MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO Promotoria de … · 2017-04-03 · MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO Promotoria de Justiça Cumulativa de Nova Venécia Rua Salvador

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

Promotoria de Justiça Cumulativa de Nova Venécia

Rua Salvador Cardoso, nº 106, centro – 29.830-000 – Nova Venécia - ES - Tel: 27.3752.4400 — www.mpes.mp.br

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA

COMARCA DE NOVA VENÉCIA-ES.

URGENTE!!

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, através desta 2ª

Promotoria de Justiça Cível, vem, à presença de Vossa Excelência, na defesa dos interesses

difusos e coletivos e com fundamento nos artigos 127, caput; 129, III; 37, caput; incisos I, II, IX,

e § 2º, da Constituição Federal e na Lei nº 7.347/85, propor a presente

em face do

MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado na

pessoa do Prefeito Municipal Mário Sergio Lubiana, brasileiro, casado, agropecuarista, investido

no mandato de prefeito municipal, CPF nº 752.243.727-04 e da CI nº 552.687-ES, residente e

domiciliado na Av. Vitória, nº 347, Centro, Nova Venécia-ES.

Pelos fundamentos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O Ministério Público através do objetivo estratégico nº 10 busca fortalecer a defesa do patrimônio

público pela implementação de ações de controle e de prevenção de atos de improbidade

administrativa e crimes na Administração Pública, principalmente no incentivo à competência

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE

URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA




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administrativa, no combate à corrupção e na busca pelo respeito aos princípios constitucionais que

norteiam a Administração Pública.

Neste contexto, há muito o MPES vem implementando ações para diminuir a admissão de

servidores na Administração Pública em caráter temporário, bem como estruturar as Procuradorias

Jurídicas dotando-as de procuradores concursados.

Muitas situações foram resolvidas no plano da mediação, celebração de Termos de Ajustamento

de Condutas e, noutros casos, ações visando a compelir a Administração a realizar concursos

públicos.

Em Nova Venécia, o quadro não foi diferente. Várias ações propostas ao longo dos anos trouxeram

solução a casos pontuais com provimento dos cargos vagos por servidores efetivos e modernização

da estrutura administrativa.

O cumprimento do TAC para estruturação da Procuradoria Jurídica, por alegada economicidade,

estava na pendência de inclusão em concurso para preenchimento de outros cargos, isso desde

julho de 2012, quando houve a celebração do termo para pôr fim a ação autuada sob o número

038.10.004645-7.

Para o devido acompanhamento do cumprimento de referido TAC, foi instaurado, nesta

Promotoria, o Procedimento Administrativo nº 2014.0032.2591-89, que segue de instrução à

propositura da presente.

Nessa perspectiva o Município de Nova Venécia desencadeou o processo licitatório para

realização de concurso público para provimento de diversos cargos, dentre eles o de Procuradores

Municipais, conforme Edital nº 001/2015/PMNV/ESB de 30/12/2015.1

No dia 20/06/2016 o MPES expediu Notificação Recomendatória2 para que o requerido se

abstivesse de prorrogar os contratos em designação temporária de cargos objeto do concurso

1 Dispensa de licitação nº 005/2015 – processo nº 459125, de 16/09/2015. Empresa contratada: FUNCAB – FUNDAÇÃO

PROFESSOR CARLOS AUGUSTO BITTENCOURT – Contrato nº 108/2015 de 16/09/2015. 2 Protocolo na Prefeitura de Nova Venécia em 22/06/2016.




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público com candidatos aprovados e, em consequência procedesse a análise da viabilidade de

homologação do concurso público em andamento.

Em resposta à Notificação Recomendatória o requerido informou que procederia a prorrogação

dos contratos vigentes em designação temporária explicitando os seguintes motivos:

O resultado final do concurso público para os cargos de “Procurador Jurídico”,

somente deverá ser publicado, oficialmente no dia 29 de junho em curso, para

posteriormente ser encaminhado pela empresa contratada, cuja sede é a cidade de

Niterói-RJ, para permitir análise, parecer jurídico e homologação.

Sob tal circunstância, se evidencia que o prazo para análise, emissão de parecer e

homologação do concurso público, até o dia 01 de julho corrente, é deveras exíguo,

bem como, que a partir de 02 de julho corrente, estarão vedadas tanto as nomeações

quanto as exonerações dos designados temporariamente, por força da legislação

eleitoral.

O Município se encontra sub-judice com vários Mandados de Segurança, com

decisões liminares, que suspendem a homologação do concurso público, no tocante a

candidatos concorrentes, para cargos do ensino infantil e fundamental, o que

igualmente dificulta a homologação parcelada, posto que se trata de um único

concurso público, um único edital, que evidentemente deve comportar uma única

homologação.

A homologação do concurso público, também resultaria em prejuízo para a classe

estudantil, no aprendizado e na qualidade da alimentação escolar, com a substituição

na metade do ano, dos professores, trabalhadores braçais (merendeiras e funcionárias

da limpeza), e serventes da zona rural, além dos atendimentos da saúde, assistência

social, agricultura e outras áreas.

Também ficariam prejudicados os serviços do setor administrativo, em virtude do

período de adaptação e aprendizado para o exercício de tarefas, principalmente por se

tratar de ano eleitoral e final de mandato, que requer maior atenção, agilidade e

eficiência na execução dos trabalhos, evitando assim, problemas no encerramento do

mandato eletivo e transição do atual prefeito.

Vale ressaltar que em virtude da crise que assola o País, as demissões provocariam um

grande problema de ordem econômica e social, sendo que a prorrogação dos contratos




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de DT’s e prévio aviso do encerramento poderia amenizar tal situação, pois os

demissionários poderiam se preparar para novas investiduras no mercado de trabalho.

Destacamos, também, que a maioria dos novos contratados estariam, hoje, atuando em

outras áreas de trabalho, já que a maioria aprovada é de outros municípios.

Outra agravante é a constante queda de receitas do Município, provocando

preocupantes altas no índice com a folha de pagamentos.

ASSIM SENDO, buscando manter a qualidade dos serviços nas áreas mencionadas,

pretendemos prorrogar os contratos de designações temporárias até o dia 31 de

dezembro de 2016, quando os contratos seriam encerrados com suas devidas rescisões.

Esclarecemos que pretendemos concretizar a homologação do concurso público,

decorrente do Edital nº 001/2015, no decorrer do mês de julho corrente, com as

nomeações e posses dos aprovados a partir de janeiro de 2017.

O concurso foi homologado em 20/07/2016 através do Decreto nº 12.249, de 20/07/2016.

Os contratos de trabalho em designação temporária foram e estão sendo prorrogados sem qualquer

critério. Por exemplo: os professores até o dia 23 de dezembro de 2016 e os demais até 31 de

dezembro de 2016.

Como se não bastasse as prorrogações intermináveis dos contratos em designação temporária,

vários processos seletivos simplificados foram e estão sendo abertos para vários cargos e o Gestor

simplesmente, como se estivesse administrando a sua propriedade particular, dá posse aos

contratados temporários em detrimento dos concursados, um verdadeiro achincalhe ao princípio

da legalidade e impessoalidade.

O Gestor teve o disparate de editar e publicar na data de 11/01/2017 o Decreto nº 12.609/2017

revogando os Decretos números 12.592/2017, 12.593/2017, 12.594/2017 e 12.596/2017 que se

referem à nomeação de candidatos aprovados em concurso para os cargos de supervisor escolar,

professor de educação física, professor de artes e professor de inglês.

Para o cargo de professor de artes o Gestor inicialmente nomeou quinze candidatos aprovados no

concurso público dentre as quinze 10% destinadas a portadores de necessidades especiais das

vagas previstas no edital, totalizando 15 nomeados.




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Pasme agora Excelência: com a edição do Decreto nº 12.609/2017 o Prefeito revogou a

nomeação dos aprovados no certame e extinguiu nove vagas para o cargo de professor de artes,

sendo que para as vagas revogadas nomeou aprovados em designação temporária esgotando a

lista dos aprovados no processo seletivo Edital nº 0021/2016, de DT’s, ou seja 37 candidatos,

conforme lista anexa.

Para o mesmo cargo de professor de artes o Prefeito publicou novo Decreto nº 12.610/2017, de

11/01/2017 nomeando seis aprovados no concurso público, sendo que apenas três tomaram posse.

Tudo isso, afronta sobremaneira, a lisura do processo democrático de admissão de servidores na

Administração Pública, dando mostras substanciais de que o artigo 37 da Constituição

Republicana foi transformado em letra morta, o que é inadmissível.

Por outro lado, há de se consignar que o Gestor do Município nomeou alguns candidatos

aprovados no concurso público e, para o mesmo cargo, realizou processo seletivo para a

contratação de profissionais em regime de designação temporária, como tentativa de encobrir as

demais vagas existentes e de serviço necessário para o Município e, assim, não nomear as pessoas

aprovadas no concurso público, mas aqueles aos quais havia interessem em que assumisse as

respectivas vagas.

DOS TRABALHADORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA

Pelos documentos acostados ao Inquérito Civil MPES nº 2016.0014.2748-41 observa-se que o

requerido, mesmo depois de receber a recomendação do MPES, manteve em seus quadros enorme

quantidade de trabalhadores em designação temporária, descumprindo a Constituição Federal que

exige concurso público para provimento de cargos públicos.

