UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017. 11. 28. · univerza v mariboru pravna fakulteta . breda buniČ. pomen dostopa do informacij javnega znaČaja za prepreČevanje diskriminacije

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

BREDA BUNIČ

POMEN DOSTOPA DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA ZA PREPREČEVANJE DISKRIMINACIJE PRI ZAPOSLOVANJU

Diplomsko delo

Maribor, 2012

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

POMEN DOSTOPA DO INFORMACIJ

JAVNEGA ZNAČAJA ZA PREPREČEVANJE DISKRIMINACIJE PRI ZAPOSLOVANJU

Ime in priimek: Breda Bunič Številka indeksa: 71119105 Študijski program: UNI-PRAVO Študijska smer: Kazensko pravo Mentor: prof. dr. Mitja Novak

Maribor, december 2012

3

ZAHVALA

Za strokovno pomoč in usmerjanje pri izdelavi diplomske naloge se iskreno zahvaljujem

mentorju prof. dr. Mitji Novaku.

Za motivacijo, predvsem pa za razumevanje, sem hvaležna vsem svojim.

4

SEZNAM UPORABLJENIH KRATIC IN OKRAJŠAV

EKČP Evropska konvencija o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah

ESČP Evropsko sodišče za človekove pravice

ESL Evropska socialna listina

EHRC Equality and Human Rights Commission / Komisija za enakost in

človekove pravice

EU Evropska unija

DZ RS Državni zbor Republike Slovenije

IJZ Informacija javnega značaja

IP Informacijski pooblaščenec

MDDS Ministrstvo za delo družino in socialne zadeve

MORS Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije

OZ Obligacijski zakonik

OP Osebni podatek

OZN Organizacija združenih narodov

PEU Pogodba o Evropski uniji

PDEU Pogodba o delovanju Evropske unije

RS Republika Slovenija

SDČP Splošna deklaracija o človekovih pravica

TDM Trpinčenje na delovnem mestu

UEM Urad za enake možnost

UO Uradna oseba pristojna za posredovanje IJZ

Uredba VČD Uredba o ukrepih za varovanje človekovega dostojanstva v organih

državne uprave

US Ustavno sodišče Republike Slovenije

ZDR Zakon o delovnih razmerjih

ZDIJZ Zakon o dostopu do informacij javnega značaja

ZGD -1 Zakon o gospodarskih družbah

ZInfP Zakon o informacijskem pooblaščencu

ZJU Zakon o javnih uslužbencih

ZVOP-1 Zakon o varstvu osebnih podatkov

V diplomskem delu uporabljeni izrazi v moški slovnični obliki so uporabljeni kot nevtralni za

ženske in moške.

5

KAZALO

1. UVOD .................................................................................................... 9

2. PRAVNI VIRI ....................................................................................... 12

2.1. PREPOVED DISKRIMINACIJE ............................................................................... 12

2.1.1. Mednarodna organizacija dela ............................................................................ 14

2.1.2. Svet Evrope ...................................................................................................... 16

2.1.3. Pravo Evropske unije ......................................................................................... 18

2.1.4. Slovenska pravna ureditev ................................................................................. 21

2.2. DOSTOP DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA .......................................................... 29

2.2.1. Organizacija združenih narodov .......................................................................... 33

2.2.2. Svet Evrope ...................................................................................................... 34

2.2.3. Pravo Evropske unije ......................................................................................... 35

2.2.4. Slovenska pravna ureditev ................................................................................. 37

3. PRAVICA DO ENAKE OBRAVNAVE IN ENAKIH MOŽNOSTI PRI

ZAPOSLOVANJU .................................................................................. 42

3.1. ZAPOSLOVANJE ................................................................................................ 46

3.2. DISKRIMINACIJA – OPREDELITEV POJMA .............................................................. 52

3.3. RAZNOLIKOST KOT MOŽNA PODLAGA ZA DISKRIMINACIJO ........................................ 56

3.4. DISKRIMINACIJA NA PODLAGI OSEBNE OKOLIŠČINE ................................................ 59

3.4.1. Invalidnost........................................................................................................ 60

3.4.2. Spol ................................................................................................................. 61

3.4.3. Starost ............................................................................................................. 64

3.4.4. Mladost ............................................................................................................ 67

3.4.5. Etničnost in rasa ............................................................................................... 69

3.4.6. Spolna usmerjenost ........................................................................................... 70

3.4.7. Vera ali prepričanje ........................................................................................... 72

4. DOSTOP DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA .................................... 73

4.1. UPRAVIČENCI IN POSTOPEK ................................................................................ 74

4.2. IZJEME PRI DOSTOPU DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA ......................................... 77

4.2.1. Osebni podatek kot izjema ................................................................................. 82

5. POMEN TRANSPARENTNOSTI DELOVANJA DELODAJALCA ................. 88

6

5.1. POMEN DOSTOPA DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA V POSTOPKIH VARSTVA PRED

DISKRIMINACIJO .............................................................................................. 90

5.1.1. Varstvo pravic delavcev pri delodajalcu ............................................................... 92

5.1.2. Varstvo pravic delavcev v okviru zunanjih institucij .............................................. 93

6. PRIMERJALNI PRIKAZ UREDITEV DOSTOPA DO IJZ V POVEZAVI Z

VARSTVOM PRED DISKRIMINACIJO ................................................... 99

6.1. KAJ JE IJZ? ..................................................................................................... 99

6.2. KAJ JE DOKUMENT? ......................................................................................... 100

6.3. KDAJ MORA ORGAN ODGOVORITI? ..................................................................... 101

6.4. KDO SO UPRAVIČENCI OZIROMA PROSILCI? ......................................................... 101

6.5. KDO SODI MED ORGANE OZIROMA ZAVEZANCE? .................................................... 102

6.6. KDAJ SE DOSTOP LAHKO ZAVRNE? ...................................................................... 103

6.7. KAJ JE VEDNO JAVNO? ..................................................................................... 109

6.8. KAKO ZAGOTOVITI BOLJŠE ZAGOTAVLJANJE PRAVICE VEDETI? ................................. 109

7. ZAKLJUČEK ....................................................................................... 111

LITERATURA ............................................................................................................. 113

SEZNAM SLIK ........................................................................................................... 121

SLOVAR SLOVENSKIH PREVODOV TUJIH IZRAZOV ................................................. 122

7

POVZETEK Informacije javnega značaja predstavljajo ključno orodje nadzora javnosti nad delovanjem

države in njenih institucij. S prostim dostop do njih se uresničuje načelo demokratične države.

Dostop do informacij javnega značaja danes zagotavljajo in urejajo mednarodni pravni akti,

ustave in posledično tudi notranje pravo držav. Z njim je posamezniku omogočeno uživanje

temeljne človekove pravice – pravice vedeti. Prost dostop do informacij, ki jih poseduje javna

uprava, zagotavlja javnost in odprtost delovanja njenih organov ter omogoča uresničevanje

pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo tovrstne informacije. Dostop je mogoče tudi

omejiti, in sicer z absolutnimi ali relativnimi razlogi za izjeme pri dostopu, ki na eni strani ščitijo

interes posameznika oziroma države, na drugi pa omogočajo razkritje zahtevane informacije,

kadar javni interes za razkritje prevlada nad interesom za zaščito varovane informacije.

Demokratična ureditev temelji na enakosti vseh, zato je razlikovanje na osnovi katerekoli

osebne okoliščine, torej diskriminacija, zanikanje demokratične družbe. V povezavi z

diskriminacijo v zaposlovanju govorimo o pravici do dela, o pravici do enake obravnave in o

zagotavljanju enakih možnosti. Pravica do dela je osnovna človekova pravica, ki jo omogočamo

tudi s protidiskriminacijsko zakonodajo in z iz nje izhajajočimi ukrepi. Izredno pomembno je

preprečevanje in pravočasno zaznavanje diskriminacije, ki se pojavlja na vseh družbenih ravneh

in v različnih oblikah, zato govorimo o neposredni in posredni, strukturni, sistemski ali

institucionalni in večplastni diskriminaciji. Pri zaposlovanju, kljub sprejetim zakonskim normam,

obstaja diskriminacija tako pred kot tudi v času zaposlitve ter pogosto še po prenehanju

delovnega razmerja.

Pomemben institut preprečevanja diskriminacije pri zaposlovanju, predvsem v javnem sektorju,

predstavlja prost dostop do informacij javnega značaja. Dostopnost informacij o izbirnih

postopkih kandidatov pri zaposlitvi, podatkih o plačah in dodatkih, postopkih ter izpolnjevanju

pogojev za napredovanje in napotitev na šolanje pomaga posamezniku, da si v primerih, ko do

diskriminacije pride, svojo pravico lahko izbori sam. Dostop do informacij javnega značaja mu

namreč omogoči in bistveno olajša zbiranje dokumentacije v neformalnih, upravnih in sodnih

postopkih. Prost dostop pa žal ne seže na področje zasebnega sektorja, za katerega velja

načelo podjetniške svobode, ki delavcu vseh navedenih možnosti, povezanih z dostopom do

informacij javnega značaja, ne zagotavlja.

Ključne besede: informacije javnega značaja, temeljne človekove pravice, raznolikost, diskriminacija, zaposlovanje, človekovo osebno dostojanstvo, neposreden nadzor javnosti.

8

ABSTRACT

Public information is the key tool of public control over the operation of the state and its

institutions. Free access to public information implements the principle of a democratic state.

Access to public information is nowadays provided and regulated by international legal acts,

constitutions and, consequently, internal law of individual countries. It provides individuals with

the ability to enjoy the basic human right - the right to know. Free access to information by

public authorities provides for the public and open character of its bodies’ operation, and

enables the exercise of individuals’ and legal entities’ right to acquire such information. Access

can also be limited with absolute or relative grounds for exceptions to access, which on the one

hand protects the interests of the individual and the state, and, on the other hand allows the

disclosure of the requested information, whenever public interest in disclosure outweighs the

interest to protect the secured information.

Democratic regime is based on equality for all, thus the distinction on the basis of any personal

circumstance, therefore discrimination, is considered denial of a democratic society. In relation

to discrimination in employment, we talk about the right to work, the right to equal treatment

and the provision of equal opportunities. The right to work is a fundamental human right, which

is also enabled by anti-discrimination legislation and the measures arising from it. The

prevention and early detection of discrimination occurring at all levels of society and in various

forms is extremely important, we thus talk about direct and indirect, structural, systemic or

institutional and multiple discrimination. With regard to employment, despite the adopted legal

norms, discrimination remains both before and during employment, and often even after the

termination of employment.

Free access to public information is an important instrument of preventing discrimination in

employment, particularly in the public sector. Accessibility to information on the employment

selection procedures, information on salaries and allowances, procedures and eligibility for

promotion and referral to education, help individuals to assert their own rights in cases when

discrimination occurs. Access to public information very much facilitates the collection of

documents in informal, administrative and judicial proceedings. However, free access is,

unfortunately, not relevant to the private sector, where principle of entrepreneurial freedom

applies, not providing the worker with access to public information.

Key words: public information, fundamental human rights, diversity, discrimination,

employment, human personal dignity, direct public scrutiny.

9

1. UVOD Življenje je zbiranje informacij in sprejemanje odločitev na njihovi podlagi. Prava informacija v

nekaterih primerih pomeni izbiro oziroma razliko med življenjem in smrtjo. Najverjetneje je to

tudi razlog, da smo si za zavarovanje te dobrine omislili posebno pravico – »pravico vedeti«.

Ljudje že od nekdaj poskušamo pridobivati informacije na zelo različne načine, predvsem pa

cenimo zanesljivo informacijo, ki nam zagotavlja prednost in zvišuje možnost uspeha.

Posamezniki, v nasprotju z državo, nimamo na voljo služb, ki bi raziskovale v našem imenu,

imamo pa možnost, v skladu s temeljno človekovo pravico – pravico vedeti, dobiti informacije,

ki se nanašajo na nas in na druge ljudi.

Namen moje naloge je izpostaviti pomembnost prostega dostopa do informacij javnega značaja

(IJZ) v smislu preventive pred diskriminacijo, ki jo le-ta zagotavlja, ter opozoriti na prednosti, ki

jih pravica vedeti in pravica do izražanja prinašata delavcem v boju za lastne pravice oziroma v

boju proti diskriminaciji ali nedopustni neenaki obravnavi na podlagi osebne okoliščine. Ljudje

smo odločanje o določenih področjih življenja prostovoljno prenesli na državo (varnost,

izobraževanje, zdravje). S tem smo prenesli tudi del vrednosti svojega dela in smo se, ker smo

prepričani, da bo država lažje in bolje poskrbela za naše in posledično skupne pravice,

pripravljeni podrejati skupnim pravilom. Seveda pa želimo imeti možnost neposrednega nadzora

nad dogajanjem na »prenesenem področju«, iz česar izhaja tudi tesna prepletenost med

prostim dostopom do informacij in odpravljanjem diskriminacije pri zaposlovanju. Za vsakega

človeka sta namreč dostop do dela in zadovoljstvo na delovnem mestu enako nujni dobrini.

