendo em vista a gestão focada em resultados (fl. 14). Assim,

justifica a viabilidade legal de transferência da gestão do HIMABA para OSS em

função do aumento de número de leitos aos usuários do Sistema Único de

Saúde, bem como aumento de qualidade do serviço prestado ao usuário (fl. 18).

Contudo, em nenhum momento esclarece a complementariedade dos serviços,

uma exigência imposta pela Constituição e já reconhecida pelo Supremo

Tribunal Federal.

A nossa Corte Suprema já decidiu no julgamento da ADIN nº 1923, em 17 de

dezembro de 2015, que não se pode admitir que o Estado deixe de cumprir com

seu dever de prestar saúde em razão de dificuldades adversas, sendo esta,

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contudo, a justificativa apresentada para transferência da execução do serviço à

entidade privada.

Por este motivo, não é possível admitir como fundamento para a transferência de

gestão pretendida, a alegação de deficiência de pessoal ou os elevados custos e

prazos para aquisição de materiais ou insumos. Não se justifica a contratação de

entidade privada como alternativa para solução de problemas que são

decorrentes de má gestão estatal do serviço que lhe é imposto como dever

constitucional.

Isso porque, segundo o Supremo Tribunal Federal, a atuação da iniciativa

privada somente será possível se feita de maneira complementar e quando as

suas possibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à

população de uma determinada área.

Assim, a mera menção a dificuldades diversas, que são inerentes ao

serviço público, não pode servir como justificativa válida para eximir o

Estado de seu dever constitucional de prestar o serviço à saúde que é

essencial à dignidade da pessoa humana.

A assistência à saúde pela iniciativa privada não pode, de maneira alguma,

retirar de direito e de fato, o dever constitucional do Estado de prestar serviço de

saúde de qualidade, visto que as organizações sociais devem prestar assistência

à saúde apenas de maneira complementar.

Ora, em razão de todo o exposto e, através da análise do estudo de viabilidade

elaborado pelo Estado do Espírito Santo, não há dúvidas de que o Estado não

foi capaz de demonstrar que a transferência do gerenciamento do Hospital

HIMABA para organizações sociais se mostra a melhor opção.

20




Isso porque, conforme demonstrado, o Estado basicamente consolidou sua

justificativa para firmar contrato de gestão com organização social, na

defasagem quanto aos recursos humanos, isto é, na falta de profissionais na

execução dos serviços e nos entraves para aquisição de bens e serviços.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao decidir sobre a questão da

possibilidade de contratação entre a Administração Pública e as entidades,

privadas entendeu que esses motivos não são capazes de justificar a

necessidade de contratação de organização social para prestação de serviço de

saúde pública, posto que, essas dificuldades são inerentes ao serviço público,

conforme já dito. Por este motivo, é correto afirmar que, não restou

demonstrada, através de estudo detalhado, que a transferência do

gerenciamento para organizações sociais se mostra a melhor opção.

Nesse sentido merece ser destacado o parecer da Procuradoria Geral do

Estado, que assim se posicionou (fls. 598/615):

“[...] não restou evidenciado de maneira clara, robusta e objetiva as

especificidades do objeto da Convocação Pública, de modo a diferenciá-lo

de uma simples “prestação de serviços” de organização do fluxo de

atendimento dos hospitais. Há apenas a indicação, de modo abstrato, que

se estima, com a transferência da gestão, o aumento do número de leitos,

bem como a redução de seus custos anuais, ganho de eficiência,

economicidade e melhoria da qualidade dos serviços prestados aos

usuários do SUS.

Nesta esteira, compete à SESA demonstrar e fazer constar as

especificidades, notadamente as de caráter técnico, do objeto da

Convocação Pública, definindo as metas e indicadores de

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desempenho, que não devem se limitar tão somente a critérios

quantitativos, o que não atende a esta recomendação.

[...] Destarte, para a regularidade do pacto que se pretende celebrar

deverá ser rigorosamente observado o regramento estadual em

testilha.

Nesse pormenor, o primeiro aspecto que merece destaque, se refere à

motivação para a escolha da modelagem eleita [...] de sorte a

demonstrar que ele é a melhor opção.

Outrossim, [...] os serviços públicos a serem transferidos [...] deverão

configurar acréscimo de quantidade e melhora da qualidade ou

implantação de novos serviços.

Com efeito é preciso que a SESA promova as diligências

necessárias a fim de demonstrar de maneira robusta e

“inconteste” que a terceirização pretendida é a melhor opção para

a Administração Pública e que a transferência dos serviços

importará em acréscimo de quantidade e melhoria de qualidade.

Somente alegações no sentido de que na organização sob gestão

privada há uma maior agilidade na prestação de serviços, devido à

maior autonomia administrativo-financeira em relação à unidade pública

e à ausência de amarras e trâmites burocráticos característicos do

setor estatal, por exemplo, não são suficientes a atender à exigência

legal, ora em análise, dada a total ausência de dados objetivos relativos

ao serviço específico a ser terceirizado.

[...] necessário, outrossim, que a Consulente esclareça quais os

parâmetros utilizados para a formulação da Nota Técnica de estudo dos

custos do hospital de fls. 435/449.

22




[...}

Em síntese, até o momento, observo que para a regularidade do

processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde

para organizações sociais é necessária a realização de estudo

detalhado que contemple: (a) robustecimento da justificativa de que a

transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a

melhor opção”.

Contudo, não obstante o acima transcrito, a análise do processo onde elaborado

o edital nº 001/2017, revela que novamente a Secretaria Estadual de Saúde se

valeu de meros argumentos, sem qualquer consistência, para reafirmar, tão

somente, dificuldade de aporte e gestão de recursos humanos e entraves na

aquisição de bens e serviços, não apresentando qualquer estudo detalhado que

justifique a contratação pretendida.

Conforme transcrição acima, a própria Procuradoria-Geral do Estado contestou

os parâmetros utilizados pela SESA/ES, demonstrando preocupação com a falta

de robustez na justificativa e necessidade de esclarecimento dos parâmetros

utilizados.

Importante salientar que as diligências propostas pela Procuradoria do Estado

não foram realizadas, conforme sugerido no parecer.

DA DEFICIÊNCIA DA AVALIAÇÃO PRECISA DOS CUSTOS DO SERVIÇO

Também consta do Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016, que é

necessário que o ente federativo que deseja celebrar contrato de gestão realize

avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados.

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RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão;

O fato é que, ao analisar a nota técnica que contém o estudo de custos do

HIMABA (fls. 436/449), é possível constatar que o Estado não possui uma

avaliação precisa dos custos do serviço do referido Hospital. Isso porque, ao

identificar a metodologia utilizada (fl. 436), a Secretaria de Estado da Saúde

admitiu que ainda não dispõe de sistemas de apuração de custos implantados

em suas unidades hospitalares com gerenciamento próprio. Desta forma, foram

utilizadas as informações referentes às despesas realizadas nos exercícios

anteriores (2015/2016), conforme informação do Fundo Estadual de Saúde

(FES).

Ademais, segundo informações contidas no documento (fl. 436), como o Espírito

Santo já possui 03 (três) hospitais gerenciados por OSS, sendo que 02 (dois)

possuem Sistema de Apuração de Custos, optou-se por utilizar as informações

destas unidades, comparando os serviços com os perfis mais semelhantes em

relação a unidade em estudo e, ainda, por diferentes tipos de leitos.

Assim, para a realização do estudo estimativo adotou-se metodologia diferente

unindo informações disponíveis referentes à unidade hospitalar estudada,

compras de serviços no setor privado (saúde mental), bem como de outras 02

(duas) unidades públicas gerenciadas por OSS. Desta maneira, estimou-se por

inferência os custos da unidade HIMABA, tomando por base os valores apurados

caso a unidade fosse gerenciada pela administração direta e caso fosse

gerenciada por uma organização social.

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Entretanto, a própria Procuradoria Geral do Estado, em parecer que consta às

fls. 598/615, deixou clara a necessidade de: “(b) avaliação precisa dos custos do

serviço e ganhos de eficiência esperados da OS”.