Importante ressaltar que somente em casos excepcionais, de interesse público devidamente

justificado e em situações transitórias é legal a contratação de trabalhadores em designação

temporária.

Apenas para ilustrar, já que a edição de novos processos de designação temporária modificou o

quantitativo dos cargos, anoto recente realidade vivenciada no Município:




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CARGO SECRETARIAS DIVERSAS

QUANTIDADE

CARGOS

OCUPADOS DT’s

Agente comunitário de saúde 07

Agente de endemias 01

Assistente social (CAPS) 01

Atendente (DT) 07

Auxiliar de enfermagem – DT 30 H 07

Auxiliar de enfermagem – DT 40 H 16

Auxiliar de gestão (DT) 01

Auxiliar Administrativo (DT) 06

Auxiliar de Consultório Odontológico=40h (DT) 09

Enfermeiro= (DT) 40H 13

Farmacêutico Co-Gerente (DT) 01

Farmacêutico Gerente=40H (DT) 03

Farmacêutico (DT) 24H 02

Fonoaudiólogo (DT) 20H 01

Medico (DT) 24H 08

Medico Clinico Geral (DT) 12H 05

Médico Clinico Geral (DT) 24H 08

Médico Clinico Geral (DT) 40H 02

Médico Ginecologista (DT) 12H 01

Médico Ginecologista (DT) 24H 03

Médico Veterinário (DT) 24H 01

Motorista (DT) 05

Médico Cardiologista=24H (DT) 01

Medico Clinico Generalista (DT) 24H 02

Médico Ortopedista = 24H (DT) 02

Nutricionista (DT) 40H 01

Odontólogo (DT) 40H 08

Técnico de Enfermagem (DT) 03

Técnico em Radiologia (DT) 02

Trab. Braçal (DT) = Feminino 04

Técnico de Imobilização Ortopédica (DT) 01

Técnico de Prótese Dentária (DT) 01

Vigilante Sanitário (DT) 01

Agente Social (Pedagogia) DT 01

Assistente Social (DT) 10

Auxiliar Administrativo (DT) 11

Auxiliar de Secretaria Escolar 7

Auxiliar de Serviços Gerais (DT) (feminino) 9

Contador (DT) 01

Eletricista (DT) 01

Inspetor Escolar (DT) 25H 02

Instrutor de Informática (DT) 10

Motorista (DT) 27






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Operador de Máquinas (DT) 1

Pintor de Parede (DT) 2

Professor (1º ao 5º ano) DT 86

Professor (6º ao 9º ano) DT 102

Professor (E. Especial) DT 38

Professor (E. Infantil) DT 81

Professor de Ates (DT) 21

Professor de Educação Física (DT) 35

Professor de Salas Multisseriadas (DT) 37

Professor (bilíngue e interprete de libras) DT 4

Psicólogo (DT) 20H 5

Servente (DT) 33

Supervisor Escolar (Coord. Pedagógico (DT) 31

Técnico em Segurança do Trabalho (DT) 40h 1

Trabalhador Braçal (DT) (feminino) 118

Trabalhador Braçal (DT) (masculino) 94

Vigia (DT) 2

TOTAL DE CARGOS DT’s 906

Nota-se que o Gestor mantém elevado número de servidores em designação temporária e, mesmo

diante do concurso público que deveria ter sido homologado antes do período de vedação eleitoral,

optou em prorrogar os contratos cujos cargos por estes ocupados são simétricos aos dos aprovados

em concurso, violando princípios basilares da administração pública.

É até plausível que haveria um desgaste natural com a extinção dos contratos em designação

temporária ainda em 2016, no caso do magistério, todavia não se pode aceitar que as escolhas

feitas pelo Gestor, ao seu alvedrio, se afastem da legalidade, porque estamos diante do poder

vinculado.3

A pequena margem de discricionariedade entre homologar o concurso antes do período de

vedação eleitoral ou não homologá-lo, passa pela análise dos motivos determinantes do ato, eis

que o Gestor está inserido num contexto de contratos irregulares que não lhe permite escolha fora

dos contornos da lei.

A adoção de mecanismos de celeridade e homologação do concurso público demonstraria a boa-

fé objetiva do Gestor na solução planejada da situação de ilegalidade objurgada. Ao contrário,

preferiu prorrogar os contratos dos trabalhadores em designação temporária ao invés de

3 Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua

competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sus formalização. (MEIRELLES, Hely Lopes et alli. Direito

Administrativo Brasileiro. 36ª ed. 2010, p. 120).




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homologar o concurso e prover os cargos respectivos pelos aprovados no certame, com a ideia de

perpetuação de cargos temporários.

Assim, a margem de discricionariedade inerente aos atos de gestão não pode ultrapassar os

elementos vinculados do ato administrativo: competência, finalidade e forma, além de outros que

a norma legal indicar para a consecução do ato.

Por outro lado, observa-se que o requerido vem deflagrando processos seletivos simplificados

para prover cargos em designação temporária e vem mantendo esse status inalterado, gerando

insegurança jurídica aos aprovados no concurso.

Veja excelência o que se destaca na atual gestão para manter inalterado o quadro de DT’s em

detrimento dos aprovados em concurso público:

EDITAL CARGOS DT’s

018/2016

Contratação de médico veterinário.

019/2016

Contratação de trabalhador braçal (mulher) 44 horas semanais (quadro

reserva) zona rural.

021/2016

Contratação de professores da educação básica das etapas de educação

infantil e ensino fundamental na modalidade EJA (quadro de reserva);

Psicólogo;

Nutricionista;

Inspetor escolar; e

Supervisor escolar.

Contratação de médicos de várias especialidades e cargas horárias;

Técnico de imobilização ortopédica - 44 horas semanais.

Técnico em radiologia - 30 horas semanais.

Técnico de prótese dentária - 44 horas semanais.

Técnico em laboratório - 44 horas semanais.

Técnico em enfermagem - 44 horas semanais.




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022/2016

Técnico em segurança do trabalho - 44 horas semanais.

Auxiliar de enfermagem nas localidades de Córrego da Areia, Água

Limpa, Alto Muniz, Patrimônio da Penha, São Luiz Reis, Patrimônio do

Bis e Poção - 30 horas semanais.

Auxiliar de enfermagem nas localidades: PAC’S e ESF; Patrimônio do

XV, Cedrolândia, Guararema e CAP’S - 40 horas semanais.

Vigilância Sanitária - 44 horas semanais.

Auxiliar de Consultório Odontológico na localidade: ESF - 40 horas

semanais.

Assistente de Gestão na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40

horas.

Auxiliar de Gestão na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40 horas

semanais.

Atendente - 44 horas semanais.

Fonoaudiólogo - 20 horas semanais.

Psicólogo na localidade CAPS - 24 horas semanais.

Psicólogo - 20 horas semanais.

Assistente social - 30 horas semanais.

Assistente social na localidade: CAPS - 30 horas semanais.

Enfermeiro na localidade: CAPS - 30 horas semanais.

Terapeuta ocupacional na localidade: CAPS - 30 horas semanais

. Enfermeiro na localidade: PACS e ESF - 40 horas semanais.

Odontólogo na localidade: ESF - 40 horas semanais.

Farmacêutico Gerente, na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40

horas semanais.

Farmacêutico Co-Gerente na localidade: Farmácia Popular do Brasil - 40

horas semanais.

Farmacêutico Gerente na localidade: Farmácia Cidadã - 40 horas

semanais.

Farmacêutico na localidade: laboratório de análises clínicas - 40 horas

semanais.

Nutricionista - 44 horas semanais.

001/2017

Contratação de serventes (mulher) para as escolas localizadas na zona rural

do município.




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Aviso (Edital

001/2017

publicado em

11/01/2017)

Contratação de serventes para EMEF “Cachoeira Grande”.

A edição de tantos processos seletivos e a prorrogação de contratos fora das hipóteses previstas

em lei nos leva a concluir que a admissão de trabalhadores em designação temporária perpassa da

simples conveniência do serviço para se submeter a conveniência do gestor, desvirtuando

sobremaneira o conceito de poder discricionário, pois este prevê liberdade de ação administrativa

dentro dos limites permitidos em lei.

Situação semelhante já levou esse Juízo a deferir liminar4 para provimento de cargo de médico

veterinário, pois o requerido abriu processo seletivo simplificado para provê-lo sob o manto e

proteção da vedação eleitoral, já que não teria homologado o concurso público até 02 de julho de

2016.

Registra-se, assim, que o requerido vem sistematicamente, admitindo no serviço público pessoas

sem concurso público, em total afronta ao disposto no artigo 37 e seus incisos I, e II, da

Constituição Federal, ocasionando desrespeito aos princípios constitucionais no que se refere à

forma de acesso aos cargos públicos.

Com efeito, a título de supostas contratações temporárias, o requerido vem admitindo várias

pessoas para o desempenho de diversas funções nos quadros da Administração, inclusive para o

atendimento de necessidade permanente, num patente desvio de finalidade.