Raziskave na področju delovnih razmer kažejo, da je danes posameznikovo zadovoljstvo

ogroženo zaradi različnih oblik diskriminacije, ki so ji zaposleni izpostavljeni v postopku izbire za

zaposlitev in na delovnem mestu. Glede na to, kako pomemben del organizacije smo ljudje, je

diskriminacija, ki kvari odnose, slabša delovno klimo, zmanjšuje motiviranost, onemogoča

zadovoljstvo, močno znižuje delovno storilnost in hromi uspešnost, najnevarnejši »notranji

sovražnik«. Tako je nujna ustrezna usposobljenost vodilnih delavcev za preprečevanje in

odpravljanje razlogov za nastanek diskriminacije. Kadar pa vodilni kot prvi odgovorni za

varovanje enakosti pri tem odpovedo, mora obstajati možnost, da se posameznik brani sam. To

možnost daje prost dostop do IJZ, ki ne zahteva pravnega interesa ali plačila za dostop. Ko

namreč govorimo, kako država porablja naš denar in o informacijah, povezanih s tem, govorimo

tudi o informacijah, ki se nanašajo na druge ljudi. S prostim dostopom do dokumentov, s

katerimi posameznik lahko dokazuje neenako obravnavo v primerjavi s sokandidati ali sodelavci,

mu je torej omogočeno, da že na neformalni ravni, brez sodišča, uspešno uveljavlja svoje

pravice.

10

Osrednji del diplomskega dela pojasnjuje pojavnost in vrste diskriminacije pri zaposlovanju ter

postopke za njeno preprečevanje oziroma možnosti učinkovitega uveljavljanja delavčevih pravic,

ki izhajajo iz zaposlitve, s pomočjo ustavno varovane pravice vedeti, ki jo imamo Slovenci že

samo s tem, ko se rodimo v Sloveniji.

Prvi del naloge sem namenila predstavitvi temeljnih univerzalnih, regionalnih in nacionalnih

pravnih virov, v katerih so zajeta določila o preprečevanju in odpravi vseh vrst diskriminacije,

okvirni predstavitvi univerzalnih, regionalnih in nacionalnih predpisov s področja dostopa do IJZ

ter dveh slovenskih predpisov s področja zaposlovanja. Za razumevanje tematike so v drugem

poglavju razloženi in opisani temeljni pojmi, ki jih obravnavam v nalogi: načelo enake

obravnave, enake možnosti, diskriminacija, delovno razmerje, raznolikost in zaposlovanje.

Posamezne vrste diskriminacije so predstavljene s primeri odločanja tujih in slovenskih sodišč.

V drugem delu naloge sem predstavila preventivno vlogo možnosti dostopa do IJZ za zaposlene

oziroma pomen transparentnosti delovanja delodajalca, kjer možnost dostopa do IJZ deluje kot

preventiva pred diskriminacijo, s poudarkom na pravici do enake obravnave in varstvu osebnih

podatkov, pravno prakso in primere iz drugih držav. Obravnavala sem IJZ, dostop do njih,

upravičence do informacij, zavezance, postopek dostopa in izjeme pri dostopu, s poudarkom na

osebnih podatkih ter testih tehtanja, ki jih uporabljamo pri omogočanju dostopa do informacij. S

pomočjo razlage pomena prostega dostopa do IJZ v postopkih varstva pred diskriminacijo pri

delodajalcu sem predstavila povezanost in soodvisnost dveh temeljnih človekovih pravic –

pravice do enake obravnave in pravice vedeti.

Primerjalnemu delu diplomske naloge je namenjeno poglavje, v katerem je na osnovi ključnih

vprašanj dostopa do informacij javnega značaja predstavljena ureditev tega področja v

nekaterih državah sveta.

V zaključku sem odgovorila na zastavljena vprašanja v nalogi, povzela ugotovite raziskovanja in

predlagala nekatere rešitve.

11

Cilj diplomskega dela

Za učinkovito uresničevanje načela prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju je eden od

pomembnih vidikov preventivni vidik, ki ga prinaša nujnost transparentnosti delovanja

delodajalca. Če pa že pride do diskriminacije, je učinkovitost delavčevega varstva pred

diskriminacijo v postopkih pri delodajalcu toliko večja, kolikor boljše možnosti ima pri

uveljavljanju pravice dostopa do IJZ. Zaradi šibkejšega položaja delavca, kot stranke pogodbe o

zaposlitvi in stranke v izvensodnih in sodnih postopkih za varstvo pred diskriminacijo, je poleg

drugih procesnih institutov, kot na primer obrnjenega dokaznega bremena, izrednega pomena

temeljno načelo prava IJZ – načelo prostega dostopa do IJZ. Cilj diplomske naloge je bil

predstaviti uporabnost prostega dostopa do javnih informacij, kadar svoje pravice uveljavljajo

posamezniki sami.

Metodologija dela

V nalogi sem uporabila naslednje metode družboslovnega raziskovanja:

• Analizo in interpretacijo vsebine relevantnih pisnih virov (primarnih in sekundarnih).

Uporabila sem sprejete konvencije, direktive, uredbe, zakonske in podzakonske predpise ter

prakso sodišč, kompetentne domače in tuje pisne vire, zbornike in strokovne članke ter

relevantne internetne vire.

• Z deskriptivno metodo sem predstavila teoretične koncepte in značilnosti oblik diskriminacije

pri zaposlovanju, kršitev človekovega dostojanstva. Opredelila sem, kaj so informacije

javnega značaja, postopke, povezane z dostopom do njih, ter njihovo uporabnost pri

preprečevanju diskriminacije v zaposlovanju. To metodo sem uporabila tudi za podporo

lastnih stališč in ugotovitev z mnenji in ugotovitvami strokovnjakov.

• Na koncu pa sem z metodo sinteze oblikovala temeljne ugotovitve. Z induktivnim in

deduktivnim pristopom sem z združitvijo teoretičnih in empiričnih ugotovitev dokazala

soodvisnost dveh temeljnih človekovih pravic – pravice do enake obravnave in pravice

vedeti.

12

2. PRAVNI VIRI

2.1. Prepoved diskriminacije

Načelo enakosti je poleg načela spoštovanja osebne svobode najpomembnejše pravno načelo,

na katerem temelji koncept človekovih pravic. Pomeni presežek prepovedi diskriminacije pri

uživanju vsake človekove pravice in temeljne svoboščine pri urejanju in pri uživanju vseh

javnopravnih pravic ter nadgradnjo načela enakega varstva pravic in hkrati predstavlja tudi

samostojno človekovo pravico – pravico do enake obravnave, ki velja tudi za zasebnopravne

odnose. Načelo enakosti je soodvisno z načelom prepovedi diskriminacije, zato spodbujanja

enakosti in zagotavljanja enakih možnosti ter varstva pred diskriminacijo ne moremo

obravnavati ločeno od človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Vedno je treba najti vzroke za

nastanek tega pojava in nato večplastno in predvsem dolgoročno vplivati na spremembo zavesti

ljudi ter korenito spreminjati in dosledno odpravljati negativne družbene vzorce. Govorimo o

izrazito kompleksnem procesu, ki ureja tudi mednarodno pravo s tem, ko državam nalaga

pravne obveznosti, predvsem v smislu zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva pred

diskriminacijo in nujne takojšnje odprave diskriminacije.

»…Odpravljanje diskriminacije je osrednje vprašanje socialne pravičnosti ter pogojuje

odpravljanje revščine kot tudi socialno izključenost določenih kategorij prebivalstva. Tudi če se

omejimo na obravnavanje problematike diskriminacije na določenem področju, v našem primeru

v zvezi z delom in socialno varnostjo, je treba upoštevati njeno kompleksnost in dejstvo, da

omejevanje in dejansko odpravljanje diskriminacije npr. pri delu ne bo možno, če ne bo

odpravljena tudi na nekaterih drugih področjih človekovega življenja (npr. v zvezi s šolanjem, v

okviru družinskega življenja ipd.).«1

Država je dolžna zagotoviti učinkovito varstvo pred diskriminacijo in s tem varstvo pravice do

enake obravnave. Širitev prepovedi diskriminacije na zasebna razmerja je posledica hitrega

pravnega razvoja, pravice do enakega obravnavanja kot ene izmed samostojnih človekovih

pravic. Države so dolžne sprejeti ukrepe,2 s katerimi bodo v svojem pravnem redu v primeru

1 P. Končar, Mednarodna ureditev prepovedi diskriminacije s poudarkom na Evropski socialni listini, v Delavci in delodajalci, posebna izdaja, Inštitut za delo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2007, str. 29. 2 Pozitivne pravne spodbujevalne obveznosti pomenijo zagotovitev učinkovite opore žrtvam v varstvenih postopkih, odpravo sistemsko izzvanih diskriminatornih praks in dosledno spodbujanje enake obravnave s strani države, ki z lastnim zgledom aktivno preprečuje nastajanje novih tovrstnih praks.

13

kršitve prepovedi diskriminacije poleg odškodninske odgovornosti izvajale še druge učinkovite,

sorazmerne in odvračalne sankcije3.

Po mnenju zagovornika načela enakosti naš najvišji pravni akt sicer izrecno ne zagotavlja

pravice do enakega obravnavanja v vseh njenih razsežnostih, ampak vsebuje le nastavke za

razvoj te pravice, zlasti v razmerju do javnih oblasti. V določeni meri se z njim lahko strinjam,

vendar vseeno menim, da naša ustava vsebino te pravice gotovo varuje. To potrjuje tudi praksa

Ustavnega sodišča, ki je v luči spoštovanja obveznosti mednarodnega prava nastala pod

vplivom njegove razlage. Prepoved diskriminacije je zanj izraz priznavanja enake vrednosti vsem

ljudem in obenem varovanje osebnega dostojanstva vsakega človeka. »Osebno dostojanstvo je

univerzalna vrednota, saj izhaja že iz same človekove danosti, da se rodi kot človek, in

njegovega samozavedanja kot mislečega in čutečega posameznika in pripadnika človeške vrste.

Vendar pa osebno dostojanstvo ni samo nekaj, kar nam gre, ampak nam ga morajo drugi tudi

priznati. Ta vrednota je tako ponotranjena, da se človek racionalno niti ne zave, da je ogrožena,

čuti le bolečino ponižanja.«4 Univerzalna pravna pravila sicer omogočajo spoštovanje

dostojanstva vsakega posameznika, vendar se v praksi žal prepogosto dogaja, da družba ni

sposobna slediti predpisom, ki si jih je za omejevanje nečlovečnosti postavila sama.

Diskriminacija je nezdružljiva z osnovnimi vrednotami demokratične družbe, ki temelji na

vladavini prava in spoštovanju človekovih pravic, zato je prepoved kršitve antidiskriminacijskih

pravil zelo stroga in zavezuje vsakogar, ne le državo. Enakosti pri uživanju človekovih pravic

praviloma ni mogoče omejiti niti z zakonom, k minimalnemu standardu zagotavljanja človekovih

pravic pa zavezujejo tudi obveznosti iz mednarodnih konvencij, ki so v tem delu neposredno

uporabljive. Ker pa boja proti diskriminaciji žal ni mogoče dobiti zgolj z zakonodajo, sta nujni

predvsem spremembi stališč in vedenja, zato je jasno, da je učinkovit in v praksi ustrezno

izvrševan pravni okvir, ki prepoveduje diskriminacijo in zagotavlja, da imajo njene žrtve na voljo

učinkovita pravna sredstva, bistveni predpogoj za doseganje dejanskih sprememb.

Mednarodni dokumenti o spoštovanju človekovih pravic, sprejeti v okviru Organizacije združenih

narodov in Sveta Evrope, od držav terjajo prepoved vsakršne oblike diskriminacije ali njeno

odobravanje ter dolžnost ustanovitve neodvisnega specializiranega telesa za oporo žrtvam pri

varstvu pred diskriminacijo. V primerih kršitev morajo imeti žrtve zagotovljeno učinkovito

pravno varstvo, preventivno pa morajo biti sprejeti ukrepi za odpravo sistemskih razlogov, ki

3 Prim: B. Vernik Šetinc, Letno poročilo zagovornika načela enakosti za 2010, UEM, Ljubljana 2011, str. 18. 4 C. Toplak, Osebno dostojanstvo, v Pogovori o prihodnosti Slovenije pri predsedniku Slovenije II: O vrednotah. Urad predsednika Republike, Ljubljana 2004, str. 183.

14

generirajo diskriminacijo. Generalna univerzalna prepoved diskriminacije torej nedvoumno terja

od držav aktiven in sistematičen pristop k reševanju problema.