Ademais, a Secretaria de Estado de Controle e Transparência – SECONT, ao se

manifestar acerca do estudo de custos, esclareceu:

“não há nos autos elementos comprobatórios das despesas, porém, em

razão da presunção de veracidade dos atos públicos acatamos as

informações quanto a esses gastos como verdadeiras. (o grifo é nosso)

[...] Quanto ao levantamento desses custos, é importante destacar alguns

pontos:

- A SESA buscou na rede o custo dos hospitais gerenciados por

OSS;

- Para as internações, pronto socorro e ambulatório, informou que

escolheu o custo de determinado hospital baseado na semelhança de

atendimento. No entanto, alguns valores possuem discrepância

significativa entre os hospitais. Como por exemplo, citamos a

internação cirúrgica, que tem o valor de R$ 1.250,44 no HEC, e de

R$2.198,21 no HEJSN. Este segundo foi reajustado e adotado para o

custeio do HIMABA, perfazendo o valor de R$ 2.228,71. Nesse

contexto, é importante destacar a relevância da construção e do

acompanhamento do centro de custo, que poderá fornecer valores

que retratem melhor a realidade de cada hospital. (o grifo é nosso)

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- Para o custo dos leitos de saúde mental foi feita pesquisa de

mercado, pois a SESA não possui tal serviço em suas unidades

próprias;

- Para o custo SADT externo, foram utilizados valores da tabela de

preços referenciais da SEGER, de valores contratualizados pelo

HEJSN e da tabela SUS;

- Apenas como observação, na planilha físico/financeira – metas/valor

da Nota Técnica (fl. 448), as quantidades previstas por mês de

procedimentos para ambulatório e SADT externo estão equivocadas,

contam as quantidades anuais.

[...] em vista do fato de que não pode haver lucro e que a gestão por OS

deve ser uma escolha econômica, além de eficiente e eficaz, deve a SESA

exigir os custos abertos da contratada (planilha de pessoal, serviços

terceirizados, insumos, etc.) para comprovação do valor oferecido.

Por fim, destaca-se novamente a importância da implantação do centro de

custos [...] com o devido acompanhamento e monitoramento pela SESA,

para que se possa retratar a realidade dos gatos do HIMABA com o novo

modelo de gestão

Ocorre que o próprio Estado, ao justificar a metodologia utilizado para o estudo

de custo admitiu que ao utilizar parâmetros de serviços semelhantes é possível

incorrer em equívocos, já que cada serviço possui sua própria especificidade,

sendo que cada unidade hospitalar é diferente por diversos motivos.

Portanto, é evidente a deficiência dos cálculos dos custos estimados para a

execução do contrato de gestão, o que pode resultar indevida transferência de

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recursos públicos, com grave lesão ao orçamento da saúde estadual. Além

disso, não existe memória de cálculo do valor previsto para o contrato, nem ao

menos documentos que comprovem de onde os valores foram extraídos.

Assim, é patente a desobediência às exigências legais, em especial às

disposições trazidas pelo art. 7º, § 2º e art 14 da Lei nº 8.666/1993, que

evidenciam a necessidade de que se realize uma avaliação precisa dos custos

do serviço e dos ganhos de eficiência esperados.

Em relação à necessidade de detalhamento dos custos, cumpre transcrever

entendimento do TCU, exarado por meio do Acórdão 3.239/2013:

SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. [...] 2. Do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão.

[...]

142. A situação ideal seria a apresentação de um estudo específico para a unidade de saúde objeto da terceirização, efetuando a comparação, em termos de custos e produtividade, entre a situação de gestão segundo o regime aplicável ao Poder Público e a situação de gestão segundo o regime aplicável à entidade privada. [...]

1.1.1. Município do Rio de Janeiro

1. Na SMSDC-RJ, o processo de seleção de OS para gerenciamento do Hospital Municipal Pedro II não apresenta memória de cálculo do valor previsto para o contrato. O Parecer (peça 22, p. 29 a 32) da Comissão de Programação e Controle da Despesa aponta uma série de incongruências no processo de seleção, tais como:

a) Consta do processo estimativa de custos, mas sem memória de cálculo;

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b) A Comissão sugere a inclusão de base dos gastos com as unidades, tomando por base o custo de unidade municipal de porte semelhante;

c) Não há justificativa da parcela variável;

d) Sugere inclusão de justificativa dos quantitativos, bem como inclusão da respectiva pesquisa de preço para aquisição de equipamentos e mobiliários, bem como compatibilização do quantitativo de leitos;

e) Sugere a verificação dos custos de manutenção predial.

2. O Secretário de Saúde, ao invés de atender às sugestões, solicitou ao Prefeito que dispensasse a oitiva da Comissão, tendo em vista a iminente entrega da obra, garantindo o cumprimento das pendências (p. 33). O prefeito autorizou a dispensa da oitiva, condicionando ao atendimento das recomendações da Comissão (p. 34), o que não consta dos autos.

3. Participaram do processo seletivo seis entidades qualificadas como organizações sociais, cujas propostas financeiras variaram entre 79% e 83% (peça 24, p. 5) do valor de referência estabelecido pela SMSDC-RJ, ou seja, significativamente inferior ao valor inicialmente previsto.

4. A Lei Municipal 5.026, de 19/5/2009, prevê em seu art. 5º que:

§ 3º Nas estimativas de custos e preços realizadas com vistas às contratações de que trata esta Lei serão observados, sempre que possível, os preços constantes do sistema de registro de preços, ou das tabelas constantes do sistema de custos existentes no âmbito da Administração Pública, desde que sejam mais favoráveis.

5. Portanto, a contratação de organizações sociais deve ser precedida de estimativa de custos e preços. Ao não incluir nenhuma memória de cálculo no processo de contratação, o órgão governamental não comprova o atendimento às exigências legais, o que se mostra ainda mais grave na medida em que tal fato foi alertado por comissão do governo municipal. (grifo nosso)

(...)

Tendo em vista que as secretarias de saúde fiscalizadas não apresentaram estudos adequados que demonstrassem que a terceirização para organizações sociais é a opção mais vantajosa em cada um dos serviços transferidos, carecendo em muitos casos de levantamentos adequados de custos e informações essenciais para a execução dos serviços, como perfil epidemiológico, da demanda e capacidade instalada, bem como a desconsideração pelos gestores estaduais e municipais das instâncias de controle social no processo de transferência do gerenciamento de unidades públicas de saúde para entidades privadas, como será analisado no item 4.7, cabe recomendar às secretarias de saúde que o processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais seja precedido de estudo detalhado que contemple: (a) justificativa de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e ganhos de eficiência esperados da OS; (c) inclusão de planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão celebrados com

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organizações sociais e demonstrativo do cálculo das metas estabelecidas; (d) participação das esferas colegiadas do SUS.

Assim, é evidente a fragilidade da metodologia utilizada para definição dos

custos no procedimento administrativo que tem por objeto a transferência de

gestão para organização social do Hospital HIMABA, o que possivelmente

acarretará desnecessário dispêndio de recursos públicos.

Portanto, mostra-se imprescindível a realização de estudos com apresentação

de memória de cálculo discriminando os custos diretos e indiretos de cada

serviço, estando apto a demonstrar eventuais vantagens de economicidade ou

produtividade na gestão do Hospital HIMABA pelo modelo privado, em

comparação com a gestão pelo regime jurídico aplicável à administração pública.

Vale ressaltar que o próprio Estado reconheceu (fl. 449) que para se obter o

custo de uma maneira mais precisa é necessário que o Hospital HIMABA tenha

um sistema/método de apuração de custos implantado.

Cumpre frisar que não obstante as manifestações da Procuradoria Geral do

Estado e da Secretaria de Estado de Controle e Transparência – SECONT, a

Chefe do Núcleo Especial de Contratualização do Terceiro Setor, às fls. 802/812,

se manifestou afirmando que a viabilidade legal da transformação da gestão do

HIMABA para Organização Social está demonstrada em função do aumento do

número de leitos a serem disponibilizados aos usuários do Sistema Único de

Saúde (de 142 para 180), bem como na melhoria da qualidade do serviço

prestado ao usuário.

Igualmente deve ser frisado que a SECONT (617/633) também identificou

inconsistência: “no item 4.5 consta previsão de limite máximo de

orçamento referente aos 13 primeiros meses de operação de unidade

hospitalar, dividindo em custeio e investimento mediante a apresentação

29




de projeto especial. Ocorre que, o único documento que faz menção ao

investimento é o “dados e informações para elaboração do plano

operacional” (fl. 223) que estima o investimento de 300.000,00. Entretanto,

na tabela de composição do custo que faz parte da nota técnica (estudo de

custo) não consta essa previsão, sendo R$ 82.203.415,69 o valor máximo

previsto referente ao custeio. Desta forma, deve a SESA analisar se a

previsão do investimento deveria estar incluída no custo estimado e, se

entender necessário, efetuar as devidas correções.