Assim, essa prática ilegal, como ressaltado, tornou-se rotineira há muito no Município, que não

satisfeito, também promove sucessivas renovações das aludidas contratações ilegais, o que

importa num desvirtuamento da contratação temporária, na medida em que acabam se tornando

contratações de caráter permanente, em desrespeito ao preceito constitucional que consagra a

obrigatoriedade do concurso público.

4 Mandado de Segurança nº 0003851-75.2016.8.08.0038.




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O fato é que o requerido, em desconformidade com a Constituição Federal e com os princípios

da legalidade e da moralidade administrativa, vem burlando a obrigatoriedade de provimento

dos cargos por concurso público com a aludida prática.

2. DO DIREITO

2.1 – DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EXIGÊNCIA DE CONCURSO

PÚBLICO PARA INGRESSO EM CARGOS PÚBLICOS: VIOLAÇÃO AO

ART. 37 DA CF

A Constituição Federal, em seu artigo 37, II, prevê de maneira precisa, a exigência do concurso

para o ingresso no serviço público.

Este dispositivo evidencia que após a promulgação do texto constitucional de 1988, a primeira

investidura no serviço público só é permitida através de aprovação em concurso público, sem a

possibilidade da legislação infraconstitucional criar exceções a este postulado, como ocorria sob

a égide das Constituições anteriores.5

O constituinte só permitiu duas exceções ao princípio da obrigatoriedade do concurso público:

uma no caso dos cargos em comissão (art. 37, II e IX), outra no caso de contratação por tempo

determinado, para atender serviço temporário de excepcional interesse público (art. 37, IX).

Destarte, quadra dizer que as admissões no serviço público sem o requisito do prévio concurso

colidem com as vedações impostas pela Lei Maior, sendo o ato nulo e sujeitando a autoridade

responsável a punição, conforme prevê o artigo 37, parágrafos 2º e 4º, da Constituição Federal.

Porém, as exceções citadas não são portas abertas para fugir ao princípio da obrigatoriedade do

concurso público, eis que sujeitas a previsão e condições a serem estabelecidas pela legislação.

5 V. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988.

Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 246.




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A primeira condição para serem válidas as admissões feitas sem concurso público, amparadas nas

exceções, é justamente a existência de legislação infraconstitucional que as preveja

expressamente e defina seus casos e condições.

É que estas duas exceções somente serão juridicamente possíveis quando houver legislação

abaixo do plano constitucional, integradora do artigo 37, incisos II (parte final), V e IX, da

Constituição Federal.

A exigência de lei integradora, para que o administrador possa contratar por prazo determinado

ou em comissão, deflui dos próprios dispositivos constitucionais.

Torna-se cristalina no texto constitucional a percepção de que embora a parte inicial do artigo 37,

II, da Constituição Federal (que exige o concurso para ingresso no serviço público) seja norma

constitucional de eficácia plena, pois não há o que regulamentar neste sentido, a parte final do

mesmo dispositivo e os incisos V e IX, do mesmo artigo (que disciplinam as nomeações em

comissão e casos de contratação por prazo determinado) são normas constitucionais de eficácia

limitada, pois dependem de lei ordinária para que possa ter plena aplicabilidade.

A renomada jurista Carmen Lúcia Antunes Rocha6, salienta o seguinte:

“As hipóteses de “necessidade temporária de excepcional interesse público” têm de

ser expressas em lei, pelo menos no que se refere ao fator ou ao critério claros de

identificação do que seja validamente considerado como tal, caso contrário o que

pode ocorrer é que se tenha uma indeterminação dos casos que poderão ensejar a

aplicação da regra contida naquele dispositivo, podendo-se então torná-lo como um

escape para contratações que não configuram necessidade temporária nem

“excepcional” interesse público”. (Grifou-se).

Existem autores perfilhando o entendimento de que a contratação por tempo determinado não é

uma exceção ao princípio da obrigatoriedade do concurso, que mesmo nestes casos deve ser

6 Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 241.




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realizado, para ser válida a contratação.7 Outros, exigindo o concurso público apenas quando a

necessidade temporária de excepcional interesse público puder ser prevista com certa

antecedência que possibilite a realização do concurso ou ao menos de um teste seletivo

simplificado.8

Malgrado o entendimento em sentido contrário, a segunda posição é a mais alinhada ao texto

constitucional, pois há casos em que a contratação de pessoas por prazo determinado deve ser

rápida, não havendo possibilidade da realização do concurso, como, por exemplo, nos casos de

calamidade pública.

Entretanto, não se pode olvidar que quando a necessidade do serviço temporário de excepcional

interesse público puder ser prevista com certa antecedência, o concurso público deve ser

realizado.

Ainda quanto à contratação por prazo determinado, cabe salientar que só podem ser legalmente

firmadas se concorrerem certos requisitos, que no dizer de ALVACIR CORRÊA DOS SANTOS

e LUIZ RENATO BIGARELLI, citando JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, são:

“... a) ser por prazo determinado; b) atender necessidade temporária; c) ser de

interesse público; d) o interesse público deve ser de caráter excepcional. Enfatiza o

autor que sem essas quatro conotações a contratação é nula, ou, pelo menos,

anulável, rescindindo-se o acordo."9

O primeiro requisito é o prazo. Diz CELSO RIBEIRO BASTOS que: "as contratações só podem

ser por tempo determinado, devendo os contratos ter consignado o prazo de sua vigência,

respeitados os limites que a lei eventualmente fixar, e que deve ser o estritamente necessário ao

atendimento da necessidade temporária que os tenha ensejado"10, bem como esse prazo tem de

7 Ver FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Ob. cit., p. 249.

8 Ver BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 103.

9 In artigo intitulado Contratação Por Prazo Determinado, art. 37, inciso IX, da Constituição

Federal de 1988, publicado na Revista Gênesis, nº 17, p. 477.

10 In op. cit., p. 101.




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ser razoável, pois o contrato deve ter natureza temporária e tais contratos não podem ser

prorrogados indefinidamente, de modo que os contratados por prazo determinado se eternizem no

serviço público, em verdadeira burla ao princípio da obrigatoriedade do concurso público.11

O segundo requisito é que a necessidade seja temporária. Necessidade temporária é aquela que se

verifica em um determinado momento, depois desaparece, uma vez que tem como fato gerador

uma determinada circunstância, a qual encerrada desaparecerá a necessidade. Se o serviço público

necessitar de funcionário por estar com número deficitário em um setor, sem que qualquer

circunstância temporária tenha levado a tal situação, obviamente, a necessidade será permanente,

pois sempre existirá.

O interesse público, terceiro requisito, é condição de qualquer ato administrativo. No caso da

contratação temporária, porém, a Constituição Federal diz que este interesse deve ser excepcional,

quarto requisito. Isto quer dizer que o interesse público há de ser emergencial, urgente, que a

Administração não possa prescindir da contratação daquela pessoa, sob pena de sacrificar

interesse público de grande relevância.

Nota-se que, a necessidade deve, obrigatoriamente, ser temporária e o interesse público ser

realmente excepcional. É que não se pode utilizar o contrato por prazo determinado para situações

em que a necessidade não seja temporária ou que o interesse público não seja excepcional. Se a

necessidade é permanente e o interesse público é comum, devem ser admitidos servidores em

regime comum, pela via do concurso público, o que não ocorre na presente hipótese, onde há

reiterada omissão do Gestor em prover cargos de natureza permanente, em funções que sempre

existirão, como as desempenhadas por enfermeiros, médicos em diferentes especialidades,

psicólogos, motoristas, serventes, técnicos em diversos níveis, dentre outros.

Aliás, parece da própria essência do espectro de atuação da saúde, educação e assistência social,

a existência de médicos e enfermeiros, professores, assistentes sociais, sendo inadmissível o alto

número de servidores nestas funções atuando em designação temporária, cumprindo

contratos administrativos.

11 In op. cit., p. 126.




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Não se quer, aqui, tolher toda a capacidade administrativa de lidar com situações imprevistas ou

excepcionais, que são passíveis de ocorrer no trato humano.

O que não parece razoável é tolerar que a lógica do improviso e da violação à regra constitucional

seja a prática ordinária e majoritária da Administração Municipal, nem mesmo sob o pretexto da

administração ter firmado vários convênios com os demais Entes e admitir trabalhadores em

projetos que há muito são mantidos incólumes pelo Município.

Pondere-se, igualmente, que o princípio da acessibilidade dos cidadãos ao serviço público, sob

condições iguais – corolário do princípio da igualdade de todos perante a lei –, não pode ser tido

como uma simples regra de organização da atividade pública, mas deve ser devidamente

compreendido como um dos princípios nucleares de estrutura de uma ordem democrática, ao

mesmo nível dos direitos e garantias individuais consagrados na Lei Fundamental.

A esse respeito, enfatiza José Afonso da Silva:

O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente

realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso de

provas e títulos (art. 37, II).12

De outra parte, consoante preleciona o saudoso Hely Lopes Meirelles:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração para obter-se a

moralidade, eficiência e aperfeiçoamento de serviço público, e, ao mesmo tempo,

propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei,

consoante determina o art. 37, II da CF.13

A Constituição Federal, nos seus §§ 2º e 4º do artigo 37, dispõe, respectivamente, que:

12 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 570. 13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores,

1995, p. 375.