Splošna deklaracija o človekovih pravicah5 (SDČP) kot osnovna pravna podlaga za zagotavljanje

človekovih pravic v 2. členu vsakomur zagotavlja pravico do uživanja vseh pravic in svoboščin,

ki so določene s to deklaracijo, ne glede na raso, barvo, spol, jezik, vero, politično ali drugo

prepričanje, narodno ali socialno pripadnost, premoženje, rojstvo ali kakršno koli drugo

okoliščino6. Poleg izrecne prepovedi diskriminacije SDČP vsakomur zagotavlja tudi pravico do

učinkovitega pravnega varstva pred njo. Med splošne mednarodne akte, ki prepovedujejo

diskriminacijo sodita še Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (MPDPP) in

Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (MPESKP).

2.1.1. Mednarodna organizacija dela

Mednarodna organizacija dela (MOD) pri svojem delu sledi ciljem, ki obsegajo oblikovanje

mednarodnih politik in programov za spodbujanje osnovnih človekovih pravic, izboljšanje

delovnih in življenjskih razmer ter povečanje zaposlitvene možnosti. MOD sprejema konvencije

in priporočila, ki so instrument mednarodnega javnega prava. Konvencije prepovedujejo

diskriminacijo po spolu ali kakršnokoli drugo diskriminacijo pri zaposlovanju, delu, plačilu in

pravicah, ki iz tega izhajajo. Tudi njena pravila poznajo pozitivno diskriminacijo na podlagi

osebne okoliščine, saj upoštevajo dejstvo, da se ženske od moških razlikujejo po sposobnosti

roditi otroke, zato varstvo materinstva ni v nasprotju z enakostjo pred zakonom. Glede

materinstva morajo biti torej matere obravnavane drugače kot vsi tisti, ki to niso, vendar

morajo biti na vseh ostalih področjih obravnavane enako7.

Konvencija št. 100 o enakem nagrajevanju moške in ženske delovne sile za delo enake

vrednosti8 (1951) je določila pojem nagrajevanja. Konvencija državam nalaga zagotavljanje

načela enakosti nagrajevanja ženske delovne sile za enako delo za vse delavce s prilagoditvijo

nacionalne zakonodaje in drugimi sistemi ter kolektivnimi pogodbami med delodajalci in delavci

oziroma kombinacijo vseh. Pojasni tudi, da razlike v višini nagrajevanja, ki izhajajo iz objektivne

ocene opravljenih del, ne glede na spol ne nasprotujejo načelu enakosti nagrajevanja.

Konvencija je zelo vplivala na oblikovanje pravne zakonodaje v državah na področju enakega

5 Sprejeta v Generalni skupščini Združenih narodov in razglašena 10. decembra 1948 6 V nadaljevanju celoten zbir navajam kot osebne okoliščine. 7 Prim: A. Kavar Vidmar, Upoštevanje družine v delovnem pravu, v Socialno delo, let. 35, št. 6, Fakulteta za socialno delo, Ljubljana, 1996, str. 495-509. 8 Uradni list Prezidij LS FLRJ, št. 12/52.

15

nagrajevanja ne glede na spol za delo enake vrednosti. Na žalost pa se v praksi še ni povsem

uveljavila.

Namen Konvencije št. 103 o varstvu materinstva9 (1952) je zaščita žensk, ne glede na starost,

narodnost, vero ali veroizpoved, zakonski stan, zaposlenih v industrijskih podjetjih ali pri

neindustrijskih in kmetijskih delih, kamor prišteva tudi hišne delavke. Konvencija določa pravico

do porodniškega dopusta, obenem pa tudi pravico do denarnega nadomestila in zdravniške

nege v času porodniškega dopusta. Vsebuje posebne pogoje glede prekinjanja plačanega

delovnega časa, namenjenega materam, ki dojijo, ter neposredno ščiti žensko na porodniškem

dopustu, ki ji v tem času ne more biti odpovedana pogodba o zaposlitvi, tudi če se v tem času

izteče odpovedni rok.

Konvencija št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih10 (1958) velja za najpomembnejši

dokument na tem področju, saj je prva podala definicijo diskriminacije pri zaposlovanju, ki jo v

1. členu opisuje kot: vsako razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti, ki temelji na rasi, barvi,

spolu, veri, političnem prepričanju, nacionalnem ali socialnem poreklu, ter vsako drugo

razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti z namenom, da se izničijo ali ogrozijo enake

možnosti ali postopek pri zaposlovanju ali v poklicih. Diskriminacijo delavcev z družinskimi

obveznostmi lahko prepovedo države članice same, v Konvenciji pa še ni izrecno prepovedana11.

Konvencija št. 122 o politiki zaposlovanja12 (1964) poziva države, naj sprejmejo takšno politiko

zaposlovanja, ki bo omogočala dovolj dela za vse, ki so na voljo in iščejo delo, naj z ekonomsko

in socialno politiko zagotavljajo, da bo to delo čim bolj donosno in obenem omogočajo, da bo

izbira zaposlitve prosta in da bo imel vsak delavec, ne glede na katerokoli osebno okoliščino,

možnost pridobiti potrebne kvalifikacije in z njimi dobiti ustrezno zaposlitev ter nato pri svojem

delu uporabljati svoje kvalifikacije in talent.

Konvencija št. 143 o migracijah v pogojih zlorabljanja ter o podpiranju enakih možnosti in

tretmaju delavcev migrantov13 (1975) določa spoštovanje osnovnih človekovih pravic vseh

delavcev migrantov, njen namen pa je zagotoviti takšno pravno ureditev in prakso delovanja

držav, ki bi odkrivala tajna združenja priseljencev in nezakonito zaposlovanje migrantov,

preprečevala zlorabo delavcev in zagotavljala enake možnosti glede zaposlitve, dovoljenja za

delo, pravic iz dela, socialne varnosti, sindikalnih in kulturnih pravic ter drugih individualnih in

kolektivnih pravic migrantom in članom njihovih družin. 9 Uradni list FLRJ, št. 9/1955. 10 Uradni list FLRJ, št. 3/1963. 11 A. Kavar Vidmar, n.d., str. 495-509. 12 Uradni list SFRJ, št. 34/1971. 13 Uradni list SFRJ-MP, št. 12/80.

16

Konvencija št. 156 o enakih možnostih delavcev in delavk in njihovem enakem obravnavanju

(delavci z družinskimi obveznostmi)14 (1981) pomeni dopolnitev in razširitev Konvencije št. 111,

ki ureja področje enakih možnosti in se uporablja za delavce in delavke z obveznostmi do otrok

in drugih članov ožje družine, za katere skrbijo, če so zaradi tega omejene možnosti njihove

priprave, vključitve, sodelovanja ali napredovanja v gospodarskih dejavnostih. Konvencija

določa, da naj se delavcem z družinskimi obveznostmi omogoči, da postanejo in ostanejo

sestavni del delovne sile in se po odsotnosti zaradi teh obveznosti ponovno vključijo v delo15.

Konvencija št. 183 o spremembi Konvencije o varstvu materinstva iz leta 195216 (2000) je bila

sprejeta zaradi sprememb, ki so nastale v družbi, odnosih in pri zaposlovanju. Njen namen je

spodbujati enakopravnost zaposlenih žensk, poskrbeti za zdravje in varnost matere in otroka,

priznavati različnost gospodarskega in družbenega razvoja držav članic, različnost podjetij in

stopnjo razvoja varstva materinstva v notranji zakonodaji. Podrobneje določa pogoje, povezane

z varovanjem zdravja, ki na podlagi ugotovljene škodljivosti dela za zdravje matere in otroka

nosečnicam ali doječim materam takšnega dela ne nalagajo. Pomembna je tudi pravica, ki

omogoča ženski, da se po končanem porodniškem dopustu vrne na isto ali enakovredno in

enako plačano delovno mesto. Država mora torej z ukrepi zagotoviti, da materinstvo ni in ne bo

vir diskriminacije pri zaposlovanju, vključno z zagotovitvijo enakih možnosti pri dostopu do

zaposlitve.

2.1.2. Svet Evrope

Svet Evrope (SE) je skupen demokratičen in pravni prostor, ki deluje na osnovi določil Evropske

konvencije o človekovih pravicah in drugih dokumentov, povezanih z zaščito posameznika –

torej spoštovanja človekovih pravic, vladavine prava in demokracije. Ima pomembno vlogo pri

urejanju zakonodaj v državah članicah, saj s sprejemanjem konvencij, listin, sporazumov in

priporočil nadomešča številne dvostranske sporazume med državami in s tem enotneje ureja to

področje. SE je sprejel dva pomembna dokumenta: EKČP ter Evropsko socialno listino.

Namen EKČP17 (1950) je na podlagi SDČP ohranjati in razvijati človekove pravice in temeljne

svoboščine. Prvi člen EKČP v pravo človekovih pravic s tem, ko določa, da morajo visoke

pogodbene stranke »vsakomur, kdor sodi v njihovo pristojnost«, priznati pravice in svoboščine,

ki jih določa ta konvencija, uvaja nov in zelo pomemben element. Izraz »vsakomur« namreč

14 Uradni list SFRJ, št. 7/1987. 15 A. Kavar Vidmar, n. d., str. 495-509. 16 Uradni list RS-MP, št. 18/2009. 17 Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, spremenjene s protokoli št. 3, 5 in 8 ter dopolnjene s protokolom št. 2, ter njenih protokolov št. 1, 4, 6, 7, 9, 10 in 11 - MKVCP, Uradni list RS-MP, št. 7/1994, 78/2006 Odl.US: Up-555/03-41, Up-827/04-26.

17

poudarja univerzalni značaj človekovih pravic, priznanih z EKČP, saj le-ta ne varuje zgolj pravic

državljanov, temveč tudi pravice tujcev, oseb brez državljanstva in oseb brez poslovne

sposobnosti, kot so otroci ali hudi invalidi. Izraz »v njihovi pristojnosti« pa vzpostavlja potrebno

povezavo med »vsakomer« in državo članico, saj mora država zato, da bi lahko uporabljala

EKČP, najprej zagotoviti materialne pogoje za zagotavljanje razglašenih pravic. Države, ki

ratificirajo EKČP, avtomatično sprejmejo dvojno obveznost. Od veljavnosti konvencije morajo

najprej zagotoviti združljivost domačega prava z EKČP, po ratifikaciji pa morajo odpraviti vsako

kršitev materialnih pravic in svoboščin, zaščitenih z EKČP18. Na ta način je EKČP omogočila

kolektivno pravno zaščito nekaterih že priznanih pravic, s Protokolom št. 11 pa je dodala nove,

saj sta se spremenili tudi struktura in vsebina konvencije.

Glede diskriminacije EKČP v 14. členu določa: »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to

Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože,

jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni

manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.« V nasprotju z drugimi mednarodnimi

akti o človekovih pravicah EKČP ne nalaga splošne dolžnosti prepovedi diskriminacije, saj

prepoved diskriminacije ni obravnavana neodvisno, ampak varstvo iz 14. člena le dopolnjuje

ostale materialne pravice. Ker je taka uporabnost prepovedi diskriminacije sorazmerno ozka, je

SE leta 2000 pripravil Protokol št. 1219, ki navaja: »Države pogodbenice ponovno zagotavljajo,

da jim načelo nediskriminacije ne preprečuje izvajanja ukrepov za zagotavljanje dejanske

enakosti v celoti, če za to obstaja objektivna in razumna utemeljitev«. S tem uvaja idejo, da

lahko države v posebnih okoliščinah sprejmejo pozitivne ukrepe za spodbujanje dejanske

enakosti v celoti, ne da bi s tem nasprotovale prepovedi diskriminacije. Prepoved diskriminacije

se je s tem razširila na nediskriminatornost kot princip splošne narave, saj merilo niso več le

pravice, ki jih vsebuje EKČP, ampak gre za zagotovljeno uživanje vsake pravice, določene z

zakonom, kar pomeni, da protokol diskriminacijo v celoti prepoveduje in razširja načelo

nediskriminacije tudi na nacionalno zakonodajo. Določbe, ki so neposredno povezane s

prepovedjo diskriminacije pri zaposlovanju, so zapisane v 4., 8. in 11. členu. EKČP je tudi edini

mednarodni pravni akt, ki tudi posameznikom nudi možnost uveljavljanja neposrednega

pravnega varstva pred Evropskim sodiščem za človekove pravice (ESČP).

Evropska socialna listina20 (ESL) (1996) združuje Evropsko socialno listino (1961), dodatni

protokol iz leta 1988 ter osem novih pravic. V prvem delu ESL našteva splošne pravice in

načela. Drugi del ESL je obvezujoče narave in podrobneje opisuje posamezne pravice,

18 Prim: D. Gomien, Kratek vodič po Evropski konvenciji o človekovih pravicah, Ministrstvo za pravosodje, Center za izobraževanje v pravosodju, Ljubljana 2009, str. 17. 19 Uradni list RS-MP, št. 8/2010. 20 Zakon o ratifikaciji Evropske socialne listine (spremenjene) – MESL, Uradni list RS, št. 24/1999.