Assim, está comprovado que Estado não promoveu a avaliação precisa dos

custos dos serviços e dos ganhos de eficiência esperados, contrariando

entendimento do Tribunal de Contas da União e o que consta na notificação

recomendatória encaminhada pelo Ministério Público Estadual.

AUSÊNCIA DE PLANILHA DETALHADA COM ESTIMATIVA DE CUSTOS

Por fim, vale destacar que também consta do Anexo II da Notificação

Recomendatória nº 030/2016, expedida pelo Ministério Público ao Estado do

Espírito Santo, que é necessário que o ente federativo que deseja celebrar

contrato de gestão elabore uma planilha detalhada com a estimativa de custos.

RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; [grifo nosso].

É necessário frisar que a exigência encontra respaldo no art. 7º, § 2º e art. 14 da

Lei nº 8.666/93, que deve ser aplicado por analogia:

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Art. 7º. [...] § 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - Houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - Existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - O produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. [grifo nosso].

O Estado do Espírito Santo informou à fl. 441 que como os hospitais gerenciados

pela Secretaria Estadual de Saúde não possui um Sistema de Custos

implantado, foram utilizadas as informações referentes ao Hospital Jayme

Santos Neves, também gerenciado por organização social de saúde, como

parâmetro para os custos das clínicas cirúrgica, pediátrica, obstétrica, UTIN,

UTIP, UCINCo e UCINCa por terem perfil mais apropriado para essa proposta

comparativa, visto que possui o mesmo modelo de gestão, bem como leitos e

serviços semelhantes.

Assim, através da análise das informações obtidas, o Estado elaborou

estimativas e comparativos de custos tomando como base o Hospital Estadual

Jayme Santos Neves que é gerenciado por uma Organização Social.

Desta forma, os custos de 2016 do HIMABA foram comparados como se fosse

gerenciado por uma OSS, considerando a produção da época e a produção dos

leitos que já estão em funcionamento em outro hospital, e que serão transferidos

com os custos previstos para o HIMABA, no ano de 2017, a partir da

formalização do contrato de gestão.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art165

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art165

31




A forma como foi realizada os cálculos gerou dúvida até mesmo no próprio

Governo Estadual. A Secretaria de Estado de Controle e Transparência

reconheceu, conforme consta à fl. 620, que não há nos autos documentos

comprobatórios das despesas que constam na planilha consolidada na

Nota Técnica de Estudo de Custos do HIMABA.

Conclui-se, portanto, que é inadmissível que o Hospital Jaime Santos Neves

seja utilizado como referencial para cálculo dos custos do HIMABA, visto

que este é um hospital Materno Infantil, ou seja, possui especialização

voltada para a gestante e ou parturiente, recém-nascidos e crianças de até

dois anos, enquanto o Hospital Jayme Santos Neves atende demandas em

geral.

Nesse sentido cumpre ressaltar, ainda, que a utilização de parâmetros do

Hospital Jayme Santos Neves também é inválida, pois na contratação de

organização social para gestão do referido hospital o Estado também não se

desincumbiu de demonstrar os custos adotados, ou seja, o requerido está se

valendo de um parâmetro de preço que nunca foi confirmado e nem

demonstrado pelo Estado.

Além disso, não pode a Secretaria Estadual de Saúde presumir como reais os

gastos de outra Organização Social. A forma de cálculo utilizada apenas reforça

a fragilidade do controle interno da Secretaria Estadual de Saúde quanto aos

gastos das Organizações Sociais, já mencionada em tópico anterior.

Vale ressaltar que a falta de um controle efetivo de custos prejudica o Sistema

Único de Saúde como um todo, pois recursos do Fundo Estadual de Saúde que

poderiam ser investidos em outros Hospitais e atendimentos de saúde podem

estar sendo gastos indevidamente, ou desviados para finalidade diversa.

32




Desse modo, a ausência de uma planilha de custos a serem analisados na

execução do contrato de gestão poderá ensejar prejuízo ao erário, sendo,

portanto, mais uma causa que justifica a anulação do edital ora impugnado.

DA AUSÊNCIA DE DECISÃO QUE DEMONSTRE A COMPLEMENTARIEDADE

NA ADOÇÃO DO MODELO DE GESTÃO POR ORGANIZAÇÃO SOCIAL

A Notificação Recomendatória nº 030/2016 também orienta, no item 2 do Anexo

II, que o ente interessado deverá demonstrar, de maneira inequívoca, por meio

de decisão fundamentada, a complementariedade, os motivos do repasse da

gestão, as vantagens da economicidade, ao invés de fomentar a atividade

pública por ação governamental, com apresentação de documentação que

demonstre e comprove a opção realizada.

RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: [...]

2- Demonstre de maneira inequívoca, por meio de decisão solidamente fundamentada, a complementariedade, os motivos do repasse da gestão, as vantagens da economicidade ou produtividade na adoção do modelo de gestão por organização, em vez de fomentar a atividade pública por ação governamental, com apresentação de documentação que demonstre e comprove a opção realizada;

Ora, é necessário destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao decidir

pela possibilidade de realização de contrato de gestão de saúde pública entre a

Administração Pública e as organizações sociais deixou claro, que essa

contratação é possível, desde que apresente caráter complementar. É o que se

pode constatar através da leitura das decisões proferidas quando do julgamento

da Reclamação nº 15733/RJ e da ADI nº 1923.

Conforme evidenciado no julgamento da ADI nº 1923 “a complementariedade

que a Constituição e as Leis Federais 8.080/90 e 9.637/98 autorizam a

assistência da iniciativa privada não pode ser tal que retire, de direito e de fato, a

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gerência do Estado no dever constitucional de prestar serviço de saúde de

qualidade”.

Ocorre que ao analisar o Anexo Técnico I, que contém a descrição dos serviços

contratados (fls. 69/71), do Edital nº 001/2017 da Secretaria de Saúde do

Estado, é possível constatar que, na verdade, o Estado está transferindo toda a

gestão do Hospital Materno Infantil Alzir Bernardino Alves (HIMABA) para a

organização social que sair vencedora da convocação pública.

Além disso, a própria Procuradoria Geral do Estado (PGE) reconheceu em seu

parecer (fls. 608/609) que “não restou evidenciado de maneira clara, robusta e

objetiva as especificidades do objeto da Convocação Pública, de modo a

diferenciá-lo de uma simples “prestação de serviços” de organização do fluxo de

atendimento dos hospitais. Há apenas a indicação, de modo abstrato que se

estima com a transferência da gestão, o aumento do número de leitos, bem

como a redução de seus custos atuais, ganho de eficiência, economicidade e

melhoria da qualidade do serviço prestado ao usuário do SUS”.

A Procuradoria Geral do Estado também reconheceu, conforme já dito, como se

nota através leitura do exposto à fl. 609-v, que o Estado trouxe em sua

justificativa para implantação do modelo de gestão com organizações sociais

somente alegações no sentido de que na organização sob gestão privada há

uma maior agilidade na prestação dos serviços, devido à maior autonomia

administrativo-financeira, em relação à unidade pública e à ausência de amarras

e trâmites burocráticos característicos do setor estatal, por exemplo.

Contudo, tais argumentos não são suficientes para atender à exigência legal,

dada a total ausência de dados objetivos relativos ao serviço específico a ser

terceirizado. Desta forma, não há dúvidas de que os motivos apresentados pelo

Estado para justificar a transferência da gestão para a iniciativa privada não

34




observam as normas legais e ao que consta na Notificação Recomendatória nº

030/2016.

Ademais, conforme já exposto, anteriormente, em outros tópicos, o Estado não

foi capaz de demonstrar a existência – ou não – de vantagens de economicidade

ou produção na adoção do modelo de gestão por organização social.

Cabe ao requerido a gestão direta do Hospital Alzir Bernardino Alves e caso

pretenda transferi-la à uma organização social deverá comprovar que esta

transferência será vantajosa e representará economia para o erário.