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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma

da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável

uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com

prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

(...).

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a

punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Portanto, da leitura destes dispositivos conclui-se, primeiramente, que quem deve responder,

perante a sociedade, pela admissão e manutenção de pessoas indevidamente na Administração

Direta, é a "autoridade responsável" por esta admissão e manutenção, condição esta, que no

presente caso, recai evidentemente sobre a pessoa do Réu.

Pelo que se vê dos autos do IC – Inquérito Civil a forma pelo qual o Município vem admitindo os

servidores constituem indubitavelmente atos de improbidade administrativa, eis que além de ferir

princípios básicos da Constituição importam e visível frustração do concurso público, o que será

objeto de ação própria.




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Como dito acima, no dia 22/06/2016 foi encaminhada uma notificação recomendatória para que

o requerido se abstivesse em prorrogar os contratos em designação temporária de cargos objeto

do concurso público com candidatos aprovados e, em consequência procedesse à análise da

viabilidade de homologação do concurso público objeto do Edital nº 001/2015, e que explicitasse,

caso não entendesse pela homologação, os motivos que o levaram a decidir conforme.

Mesmo apresentando as justificativas, não homologou o concurso e cuidou para que os contratos

em designação temporária fossem prorrogados, certamente para ganhar tempo e manter a situação

que lhe era mais cômoda diante da evidente ilegalidade.

Nunca é demais ressaltar que a ninguém é dada a escusa de cumprir a lei por desconhecê-la.

2.2 - DO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE

O nosso ordenamento jurídico permite o controle de constitucionalidade de forma concentrada e

difusa. O primeiro é exercido pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais de Justiça através

de ações diretas de inconstitucionalidade. O segundo, também conhecido como controle por via

de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no

caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição

Federal.

Assim, percebe-se que no controle difuso a inconstitucionalidade é requerida incidentalmente,

como razão de decidir, em relação aos dispositivos da Lei nº. 2.868 de 08 de janeiro de 2009 que

dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público, fora dos paradigmas constitucionais, notadamente o artigo 2º, ao

dispor:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência à situação de calamidade pública;




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II - combate a surtos epidêmicos;

III - implantação e/ou manutenção de serviços essenciais e urgentes de

interesse público, incluindo os de limpeza pública, assistência e saúde à

população e serviços educacionais para início dos cursos letivos, e, em todos os

casos previstos neste inciso, para início de gestão;

IV - implantação e execução dos projetos prioritários de governo, aprovados no

plano plurianual de aplicação;

V - substituição de titular de cargo efetivo nos casos de impedimento legal e

afastamento do mesmo e dos decorrentes de vacância do cargo público;

VI - implementação de programas federais na área de educação, saúde e ação

social, tais como: Programas de Agentes Comunitários de Saúde da Família,

Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI, Epidemiologia e

Controle de Doenças – ECD, Apoio Integral à Família – PAIF, SENTINELA

e outros; e

VII - implantação de serviços essenciais e/ou urgentes de interesse público,

bem como atividades desenvolvidas pelas secretarias e órgãos equivalentes.

Muito embora haja processo seletivo simplificado para firmar os contratos administrativos por

prazo determinado (Artigos 3°, § 2° e 4°, ambos da Lei n° 2.868/2009), tal procedimento jamais

pode ser considerado um concurso público, nos termos exigidos pela Constituição Federal, se

compararmos os cargos providos através deste expediente reiteradamente utilizado pelo

Município de Nova Venécia há décadas.

As hipóteses previstas no artigo 2º, da Lei nº. 2.868/2009, com fundamento na necessidade

temporária não correspondem fidedignamente aos parâmetros constitucionais, tornando nítida a

conclusão a partir do anexo I, onde despontam várias funções de natureza permanente.




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Em exame dos incisos III, IV, VI e VII da referida norma, desponta flagrantemente a

inconstitucionalidade das hipóteses normativas, vez que contemplam situações não excepcionais,

valendo-se de terminologias imprecisas e abertas para prosperar o quadro de ilegalidade no

Município, criando um vácuo de atuação com a expressão “necessidade temporária de

excepcional interesse público”, que não se harmonizam com o anexo I, da Lei nº 2.868/2009 e

alterações.

É inadmissível, por outro lado, que o Município se mantenha na situação de ilegalidade ao prever

que contratações temporárias excepcionais se destinem a prover os cargos relacionados aos

programas previstos no inciso VI do artigo 2°, já que há muito tais programas são mantidos

incólumes pelo Governo.

Observa-se, também, que no inciso III do artigo 2° contém norma de abertura que possibilita

contratações às escancaras “para o início de gestão”, partindo-se do pressuposto de que o gestor

estaria legitimado, a seu talante, considerar as designações temporárias mera discricionariedade

e, com isso, transmudando substancialmente conteúdo denso da Constituição que impõe como

regra o concurso público.

Quadra registrar que a Lei n° 2.868/2009 também elencou em seu inciso VII, a implantação de

serviços essenciais e/ou urgentes de interesse público, bem como atividades desenvolvidas pelas

secretarias e órgãos equivalentes como hipótese de contratação temporária em total afronta ao

artigo 37 da Constituição Federal. Saliente-se que cláusulas abertas do tipo possibilitam que a

exceção (contratações temporárias) se transforme em regra (concurso público), ferindo os

princípios da eficiência e da legalidade.

Igual inconstitucionalidade se observa em percuciente análise do § 2° do artigo 11 da Lei n°

2.868/2009, eis que possibilita o Município contratar pessoal pelo período de 30 dias, prorrogável

por igual período, sem qualquer processo seletivo, o que é inconcebível, por ofensa ao artigo 37

da Constituição Federal, notadamente a obrigatoriedade do concurso público e o princípio da

impessoalidade, permitindo que potenciais apaniguados políticos ingressem no serviço público

sem o devido processo legal.

Feita esta contextualização dialética imprescindível ao entendimento, nada impede que a aferição

da constitucionalidade de determinada norma venha a ser engendrada de forma difusa em sede de

ação civil pública, como se pretende no presente caso.




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Acerca do tema, escreveram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery14:

“O objeto da ACP é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo

CDC e pela LACP. A ACP pode Ter como fundamento a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn é a

declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, com a consequente retirada da lei declarada

inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da eficácia “erga

omines” da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP é a proteção do bem

da vida tutelado pela CF, CDC ou LACP, que pode ter como causa de

pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn será a

própria declaração da inconstitucionalidade da lei. São inconfundíveis

os objetos da ACP e da ADIn.”

No mesmo sentido, o saudoso Ministro Teori Albino Zavascki15 nos abrilhanta com a seguinte

ponderação:

“Também nas ações civis públicas, nas ações populares e nas ações

coletivas, conforme antes explicitado, a norma jurídica compõe, não o

objeto, mas o fundamento da decisão. Não há empecilho algum a que,

nesses limites, a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade seja

incidentalmente averiguada, aferindo-se a aptidão ou não da norma

para operar a incidência sobre os fatos e para produzir os

correspondentes efeitos jurídicos. Tal investigação é típica do controle

difuso de constitucionalidade, que pode e deve ser efetuada por

qualquer juiz, em qualquer processo, mesmo de ofício.”

De igual forma pensa Luís Roberto Barroso16, que ao discorrer sobre o tema aduz: “penso que

em ação civil pública ou coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de

constitucionalidade, certo que em tal hipótese a validade ou invalidade da norma figura como

14 Código de Processo Civil comentado, 5ª edição, ed. RT, 2001, p. 1519.

15 Zavascki, Teori Albino, Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos,

São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 252. 16 O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas, 4ª edição, ed. Renovar, 2000, p.

241/242.




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causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado – se

individual homogêneo, difuso ou coletivo - bastando que o juízo de constitucionalidade constitua

antecedente lógico e necessário da decisão de mérito”.

Destarte, resta imperativo que, através da presente ação os dispositivos da Lei n° 2.868/2009,

notadamente os incisos III, IV, VI e VII do artigo 2° e artigo 11, § 2° em vigor, venham a ser

declarados, incidentalmente, inconstitucionais, conforme já amplamente demonstrado, a fim de

tutelar, como pedido principal, direito difuso da coletividade, bem como os princípios

constitucionais da administração pública, que são os bens jurídicos resguardados com a presente

demanda, funcionando, assim, a declaração de inconstitucionalidade, como razão de decidir.

2.2. DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS PARA

RESGUARDAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: DIREITO SUBJETIVO DOS

CANDIDATOS E DA COLETIVIDADE

Registre-se, desde logo, que esta ação civil pública tem a finalidade de tutelar direito coletivo

tendente a evitar demandas repetitivas de pessoas que já procuraram esta Promotoria de

Justiça reclamando veementemente das ilegalidades praticadas no concurso público de que

trata o Edital n° 001/2015 e da contratação temporária de servidores de maneira

desenfreada pelo Executivo Municipal.

Como observado, restou comprovada a necessidade de o Município de Nova Venécia prover os

cargos vagos, não só para cessar o desvio de finalidade em relação às funções que atualmente

estão sendo exercidas por DTS, mas também por assessores jurídicos que não foram aprovados

no concurso público destinados a estruturar a Procuradoria Geral do Município, tudo para

resguardar princípios que regem a boa Administração Pública.