18

povezane z načelom enake obravnave in prepovedi diskriminacije ter zagotavljanjem enakih

možnosti21. Tretji del ESL državam podpisnicam nalaga izvrševanje obveznosti iz listine, četrti

pa opredeljuje nadzor nad njenim izvajanjem. Za predmet obravnave moje naloge je

pomemben peti del ESL, ki v členu E določa: »Uživanje pravic, določenih v tej listini, je

zagotovljeno brez razlikovanja na kakršni koli podlagi, kot so rasa, barva, spol, jezik, vera,

politično ali drugo prepričanje, narodnostno poreklo ali socialni izvor, zdravje, povezanost z

narodno manjšino, rojstvo ali druga okoliščina.«22 Dodatek k ESL pa pozna in dopušča tudi

pozitivno diskriminacijo, saj določa, da se različno obravnavanje, ki temelji na objektivni in

razumni utemeljitvi, ne razume kot diskriminacija.

2.1.3. Pravo Evropske unije

EU temelji na načelih svobode, demokracije ter spoštovanja človekovih pravic in temeljnih

svoboščin. Vsem evropskim družbam je skupno temeljno prepričanje, da je vsak posameznik

enako vreden oziroma pomemben in mu je zato treba omogočiti pravičen dostop do vseh

življenjskih priložnosti. Diskriminacija te človeku lastne vrednote onemogoča in zanika, zato sta

spodbujanje enakosti in varstvo pred diskriminacijo najpomembnejši vodili politike EU. Pogodba

o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (1957) je že vsebovala načelo enakega plačila za

ženske in moške23 ter pojasnila, kaj pomeni enako plačilo brez diskriminacije glede na spol.

Sistem enake obravnave, v smislu enakega obravnavanja spolov in politike enakih možnosti

ženskih in moških, velja v EU od leta 1970. Medtem ko Amsterdamska pogodba omogoča

bistveno bolj učinkovito ukrepanje proti diskriminaciji na podlagi katerekoli osebne okoliščine,

Listina EU o temeljnih pravicah urejanju enakosti posveča tretje poglavje, v katerem najprej

izpostavlja prepoved diskriminacije in enakost pred zakonom, nato enakost žensk in moških,

spoštovanje kulturne, jezikovne in verske raznolikosti, opredeljuje pravice otrok in starejših ter

uvaja obveznosti držav, da zagotovijo pogoje za večjo vključenost invalidov.

V EU poleg primarne, ki se nanaša na ustanovne pogodbe, obstaja tudi sekundarna zakonodaja,

in sicer v obliki pravnih aktov, ki jih sprejemajo inštitucije EU in med katere prištevamo uredbe,

direktive, sklepe, priporočila in mnenja, ki od držav članic terjajo sprejem ukrepov za

zagotavljanje enakih možnosti in enakega obravnavanja žensk in moških ter uresničevanje

splošnega protidiskriminacijskega načela enake obravnave ne glede na raso ali narodnost in

načela enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, ne glede na vero ali prepričanje,

invalidnost, starost ali spolno usmerjenost.

21 Glej predvsem: 4., 7., 8., 23., 26. in 27. člen. 22 Člen E, V. del, ESL. 23 Člen 119, Pogodba o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti, URL: http://eur-lex.europa.eu/sl/treaties/dat/11957E/word/11957E.doc (18.3.2012).

19

Direktiva 2000/78/ES o vzpostavitvi splošnega okvira za enako obravnavanje pri zaposlitvi in

poklicih24 zasleduje cilj, da bi v državah članicah uresničevali načelo enakega obravnavanja z

bojem proti diskriminaciji zaradi vere ali prepričanja, hendikepiranosti, starosti ali spolne

usmerjenosti pri zaposlovanju in delu. Drugi člen direktive opredeljuje načelo enakega

obravnavanja, ki pomeni odsotnost neposredne diskriminacije v smislu obravnavanja osebe

manj ugodno kot je obravnavana oseba v primerljivi situaciji, ali posredne diskriminacije, ki jo

povzroči sprejem navidez nevtralnih določb, meril ali prakse, ki bi osebo zaradi vere,

prepričanja, hendikepa, starosti, spolne usmerjenosti postavila v slabši položaj. V tretji točki

istega člena direktiva jasno določi tudi, da se šteje nadlegovanje kot diskriminacija, če je cilj ali

posledica »kratenje dostojanstva osebe in ustvarjanje zastrašujočega, sovražnega,

poniževalnega, sramotilnega ali žaljivega okolja«25.

Direktiva 2002/73/ES o spremembi direktive 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega

obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in

napredovanja ter delovnih pogojev26 odpravlja pomanjkljivost direktive 76/207/EGS, ki še ni

vsebovala konceptov neposredne in posredne diskriminacije. Najpomembnejši je 1.a člen, ki

določa, da morajo države članice pri oblikovanju in izvajanju zakonov in drugih predpisov, politik

ter dejavnosti aktivno upoštevati enakost moških in žensk 27. Drugi člen določa načelo enake

obravnave v primeru sklicevanja na družinski status, na način, ki ne dovoljuje neposredno ali

posredno diskriminacijo. Direktiva natančno opredeljuje tudi naslednje štiri pojme: neposredno

in posredno diskriminacijo, nadlegovanje ter spolno nadlegovanje. Vsebuje jasno zahtevo, ki

državam članicam nalaga sprejetje takšnih ukrepov in politik, ki bodo tako na področju

zaposlovanja kot tudi na področju izobraževanja zagotavljali preprečevanje vseh oblik

diskriminacije.

Direktiva 2006/54/ES o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja žensk

in moških pri zaposlovanju in poklicnem delu28 neposredno odraža temeljno načelo prava EU –

enakost moških in žensk - in v vsebinskem smislu pomeni pomemben korak v razvoju prava ES

na področju enakih možnosti ter obravnavanja žensk in moških na področju dela. Upošteva

razvoj, pogojen s sodno prakso Sodišča EU, ki je na tem področju sprejelo precej izredno

pomembnih odločitev, in lahko trdim, da gre za eno izmed osrednjih direktiv s področja

delovnega prava. Natančno in dosledno opredeljuje in nadgrajuje posamezne pojme ter veliko

24 Uradni list ES L, št. 303, Bruselj 2.12.2000. 25 Točka 3, člen 2, Uradni list ES L, št. 303, Bruselj 2.12.2000. 26 Uradni list ES L, št. 269/15, Bruselj 5.10.2002. 27 Člen 1, Uradni list ES L, št. 269/15, Bruselj 5.10.2002. 28 Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (preoblikovano), Uradni list EU, št. L 204, 26. 7. 2006.

20

bolj podrobno kot predhodne določa ukrepe za preprečevanje diskriminacije na posameznih

področjih. Učinkovito uveljavljanje načela enakega obravnavanja in enakih možnosti v praksi je

v preambuli izpostavljeno z zahtevo po primernih, sorazmernih in odvračilnih kaznih, po ustrezni

odškodnini za vsako kršitev glede na konkretno utrpljeno škodo, z zahtevo po učinkovitih

upravnih in sodnih postopkih, z zahtevo po dosledni uporabi obrnjenega dokaznega bremena,

prav tako pa tudi z možnostjo, da bi morala imeti združenja, organizacije in druge pravne osebe

pravico do sodelovanja v postopkih, bodisi v imenu tožeče stranke bodisi v njeno podporo.

Izrecna določba je namenjena tudi zagotovilu o dopustnosti pozitivnih ukrepov, ki jih države

lahko ohranijo ali uvedejo z namenom dejanske uveljavitve polne enakosti moških in žensk v

poklicnem življenju29. Prepovedana je vsakršna diskriminacija zaradi spola, neposredna ali

posredna, tako v zasebnem kot javnem sektorju. Konkretno našteva področja oziroma

vprašanja, v zvezi s katerimi ne sme priti do diskriminacije, vendar zgolj splošno, saj prepoved

diskriminacije zajema vse vidike zaposlovanja in dela. Diskriminacija je v tej direktivi

opredeljena kot nadlegovanje in spolno nadlegovanje, vsako manj ugodno obravnavanje osebe

zaradi zavrnitve ali dopuščanje takega vedenja, navodila o diskriminiranju oseb zaradi spola in

kot vsakršno manj ugodno obravnavanje žensk v povezavi z nosečnostjo ali s porodniškim

dopustom30. Zagotavlja pravna sredstva v obliki pravnega varstva, odškodnine in povračila.

Državam članicam v 20. členu nalaga sprejem ukrepov in določb, ki omogočajo delovanje

organov, ki spodbujajo, analizirajo, spremljajo in podpirajo enako obravnavo vseh brez

diskriminacije31. Prav tako morajo zagotavljati učinkovito neodvisno pomoč žrtvam, opravljati

raziskave v povezavi z diskriminacijo, objavljati neodvisna priporočila ter skrbeti za izmenjavo

informacij z evropskimi organi. Direktiva izjemoma dopušča različno obravnavo na podlagi

spola, ki ne predstavlja diskriminacije, če značilnosti, povezane s spolom, predstavljajo bistveno

in odločilno poklicno zahtevo, pod pogojem, da je cilj, ki se ga z ukrepi zasleduje, zakonit in je

zahteva sorazmerna. Posebni določbi v tem smislu se nanašata na vrnitev s porodniškega

dopusta ter na očetovski in posvojiteljski dopust, vendar s tem ne posega v pravico držav

članic, da priznajo ločeno pravico do omenjenih vrst starševskega dopusta. »Ob tem direktiva v

okviru splošnih horizontalnih določb vsebuje še pravilo o minimalnih zahtevah, po katerih lahko

države članice ohranijo ali uvedejo ugodnejše predpise in po katerem direktiva ... nikakor ne

more biti zadosten razlog za zniževanje ravni varstva pravic delavcev«32.

Poleg zakonodajnega okvira sta za preprečevanje diskriminacije zelo pomembni tudi dosledna

implementacija v prakso in sodna praksa. Z doslednim in sorazmernim sankcioniranjem kršitev

ter zagotavljanjem splošnega zavedanja o pomembnosti tega področja lahko namreč dosežemo 29 Prim: B. Kresal, Nova direktiva ES o enakih možnostih in enakem obravnavanju žensk in moških na področju delu, v Delavci in Delodajalci, let. VI, št. 4, Ljubljana 2006, str. 524. 30 Točka 2, člen 2, Uradni list EU L, št. 204, Bruselj 26. 7. 2006. 31 Člen 20, Uradni list EU L, št. 204, Bruselj 26. 7. 2006. 32 B. Kresal, n. d., str. 528.

21

bistveno zmanjšanje pojavljanja kršitev. Skupna značilnost navedenih direktiv je, da v primeru

kršitve prepovedi diskriminacije od delodajalcev zahtevajo ustrezno odškodnino ter učinkovite,

sorazmerne in odvračilne kazni. Zanimivo je določilo, da odškodnine ne smejo biti omejene

navzgor, razen takrat, ko delodajalec dokaže, da je edina škoda, ki je nastala delavcu, zavrnitev

zaposlitve, do katere bi sicer prišlo tudi brez diskriminacije, seveda pa direktive določajo tudi

obrnjeno dokazno breme33.

S strani različnih pobudnikov v presojo predložene kršitve prava EU obravnava Sodišče EU, in

sicer predvsem v okviru postopkov predhodnega odločanja. Zaradi neizpolnjevanja obveznosti

po 258. čl. PDEU lahko tožbo zoper državo članico vloži tudi Evropska komisija (EK), kar se v

praksi glede na pomembnost primerov s področja delovnega prava tudi pogosto dogaja34.

Sodbe Sodišča EU v zvezi z vprašanji za predhodno odločanje pa so zaradi svojega vpliva, ki

seže v vse države članice, saj razlaga sodišča velja »erga omnes«, še posebno pomemben del

pravnega urejanja tega področja. V njegovi sodni praksi predstavljajo primeri iz delovnega35

prava in socialne varnosti velik del, saj so v statistiki za leto 2009 predstavljali skoraj 8 %

odstotkov vseh zadev36.