É necessário destacar, ainda, que a Secretaria de Saúde do Estado (SESA),

informou ao Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas

de Saúde –CAPS, em julho de 2016, o custo mensal do Hospital e

Maternidade Infantil Alzir Bernardino Alves como sendo de R$ 6.142.297,77,

incluindo despesa geral e de pessoal. Assim, tal informação revela gasto

anual pelo Estado com o referido Hospital de R$ 73.707.573,24.

Ora, o documento de fls. 449 informa que o cálculo dos custos da gestão

do HIMABA por organização social está estimado em 82.203.415,69 por

ano, com parcelas mensais de R$ 6.801.367,18. Assim, é possível concluir

que, muito embora a Secretaria de Saúde do Estado alegue ser

financeiramente melhor para o Estado a gestão do Hospital HIMABA por

uma organização social, os dados mencionados revelam que não haverá

economia para os cofres públicos. Na verdade, há um aumento do gasto

público, visto que há uma diferença de R$ 8.495.842,45 que será

desembolsada pelo Estado do Espírito Santo.

Desta forma, pode-se concluir que, além de não ter comprovado a vantagem e a

economia a ser obtida, o requerido não demonstrou a complementariedade, mas

35




tão somente a intenção de retirar a gestão direta das unidades hospitalares, em

sua totalidade, transferindo à iniciativa privada atividades que são inerentes à

administração pública e devem ser prestadas diretamente pelo Estado ou

transferidas à iniciativa privada somente de forma complementar.

DA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA COMPLEMENTAÇÃO DE SERVIÇOS

DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE À APRECIAÇÃO DO CONSELHO DE SAÚDE

A Notificação Recomendatória nº 030/2016 também prevê no item 3 do Anexo II

que é necessária apreciação da complementação de serviços de assistência à

saúde pelo Conselho de Saúde.

RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 3- Submeta à apreciação do Conselho de Saúde, a necessidade de complementação de serviços de assistência à saúde, que deverá ser por ele aprovada e constar do Plano de Saúde respectivo, a teor do disposto no art. 1º, § 2º da Lei Federal nº 8.142/1990 c/c art. 2º, § 3º da Portaria MS/GM nº 1.034/2010.

Contudo, conforme se pode constatar através do documento de fls. 674 e 675, a

Secretária de Estado da Saúde (SESA) se limitou a solicitar a inclusão em pauta

da sessão do Conselho Estadual de Saúde para apresentação do modelo de

gestão do serviço da saúde a ser implementado no Hospital Materno Infantil Alzir

Bernardino Alves (HIMABA), depois de, praticamente, concluído o processo

administrativo.

Ocorre que muito embora a Secretaria tenha apresentado a proposta do modelo

de gestão por organização social, não consta nos autos do procedimento

administrativo nº 75385481 a deliberação do Conselho Estadual de Saúde

aprovando-a.

O que se constata é uma inversão de ordem e um verdadeiro atropelo e

desrespeito ao Conselho Estadual de Saúde.

36




A Secretaria de Saúde deveria, antes de deflagrar o processo de transferência

de gestão, solicitar a aprovação deste modelo ao Conselho Estadual de Saúde.

Contudo, o que se verifica é a deliberação inicial da Secretaria de Saúde de

assim proceder e somente, praticamente, após a conclusão do processo

administrativo se propõe a promover uma “apresentação” da decisão tomada.

É flagrante a ilegalidade, pois o Secretário de Saúde, também presidente do

Conselho Estadual de Saúde, tinha a obrigação de zelar pelo cumprimento da lei

e pela garantia da autonomia do Conselho Estadual de Saúde.

Contudo, preferiu subtrair do Conselho Estadual de Saúde a prerrogativa de

aprovar o modelo de gestão proposto, pois não basta uma mera apresentação

ao Conselho da decisão tomada.

Caberia ao Conselho Estadual de Saúde promover ou não a aprovação do

modelo de gestão e, após, a Secretaria de Saúde deflagrar o processo.

Ora, o Conselho Municipal de Saúde é órgão colegiado deliberativo que tem como

objetivo atuar na formulação, proposição de estratégias, controle da execução,

avaliação e fiscalização das Políticas de Saúde, inclusive em seus aspectos

econômicos e financeiros.

Assim, o Conselho de Saúde deve aprovar a complementação dos serviços de

assistência à saúde, devendo constar no Plano de Saúde respectivo, conforme

dispõem os arts. 1º, § 2º da Lei nº 8.142/1990 e art. 2º, § 3º da Portaria do MS/

GM 1.034/2010.

Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080,

de 19 de setembro de 1990, contará, em cada esfera de governo, sem

prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes instâncias colegiadas: I - A Conferência de Saúde; e

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm

37




II - O Conselho de Saúde. [...] § 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo. (o grifo é nosso) Art. 2º Quando as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, desde que: I - Comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde; e II - Haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde. [...] § 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo.

Ficou evidenciada, também, a ilegalidade, considerando o disposto na Lei Federal nº

8.142/90.

Sobre o assunto, o TCU se manifestou por meio do Acórdão 3.239/2013, conforme

abaixo transcrito:

GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 018.739/2012-1 Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Órgãos: Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, Secretaria Municipal de Saúde de Araucária, Secretaria Municipal de Saúde de Curitiba, Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro, Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba. Advogado constituído nos autos: não há. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. [...]7. Os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei Federal 8.142/1990. [grifo nosso]

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Assim, verifica-se que a publicação do Edital nº 001/2017, pela Secretaria de Estado

da Saúde (SESA), foi promovida de forma irregular, ante a ausência de aprovação

do modelo de gestão por organização social do Hospital HIMABA pelo Conselho

Estadual de Saúde, tendo ocorrido, portanto, violação direta ao disposto no artigo

198, III, da CRFB4 e no artigo 1º, §2º, da Lei nº 8142/90.

DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SESSÃO PÚBLICA PARA A LEITURA

DAS PROPOSTAS APRESENTADAS E DA NECESSIDADE DE DIVULGAÇÃO

PÚBLICA DO RESULTADO DA SELEÇÃO

Como consequência da observância dos princípios constitucionais da Administração

Pública, o chamamento público para a escolha de organização social deve ser

realizado mediante procedimento isonômico, transparente, objetivo e impessoal,

razão pela qual deve cumprir algumas formalidades.

Neste sentido, a Notificação Recomendatória nº 030/2016 encaminhada ao

Secretário de Estado da Saúde revela a necessidade de que se realize sessão

pública para a leitura das propostas apresentadas pelos participantes da

convocação e, ao final, seja divulgado publicamente o resultado da seleção,

justificando os fatores que foram considerados relevantes para a opção da

escolha ao final do processo, conforme consta nos itens 7.c e 7.d do Anexo II da

notificação recomendatória expedida.

7- Desencadeie chamamento público para escolha da Organização Social, com observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, mediante procedimento isonômico, transparente, objetivo e impessoal, cumprindo-se com as seguintes formalidades:

4 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços

assistenciais;

III - participação da comunidade.

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[...] c) realize sessão pública para a leitura das propostas apresentadas; e, d) divulgue publicamente o resultado da seleção, justificando fatores que foram considerados relevantes para a opção da escolha ao final do processo. [grifo nosso].

Ocorre que analisando o Edital nº 001/2017 é possível constatar a inobservância

dessas recomendações, através da leitura dos trechos destacados abaixo:

4.11. As propostas recebidas pela Secretária de Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação deste edital, sendo que no vigésimo quinto dia será informado aos participantes do processo de seleção, via e-mail [email protected], o local e a data em que as propostas serão abertas. Em caso de feriado ou ponto facultativo na repartição, as propostas serão abertas no dia útil imediatamente subsequente. [...] 5.3 A SESA comunicará, formalmente, mediante publicação na imprensa oficial e e-mail enviado a cada entidade participante deste procedimento, o resultado do julgamento, com a menção da entidade selecionada, para fins de celebração da contratação.

Em primeiro lugar, vale destacar que, ao contrário do que é recomendado na

Notificação Recomendatória nº 030/2016, a Secretaria de Estado da Saúde

(SESA) não estipulou no edital nº 001/2017 que fosse realizada sessão pública

para leitura das propostas apresentadas, estabelecendo apenas que as

propostas serão abertas no trigésimo primeiro dia, sendo informado aos

participantes da convocação, via e-mail, o local e a data que as propostas serão

abertas.