Ora, se o concurso é feito para preenchimento de cargos já existentes, criados por lei, entendendo-

se, portanto, que são necessários ao funcionamento da administração pública, como no caso em

questão, há inequívoco interesse subjetivo à nomeação.

Nessa senda, tratando da imperiosa observância do texto constitucional, em acórdãos recentes, o

Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o candidato aprovado em concurso público tem

direito subjetivo à nomeação nas vagas existentes na data da abertura do certame e naquelas

que surgirem durante o prazo de validade do mesmo.




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Aliás, em recente tema de repercussão geral o Supremo Tribunal Federal decidiu que o surgimento

de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, como é o caso de vários da

Administração do Município de Nova Venécia, durante o prazo de validade do certame em

andamento, gera necessidade de nomeação do candidato aprovado, visto que, a abertura de nova

seleção é indicativa da necessidade do serviço do profissional para a municipalidade, surgindo,

portanto, o direito subjetivo à nomeação. Neste sentido:

"A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o

surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,

durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o

direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,

ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da

administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder

Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado

durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal

pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à

convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero

(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à

nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a

aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de

classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for

aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a

preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e

imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator

Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 9.12.2015, DJe de

18.4.2016, com repercussão geral - tema 784)

A propósito, o entendimento traçado como tema de repercussão geral foi sumulado pelo Superior

Tribunal no mesmo sentido: “Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato

aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da

classificação”.

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628215

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10744965

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4634356&numeroProcesso=837311&classeProcesso=RE&numeroTema=784




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Por outro lado, seguem entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores em relação ao tema:

Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso

extraordinário que impugna do acórdão com a seguinte ementa: “Agravo de

decisão monocrática do relator negando seguimento a apelo municipal e a

reexame necessário, na forma do art. 557 'caput' do CPC – Mandado de

segurança - Concurso público de ingresso para preenchimento de cargos de

Professor de Ciências em Escolas Municipais - Alegação de que preterido

candidato aprovado em certame anterior e ainda com prazo de validade - Direito

líquido e certo à nomeação – Inteligência do art. 37, IV, da Constituição Federal

e Súmula 15 do STF - Segurança concedida - Decisório que se sustenta - Recurso

desprovido.” (fl. 167) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no

art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, IV, da

Carta Magna. O recorrente sustenta: “Ainda que tivessem sido chamados os 206

candidatos do concurso de Professor Adjunto, o recorrido não teria sido

alcançado, uma vez que somados os 555 candidatos do concurso de 2004

(professor adjunto) com os 206 do concurso de 2007 (professor titular), temos

um total de 761 candidatos convocados.” (fl. 196) Argumenta que “(...) realizou,

em 2004, concurso de ingresso para o cargo de Professor Adjunto e, em 2007,

concurso de ingresso e acesso para o cargo de Professor Titular, tendo em vista

que se trata de cargos diferentes, para vagas diferentes”. (fl. 197 – grifo no

original) Sustentam ainda que com a edição da Lei municipal 14.660/2007, que

alterou a carreira de magistério, deixou de existir o cargo de professor adjunto

com lotação na Diretoria Regional de Educação. Decido. O recurso não merece

prosperar. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a atual

jurisprudência desta Corte no sentido de que o candidato aprovado em

concurso público possui direito subjetivo à nomeação para a posse nos cargos

vagos existentes, bem como naqueles que vierem a vagar no prazo de validade

do concurso. Dessa forma, configura prática incompatível com o texto

constitucional a abertura de novo certame para o preenchimento de vaga

prevista em concurso anterior, ainda válido, no qual remanesce candidato

aprovado e ainda não convocado. Nesse sentido, RE-AgR 419.013, Rel. Min.

Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 25.6.2004, e RE 227.480, Rel. Min. Cármen




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Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.8.2009, cuja ementa dispõe: “DIREITOS

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS

EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO

PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE:

DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM

PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS

37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos

aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse

que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no

prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover

cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve

ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” Ademais, o acórdão

recorrido, ao citar trecho da sentença, assentou: “(...) não vencido o prazo de

validade do concurso no qual aprovado o impetrante (cf. fls. 12 c.c. 20), não

podia a Administração convocar candidatos, para o mesmo cargo, de certame

posterior (fl. 21), sem falar que a Lei Municipal nº 14.660/07, a unificar carreiras

de professor adjunto e titular, prevê o aproveitamento dos candidatos aprovados

no concurso do qual participou o ora postulante (professor adjunto), (...).” (fl.

169) Assim, para dissentir do acórdão recorrido, faz-se imprescindível a revisão

dos fatos e provas analisados, bem como o exame da legislação local (Lei

Municipal nº 14.660/07), o que é inviável pela via extraordinária, conforme as

Súmulas 279 e 280. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º,

do RISTF e 557 do CPC). Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2011. Ministro

Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (ARE 645450,

Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 29/06/2011, publicado em DJe-

146 DIVULG 29/07/2011 PUBLIC 01/08/2011).

DECISÃO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE OUTROS SERVIDORES NO PRAZO DE

VALIDADE DE CONCURSO. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA




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SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão que

inadmitiu recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea

a, da Constituição da República. O recurso extraordinário foi interposto contra

o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Maranhão: “EMENTA:

AUTORIDADE COATORA. NOMEAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS EXCEDENTES. CONTRATAÇÃO

TEMPORÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NOMEAÇÃO. 1. A competência

concorrente para as nomeações e contratações não pode servir de fundamento

para obstar o direito de ação, tanto mais quando há alegação de ilegalidade

perpetrada pelo Estado. 2. É ilegal a contratação temporária de professores para

o mesmo cargo, nível de ensino e localidade sem antes assegurar a nomeação

daqueles aprovados no concurso de provimento efetivo. 3. A contratação em

massa de professores temporários representa afronta ao disposto no art. 2º, VII,

da Lei Estadual 6.915/2007, gerando para o candidato aprovado direito líquido

e certo de se ver preferencialmente nomeado, em obediência aos princípios da

legalidade e do mérito. 4. Segurança concedida. Maioria” (fl. 124). 2. O

Recorrente afirma que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 2º e 61, § 1º,

inc. II, alínea a, da Constituição da República. Alega que “ao conceder o

mandado de segurança, o Poder Judiciário criou a vaga, ato que, de acordo com

a regra disposta no art. 61, § 1º, inc. II, 'a', da Constituição Federal, e no art. 43,

II, da Constituição do Estado do Maranhão, exige a edição de lei, cuja iniciativa

é privativa do Chefe do Poder Executivo” (fl. 170). 3. O recurso extraordinário

foi inadmitido pelo Tribunal de origem sob os fundamentos de que: a) incide na

espécie a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (art. 61, § 1º, inc. II, alínea

a, da Constituição da República) e b) a ofensa ao art. 2º da Constituição da

República “se daria por via reflexa” (fl. 181). Examinados os elementos havidos

nos autos, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as

alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que

inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem

a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se,

portanto, os argumentos postos no agravo de instrumento, de cuja decisão se

terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5.

Cumpre afastar, inicialmente, o óbice imposto pela decisão agravada quanto à




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alegada ausência de prequestionamento, pois a matéria constitucional posta à

apreciação nos autos foi suscitada em momento procedimentalmente adequado.

Todavia, a superação desse óbice não é suficiente para o acolhimento da

pretensão do Agravante. 6. No voto condutor do acórdão recorrido, o

Desembargador Relator esclareceu: “Atento aos debates travados por ocasião

do julgamento de caso do jaez na sessão das Câmaras Cíveis Reunidas do último

dia 20/8/2010, vejo-me obrigado reavaliar esse entendimento, sobretudo diante

das nuances que cercam esse certame e o denominado 'Processo Seletivo

Meritório Para Contratação Temporária de Professores' promovido em

sequência pela Administração. É que a Lei Estadual 6.915/2007, que regula a

contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão(logo,

norma especial de contratação temporária de professores), preconiza no art. 2º,

VII, que a contratação temporária de professores do Ensino Fundamental,

Especial e Médio 'somente é possível desde que não existam candidatos

aprovados em concurso público e devidamente habilitados'. Portanto, o ato

ilegal da Autoridade Impetrada consiste em proceder à contratação temporária

de professores sem antes assegurar a nomeação daqueles aprovados no concurso

de provimento efetivo, como sucedeu na espécie. Com efeito, a Impetrante foi

aprovada em 2º lugar para o cargo de professora de Língua Portuguesa do

Ensino Médio, com lotação em Buritirana (fl. 47). Preenchida a única vaga

existente para provimento imediato, ficou como 1ª excedente, deixando,

entretanto, de ser nomeada diante da contrataçõ de 3 professores temporários

para o mesmo cargo, nível de ensino e localidade. Isso, pouco mais de 2 meses

após a realização de concurso de provimento efetivo (fls. 56 e 58). Assim, tenho

que essa contratação em massa de professores temporários mascara, na verdade,

uma contratação precária, à medida que realizada em desacordo com o art. 2º,

VII, da Lei Estadual 6.915/2007, gerando para a Impetrante o direito líquido e

certo (LMS, art. 1º, caput) de se ver preferencialmente nomeado, em obediência

aos princípios da legalidade e do mérito (CF, art. 37, caput, II). E se a

contratação temporária assume foros de contratação precária, na linha dos

precedentes do STJ alhures citados, tenho que o caso é de convolação da

expectativa em direito subjetivo à nomeação” (fls. 126-127). 7. Ao julgar o

Agravo de Instrumento n. 776.070/MA, caso análogo ao vertente, o Ministro




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Gilmar Mendes asseverou: “DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento

contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna

acórdão assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO PARA PROFESSOR. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO

SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. I – É unânime na

jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso

público possuem mera expectativa de direito à nomeação. II – Diante da evidente

necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de

contratação a título precário para as mesmas atribuições, o candidato deixa de

ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e

posse no cargo para o qual foi habilitado e classificado. III – Segurança

concedida.” (fl. 127) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no

art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao

art. 5º, LV, da Constituição Federal. O recorrente sustenta, em síntese, que a

contratação de temporários foi regular e que a aprovação em concurso público

fora do número de vagas não assegura direito à nomeação. Decido. No caso dos

autos discute-se a legalidade da contratação de professores temporários, apesar

da existência de candidatos aprovados em concurso público e constantes do

cadastro de reserva para o cargo em comento. Com efeito, a jurisprudência

desta Corte segue o entendimento de que a ocupação precária, por comissão,

terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício

de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso

público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade,

equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer

para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso

IV, da Constituição Federal. Assim, comprovada a existência de vaga, sendo

esta preenchida, ainda que precariamente, caracteriza-se preterição do

candidato aprovado em concurso público. Nesse sentido, confiram-se os

julgados a seguir: “SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo.

Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos

não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento.

Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há




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risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja

observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar

preterição de concursados pela contratação de temporários, quando

comprovada a necessidade do serviço.” (SS-AgR 4196, Rel. Min. CEZAR

PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.8.2010) “ AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO.

TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.

DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga,

sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a

preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas.

Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal

Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 777.644, Rel.

Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe 14.5.2010) Na mesma esteira, cito,

ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI 454.882, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence, DJ 29.3.07; RE 474.657, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.11.07; RE

594.730, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06.2.09; RE 474.140, Rel. Min. Dias Toffoli,

DJe 22.6.10; AI 723.906, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 23.8.10. Ante o exposto,

nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, RISTF, e 557 do CPC)”(DJ

16.12.2010, grifos nossos). Nesse sentido, decidi monocraticamente o Recurso

Extraordinário n. 576.961/RJ: “5. Não foi o que ocorreu no caso. A

Administração optou, na espécie, por contratar para o cargo do Recorrido um

professor temporário. Em situações análogas à dos autos, este Supremo Tribunal

vem se manifestando no sentido de que surge para o candidato aprovado em

concurso público o direito à nomeação. Nesse sentido, a decisão monocrática

seguinte: “É, pois, fato incontroverso, segundo o teor do acórdão impugnado,

que houve nomeação de duas professoras, dentro do prazo de validade do

concurso, ainda que em caráter temporário, com a agravante de que uma delas

tinha sido aprovada no mesmo concurso, em 209º lugar. Não menos

incontroverso que, a despeito de haver chamado 26 aprovados no concurso, da

lista em que a ora recorrente ocupava a 27ª posição, a Municipalidade continuou

a necessitar de professores, pois contratou outras duas pessoas para o mesmo

mister. Houve, pois, desvio de poder e ofensa a direito líquido e certo da




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impetrante, uma vez insultadas as normas constantes do art. 37, caput, e inc. IV,

da Constituição da República. Em caso assemelhado, no julgamento do RE n.

273.605 (Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), esta Corte decidiu: ‘Está assente nos

autos que a criação dos dois cargos de Professor Assistente sucedeu, no

Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em

pleno curso o tempo de eficácia do concurso público a que se submeteram os

recorrentes. Pois bem, não providos os cargos, evidenciando a necessidade de

professores ao atendimento da demanda do ensino no Departamento ocorreram

contratações de professores e renovação de contrato.’ E mais: ‘Esta Turma, no

RE 192.568-PI (DJ 13.09.1996), assegurou nomeação a concursados, eis que

existentes vagas e necessidade de pessoal. Decerto, na espécie, as vagas

surgiram, posteriormente ao competitório, mas dentro do prazo de sua vigência.

Está na ementa do acórdão no RE 192.568-0-PI, verbis: CONCURSO

PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é

conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das

vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da

Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos,

indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa

socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade.

‘Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo

manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se

que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em

desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de

concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora

isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais

rúptil das garantias’ (Celso Antonio Bandeira de Mello, ‘Regime Constitucional

dos Servidores da Administração Direta e Indireta’, página 56)” (RE 140.210,

Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 16.6.2004 - grifei). E, ainda:

RE 424.601/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 26.8.2004;

RE 411.301/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 31.5.2005; AI

454.882/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 29.3.2007;

RE 474.657/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 27.11.2007; RE

541.249/PE, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 12.6.2007 e AI




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677.418/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 22.11.2007. O acórdão

recorrido não divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela

qual nada há a prover quanto às alegações da parte recorrente. 6. Pelo exposto,

nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de

Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal)” (DJ 1º.9.2009). E, ainda, RE 594.730/MA, Rel. Min. Eros Grau,

decisão monocrática, DJ 6.2.2009. Nada há a prover quanto às alegações do

Agravante. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II,

alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010,

e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-

se. Brasília, 1º de agosto de 2011. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (ARE

648613, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 01/08/2011, publicado

em DJe-149 DIVULG 03/08/2011 PUBLIC 04/08/2011).

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR ADJUNTO –

UMA VAGA - IMPETRANTE APROVADO EM SEGUNDO LUGAR –

CONVOCAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO - DESISTÊNCIA – ABERTURA

DE NOVO CERTAME ANTES DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE

DO CONCURSO ANTERIOR – IMPOSSIBILIDADE – PRETERIÇÃO

CONFIGURADA. I – A jurisprudência pátria já se consolidou no sentido de que

a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação,

constituindo mera expectativa de direito para o candidato aprovado (verbi gratia

RE nº 419013 – 2a Turma; Rel. Min. Carlos Velloso – DJ de 25/06/04). II –

Enquanto não expirado o prazo de validade de concurso público realizado por

instituição de ensino superior para preenchimento de cargo público de professor

adjunto, e remanescendo candidato aprovado no referido certame, conforme

expressamente proclamado pela banca examinadora, é vedado à Administração

dar início a novo processo seletivo visando à investidura daquele cargo. III –

Recurso e remessa oficial desprovidos” (fl. 163). Neste RE, fundado no art. 102,

III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 5º, I, e 37, caput, da mesma

Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. O acórdão recorrido

encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência desta Corte no sentido de

que o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à




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nomeação para a posse nos cargos vagos existentes, bem como naqueles que

vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Dessa forma, configura

prática incompatível com o texto constitucional a abertura de novo certame para

o preenchimento de vaga prevista em concurso anterior, ainda válido, no qual

remanesce candidato aprovado e ainda não convocado. Nesse sentido,

transcrevo ementa do RE 227.480/RJ, Relatora para o acórdão a Ministra

Cármen Lúcia: “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE

VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM

CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE

DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA

ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito

subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos

existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A

recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes

candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação

é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao

qual se nega provimento”. Esse entendimento foi recentemente ratificado no

julgamento do RE 581.113/SC, Rel. Min. Dias Toffoli. Ressalto, ainda, como o

fiz quando do julgamento desse extraordinário, que seria irracional abrir um

concurso e não prover as vagas, até porque a Administração Pública se sujeita

não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao princípio da

economicidade e da eficiência. Ante a existência de vagas e de candidatos

aprovados, o interesse público exige que essas vagas sejam providas. Isso posto,

nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 26 de

maio de 2011. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Relator – (RE 596015,

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26/05/2011,

publicado em DJe-105 DIVULG 01/06/2011 PUBLIC 02/06/2011).




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Consoante já mencionado nesta exordial os contratos em regime de designação temporária foram

prorrogados em detrimento das vagas a serem preenchidas por servidores efetivos, circunstância

que demonstra de forma cristalina a necessidade do serviço pelo Município e o motivo pelo qual

devem ser nomeados os efetivos. Isso resta demonstrado pelo quadro comparativo abaixo, em que

se listou as vagas de nomeação em concurso, contratos de designação temporária prorrogados ou

com realização de processo seletivo para nova contratação.