2.1.4. Slovenska pravna ureditev

Naš najvišji pravni akt vsebuje generalno klavzulo o priznavanju in sočasni prepovedi

omejevanja človekovih pravic, ko pravi, »da se nobene človekove pravice ne sme omejevati ali

je priznavati v manjši meri«, če ni posebej zapisana v Ustavi. V slovenskih predpisih je tako

prepoved diskriminacije zajeta v Ustavi Republike Slovenije37 in v naslednjih zakonih ter

podzakonskih predpisih: Zakonu o uresničevanju načela enakega obravnavanja38, Kazenskem

zakoniku39, Zakonu o enakih možnostih žensk in moških40, Zakonu o delovnih razmerjih41,

33 Prim: Š. Mežnar, Odškodnina v primeru kršitve prepovedi diskriminacije in mobinga, v B. Kresal ur., Delavci in delodajalci, let. X, št. 2-3, , Ljubljana 2010, str. 447-448. 34 Tožbe zaradi neupoštevanja enakosti oziroma diskriminacije glede na spol, tožbe povezane z vprašanji porodniškega in starševskega dopusta ter tožbe zaradi nepravočasnega prenosa direktive 2000/78/ES v nacionalno zakonodajo. 35 Nanašajo se na enako plačilo za moške in ženske, dopuste, pokojnine, starševske dopuste, varstvo nosečih delavk, diskriminacijo zaradi spolne usmerjenosti, zaradi spola in zaradi invalidnosti. 36 Glej: Letno poročilo Sodišča EU, URL: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/ ® rubrika »3. Vložene zadeve - Predmet tožbe (2009)«. 37 Uradni list RS, št. 33I/1991. 38 Uradni list RS, št. 93/2007, uradno prečiščeno besedilo. 39 Uradni list RS, št. 55/2008 (66/2008 popr.) s spremembami. Glej npr. 131. in 197. člen. 40 Uradni list RS, št. 59/2002 in 61/2007. 41 Uradni list RS, št. 42/2002 s spremembami. Glej npr. 6., 6. a, 25.,133. člen in določbe za varstvo določenih skupin delavk ali delavcev.

22

Zakonu o javnih uslužbencih42, Zakonu o verski svobodi43, Zakonu o romski skupnosti44 ter

Uredbi o varovanju človekovega dostojanstva45.

Osnovno izhodišče, ki ga zasleduje Ustava Republike Slovenije (Ustava), je dejstvo, da so

temeljne človekove pravice in svoboščine vsakega posameznika »enako prve« ter se moja

pravica začne in konča pri tvoji pravici. Poglavje o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah

govori o načelu enakosti pred zakonom, ki določa, da so v Sloveniji zagotovljene enake

človekove pravice in temeljne svoboščine vsakomur, ne glede na katero koli osebno okoliščino.

Enakost pred zakonom je aksiom oziroma temeljno pravno načelo, ki pomeni nearbitrarno

uporabo prava v razmerju do pravnih subjektov. Zavezuje tako zakonodajalca kot tudi organe

upravne in sodne oblasti, da enako obravnavajo enake oziroma bistveno podobne življenjske

situacije ali položaje pravnih subjektov, različne pa različno. Pravilno razumljeno načelo enakosti

pred zakonom torej ne preprečuje različne obravnave, kadar gre za razlikovanje objektivno

različnih dejanskih situacij, ampak tako razlikovanje – za zagotovitev resnične enakosti različnih

subjektov - celo narekuje. Načelo enakosti pred zakonom ne pomeni, da zakon ne bi smel

različno urejati enakih položajev pravnih subjektov, pač pa, da tega ne sme početi samovoljno,

brez razumnega razloga. Vsako razlikovanje mora služiti ustavno dopustnemu cilju, ki mora biti

v razumni povezavi s predmetom urejanja v predpisu, uvedeno razlikovanje pa mora

predstavljati primerno sredstvo za dosego tega cilja. Razlog mora torej odtehtati težo posledic

posega v pravico do enake obravnave.

Poleg splošne opredelitve enakosti pred zakonom Ustava tudi v drugih določbah vsakomur

zagotavlja pravico do enake obravnave. Te določbe so skladne s predhodno predstavljenimi

mednarodnimi pravnimi akti in so temelj slovenske ureditve zagotavljanja enakosti ter varstva

pred diskriminacijo. Slovenija je sicer evropsko ureditev za spodbujanje enakosti in varstva pred

diskriminacijo v svoj notranji pravni red prenesla najprej z Zakonom o enakih možnostih žensk

in moških, nato pa s splošnim nediskriminacijskim Zakonom o uresničevanju načela enakega

obravnavanja.

Po Zakonu o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO), sprejetem leta 2004 in

spremenjenem leta 2007, ki je krovni zakon na področju nediskriminacije, so k oblikovanju in

izvajanju protidiskriminacijske politike zavezani vsi državni organi, vsak na svojem področju, saj

tako kot mednarodni in evropski pravni akti s tega področja določa nujnost sistematičnega

vključevanja načela enakosti v vse politike, na vseh stopnjah družbenega življenja. ZUNEO 42 Uradni list RS, št. 63/2007-UPB3, 65/2008, 69/2008-ZTFI-A, 69/2008- ZZavar-E, 74/2009 Odl.US: U-I-136/07-13. 43 Uradni list RS, št. 14/2007, 46/2010 Odl.US: U-I-92/07-23, 40/2012-ZUJF. 44 Uradni list RS, št. 33/2007, 54/2010 Odl.US: U-I-15/10-13. 45 Uradni list RS, št. 36/09.

23

opredeljuje ključne pojme, povezane z načelom enakosti in varstvom pred diskriminacijo, ter

določa temelj in izhodišča za enako obravnavo vsakogar46. Zakon določa subjekte, ki ustvarjajo

pogoje za uresničevanje načela enakega obravnavanja, skrbijo za osveščanje in vzpostavljajo

pogoje za delovanje zagovornika, ki nudi pomoč diskriminiranim47. Za obravnavo primerov

domnevne kršitve prepovedi diskriminacije uvaja institut zagovornika načela enakosti in določa

vlogo pristojnih inšpekcij pri nadaljnjem postopku. Prepoveduje diskriminacijo, ko v 3. členu

jasno pove, da je na vseh področjih družbenega življenja prepovedano ravnanje, ki pomeni

diskriminacijo in obenem prepoveduje viktimizacijo žrtev diskriminacije, povračilne ukrepe

oziroma izpostavljenost diskriminiranih oziroma tistih, ki bi jim pomagali, neugodnim posledicam

zaradi ukrepanja, ki ima za cilj uveljavitev prepovedi diskriminacije. Zakon prepoveduje

neposredno in posredno diskriminacijo, vključno z nadlegovanjem in navodili, ki napeljujejo k

diskriminatornemu ravnanju ali obravnavanju. Opredeljuje posredno in neposredno

diskriminacijo, ko v 4. členu določa, da enako obravnavanje pomeni odsotnost neposredne

oziroma posredne diskriminacije, zaradi katerekoli osebne okoliščine, ter pojasni, da neposredna

diskriminacija zaradi osebne okoliščine obstaja, če je oseba zaradi te osebne okoliščine bila, je,

ali bi bila zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih

situacijah in pogojih v manj ugodnem položaju kot druge osebe. Diskriminacijo prepoveduje na

vseh področjih družbenega življenja. Nadlegovanje, ki ga ZUNEO v 5. členu opredeljuje kot

nezaželeno ravnanje, temelječe na katerikoli osebni okoliščini, ki ustvarja zastrašujoče,

sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo, razume

kot diskriminacijo ter navaja posebne pozitivne ukrepe, ki jih je treba sprejeti, da se zagotovi

dejanska enakost vseh oseb, ki so zaradi kakršnekoli okoliščine v manj ugodnem položaju.

ZUNEO izrecno prepoveduje različno obravnavanje zaradi katerekoli osebne okoliščine, obenem

pa dopušča odstopanje od načela enakega obravnavanja, kadar različno obravnavanje

opravičuje zakonit cilj ter so sredstva za dosego cilja ustrezna in potrebna. Zakon s tem daje

podlago za uvedbo začasnih ukrepov, namenjenih zagotovitvi dejanske enakosti pripadnikom

družbenih skupin, ki so zaradi svojih osebnih okoliščin v manj ugodnem položaju v primerjavi z

večinskim prebivalstvom ali nesorazmerno zastopani pri javnem, političnem ali ekonomskem

odločanju. V nadaljevanju so v zakonu določeni še nosilci nalog in njihove pristojnosti, določbe

o zagovorniku načela enakosti in značilnosti pravnega varstva diskriminiranih oseb, ki omogoča,

da »diskriminirane osebe zahtevajo obravnavo kršitve v sodnih in upravnih postopkih ter pred

drugimi pristojnimi organi pod pogoji in na način, določen v zakonu, in imajo pravico do

odškodnine po splošnih pravilih civilnega prava«48. Zelo pomemben sta še drugi odstavek 2.

člena, ki uvaja obrnjeno dokazno breme, ko pravi, da mora domnevni kršitelj dokazati, da ni

kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije, ter 16. člen, ki predvideva

46 1. odstavek, 1. člen, ZUNEO. 47 2. odstavek, 1. člen, ZUNEO. 48 1. odstavek, 22. člen ZUNEO.

24

poziv zagovornika načela enakosti v primeru pojava povračilnih ukrepov zaradi prijave ali

pomoči pri prijavi diskriminacije. Za predmet mojega proučevanja pa je najpomembnejši prvi

člen ZUNEO, ki zagotavlja enako obravnavanje ne glede na spol, narodnost, raso ali etnično

poreklo, vero ali prepričanje, invalidnost, starost, spolno usmerjenost ali drugo osebno

okoliščino, zlasti v zvezi:

- s pogoji za dostop do zaposlitve, samozaposlitve in poklica, vključno z izbirnimi merili in

pogoji zaposlovanja ne glede na vrsto dejavnosti in na vseh ravneh poklicne hierarhije,

vključno z napredovanjem;

- z dostopom do vseh oblik in do vseh ravni karierne orientacije in svetovanja, poklicnega

in strokovnega izobraževanja in usposabljanja, nadaljnjega poklicnega usposabljanja in

preusposabljanja, vključno z delovno prakso;

- z zaposlitvenimi pogoji in pogoji dela, vključno s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi in

plačami;

- s članstvom in vključevanjem v organizacijo delavcev ali delodajalcev ali vsako

organizacijo, katere člani ali članice opravljajo določen poklic, vključno z ugodnostmi, ki

jih take organizacije zagotavljajo;

- s socialno zaščito, vključno s socialno varnostjo in z zdravstvenim varstvom, s socialnimi

ugodnostmi ter

- z izobraževanjem, z dostopom do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti, vključno s

stanovanji, in preskrbo z njimi.49

Storitev ali opustitev, storjena na posameznem področju družbenega življenja, ki ima vse znake

diskriminacije oziroma nadlegovanja, je v kazenskih določbah tega zakona opredeljena kot

prekršek, za katerega se storilec kaznuje z globo. Poleg odgovornosti za oblikovanje rešitev in

predlogov za ustvarjanje dejanske enakosti, ki jo nosijo Državni zbor RS (DZ RS), vlada,

ministrstva ter drugi državni organi in organi samoupravnih lokalnih skupnosti pri uvajanju

določil ZUNEO v prakso, pa je zakon vlado zavezal tudi k sodelovanju s civilno družbo in z

nevladnimi strokovnimi institucijami, ki poteka preko sveta Vlade RS za uresničevanje načela

enakega obravnavanja.

Zakon o enakih možnostih žensk in moških (ZEMŽM), sprejet leta 2002 in spremenjen z

Zakonom o uresničevanju enakega obravnavanja leta 2007, se osredotoča predvsem na

preprečevanje diskriminacije na podlagi spola. Namen zakona je določiti skupne temelje »za

izboljšanje položaja žensk in ustvarjanje enakih možnosti žensk in moških na političnem,

ekonomskem, socialnem, vzgojno-izobraževalnem ter na drugih področjih družbenega

49 Prim: T. Greif, Upravljanje raznolikosti v zaposlovanju, Društvo ŠKUC, Ljubljana 2009, str. 83-84.

25

življenja«50. Zakon določa, da je naloga celotne družbe ustvarjanje enakih možnosti, kar pomeni

odstranjevanje ovir pri vzpostavljanju enakosti spolov, predvsem s preprečevanjem in odpravo

neenake obravnave temelječe na spolu ter zagotavljanje pogojev za vzpostavitev enake

zastopanosti na vseh področjih v družbi51. V 5. členu opredeli enako obravnavanje spolov kot

stanje, kjer sta odsotni tako posredna kot neposredna oblika diskriminacije na podlagi spola. V

četrtem poglavju pa določa še splošne in posebne ukrepe, ki naj omogočijo enakopravnejšo

oziroma uravnoteženo zastopanost spolov na vseh področjih družbenega življenja, ter nosilce

nalog, njihove obveznosti ter ukrepe.