Desta maneira, não é preciso muito esforço para concluir que a Secretária de

Estado da Saúde (SESA) ao contatar, via e-mail, somente os participantes da

convocação o local e a data em que será realizada a abertura das propostas

deixa de observar alguns princípios inerentes à Administração Pública, tais como

publicidade, moralidade e eficiência.

Isso porque a publicação, através de imprensa oficial, é de suma importância

para que seja viabilizada a fiscalização das propostas apresentadas pelos

40




participantes da convocação. Como consequência disso, vale destacar que a

falta de publicação nos meios de comunicação oficial, como o diário oficial,

e jornais de grande circulação, por exemplo, inviabiliza a participação

popular no momento de abertura das propostas dos participantes da

convocação nº 001/2017.

É válido lembrar, também, que em decorrência do princípio da moralidade

administrativa o administrador público deve trabalhar com base ética ao realizar

sua administração, zelando sempre pelo bem comum.

Neste caso, é importante destacar, ainda, que a inobservância do princípio da

publicidade pode acabar interferindo na eficiência, transparência e legitimidade

do certame, visto que ao deixar de publicar convocação para abertura das

propostas dos participantes na imprensa oficial inviabiliza a fiscalização e

participação popular, o que interfere diretamente na eficácia das ações do

administrador público, prejudicando a tutela do interesse público.

Em segundo lugar, a Notificação Recomendatória nº 030/2016 prevê a

necessidade de divulgação pública do resultado da seleção, justificando os

fatores que foram considerados relevantes para a opção da escolha ao final do

processo.

Ora, através da leitura do Edital nº 001/2017 é possível constatar que muito

embora a Secretaria de Estado de Saúde (SESA) tenha previsto comunicação

pública por meio da imprensa oficial e comunicação aos participantes da

convocação através de e-mail, deixou de fazer constar no edital a necessidade

que sejam justificados os fatores que foram considerados relevantes para a

opção de escolha ao final do processo, conforme previsto no item 7.d do Anexo

II do Edital nº 001/2017 da SESA.

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Diante disso, não resta dúvida de que a ausência de justificação dos fatores que

levaram à escolha do participante vencedor da convocação nº 001/2017 fere o

princípio da isonomia, da eficiência, da moralidade e da publicidade.

Isso porque, sem que seja exposta a justificativa para a escolha do participante

vencedor é difícil constatar se a Administração Pública efetivamente escolheu a

melhor proposta, atendendo de maneira eficaz ao interesse público.

Em razão disso, vale destacar também que a falta de justificativa pode

comprometer o princípio da isonomia, tendo em vista que a falta de

transparência quanto aos critérios utilizados para eleger a proposta vencedora

eventualmente pode contribuir para que seja beneficiado um dos participantes

em detrimento dos demais, rompendo com a isonomia inerente aos atos

praticados pela Administração Pública.

Por fim, a ausência de exposição da justificativa adotada para escolher o

participante vencedor da convocação também pode caracterizar ofensa ao

princípio da moralidade administrativa, princípio norteador dos atos praticados

pela administração pública, tendo em vista que a boa atuação do administrador

público, no exercício de sua função, deve atender aos ditames da conduta ética,

honesta, exigindo a observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade,

enfim, de regras que assegurem a boa administração pública.

DA INOBSERVÂNCIA ÀS NORMAS DE LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Conforme consta do item 6 do Anexo II da Notificação Recomendatória nº

030/2016 é necessário, ainda, que as disposições do Edital nº 001/2017 atentem

para as normas da Lei de Responsabilidade Fiscal para a geração de despesa

continuada:

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a) Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; [...] c) Comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;

Ocorre que, por meio da análise do processo administrativo nº 75385481 foi

possível constatar que a Secretária de Estado da Saúde (SESA) simplesmente

deixou de elaborar uma estimativa do impacto orçamentário-financeiro, bem

como deixou de comprovar de que a despesa criada ou aumentada não afetará

as regras de resultados fiscais.

Sendo assim, temos aqui caracterizada mais uma irregularidade com a

publicação da Convocação nº 001/2017. O fato é que, a inobservância destas

diretrizes por parte da Secretaria de Estado de Saúde (SESA) faz com que se

imponha a suspensão do edital ou sua anulação, caso as irregularidades

apontadas não sejam sanadas.

DO PRAZO INSUFICIENTE PARA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA

A publicação do chamamento público por meio de divulgação no Diário Oficial do

Estado, em jornal de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal

de circulação no município ou na região onde será realizado, pelo prazo mínimo de

45 (quarenta e cinco) dias, garante a observância do princípio da publicidade.

Neste sentido, o item 8 do Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016

estabelece que:

8- Dê publicidade ao chamamento público, pelo prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias, especialmente por intermédio da divulgação no Diário Oficial do Estado, em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou

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na região onde será realizado, sem prejuízo da adoção de outros meios que amplie a transparência do certame;

Ocorre que, ao analisar o item 4.11 do Edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado

da Saúde, foi possível constatar que “as propostas recebidas pela Secretária de

Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação

deste edital”.

4.11. As propostas recebidas pela Secretária de Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação deste edital, sendo que no vigésimo quinto dia será informado aos participantes do processo de seleção, via e-mail [email protected], o local e a data em que as propostas serão abertas. Em caso de feriado ou ponto facultativo na repartição, as propostas serão abertas no dia útil imediatamente subsequente.

Assim, constata-se que, ao contrário da recomendação encaminhada pelo Ministério

Público que mencionada a previsão legal contida na Lei nº 8666/93, a Secretaria de

Estado da Saúde (SESA) apenas deu publicidade ao certame pelo prazo de 30

(trinta) dias, visto que ao final deste prazo as propostas dos participantes serão

abertas em data e local previamente agendados.

Trata-se de prazo exíguo não condizente com a complexidade e o vulto da

contratação, a qual, se regida pela Lei n. 8.666/93, deveria estabelecer, no mínimo,

o lapso de 45 dias, em se tratando de concurso ou concorrência, quando o contrato

a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for

do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" (art. 21, § 2º, I, “a” e “b”). Prazo este

também aplicável às licitações destinadas às concessões de serviços públicos nos

termos do art. 18 da Lei n. 8.987/95.

O prazo de 45 dias em licitações de grande complexidade foi eleito pelo legislador

como o mínimo razoável para que os licitantes pudessem elaborar, a contento, as

respectivas propostas.

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Nada justifica que a Secretaria Estadual de Saúde – órgão gestor das verbas do

Fundo Estadual de Saúde – diligencie no sentido de reduzir o prazo legal e

promover a celeridade procedimental visando celebrar um contrato com entidade

privada, mormente quando os gastos anuais estimados pelo Estado seriam de

R$82.203.415,69 (oitenta e dois milhões, duzentos e três mil, quatrocentos e

quinze reais e sessenta e nove centavos).

Diante do exposto, é possível constatar que, mais uma vez, a Secretária de Saúde

do Estado (SESA) deixou de observar as normas legais que regem a matéria ao

prever no Edital nº 001/2017 prazo exíguo para apresentação da proposta técnica, o

que configura grave ofensa aos princípios da administração pública, em especial aos

da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da

razoabilidade/proporcionalidade.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS BENS E EQUIPAMENTOS PÚBLICOS A

SEREM DESTINADOS PARA AS ATIVIDADES PRESTADAS E DE CRITÉRIOS

OBJETIVOS PARA O JULGAMENTO DA PROPOSTA

Constata-se, ainda, ao analisar o item 9 do Anexo II, da notificação recomendatória

encaminhada, orientação para que faça constar, expressamente, no edital de

chamamento público a descrição pormenorizada dos bens e dos equipamentos

públicos a serem destinados para as atividades que serão prestadas pelo

participante vencedor.