CONCURSADOS APROVADOS DT’S PRORROGADOS/NOMEADOS

Data

Candidato

aprovado

Cargo

Nº

aprovados

Vagas

edital

Data

Admissão x

prorrogação

Candidato

Cargo

10/01/2017 Renata Garcia de

Oliveira

Odontólogo -

20 horas

09 01 04/05/2015 x

28/02/2017

Albino

Coppo

Odontólogo ESF 40h

17/09/2015 x

28/02/2017

Barbara

Campo

Dall’Orto

Martins

Odontólogo 40h

01/07/2014 x

28/02/2017

Bruna Marim

Bastos

Odontólogo ESF 40h

14/10/2016 x

28/02/2017

Christian

Acacio

Spagnol

Odontólogo ESF 40h

01/07/2013 x

28/02/2017

Flavio Altoé

Pandini

Odontólogo ESF 40h

06/08/2014 x

28/02/2017

Igor Bretas

Armond

Mendes

Odontólogo ESF 40h

09/04/2013 x

28/02/2017

Juliano

Bettin Motta

Odontólogo 40h

01/10/2013 x

28/02/2017

Leandro

Carvalho

Kuhlmann

Odontólogo 40h

10/01/2017 Nayara Ribeiro de

Souza

Técnico

Enfermagem

07 02 10/01/2014 x

28/02/2017

Marinete

Ribeiro de

Souza

Técnico Enfermagem

30h

10/01/2017 Meryangela de

Mello Braz

Técnico

Enfermagem

44h

07 02 02/04/2013 x

28/02/2017

Regina Roos

da Silva

Técnico Enfermagem

20/01/2014 x

28/02/2017

Vandelice

Medina

Rocha

Técnico Enfermagem

30h




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10/01/2017 38 nomeados Braçal

Feminino

(Sede)

262 38 01/08/2016 x

28/02/2017

Valquiria

Valoiz

Pinheiro

Trabalhador Braçal

44h

02/04/2013 x

28/02/2017

Ivonete

Alves de

Souza

Trabalhador Braçal

44h

10/01/2017 Nara Silva Prado Enfermeiro 10 01 02/04/2013 x

28/02/2017

Alyne Altoé

Muller

Enfermeiro 40h

07/08/2014 x

28/02/2014

Brunella

Amora da

Silva

Enfermeiro 40h

03/04/2013 x

28/02/2017

Diana

Teixeira

Reis

Enfermeiro 40h

09/02/2015 x

28/02/20107

Eliane

Lourenço da

Silva

Enfermeiro ESF 40h

02/04/2013 X

28/02/2017

Fabio

Marconsini

de Souza

Enfermeiro 40h

02/04/2013 x

28/02/2017

Felipe Barbosa

dos Santos

Enfermeiro 40h

03/04/2013 x

28/02/2017

Kellly Regina

Bada

Enfermeiro 40h

17/10/2013 x

28/02/2017

Mariana

Bolsoni

Fraga Zoteli

Enfermeiro ESF 40h

07/11/2016 x

28/02/2017

Rosiane

Nascimento

Enfermeiro 40h

21/10/2015 x

28/02/2017

Sabrina

Neves

Batista

Duarte

Enfermeiro 40h

03/04/2013 x

28/02/2017

Silvia

Venturim

Enfermeiro 40h

10/01/2017 10 nomeados

(Decreto nº

12.583/2017)

Atendente 231 10 02/02/2015 x

28/02/2017

Dilma

Ribeiro dos

Santos

Atendente 40h

18/03/2015 x

28/02/2017

Lucimaria

Pereira

Maciel

Atendente 40h




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10/01/2017 15 nomeados

(Decreto nº

12.584/2017)

Auxiliar

Administrati

vo

60 15 02/04/2013 x

28/02/2017

Marcia

Ferreira

Pimentel

Auxiliar

Administrativo 40h

10/01/2017 Maristela Silva de

Mello

Fonoaudiólo

go

05 01 15/04/2013 x

28/02/2017

Andria Rigo

Santos

Fonoaudiólogo

10/01/2017 02 nomeados

(Decreto nº

12.543/2017)

Nutricionista 10 02 15/03/2015 x

28/02/2017

Rahyza

Valbusa

Cheibub

Nutricionista 40h

10/01/2017 04 nomeados

(Decreto nº

12.550/2017)

Assistente

Social

21 04 01/07/2016 x

27/02/2017

Claudiane

Henkert

Assistente Social 30h

Portanto, demonstrado que existem cargos vagos criados por lei, bem como que existem

candidatos aprovados em regular concurso público, com prazo ainda vigente, que preenchem os

requisitos legais para a imediata investidura no cargo público em questão, torna-se imperiosa a

nomeação.

Pensar em sentido contrário, com a vênia devida, contraria o interesse público, na medida em que,

como demonstrado, viola os princípios da legalidade, da economicidade, da eficiência e do

concurso público (artigo 37, inciso II, da CF), estando autorizada, portanto, a intervenção do

Poder Judiciário no caso em exame.

Não é tudo, pois a postura omissiva do Município de Nova Venécia, em não prover imediatamente

os cargos vagos por meio da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso

público, afronta a dignidade da pessoa humana.

Com efeito, como observa acertadamente Rita Tourinho:

Não se pode admitir que se instaure um concurso público, crie-se uma expectativa

de emprego em um país de milhões de desempregados, e ao final decida-se não

convocar os regularmente aprovados, que investiram não só financeiramente como

emocionalmente na promessa documentada de um meio de subsistência. Faz-se

imperioso que a Administração Pública tenha um mínimo de responsabilidade para




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com os atos que praticam, principalmente quando afeta de maneira direta a esfera

jurídica dos cidadãos17.

Olvida, ainda, o município de Nova Venécia que, durante a validade do concurso público, a

Administração tem de observar o dever de boa-fé, que decorre de um necessário e incondicional

respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito, traduzido no princípio de

proteção à confiança.

De fato, quando a Administração Pública, por lei, cria determinado número de cargos públicos e,

em seguida, torna público um edital de concurso para o referido cargo, gera, para os cidadãos,

uma expectativa quanto ao seu comportamento.

Em outras palavras, ao se inscreverem e participarem do certame, os candidatos depositam sua

confiança no Estado, que deve atuar de forma responsável, observar o princípio da segurança

jurídica como guia de comportamento e pautar-se pela boa-fé, tanto no aspecto objetivo, quanto

no aspecto subjetivo de respeito à confiança creditada na Administração Pública pelos cidadãos.

Dessa forma, o direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado,

decorrente do princípio da acessibilidade aos cargos públicos.

A esse corresponde o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados em

concurso público.

Aliás, conforme entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do RE nº. 598.099 – MS (Repercussão Geral), somente em situações excepcionais,

devidamente justificadas, pode a Administração Pública recusar-se ao cumprimento do dever de

nomear os candidatos aprovados em concurso público, senão vejamos:

“(...) Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a

recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o

excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da

Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das

seguintes características:

17 Ob. cit., p. 95-96.




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a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional

devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias

extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser

extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo

impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de

nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente

pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos

gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas

deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder

Judiciário.

Ora, no caso presente, como demonstrado, o Município de Nova Venécia, sem qualquer

justificativa, deixou de cumprir o dever de nomeação dos candidatos aprovados, embora existam

cargos vagos e seja patente a necessidade desta nomeação.

Não se verifica, na situação em exame, a presença de qualquer das características capazes de

justificar o descumprimento do dever de nomear. Não está configurada a superveniência

imprevisível de algum interesse público impeditivo da nomeação dos candidatos aprovados no

concurso em questão, até porque se está nomeando deliberadamente servidores em designação

temporária e outros cargos comissionados, como está acontecendo na Procuradoria Jurídica, que

até mesmo transmudaram a nomenclatura do cargo para dar ensejo à nomeação de comissionados

e perpetuar o quadro de ilegalidade.

Determinadas situações são suficientes para demonstrar a inexistência de motivo superveniente

para o descumprimento do dever de nomear os candidatos aprovados em concurso público.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “quando há preterição, está provado

que não há causa superveniente. Quando a Administração Pública, ao invés de nomear os




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aprovados, recorre a terceiros, ou a situações provisórias na Administração Pública, está

demonstrado ipso facto que não há causa superveniente que justifique a não nomeação dos

aprovados”.18

Nem se alegue questões orçamentárias, pois no tocante ao orçamento, vale rememorar, ainda, que

a criação, por lei, pressupõe a necessidade do serviço e a existência de correspondente dotação

orçamentária (inteligência do artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Assim, inexistindo qualquer justificativa para o descumprimento, pelo Município de Nova

Venécia, do dever de nomear os candidatos aprovados no concurso público para os cargos

respectivos, resta inequívoco o direito subjetivo dos candidatos à nomeação, que representa

também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público,

configurando direito difuso da coletividade. Nesse sentido, confira o seguinte julgado do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO

“CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS

TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO

III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”,

“DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS

NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS

EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA

PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. [...] 3. O número de cargos efetivos

(providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o

de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia

a inobservância do princípio da proporcionalidade. 4. A obrigatoriedade de

concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação

dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa,

garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao

concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc.

18 Trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, prolatado no julgamento do RE 598.099/MS.




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II, da Constituição da República. Precedentes. 5. A criação de 28.177 cargos,

sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no

princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade

constitucional dos atos estatais. 6. A criação de cargos em comissão para o

exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança

pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V,

da Constituição da República. Precedentes. 7. A delegação de poderes ao

Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências, as

atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos

cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é

inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos

sem a aprovação de lei. 8. Ação julgada procedente, para declarar a

inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas

II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões

“atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art.

8º da Lei n. 1.950/2008. 9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses,

contados da data de julgamento da presente ação direta de

inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os

servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na

forma da Lei tocantinense n. 1.950. (STF, ADI 4125, Relatora Min. CÁRMEN

LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-

2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-01 PP-00068) – grifos nossos.