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR) je bil sprejet leta 2002 in vsebuje določbe s področja

diskriminacije, ki so bile spremenjene in dopolnjene leta 2007 ter so usklajene s pravom EU. V

6. členu izrecno prepoveduje diskriminacijo in povračilne52 ukrepe s tem, ko delodajalcem

nalaga obveznost, da pri zaposlovanju, trajanju delovnega razmerja in njegovem prenehanju

zagotavljajo enako obravnavo ne glede na katerokoli osebno okoliščino53. Zakon prepoveduje

neposredno in posredno diskriminacijo54 in manj ugodno obravnavanje, ki bi bilo povezano z

nosečnostjo ali s starševskim dopustom55. Dopušča tudi izjemo tega pravila, ki pa mora biti

sorazmerna in upravičena z zakonitim ciljem. Delodajalcu obenem nalaga skrb in odgovornost

za vzpostavitev in vzdrževanje delovnega okolja, v katerem ne bo spolnega ali drugega

nadlegovanja ali trpinčenja, za kar je dolžan aktivno delovati in sprejeti ustrezne ukrepe za

zaščito delavcev na delovnem mestu. V primeru spora, ki je posledica diskriminacije nad

delavcem, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enake

obravnave ali prepovedi diskriminacije oziroma da je storil vse potrebno da do diskriminacije ne

bi prišlo. To pomeni, da ZDR, kot je to običaj v razmerjih, kjer je ena stranka v bistveno

šibkejšem oziroma v odvisnem položaju, kar delovno razmerje nedvomno je, ter v primerih, ko

gre za varovanje temeljnih človekovih pravic, uvaja obrnjeno dokazno breme56. Pomembno je

še določilo, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec delavcu tudi

odškodninsko57 odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Zakon pa, kadar so razlogi za

odpoved na strani delodajalca (diskriminacija je nedvomno eden takih razlogov), delavcu nudi

še možnost izredne odpovedi, ko lahko po predhodnem pozivu delodajalca na izpolnitev

obveznosti in o kršitvi pisno obvesti inšpektorja za delo, sam izredno odpove pogodbo o

zaposlitvi, če mu delodajalec ni zagotovil enake obravnave ali varstva pred spolnim in drugim

50 1. člen, ZEMŽM. 51 2. odstavek, 1. člen, ZEMŽM. 52 »Neugodnim posledicam zaradi ukrepanja v primeru diskriminacije ne sme biti izpostavljena niti diskriminirana oseba niti oseba, ki žrtvi diskriminacije pomaga.« 8 odstavek, 6. člen ZDR. 53 1. odstavek, 6. člena ZDR. 54 3. odstavek 6. člena ZDR. 55 4. odstavek 6. člena ZDR. 56 Glej 45. člen, ZDR. 57 Glej 45. člen, ZDR.

26

nadlegovanjem ali trpinčenjem na delovnem mestu. ZDR k diskriminaciji prišteva tudi spolno in

kakršnokoli drugo nadlegovanje ter trpinčenje na delovnem mestu58 in oba pojma tudi

natančneje določi. V 26. in 27. členu je kandidatu v postopku sklepanja pogodbe o zaposlitvi

zagotovljena pravica do varstva zasebnosti in varstva osebnih podatkov. Enako plačilo moških in

žensk je določeno v 133. členu zakona, ko ZDR delodajalcu izrecno nalaga dolžnost, da za

enako delo in za delo enake vrednosti delavcem izplača enako plačilo ne glede na spol. Vsako

razlikovanje je nezakonito. V zvezi z dostopnostjo zaposlitve pa naj dodam, da ZDR s

prepovedjo diskriminacije pri objavi delovnega mesta v 25. členu eksplicitno določa, da

delodajalec prostega delovnega mesta ne sme objaviti samo za moške ali samo za ženske,

oziroma objava prostega delovnega mesta ne sme nakazovati, da daje pri zaposlitvi prednost

določenemu spolu, razen če določen spol predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo ter je

taka zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. V četrtem poglavju vsebuje določbe

o posebnem varstvu nosečnosti in starševstva, oseb mlajših od 18. let, invalidov ter starejših

delavcev, kar lahko razumemo kot dopustno pozitivno diskriminacijo. Da res dosledno uveljavlja

nediskriminatorne principe, je razvidno tudi iz navajanja neutemeljenih odpovednih razlogov, ki

bi nastali na strani delavca, kjer posebej izpostavlja: nacionalno ali socialno poreklo, raso,

narodnost, etnično poreklo, barvo kože, spol, starost, invalidnost, zakonski stan, družinske

obveznosti, nosečnost, versko in politično prepričanje ter članstvo v sindikatu.

V Zakonu o javnih uslužbencih (ZJU) je eno najpomembnejših načel, ki preprečuje

diskriminacijo pri zaposlovanju že pri vstopu v sistem javne uprave, načelo javnega natečaja59.

Govorim o pravnem institutu, ki omogoča implementacijo načela enakopravne dostopnosti

delovnih mest za vse zainteresirane kandidate pod enakimi pogoji. Tu gre obenem tudi za

realizacijo ustavnega načela, ki pravi, da je zaposlitev60 v javnih službah mogoča zgolj na

podlagi javnega natečaja, razen izjem, ki jih določa zakon. V postopku izbire preko javnega

natečaja morajo biti tako vsi kandidati obravnavani enakopravno, osnovni kriterij za izbiro pa bi

morala biti le kakovost oziroma boljša strokovna usposobljenost izbranega kandidata.

Pomembna posledica izbora na podlagi javnega natečaja, ki še zmanjšuje možnost pojava

diskriminacije, je pravno varstvo neizbranih kandidatov v obliki pritožbe in upravnega spora.

Prav pri uveljavljanju te pravice pride še posebej do izraza povezava med dvema človekovima

pravicama: pravico vedeti in pravico do enake obravnave. ZJU določa, da mora v skladu z

načelom varovanja poklicnih interesov delodajalec javnega uslužbenca varovati pred

58»Spolno nadlegovanje je kakršna koli oblika neželenega verbalnega, neverbalnega ali fizičnega ravnanja ali vedenja spolne narave z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe, zlasti kadar gre za ustvarjanje zastraševalnega, sovražnega, ponižujočega, sramotilnega ali žaljivega okolja. Nadlegovanje je vsako neželeno vedenje, povezano s katero koli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje.« (6a. člen, ZDR). 59 Glej 27. člen, ZJU. 60 Mišljena je zaposlitev za nedoločen čas.

27

šikaniranjem, grožnjami in podobnimi ravnanji, ki ogrožajo opravljanje njegovega dela61.

Obenem vsakemu javnemu uslužbencu, v skladu z načeli častnega ravnanja, zakonitosti in

strokovnosti, pri opravljanju nalog prepoveduje negativno fizično, verbalno ali neverbalno

ravnanje ali vedenje do sodelavcev, strank in poslovnih partnerjev, ki bi temeljilo na osebni

okoliščini, izrecno pa prepoveduje tudi ustvarjanje zastrašujočega, sovražnega, ponižujočega ali

sramotilnega delovnega okolja in žaljenje osebnega človekovega dostojanstva.62

Kazenski zakonik RS (KZ-1) v 131. členu vsebuje splošno antidiskriminacijsko prepoved s tem, ko

sankcionira vsako kršitev enakopravnosti, in pravi, da kdor na podlagi osebne okoliščine koga

prikrajša glede mednarodno priznane ali z ustavo ali zakonom določene človekove pravice ali

temeljne svoboščine ali kdor na takšni podlagi komu posebno pravico ali ugodnost da, se

kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta. Enako se kaznuje, kdor preganja

posameznika ali organizacijo zaradi zavzemanja za enakost. Če tako dejanje stori uradna oseba

z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic, pa se le-to spremeni v kvalificirano kaznivo

dejanje in se zaporna kazen podaljša do treh let. 174. člen govori prepovedi kršitve spolne

nedotakljivosti z zlorabo položaja, kjer je pomemben vidik podrejenosti in odvisnosti žrtve, in za

to nalaga zaporno kazen do petih let. 196. člen ureja kršitev temeljnih pravic delavcev in

določa, da se tisti, ki namenoma ne ravna v skladu z delovnopravnimi predpisi in s tem omeji ali

prikrajša delavca ali iskalca zaposlitve za pravico, ki mu pripada, kaznuje z denarno kaznijo ali

zaporom do enega leta. Če bi zato delavec nezakonito izgubil delovno razmerje, plačo za tri

mesece ali pravico, ki izvira iz neplačanih prispevkov, je kazen višja. Sankcionirana sta tudi

pogojevanje sklenitve pogodbe o zaposlitvi s kandidatkino zagotovitvijo, da med zaposlitvijo ne

bo zanosila ali rodila otroka, ter zahteva za predhoden podpis izjave, da bo delavka v tej

situaciji dala odpoved ali sprejela sporazumno prenehanje delovnega razmerja. 197. člen

sankcionira šikaniranje na delovnem mestu, kamor sodijo spolno nadlegovanje, psihično nasilje,

trpinčenje ali neenakopravno obravnavanje, s katerim se drugemu zaposlenemu povzroči

ponižanje ali prestrašenost. Dejanje se kaznuje strožje, če ima za posledico psihično,

psihosomatsko ali fizično obolenje ali zmanjšanje delovne storilnosti žrtve diskriminacije. 200.

člen sankcionira kršitev ali zlorabo pravic do sodelovanja pri upravljanju, kršitev sindikalnih

pravic in onemogočanje svobodnega združevanja delavcev ter uresničevanja sindikalne

dejavnosti.

Varstvo pred etnično diskriminacijo pozna naš pravni red v primeru etnične skupnosti Romov, ki

so tudi v svetovnem merilu posebna etnična skupina z lastnimi značilnostmi. Pravna osnova za

61 1. odstavek, 15. člena ZJU. 62 »Prepovedano je vsako fizično, verbalno ali neverbalno ravnanje ali vedenje javnega uslužbenca, ki temelji na katerikoli osebni okoliščini in ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo delovno okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo.« (15.a člen, ZJU).

28

Zakon o romski skupnosti je 65. člen Ustave, ki določa, da položaj in posebne pravice romske

skupnosti, ki živi v Sloveniji, ureja zakon, uresničevanje posebnih pravic pa jim je zajamčeno

tudi na področju zaposlovanja. Zakon določa, da Republika Slovenija (RS) na področju trga dela

in zaposlovanja namenja posebno skrb spodbujanju zaposlovanja, poklicnemu izobraževanju in

usposabljanju pripadnikov romske skupnosti.

V primeru diskriminacije na verski podlagi je notranja pravna podlaga za uveljavljanje pravic

Zakon o verski svobodi, ki določa, da je verska svoboda v zasebnem in javnem življenju

nedotakljiva in zagotovljena. Verska svoboda obsega pravico do svobodne izbire ali sprejetja

vere, svobodnega izražanja in odklonitve izražanja verskega prepričanja ter svobodo, da

vsakdo, sam ali skupaj z drugimi, zasebno ali javno, izraža svojo vero v bogoslužju, pouku,

praksi in verskih obredih ali drugače. Z zakonom je prepovedano vsakršno spodbujanje k verski

diskriminaciji ter razpihovanje verskega sovraštva in nestrpnosti. Prav tako sta prepovedani

neposredna in posredna diskriminacija zaradi verskega prepričanja, izražanja ali uresničevanja

tega prepričanja.

Da bi okrepila zaščito pred spolnim in drugim nadlegovanjem ter trpinčenjem na delovnem

mestu je Vlada RS maja 2009 sprejela Uredbo o ukrepih za varovanje dostojanstva zaposlenih v

organih državne uprave (Uredba VČD) ter s tem postavila vzorec obnašanja za druge

delodajalce, s katerim naj bi jih spodbudila, da sprejmejo ukrepe za varovanje dostojanstva

zaposlenih pri delu. Izsledki analize, ki jo je opravil Urad za enake možnosti, so namreč

pokazali, da večina delodajalcev tega še ni storila. Uredba VČD velja za vse zaposlene v organih

državne uprave, ne glede na njihovo delovno mesto oziroma položaj in posebnosti njihovih

pogodb o zaposlitvi. Določa ukrepe, s katerimi bo zagotovljeno takšno delovno okolje, kjer se

spoštuje dostojanstvo vseh zaposlenih, torej delovno okolje, kjer ne bo spolnega ali drugega

nadlegovanja in trpinčenja. Uredba vsebuje preventivne ukrepe in ukrepe, ki jih je treba izvesti,

ko do spolnega ali drugega nadlegovanja ali trpinčenja kljub preventivi pride. Dolžnost uvedbe

teh ukrepov imajo predstojniki, torej upravni menedžerji, ki morajo obenem zagotoviti tudi

seznanitev vseh zaposlenih z obstojem, vsebino uredbe in ukrepi ter predvsem zagotoviti njuno

izvajanje v praksi. Za pomoč žrtvam uredba uvaja institut svetovalca za pomoč in informiranje,

ki so ga – enega ali več - predstojniki organov državne uprave dolžni imenovati. Naloga

svetovalca, osebe, ki uživa zaupanje med zaposlenimi in opravi tudi ustrezno usposabljanje s

področja varstva pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem, je predvsem

informiranje domnevne žrtve diskriminacije o ukrepih in možnostih, ki so ji na voljo. Dodana

vrednost internega svetovalca je predvsem v tem, da poskuša težavo najprej rešiti po

neformalni poti, torej s pogovorom in dogovorom o takojšnji odpravi neželenih ravnanj. Kadar

ta pot ni uspešna ali se oseba z izkušnjo spolnega in drugega nadlegovanja ali trpinčenja zanjo

ne odloči, pa sledi formalna pot v obliki obvestila predstojniku o domnevni diskriminaciji.