9- Faça constar expressamente no Edital de Chamamento Público: a) Descrição pormenorizada de todas as atividades a serem transferidas à organização social, dos bens e dos equipamentos públicos a serem destinados para esse fim;

Contudo, a cláusula segunda do Anexo I, do Edital nº 001/2017, da Secretaria de

Estado de Saúde (SESA) estabelece, em relação à permissão de uso dos bens

públicos, o seguinte:

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CLÁUSULA SEGUNDA – DA PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS 2.1 – Com a finalidade exclusiva de viabilizar a perfeita e regular execução do objeto contratual, a destinará à CONTRATADA através da celebração de Termo de Permissão termos do artigo 21 do Decreto n° 2484-R. 2.1.1 – A destinação de bens será precedida de inventário e avaliação. 2.2 - A CONTRATADA se responsabiliza, nos termos do item 3.1.6 da Cláusula Terceira, pela guarda e vigilância dos bens cujo uso lhe é permitido, mantendo estado de conservação, asseio, higiene e limpeza, sem que em conformidade com os Anexos que integram O objeto contratual executado deverá atingir o fim a que se destina, com eficácia e qualidade requeridas. Fazem parte integrante deste CONTRATO: Descrição de Serviços Sistema de Pagamento Indicadores de Qualidade Manual de Indicadores Complementares para Avaliação das Metas Quantitativas DA PERMISSÃO DE USO DE Com a finalidade exclusiva de viabilizar a perfeita e regular execução do objeto contratual, a CONTRATANTE bens móveis e bens imóveis, através da celebração de Termo de Permissão de Uso, nos artigo 21 do Decreto n° 2484-R. A destinação de bens será precedida de inventário e se responsabiliza, nos termos do item 3.1.6 da Cláusula Terceira, pela guarda e vigilância dos é permitido, mantendo-os em perfeito estado de conservação, asseio, higiene e limpeza, sem que isso lhe gere qualquer direito de retenção ou indenização, de modo a devolvê-los no estado em que os recebeu, findo o prazo do contrato, ressalvadas eventuais d decorrentes do uso normal, bem como ressarcir a CONTRATANTE pelo extravio ou danos por ato de seus prepostos ou representantes, tendo como parâmetro a avaliação prévia dos bens cujo laudo fará parte integrante do Termo de Permissão de Uso, ou o valor de mercado atualizado, a critério da Administração, além de preservar a plaqueta de registro patrimonial. 2.3 – A CONTRATADA compromete-se, ainda, a utilizar exclusivamente na execução do objeto contratado, sendo vedado ceder, locar sob qualquer título, transferi terceiros, ou para outra unidade administrada pela CONTRATADA sob pena de caracterizar inadimplemento contratual. 2.4 – Nas hipóteses de desqualificação, extinção da entidade e de rescisão contratual, haverá reversão dos bens ao Estado do Espírito Santo cujo uso fora permitido à CONTRATADA, bem como aqueles eventualmente adquiridos com os recursos a ela repassados, juntamente com o saldo de recursos financeiros existente na conta corrente, na forma do item 3.1.8. da cláusula Terceira. 2.5 - A CONTRATADA poderá, a qualquer tempo e mediante justificativa apresentada ao Secretário de Estado da Saúde e ao Governador do Estado, propor a devolução de bens ao Poder Público Estadual, cujo uso fora a ela permitido e que não mais sejam necessários ao cumprimento das metas avençadas. [grifo nosso]

Assim, é possível constatar que o certame prevê a realização de inventário dos

bens pertencentes a Administração Pública, não fazendo constar em nenhum

dos anexos listagem com a descrição dos bens públicos que integram a

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estrutura do Hospital HIMABA, ignorando, mais uma vez, a notificação

recomendatória previamente encaminhada.

Ora, é necessário que estejam discriminadas no Edital todas as informações

necessárias para subsidiar a elaboração do plano operacional, como perfil

epidemiológico da região, relação dos equipamentos de saúde objeto da

contratação, históricos de atendimentos, quantitativos de servidores públicos

lotados nas unidades, contratos com prestadores de serviços, relação de bens

móveis e o estado de conservação.

Da forma como publicado o edital a organização social que se habilitar não

saberá quais equipamentos serão disponibilizados pela Administração Pública

para a prestação dos serviços exigidos. Portanto, é certo que a ausência de

inventário com a descrição dos bens que guarnecem o Hospital HIMABA

funciona como verdadeiro empecilho à concretização do princípio da isonomia, já

que impede que outras organizações sociais possam se habilitar para

participação da convocação de forma adequada.

Além disso, é necessário destacar que, segundo consta do edital, mesmo sem

ter sido tornado público a relação dos bens e equipamentos que guarnecem o

Hospital HIMABA, e a atual situação destes, a organização social que se sagrar

vencedora do certame contará com a importância de R$ 300.000,00 (trezentos

mil reais) para realização de investimentos na referida unidade hospitalar.

Sem a publicação dos bens e equipamentos que guarnecem o hospital será

possível avaliar se os recursos destinados serão necessários e suficientes? Ou

já se trata de um “prêmio”, para a organização social vencedora?

Desta maneira, é certo que, a falta de descrição dos bens – e de seu estado de

conservação – prejudica a contratação eficaz, visto que, diante da ausência de

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inventário dos bens que guarnecem o HIMABA é possível que algumas

organizações deixem de participar do certame e, também, que as propostas

elaboradas não guardem relação com a situação atual dos bens do Hospital,

impedindo, inclusive, a posterior prestação adequada dos serviços.

Constata-se, assim, que as inúmeras irregularidades constatadas

autorizam afirmar que o edital publicado não permite concluir que a

seleção pretendida trará vantagem para a administração pública,

proporcionando economia ao erário e melhoria na prestação dos serviços

de saúde.

Além disso, conforme consta do item 9.c do Anexo II da Notificação

Recomendatória nº 030/2016 é necessário que se observe critérios objetivos

para o julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

9- Faça constar expressamente no Edital de Chamamento Público: [...] c) critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração Pública;

Ocorre que a SECONT identificou, no edital de chamamento, que está previsto

no item 5.1 o seguinte: “OSS que apresentar proposta contemplando o gasto

com pessoal como sendo 100% contratado por ela receberá 4,5 pontos. Ora,

trata-se, na realidade, de uma exigência editalícia e, portanto, não deveria ser

pontuada. Assim, a Secretaria de Estado da Saúde (SESA) deverá verificar a

validade dessa pontuação e promover a adequação necessária”.

Contudo, a Secretária de Estado da Saúde preferiu ignorar por completo a

advertência feita pela SECONT e manteve no edital a referida

irregularidade.

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DA INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS OU NECESSÁRIAS NO

ANEXO III DA NOTIFICAÇÃO RECOMENDATÓRIA Nº 030/2016.

Além das irregularidades já demonstradas, é necessário destacar que também

não foi observado o que consta no Anexo III da Notificação Recomendatória nº

030/2016, pois a Secretária de Estado da Saúde (SESA) deixou de fazer constar

na minuta do contrato de gestão inúmeras cláusulas que deveriam integrá-lo, tais

como:

2- Inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços, bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato [...]; 14- Vedação de estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; 16- Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.

Ocorre que a análise do Edital nº 001/2017 revela que não constam as cláusulas

transcritas acima, muito embora a Notificação Recomendatória nº 030/2016

expressamente recomende a sua inclusão.

Ora, a contratação de obras e serviços, bem como aquisição de bens, sem a

cotação prévia de preços no mercado, poderá ocasionar prejuízos ante ao

pagamento de preços superiores àqueles praticados no mercado. Além disso, a

observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, economicidade e eficiência, devem ser rigorosamente observados,

conforme expressamente ressalvado pelo Supremo Tribunal em suas decisões

referentes a contratações de organizações sociais.

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Desse modo, inadmissível que não se faça incluir na minuta de contrato as

cláusulas acima mencionadas, que não prejudicarão a contratação pretendida,

considerando que somente possuem o objetivo de garantia da observância dos

princípios mencionados.

DA INCOMPATIBILIDADE DAS CLÁUSULAS DA MINUTA DE CONTRATO

QUE INTEGRA O EDITAL Nº 001/2017 COM AS DIRETRIZES DA

NOTIFICAÇÃO RECOMENDATÓRIA Nº 030/2016

A leitura da minuta de contrato que integra o Edital nº 001/2017 revela que

algumas das cláusulas previstas vão de encontro ao que consta no Anexo III da

Notificação Recomendatória nº 030/2016, conforme será demonstrado a seguir.

O item 3 do Anexo III estabelece que o Contrato de Gestão deverá prever,

expressamente, os critérios que serão adotados pela Organização Social para a

seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a

impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para

a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação

de prova objetiva aos candidatos.

3 – Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal;

Ocorre que a Secretaria de Estado da Saúde se limitou a fazer constar que os

empregados da contratada serão admitidos mediante processo seletivo,

conforme consta do item 4.1 do Anexo III (Minuta de Contrato de Gestão) do

Edital nº 001/2017 (fl. 66).