Por todo o exposto, demonstrados estão o flagrante desrespeito à Constituição Federal pelo desvio

de finalidade, bem como pela violação ao princípio do acesso aos cargos públicos por meio de

regular concurso público, carecendo a situação de correção imediata pela via judiciária, para assim

resguardar os interesses da coletividade.

3. DA PRETENSÃO LIMINAR – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA –

TUTELA ANTECIPADA.

O Novo CPC em seu artigo 294, parágrafo único prevê que a tutela provisória de urgência cautelar

ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.




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No mesmo diploma legal estabelece o artigo 300 que a tutela de urgência de natureza antecipada

não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por outro

lado, será concedida quando os elementos evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de

dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pelo que se vê, todos os requisitos indispensáveis à concessão da liminar estão devidamente

demonstrados: a “probabilidade do direito” decorre da inequívoca violação da Constituição

Federal com: 1) o desvio de finalidade caracterizado pelo fato de servidores em designação

temporária estarem ocupando as vagas de aprovados em concurso público e, no caso da

Procuradoria Jurídica, servidores comissionados (Assessores Técnicos) estarem exercendo

atividades típicas dos Procuradores do Município de Nova Venécia; 2) pela omissão ilegal do

Município de Nova Venécia no que se refere à imediata nomeação de candidatos regularmente

aprovados em concurso para os cargos vagos, já que demonstrada a necessidade para tal

nomeação.

O “periculum in mora” também é manifesto, pois além de ser inaceitável a afronta aos princípios

basilares da boa Administração Pública, há prejuízo à imagem da Administração Pública

Municipal, na medida em que se permite que prevaleça e se eternize as constantes contratações

em designação temporária fora do alcance dos requisitos que a fundamentam, comprometendo

substancialmente a sua própria eficiência.

Quanto ao perigo de irreversibilidade da decisão, atento ao entendimento doutrinário firmado

sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento

que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele, que é a capacidade de retorno ao

status quo ante, na eventualidade de revogação da tutela antecipada.

Assim, concedida a tutela antecipada determinando que o município de Nova Venécia suspenda

as nomeações de servidores temporários que ocupam os cargos de servidores concursados

aprovados que aguardam nomeação para os cargos vagos previstos no edital, não oferece risco de

irreversibilidade já que as nomeações dos aprovados em concurso público é direito subjetivo.




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Ademais, o risco de irreversibilidade está afastado já que vários servidores em designação

temporária há anos ocupam cargos de pessoas que recentemente foram aprovados em concurso

público, não havendo qualquer situação que possa desequilibrar o orçamento público pela

equiparação de gastos.

Urge, pois, a necessidade de regularização da situação, mediante correção imediata pelo Judiciário

dessas distorções.

Assim, requer o Ministério Público Estadual a concessão de medida liminar, inaudita altera

pars, a fim de que seja determinado ao Município de Nova Venécia:

1. que não permita que os ocupantes de cargos designados temporariamente ocupem

os cargos de candidatos aprovados em concurso público através de prorrogações

sucessivas, como vem acontecendo, ou mesmo diante de novos editais, sob pena de

multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere

o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.

2. que proceda a imediata nomeação dos candidatos aprovados no Concurso Público

de Provas e Títulos para Provimento de Vagas nos Cargos previstos no edital,

incluindo-se àqueles cargos já ocupados por designados temporariamente em

conformidade com o número de todos cargos vagos existentes e exibidos

nominalmente no ato da escolha, conforme as vagas previstas no artigo 12 da Lei n°

2.868/2009 e respectivos anexos, observando-se a aptidão dos candidatos e a

respectiva ordem de classificação, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil

reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.

3. que suspenda as nomeações/contratações de servidores DTS de que trata os editais

números 019/2016, 021/2016, 022/2016 e 001/2017, publicados com base na Lei n°

2.868/2009, bem como todas as prorrogações realizadas após a homologação do concurso

público de que trata o Edital nº 001/2015, ressalvados os casos em que ainda não houve

homologação do resultado final por força de decisões proferidas nos mandados de

segurança números 000201130.2016.8.08.0038, 000191175.2016.8.08.0038,

000192644.2016.8.08.0038, 000225471.2016.8.08.0038, 000225556.2016.8.08.0038,




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000215249.2016.8.08.0038 e Ação Civil Pública nº 000249290.2016.8.08.0038, bem

como os casos de substituições em férias ou licenças devidamente justificadas de

servidores efetivos, nos termos do artigo 2°, incisos I, II e V da Lei n° 2.868/2009.

4. sejam liminarmente nomeados os Procuradores Municipais aprovados no concurso

público no número de vagas previstas na Lei n° 3.195 de 30 de janeiro de 2013, no

total de 05, abstendo-se de nomear para os mesmos cargos servidores

comissionados, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser

recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85.

4. DOS PEDIDOS PRINCIPAIS

Estando comprovados os atos ilícitos, requer o Ministério Público do Estado do Espírito Santo:

a) seja a presente autuada e processada na forma e no rito preconizado na Lei nº 7.347/85,

tendo como parte integrante os autos do PA MPES nº 2014.0032.2591-89 e IC nº

2016.0014.2748-41;

b) seja o autor dispensado o pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde

logo, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85;

c) sejam as intimações do autor feitas pessoalmente conforme artigo 14 do Provimento

nº 14/99, de 08/03/99, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo, com a

redação que lhe foi dada pelo Provimento nº 15/99, de 14/04/99;

d) a concessão de tutela de urgência, “inaudita altera pars”, na forma requerida

acima, observada a regra prevista no artigo 2º da Lei nº 7.347/85 e CPC, 300;




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e) seja determinada a citação do requerido, já qualificado na exordial, para, querendo,

contestar o presente pedido, no prazo de quinze dias, sob pena de confissão e revelia;

f) seja declarada a inconstitucionalidade incidental do artigo 2°, incisos III, IV, VI e VII

e artigo 11, §2° da Lei Municipal n° 2.868/2009, por ofensa ao artigo 37, “caput”, e inciso

IX da Constituição Federal;

g) seja, ao final, confirmada/estabilizada a antecipação da tutela, julgando-se procedente

o pedido formulado na inicial para condenar o requerido em obrigação de fazer, qual seja:

g.1) proceder a imediata nomeação dos candidatos aprovados no Concurso

Público de Provas e Títulos para Provimento de Vagas nos Cargos previstos no

Edital n.º 001/2015, de conformidade com o número de cargos vagos existentes,

mesmo que ocupados por DT’s (artigo 12 da Lei n° 2.868/2009), observando-se

a aptidão dos candidatos e a respectiva ordem de classificação, inclusive com

reserva de vagas, caso seja necessário para o não perecimento de direitos de

candidatos regularmente aprovados, ou sub judice, sob pena de multa diária de

R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo

13, da Lei nº. 7.347/85, sem prejuízo da responsabilidade penal, decorrente da

desobediência;

g.2) obrigação de fazer em realizar novo concurso público para provimento de

cargos vagos ainda não preenchidos, especialmente os existentes nas Secretarias

Municipais de Saúde, Educação e Assistência Social e que atualmente são

ocupados por servidores contratados temporariamente, cujos cargos não foram

previstos no edital n° 001/2015, sem prejuízo de outros cargos vagos que

surgirem;

h) seja ainda condenado o requerido em obrigação de não fazer, no sentido de se

abster de contratar ou prorrogar os contratos em designação temporária em prejuízo de

aprovados no concurso público, pelo número de vagas existentes, incluindo aquelas previstas

no artigo 12 da Lei n° 2.868/2009, e aquelas destinadas aos cargos de Procurador Municipal

de que trata a Lei n° 3.195/2013, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco




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mil reais), a ser recolhida para o fundo a que se refere o artigo 13, da Lei nº. 7.347/85, sem

prejuízo da responsabilidade penal, decorrente da desobediência;

i) sejam declaradas nulas todas as contratações/nomeações de servidores em designação

temporária após a homologação do concurso público a que se refere o Edital n° 01/2015 que

se mostrem contrárias ao ordenamento jurídico e ofensa ao princípio da obrigatoriedade do

concurso público de provas e títulos;

j) considerando a estruturação da Procuradoria Geral do Município pela Lei Municipal

n° 3.195 de 30 de janeiro de 2013, sejam os Procuradores Municipais aprovados no concurso

público Edital n° 001/2015 NOMEADOS IMEDIATAMENTE para todos os cargos

previstos no edital, inclusive as vagas atualmente ocupadas por servidores (Assessores

Jurídicos) comissionados, nos termos do Anexo I e II da referida Lei e das cláusulas previstas

no Termo de Ajustamento de Conduta celebrado no Processo n° 038.10.004645-7, com

sentença homóloga – fls. 23 do Procedimento Administrativo 2014.0032.2591-89;

k) o requerido condenado ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

Além da robusta prova documental que acompanha a inicial, requer todos os outros meios em

direito admitidos, especialmente depoimento pessoal do representante legal do requerido, oitiva

de testemunhas e juntada de novos documentos.

Dá-se a causa o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), embora de valor inestimável.

Termos em que,

Pede deferimento,

Nova Venécia, 14 de fevereiro de 2017.




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