29

Zanimiva je določba uredbe glede ukrepanja predstojnika po prejemu obvestila, ki mora ob

utemeljenem sumu spolnega in drugega nadlegovanja ali trpinčenja ukrepati skladno z

določbami o disciplinski odgovornosti ali iz krivdnih razlogov izreči ukrep redne odpovedi

pogodbe o zaposlitvi ali izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zanimiv zato, ker lahko že zgolj

utemeljen sum povzroči odpoved pogodbe (domnevnemu nadlegovalcu) iz krivdnih razlogov ali

izredno odpoved delovnega razmerja. Takega primera sicer v praksi še ni bilo, bo pa zanimivo

videti, kakšno stališče bo zavzela pravna stroka, saj gre za zelo restriktiven poseg v pravice

posameznika, v smislu pravice do poštenega sojenja, kjer mora biti obdolžencu krivda

dokazana, če mu želimo izreči sankcijo. V primerih, ko obstaja sum, da je prišlo do kršitve

prepovedi spolnega in drugega nadlegovanja ali trpinčenja, ki je kot kaznivo dejanje

opredeljeno v KZ-1 in v duhu 281. člena KZ, ki govori o sankcioniranju opustitve ovadbe storilca

ali kaznivega dejanja, za katerega je z zakonom predpisana kazen treh ali več let zapora,

storilec pa se obenem preganja po uradni dolžnosti ter kadar uradna oseba zavestno opusti

ovadbo kaznivega dejanja, za katero izve pri opravljanju svoje službe (z uradno osebo pri tem

mislim svetovalca ali predstojnika, ki sta bila seznanjena s tem, da obstaja sum kršitve zgoraj

navedene prepovedi), uredba zahteva takojšnjo obvestitev policije ali pristojnega državnega

tožilstva. Uredba vsebuje tudi določbe glede prepovedi povračilnih ukrepov za domnevne žrtve

spolnega in drugega nadlegovanja ali trpinčenja ter za osebe, ki tej osebi pomagajo, ki zaradi

svojega ukrepanja za rešitev situacije ne smejo biti izpostavljene neugodnim posledicam.

2.2. Dostop do informacij javnega značaja

Pravica dostopa do IJZ iz že dolgo priznane svobode govora, pravice do svobodnega izražanja in

pravice vedeti, sam institut dostopa pa je ena mlajših temeljnih človekovih pravic. Tudi ta

pravica, predvsem njen obseg in način izvrševanja, je tako kot prepoved diskriminacije in načelo

enakega obravnavanja, močno odvisna od stopnje demokratičnosti družbe oziroma od

razumevanja demokracije kot take in od oblik vladavine. V zakonih večine držav se tako pojavi

šele v 20. stoletju, prevelik pa je delež tistih držav, ki je vanje še niso umestili.

Začetki priznavanja te pravice segajo v leto 1766, ko je politik in duhovnik Andres Chydenius

takratne kraljevine Švedske in Finske našel v zapisih iz 7. stoletja, nastalih v stari Kitajski,

»pravico biti informiran«, zapise posodobil in kot član parlamenta poskrbel, da so v obliki

Zakona o svobodi tiska in o dostopu do javnih dokumentov postali del prava tedanje kraljevine.

Ta prvi zakon je že vseboval vse nujne prvine, ki jim morajo slediti sodobni zakoni, in sicer je

določal, da ima pravico do dostopa do dokumentov, ki jih »ima v posesti« vlada, »vsak«, da jih

mora vlada posredovati »takoj, ko prejme zahtevo«, in to »neodplačno«.

30

V ZDA so pravico do svobode izražanja prvič zapisali deset let kasneje, in sicer v Virginijsko

deklaracijo o pravicah iz leta 1776, leta 1788 pa so jo s prvim od desetih amandmajev, ki so se

vsi nanašali na človekove pravice, vnesli tudi v ustavo63. Slovenija je bila ena zadnjih v EU, ki je

to področje uredila z zakonom, zaostali smo za vsemi državami nekdanjega64 vzhodnega bloka,

prav tako kot EU65, ki je s sprejemom zakonodaje s tega področja tudi zelo zamujala. Kljub

temu, da smo bili na repu66 seznama po času sprejema zakona ali pa morda ravno zaradi tega,

smo se imeli možnost učiti iz tujih izkušenj. Mnenje stroke in širše javnosti je, da je naš Zakon o

dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) eden najsodobnejših v svetu, saj je nabor izjem,

zaradi katerih se dostopa ne dovoli, majhen in uvaja test interesa javnosti, ki izrecno poudarja

načelo transparentnosti delovanja javnega sektorja67.

Dodana vrednost instituta dostopa do IJZ je v njegovih štirih bistvenih funkcijah:

- Demokratična funkcija – omogoča večjo in učinkovitejšo udeleženost državljanov pri

odločanju o skupnih zadevah. Demokracija namreč rabi dobro informirane državljane, saj

je obveščenost ljudi o javnih zadevah bistvenega pomena za razvoj demokratične družbe.

Brez resnično svobodne izmenjave informacij prava demokracija ne more obstajati in

nima prihodnosti. Pravica dostopa do IJZ poleg zviševanja stopnje demokracije v družbi

in omogočanja sodelovanja državljanov pri upravljanju javnih zadev zagotavlja tudi

učinkovito uresničevanje drugih demokratičnih pravic, predvsem volilne pravice, pravice

do zakonodajnega referenduma, pravice do peticije in pravice do zakonodajne iniciative,

kajti le obveščeni volivci so lahko učinkoviti pri uveljavljanju politične volje nosilcev javnih

funkcij.

- Nadzorna funkcija – državljanom omogoča neposreden nadzor nad pravilnostjo dela

javnih oblasti in porabo proračunskih sredstev. Splošni javnosti omogoča politični nadzor

nad pravilnostjo odločitev, ki jih v njihovem imenu sprejemajo organi, in nadzor nad

spoštovanjem pravnega reda, kar preprečuje pojavnost zlorab in nepravilnosti ter

pospešuje odgovornejše in uspešnejše delovanje uprave. Davkoplačevalcem omogoča

nadzor nad porabo javnih sredstev, saj razkriva morebitno korupcijo ter slabo in

neracionalno gospodarjenje.

63 Prim: N. Pirc Musar v S. Pličanič, S. Kmetič (ur.), Komentar zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalnopravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2005, str. 25. 64 Madžarska je zakon sprejela leta 1992, Latvija leta 1998, Češka 1999, Estonija, Slovaška in Litva 2000, Poljska pa leta 2001. 65 Evropski parlament in Svet evropskih skupnosti sta šele leta 2001 sprejela Uredbo 1049/2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije. 66 ZDA 1966, Švedska 1949, Finska 1951, Norveška 1970, Danska 1985, Madžarska 1992, Latvija 1998, Češka 1999, Estonija, Litva in Slovaška 2000 , Poljska 2001 in Slovenija 2003. 67 Prim: Pirc Musar, Nataša (ur.), Vse o dostopu do informacij javnega značaja za prosilce in organe zavezance, Založba Forum Media d. o. o., Maribor 2006, str. 1.

31

- Ekonomska funkcija – upošteva visoko gospodarsko vrednost IJZ, ki je lahko podlaga

za načrtovanje gospodarskih in poslovnih odločitev ter ustvarjanje novega tržnega

produkta. Javni sektor namreč razpolaga z ogromnimi količinami informacij, ki imajo

poleg upravne tudi visoko ekonomsko vrednost. Bogastvo IJZ zato ni niti najmanj

zanemarljivo in lahko bistveno prispeva h kakovosti življenja posameznikov ter

konkurenčnosti gospodarstva. Veliko informacij, ustvarjenih v javnem sektorju, je namreč

mogoče na trgu ponovno uporabiti za to, prvotno za upravni namen zbrane informacije

predstavljajo osnovo za nove z dodano vrednostjo obogatene storitve podjetij zasebnega

sektorja.

- Funkcija posodabljanja javnega sektorja – pomeni informatizacijo dostopa do IJZ

preko razvoja državnih portalov e-uprave.

Cilji, ki jih zasleduje tako usmerjena pravica vedeti, so torej transparentnost porabe javnih

sredstev, boljše upravljanje in poslovanje javne uprave, dvig zavedanja o odgovornosti uprave

državljanom in preprečevanje korupcije. Naj izpostavim še temeljne smernice, ki jih je treba pri

dostopu do IJZ dosledno upoštevati, in sicer: prva in najpomembnejša – informacije, ki jih pri

svojem delu ustvari država, niso njena last, ampak so last državljanov; druga, ki govori o

spoštovanju državljanov – molk68 organa je nedopusten; in tretja – treba je delovati v svojstvu

prijazne državne uprave, kar v praksi pomeni, da bodo uradniški odzivi in odgovori hitri ter

jasni, da bo državljan vedno dobil pravilna navodila in da bo uporabnikom informacij vedno na

voljo ustrezna pomoč.

Podlaga za odločanje o pravici dostopa do IJZ je torej temeljna človekova pravica – pravica

vedeti, katere namen je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov v skladu z načelom

transparentnosti porabe javnih sredstev ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in

pravnih oseb, da pridobijo tovrstne informacije. Konkretizacija dostopa do informacij je

praviloma opredeljena v področnem zakonu posamezne države, ki zaradi varovanja določenih

kategorij informacij določa, da so IJZ sicer prosto dostopne, obenem pa v okviru izjem izčrpno

navaja razloge, zaradi katerih se zahteva za dostop lahko zavrne.

Prost dostop pomeni, da prosilcu pri zahtevi za informacijo ni treba navesti pravnega interesa69,

saj je do informacij upravičen zgolj zato, ker je človek. Pravica vedeti je namreč temeljna

človekova pravica in zato tudi v vseh temeljnih dokumentih s tega področja srečamo izraz

»vsakomur« – torej pravica velja erga omnes. Ponekod je prostost dostopa omejena zgolj 68 Po slovenskem zakonu, ki ureja dostop do IJZ, molk organa pomeni zavrnilno odločbo in predstavlja pritožbeni razlog. 69 Izjema je le prosilčev pridobitni namen ponovne uporabe v javni upravi že zbranih informacij. Pa še tu denimo slovenska pravna ureditev pozna izjemo, kjer je za medije tudi ponovna uporaba za pridobitni namen brezplačna, če gre za namen obveščanja javnosti, torej za širši javni interes.

32

teritorialno: na državljane ali prebivalce posamezne države ali na recipročnost dovoljevanja

dostopa do informacij med državami. Zelo pomemben vidik prostega dostopa, dosegljivost v

praksi vsem ljudem enako, je v neodplačnosti dostopa oziroma v minimalnem zaračunavanju

stroškov prosilcem. Izjemo brezplačnega posredovanja v večini držav predstavlja le

posredovanje informacije za namen ponovne uporabe.

SDČP, MPDPP in naša Ustava pravico do pridobivanja informacij z iskanjem oziroma z aktivnim

delovanjem izrecno priznavajo. Sodišče EU in ESČP pa se tega vprašanja lotevata vsako po

svoje. Sodišče EU s svojimi sodbami izraža stališče, da trdno varstvo pravice do svobodnega

izražanja sloni predvsem na pravici javnosti, da ve. V povezavi z varstvom, namenjenim svobodi

tiska, pa to svojo trditev eksplicitno določi, ko pravi, da ne obstaja zgolj dolžnost tiska, da

javnost obvešča o zadevah javnega interesa, ampak obstaja tudi pravica javnosti, da te

informacije prejme. Drugače pa ESČP to pravico razlaga kot pravico, po kateri 10. člen EKČP

prepoveduje, da bi država ali njena vlada ovirali ali prepovedovali sprejemanje in nadaljnje

posredovanje dostopnih informacij. Tako s svojo sodno prakso, v smislu univerzalnega

varovanja pravice do svobode izražanja, varuje tudi pravico do iskanja informacij in nadomešča

slabost EKČP, ki sicer pravice do iskanja informacij ne varuje izrecno70.