50




Ora, a prevalecer tal cláusula a organização poderá promover “processo

seletivo”, mediante mera análise de currículo, por exemplo, sem estabelecer os

critérios que serão considerados, ou mesmo uma entrevista, que poderá

beneficiar determinadas pessoas em detrimento de muitos, em clara ofensa aos

princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Entendendo que as Organizações Sociais não podem atuar como meras

intermediadoras de contratação de pessoal, o TCU por meio do Acórdão

3.239/2013 conclui que:

Pelo exposto, observa-se que não é necessária a realização de

concurso público pelas organizações sociais para seleção dos

empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de

gestão. Porém, tendo em vista que administram recursos

públicos, as organizações sociais devem, no mínimo, realizar

processo seletivo que garanta os princípios da

impessoalidade, publicidade e moralidade.

Visando eliminar o caráter subjetivo do processo seletivo, o Acórdão 3.373/2012-

TCU-Plenário julgou relatório de auditoria operacional que avaliou a boa e

regular aplicação dos recursos públicos federais geridos pela Sociedade Paulista

para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM), organização social com contratos

de gestão com diversos entes estaduais e municipais. Foi avaliado o processo

seletivo promovido pela entidade, tendo sido feita a seguinte determinação para

torná-lo mais objetivo:

Em todos os processos seletivos cujas contratações venham a

ser pagas com recursos federais do SUS, especialmente de

médicos, abstenha-se de realizar seleção apenas mediante

análise curricular ou análise curricular e prova com questões

subjetivas, aplicando aos candidatos provas com questões

51




objetivas e que possibilitem aferir o conhecimento do

profissional em sua área de atuação, bem como adote

providências para assegurar o sigilo dessas provas e de seus

gabaritos, em observância aos princípios da impessoalidade e da

moralidade;

Igualmente pode ser observado que o item 10 do Anexo III da Notificação

Recomendatória nº 030/2016 que a Administração Pública deverá fixar metas

qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde,

com respectivos prazos de execução.

10 – Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado;

Contudo, a cláusula 10.1 do Anexo I (Minuta de Contrato de Gestão) do Edital nº

001/2017 estabelece que “as metas pactuadas e os recursos financeiros

poderão ser alterados, parcial ou totalmente, através de Termo Aditivo” (fl. 68),

permitindo, assim, não apenas ajustes das metas para a correção de rumos ou

objetivos, mas até mesmo a total supressão de volumes e atividades

contratadas, o que implica em violação aos princípios da administração pública,

em especial, à isonomia, à impessoalidade, à moralidade e à licitação.

Por fim, temos que o item 11 do Anexo III da citada notificação recomendatória

estabelece ser necessário fixar adequada e razoável proporcionalidade na

correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a

determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social.

11 – Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social.

52




Entretanto, conforme expressamente realçado na manifestação técnica

elaborada pela Secretaria Estadual de Controle e Transparência - SECONT, às

fls. 617/633, em relação ao sistema de pagamento, foi observado que “constam

previsões de que ao se realizar “menos de 70% do volume contratado” será

devido “70% dos valores semestrais” daquela atividade.

Ora, improvável desde modo que a contratação resultará em vantagem e

proporcionará economia ao Estado, pois qualquer que seja o volume realizado

de cada linha de serviço, a organização social contratada receberá pelo menos

70% (setenta por cento) do valor previsto.

Por tal razão foi sugerido pela SECONT, infelizmente sem sucesso, que a SESA

deveria reavaliar se foi utilizada metodologia adequada para o pagamento dessa

meta, realizando os acertos necessários à sua consecução, ou entendendo de

forma diferente, justificar de forma robusta. A Secretaria Estadual de Saúde não

cumpriu a exigência sugerida pela Secretaria Estadual de Controle e

Transparência do Estado.

Diante do exposto, conforme amplamente demonstrado nos tópicos acima,

o Ministério Público encaminhou notificação recomendatória para prevenir

ilegalidades e evitar que recursos públicos fossem destinados

indevidamente para gerenciamento por terceiros, ou seja, orientou sobre

as balizas legais, orientações do Tribunal de Contas da União e Supremo

Tribunal Federal antes que fosse deflagrado o procedimento para

elaboração do contrato de gestão da unidade hospitalar.

Apesar da tentativa extrajudicial do Ministério Público visando a orientação

do gestor (atuação preventiva de danos), a Secretaria Estadual de Saúde

sequer respondeu a recomendação, tendo, pelo contrário, dado

continuidade ao procedimento de administração do hospital pelo terceiro

53




setor, sem se preocupar em responder, ou cumprir as orientações do

Ministério Público que citam expressamente entendimentos do Tribunal de

Contas da União, Supremo Tribunal Federal e Legislação sobre o tema.

Importante salientar que a Recomendação do Ministério Público contou

com a colaboração técnica do Ministério Público de Contas do Estado do

Espírito Santo, sendo também objeto de diversas reuniões com

Promotores de Justiça deste Estado, visando esclarecer a complexidade

do tema aos órgãos gestores e buscar uma atuação preventiva.

Contudo, o requerido preferiu ignorar a Recomendação, fazendo publicar o

edital eivado de irregularidades, de forma açodada, sem debate com o

Ministério Público, Conselho Gestor do hospital e Conselho Estadual de

Saúde.

Diante do exposto, não restou outra alternativa ao Ministério Público do Estado

do Espírito Santo (MPES), senão a propositura da presente ação civil pública

para evitar a continuidade deste procedimento de contratação de Organização

Social para gestão do HIMABA antes que efetivamente sejam cumpridas as

normas legais necessárias para este objetivo5.

3. DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

A Lei nº. 7.347/1985 estabelece que:

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

5 Todas as condicionantes necessárias à contratação foram citadas nos tópicos desta Ação Civil Pública.

http://www.jusbrasil.com/legislacao/103274/lei-de-a%C3%A7%C3%A3o-civil-p%C3%BAblica-lei-7347-85

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Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Neste sentido, o Código de Processo Civil determina que a tutela provisória será

requerida ao juízo da causa em se tratando de tutela provisória incidental.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Logo, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos

que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao

resultado útil do processo para que seja concedida. Vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...] § 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

A doutrina admite a concessão da tutela de urgência em caráter liminar,

conforme esclarece a transcrição abaixo:

A “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, §2º). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão de tutela de urgência não são passíveis de demonstração com própria petição inicial (prova documental, ata nominal, ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificada na própria petição em que é formulo pedido. Nesta hipótese, o mais correto não é indeferir o pedido de urgência, mas designar a referida audiência para colheita de prova6.

6 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219.

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Estão pressentes no caso em tela os requisitos necessários para a concessão

da tutela de urgência, conforme será demonstrado a seguir. A probabilidade do

direito decorre das razões acima expostas que demonstram que o Estado do

Espírito Santo ignorou as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal

sobre os contratos a serem firmados entre a Administração Pública e as

organizações sociais, nas decisões proferidas na RCL nº 15733/ RJ e ADI nº

1923.

Além disso, o Estado do Espírito Santo não observou os termos da Notificação

Recomendatória nº 030/2016 expedida pelo Ministério Público do Estado do

Espírito Santo (MPES), ainda em dezembro de 2016, bem como ignorou os

mandamentos contidos na Lei de Licitações Públicas e na Lei 9.637/1998, que

disciplinam a qualificação de entidades como organizações sociais, conforme

exposto anteriormente.

Não é demais ressaltar que o Supremo reconheceu a possibilidade de realização

de contratação, pela Administração Pública, de organização social de saúde,

desde que seja respeitado caráter complementar desta contratação, ou seja, não

pode o ente público transferir a gestão integral da Unidade Hospitalar, assim

como pretende fazer a Secretaria de Estado de Saúde por meio do Edital nº

001/2017.

Assim, o Estado do Espírito Santo, além de não observar o caráter

complementar da gestão que pretende promover, deixou de observar preceitos

legais, bem como princípios que regem e norteiam todos os atos praticados pela

Administração Pública.

Neste sentido, não resta dúvida acerca da necessidade de que seja determinada

a anulação ou suspensão do Edital nº 001/2017, por meio do qual a Secretária

de Saúde promove a convocação de organizações sociais interessadas em

56




promover a gestão do Hospital HIMABA, ante as inúmeras irregularidades

identificadas e apontadas pelo Ministério Público na fundamentação desta peça.

Por sua vez, o perigo de dano é evidente, já que, caso não seja anulado ou

suspenso o referido edital ocorrerá a abertura das propostas no dia 13 de abril

de 2017, dando início a fase de julgamento das propostas recebidas pela

Secretária de Saúde do Estado (SESA), conforme consta nos itens 4.11 e 5.11

do Edital nº 001/2017.

O fato é que, diante da identificação de tantas irregularidades, já devidamente

fundamentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), não

parece razoável que se permita o prosseguimento regular da convocação pública

promovida por meio do edital nº 001/2017, considerando que o Hospital Materno

Infantil Alzir Bernardino Alves integra o Sistema Único de Saúde, devendo,

portanto, a contratação pretendida atender, em primeiro lugar, ao interesse

público.

Assim, considerando que as irregularidades constatadas pelo Ministério Público

do Estado do Espírito Santo (MPES) demonstram que o Estado do Espírito

Santo não observou a legislação pertinente ao tema, os princípios

constitucionais que regem a Administração Pública, bem como o posicionamento

adotado pelo Supremo quanto ao tema tratado nesta ação, é possível constatar

que o Edital nº 001/2017 não atende ao interesse público, razão pela qual

deverá ser anulado ou suspenso até que sejam promovidas todas as

adequações necessárias.

Vale reforçar que, caso se mantenha o tramite regular do processo de

convocação previsto no Edital nº 001/2017 e, consequentemente, ocorra o

avanço para a fase subsequente de julgamento das propostas, é possível que,

em razão das diversas irregularidades apontadas, a proposta vencedora não

57




esteja em consonância com o princípio da eficiência, visto que, há um grande

risco de que não se escolha a proposta que melhor atenda ao interesse público.

Cumpre ressaltar que o eventual deferimento da tutela, liminarmente, não trará

qualquer prejuízo à assistência aos pacientes, considerando que os serviços

estão sendo prestados, regularmente, no HIMABA, que conta, inclusive, com

diversos servidores efetivos atuando no local.

Assim, considerando que estão presentes no caso tratado nos autos os

requisitos para deferimento da tutela de urgência, prevista no art. 300 do CPC, o

Ministério Público Estadual requer que seja determinada a anulação ou,

alternativamente, a suspensão do Edital nº 001/2017 da SESA, até que o Estado

que realize todas as adequações apontadas na exordial, quais sejam:

a) que a Secretária de Estado de Saúde faça constar no edital nº 001/2017 a previsão expressa da organização social ter, como órgão de deliberação superior e direção, um conselho de administração e também uma direção; b) que a Secretária de Estado da Saúde elabore estudo detalhado que fundamente a transferência do gerenciamento para organizações sociais; c) que a Secretária de Estado da Saúde elabore avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; d) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; e) que a Secretaria de Estado da Saúde demonstre, através de decisão fundamentada, a complementariedade na adoção do modelo de gestão por organização social; f) que a Secretária de Estado de Saúde submeta o edital nº 001/2017 que trata da complementação de serviços de assistência à saúde à apreciação do Conselho Estadual de Saúde para deliberação para análise e aprovação; g) Caso ocorra a deliberação pelo Conselho Estadual de Saúde que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no Edital a realização de sessão pública para a leitura das propostas apresentadas e da necessidade de divulgação pública do resultado da seleção;

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h) que a secretária de Estado da Saúde observe o prazo correto para publicidade do chamamento público, de 45 (quarenta e cinco) dias; i) Que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no edital a descrição dos bens e equipamentos públicos a serem destinados para as atividades a serem prestadas; j) Que a Secretaria de Estado da Saúde promova as adequações necessárias para cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal elaborando estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em deva entrar em vigor e nos dois subsequente, bem como comprove que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos subsequentes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; k) Que a Secretaria de Saúde faça inserir no edital de chamamento público critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a administração pública; l) Que a Secretaria de Estado da Saúde se abstenha de inserir no edital de seleção qualquer cláusula que restrinja a competitividade ou que direcione, de qualquer modo, o resultado do certame; m) Que em relação a minuta do contrato de gestão a Secretaria de Estado da Saúde adote as seguintes providências: I) inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato; II) Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal; III) Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado; IV) Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social; V) Vedação do estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; VI) Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.

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Em caso de deferimento da tutela de urgência, pugna-se desde já pela aplicação

de multa diária na pessoa do gestor, em caso de descumprimento, assegurando

assim a prestação de serviços de assistência à saúde de forma adequada a

quem dele necessita.

4. DOS PEDIDOS:

a) A concessão da tutela de urgência, nos termos pleiteados, liminarmente, sob

pena de pagamento de multa diária a ser fixada por este juízo, a ser suportada

pelo gestor, sem prejuízo de medidas outras que visem ao resultado prático

equivalente, para que seja determinada a anulação do edital nº 001/2017 da

Secretaria de Estado Saúde do Espírito Santo ou, alternativamente, a suspensão

do edital, até que o Estado do Espírito Santo adote as providências necessárias

visando sanar as irregularidades apontadas pelo Ministério Público do Estado do

Espírito Santo (MPES);

b) Para assegurar o resultado prático de eventual liminar concedida, requer a

intimação do Procurador-Geral do Estado, Secretário Estadual da Saúde e do

Subsecretário de Estadual de Assistência à Saúde, determinando-se o

cumprimento da medida no prazo determinado pelo juízo;

c) A citação do Estado do Espírito Santo, na pessoa do Procurador-Geral do

Estado, na forma da lei;

d) A confirmação da tutela de urgência na sentença, para que seja determinada

a anulação do edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito

Santo ou, alternativamente, a suspensão do edital, até que o Estado do Espírito

Santo adote as providências necessárias visando sanar as irregularidades

apontadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)

consistente em:

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a) que a Secretaria de Estado de Saúde faça constar no edital nº 001/2017 a previsão expressa da organização social ter, como órgão de deliberação superior e direção, um conselho de administração e também uma direção; b) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore estudo detalhado que fundamente a transferência do gerenciamento para organizações sociais; c) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; d) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; e) que a Secretaria de Estado da Saúde demonstre, através de decisão fundamentada, a complementariedade na adoção do modelo de gestão por organização social; f) que a Secretária de Estado de Saúde submeta o edital nº 001/2017 que trata da complementação de serviços de assistência à saúde à apreciação do Conselho Estadual de Saúde para deliberação; g) Caso ocorra a deliberação pelo Conselho Estadual de Saúde que a Secretaria de Estado da Saúde faça inserir no Edital a realização de sessão pública para a leitura das propostas apresentadas e da necessidade de divulgação pública do resultado da seleção; h) que a Secretaria de Estado da Saúde observe o prazo correto para publicidade do chamamento público, de 45 (quarenta e cinco) dias;

i) Que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no edital a descrição dos bens e equipamentos públicos a serem destinados para as atividades a serem prestadas;

j) Que a Secretaria de Estado da Saúde promova as adequações necessárias para cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal elaborando estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em deva entrar em vigor e nos dois subsequente, bem como comprove que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos subsequentes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;

k) Que a Secretaria de Saúde faça inserir no edital de chamamento público critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a administração pública;

l) Que a Secretaria de Estado da Saúde se abstenha de inserir no edital de seleção qualquer cláusula que restrinja a competitividade ou que direcione, de qualquer modo, o resultado do certame;

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m) Que em relação a minuta do contrato de gestão a Secretaria de Estado da Saúde adote as seguintes providências: I) inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato; II) Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal; III) Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado; IV) Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social; V) Vedação do estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; VI) Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.

e) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, tem em

vista o disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85;

f) a produção de prova documental e testemunhal, dentre outras admitidas em

direito que porventura entender necessária/pertinente no curso da demanda.

g) a juntada de cópia do processo administrativo nº 75385481, da Secretaria de

Estado da Saúde, de forma digitalizada, se comprometendo esta Promotoria de

Justiça a promover a juntada do referido processo impresso, caso este juízo

entenda necessário.

Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

meramente para fins fiscais.

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Termos em que,

Pede deferimento.

Vila Velha, 06 de abril de 2017

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO 5ª Promotoria de ... · demonstrado, que o Estado do Espírito Santo não observou as recomendações do Ministério Público dispostas na