Glede svobode izražanja je ESČP v svoji sodbi Handyside proti Združenemu Kraljestvu (1976)

zapisalo: »Svoboda izražanja uveljavlja enega izmed bistvenih temeljev demokratične družbe,

enega izmed temeljnih pogojev za njen razvoj in za razvoj vsakega posameznika … Uporabna ni

(svoboda izražanja, op. avtorja) samo za informacije ali ideje, ki jih sprejemamo radi ali

dojemamo kot neškodljive ali kot nepristranske, temveč tudi za tiste, ki prizadenejo, šokirajo ali

vznemirjajo bodisi državo ali katerikoli del prebivalstva. Take so namreč zahteve pluralizma,

tolerance in odprtosti duha, brez katerih ni demokratične družbe.«71

V tej razlagi vidim tesno povezavo s transparentnostjo delovanja in dostopom do IJZ, ki jo

omogoča. Transparentnost porabe davkoplačevalskega denarja lahko prinese tudi ugotovitve, ki

niso prijetne in za organ pomenijo zadrego ali celo sramoto, za uslužbenca pa izgubo dobrega

imena ter v skrajni fazi tudi zaposlitve. Sramota ali bojazen, da se bodo odkrile nepravilnosti, pa

nikakor ne moreta biti legitimen razlog za preprečevanje dostopa do informacij. Namen pravice

dostopa do informacij je ravno v neposrednem nadzoru javnosti nad delom tistih, ki jih javnost

financira, ter s tem ustvarjanje pogojev za njihovo kakovostnejše in učinkovitejše delo. V zgornji

razlagi ESČP vidim močno korelacijo med svobodo izražanja misli, ki niso vedno prijazne, in

posredovanjem informacij, ki odkrivajo nepravilnosti, vključno z diskriminacijo.

70 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, Varstvo osebnih podatkov in informacije javnega značaja, Nebra, Ljubljana 2005, str. 426-427. 71 Handyside v. United Kingdom, /49, The Sunday Times v. United Kingdom, /64 v J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 418.

33

V ilustracijo naj navedem primer, ki se nanaša na svobodo izražanja pripadnikov oboroženih sil.

V zadevi Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs in Gubi proti Avstriji (1994) je ESČP

izpodbilo zavrnitev dovoljenja vojaškim nabornikom za razširjanje besedila, ki je kritiziralo

vojaško upravo. Pri ugotovitvi kršitve 10. člena je navedlo, da v sporni objavi ni bilo ne

priporočila ne namere, ki bi lahko ogrozila vojaško disciplino, zato naborniki zgolj s kritiko in z

razpravo o idejah za izboljšanje stanja, ki jih je v vojski demokratične države treba dopustiti,

enako kot v družbi, ki ji ta vojska služi, niso prestopili mej dovoljenega72. Šlo je torej za

primerno konstruktivno kritiko, ki so jo naborniki lahko izrekli, ker so imeli »vpogled« v

delovanje vojaškega aparata. Pravica do dostopa do IJZ v obliki iskanja in sprejemanja

informacij pa je ravno tisto orodje, ki posamezniku omogoča »vpogled«, na podlagi katerega je

mogoče sklepanje o ustreznosti delovanja javne uprave in daje legitimnost morebitnemu

ukrepanju za spremembo stvari.

2.2.1. Organizacija združenih narodov

SDČP je v svojem 19. členu pravico, ki je bila do tedaj omejena zgolj na svobodo izražanja in

svobodo tiska, razširila na svobodo lastnega mišljenja vključno z določilom, da zaradi svojega

mišljenja nihče ne sme biti preganjan, in s pravico, ki pomeni temelj današnjega dostopa do

IJZ, »da lahko vsak išče, sprejema in širi informacije in ideje s kakršnimikoli sredstvi in ne glede

na meje.« Gre za prelomnico v načinu razmišljanja o transparentnosti delovanja javnih organov

in za prvi dokument, v katerem je opredeljeno, da pravica do svobodnega izražanja vsebuje tudi

pravico vedeti in pravico do aktivne informacijske svobode, ki sta razvidni iz besedic sprejema in

išče.

Cilj Aarhuške konvencije o dostopu do informacij, udeležbi javnosti pri odločanju in dostopu do

pravnega varstva o okoljskih zadevah je, da bi nam in zanamcem zagotovili zdravo okolje in

zato za države podpisnice velja obveza za zagotovitev udeležbe javnosti pri odločanju in

dostopa do pravnega varstva v okoljskih zadevah73. Konvencija vsebuje revolucionarno določbo,

ki v nacionalni zakonodaji povzroči, da za okoljske informacije nobena74 izjema ne velja kot

absolutna. Določa namreč, da je treba izjeme, z upoštevanjem javnega interesa za razkritje in

vsebine IJZ, ki se nanaša na emisije v okolje, razlagati zelo restriktivno. Konvencija določa

72 Prim: D. Gomien, n. d., str. 96. 73 Konvencija o dostopu do informacij, udeležbi javnosti pri odločanju in dostopu do pravnega varstva o okoljskih zadevah (Aarhuška konvencija), Uradni list RS, št. 62/2004. 74 Določilom konvencije sledi slovenski Zakon o varstvu okolja (ZVO; Uradni list RS, št. 41/2004), ki državnim organom, organom občin, javnim agencijam, javnim skladom in drugim osebam javnega prava, nosilcem javnih pooblastil ter izvajalcem javnih služb nalaga načelno obveznost, da morajo v skladu z ZVO in ZDIJZ vsem zainteresiranim omogočiti dostop do okoljskih podatkov.

34

prost, torej neodplačen in erga omnes dostop ter ustrezno pravno varstvo prosilcev, in sicer

brez razlikovanja, ki bi temeljilo na njihovih osebnih okoliščinah. Konvencija, ki ščiti človekovo

pravico do življenja v blaginji in zdravem okolju, vsebuje tudi univerzalno prepoved

diskriminacije pri uživanju pravice do skrbi za okolje v obliki prostega dostopa do okoljskih

informacij.

Razlog za tako strog pristop, ki negira morebitno namero nacionalnih držav po vzpostavitvi

absolutnih izjem na področju okoljskih informacij, je v neizpodbitnem dejstvu, da je skrb za

okolje odgovornost družbe in obenem vsakega posameznika, saj je zdravo okolje imperativ, ki

ga za preživetje in človeka vredno življenje potrebujemo vsi ljudje ter smo ga zato vsi dolžni

varovati in izboljševati. Pri tem nujno potrebujemo dostop do relevantnih okoljskih informacij,

da smo lahko enakopravno udeleženi pri odločanju. Javnost, v smislu neposrednega nadzora

državljanov in posledično vedno koristne preglednosti delovanja oblasti pri odločanju

(upoštevanje ne zgolj ekonomskih interesov trenutnih oblastnikov, ampak tudi širše družbeno

koristnih, v tem primeru okoljskih interesov), zvišuje njegovo kakovost, pomaga pri realizaciji in

implementaciji odločitev ter bistveno pripomore k ozaveščanju širše javnosti in posameznika –

človeka, ki lahko najprej sam s svojimi dejanji, nato pa še na ravni skupnosti veliko naredi za

varovanje te neprecenljive skupne dobrine.

2.2.2. Svet Evrope

V pravici do svobode izražanja kot bistvu demokracije in predpogoju za uživanje drugih

temeljnih pravic in svoboščin, opredeljeni v 10. členu EKČP, ki govori o svobodi izražanja in

obveščanja, s splošnejšim izrazom - o svobodi govora, pravica dostopa do informacij ni izrecno

določena.

V prvem odstavku namreč govori le o svobodi mišljenja, o sprejemanju (pasivna informacijska

svoboda) in o sporočanju (aktivna informacijska svoboda), iskanja informacij pa ne vsebuje. Če

pa sočasno beremo še drugi člen, je iz omejitev dostopa do informacij oziroma izjem, ki prost

dostop onemogočajo razbrati, da imajo upravičenci sicer pravico do dostopa do vseh, razen do z

izjemami zavarovanih informacij.

EKČP je tako postavila temelj absolutnih in relativnih omejitev pri dostopu do IJZ, kjer se zaradi

prevlade enega interesa nad drugim, praviloma interesa širše javnosti za zavarovanje

informacije, nad interesom posameznika oziroma javnosti, ki bi podatek imela, legitimno

omejuje dostop do nekaterih, za državo, posameznika ali organizacijo, še posebno pomembnih

podatkov. Izjeme so, poleg prostega in neodplačanega dostopa, ključen del zakonov s področja

35

dostopa do IJZ in kažejo na to, kako resna je želja trenutne oblasti, po transparentnosti njenega

delovanja.

Z 10. členom EKČP določa pravico vsakogar do izražanja, vključno s svobodo sprejemanja in

sporočanja obvestil in idej, v drugem odstavku veže tudi odgovornost, da posameznik te

svoboščine izvršuje skladno s svojimi dolžnostmi. ESČP je oblikovalo hierarhijo vrednot,

zaščitenih z 10. členom, ki različne vrste izražanja varuje v različnem obsegu. Komentarji javnih

osebnosti ali medijev o javnih stvareh zanj predstavljajo najbolj varovano obliko izražanja,

medtem, ko komercialno izražanje tako visoke stopnje zaščite ne uživa. Praviloma daje prednost

pripadnikom tiska in fizičnim osebam pred javnimi in političnimi osebnostmi. To svoje

razmišljanje oziroma hierarhično umeščanje teže izjav različnih javnosti je ESČP že večkrat

potrdilo. Na primer v zadevi Ahmed in drugi proti Združenemu kraljestvu (1998), kjer je

presodilo, da države lahko omejijo svobodo političnega izražanja državnih organov ali njihovih

pooblaščencev, saj pri omejevanju političnih dejavnosti uslužbencev, imenovanih na določene

funkcije v lokalnih državnih organih ali pripadnikov policije, oboroženih sil ali varnostnih služb,

npr. v zadevi Rekvenyi proti Madžarski (1999), kršitve 10. člena ni ugotovilo75.

2.2.3. Pravo Evropske unije

Pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti je s svojim 255. členom postavila temelje za dostop

do informacij evropskih institucij, ko je določila, da mora imeti vsak državljan ali registriran

prebivalec držav članic EU pravico do dostopa do dokumentov evropskih institucij. Določa tudi,

da bo vsaka institucija, na katero se dolžnost omogočanja dostopa do informacij nanaša,

pripravila lastna pravila o načinu in postopkih dostopa do dokumentov, ki jih poseduje. V 1.

členu določa pojem »javnosti« in pravi, da predstavlja pogodba korak naprej v procesu

oblikovanja trdnih vezi med narodi Evrope, pri katerem igra transparentnost odločitev in njihova

tesna povezanost z državljani ključno vlogo. Javnost dokumentov in informacij namreč omogoča

državljanom učinkovito sodelovanje v postopkih odločanja in zagotavlja, da uprava deluje bolj

zakonito, je učinkovitejša in bolj odgovorna državljanu, kar je imperativ demokratičnega

sistema. Javnost odločilno prispeva k dvigu stopnje demokracije v družbi in k uresničevanju

načela spoštovanja temeljnih človekovih pravic in svoboščin, določenih v 6. členu te pogodbe in

v ESL.

Kot najvišji pravni akt EU je Pogodba o Ustavi za Evropo končno dala pravo težo vsem

človekovim pravicam, vključno s pravico dostopa do dokumentov, ki jo je uvrstila med

državljanske pravice. II-102. člen govori o pravici dostopa do dokumentov in pomeni bistven

75 Prim: D. Gomien, n. d., str. 87 in 95.

36

napredek v dojemanju pravice vedeti, saj ne le svobode izražanja, ampak tudi dostop do

informacij opredeljuje kot ustavno zagotovljeno in varovano kategorijo, s tem, ko določi, da ima

vsak državljan EU in vsaka fizična in pravna oseba, ki ima prebivališče ali statutarni sedež v

katerikoli državi članici, pravico, da dostopa do vseh dokumentov EU76.

Uredba (ES) št. 1049/2001 evropskega parlamenta in sveta o dostopu javnosti do dokumentov

Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije zasleduje namen, da čim širši javnosti zagotovi

dostop do dokumentov in na podlagi javnega ali zasebnega interesa določa načela, pogoje ter

omejitve, ki urejajo pravico dostopa do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije.

Uredba določa pravila, ki naj zagotovijo enostavno uresničevanje te pravice ter podpira uvedbo

običajnih upravnih postopkov za dostop do dokumentov. Upravičenci dostopa so vsi državljani

Unije in vse fizične ali pravne osebe s prebivališčem ali statutarnim sedežem v eni od držav

članic. Dopušča tudi, da Evropski parlament, Svet in Komisija ob upoštevanju istih načel,

pogojev in omejitev odobrijo dostop do dokumentov fizičnim ali pravnim osebam, ki nimajo

prebivališča ali statutarnega sedeža v eni od držav članic. Glede področja uporabe določa, da se

uredba uporablja za vse dokumente Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije, torej za

dokumente, ki jih le-ti sestavijo ali prejmejo in so v njihovi posesti, na vseh področjih delovanja

EU.

Uredba določa vsebinsko klasične izjeme, ki jih poimenuje absolutne77 izjeme, relativne izjeme,

izjeme glede dokumentov tretjih oseb in izjeme, ki zadevajo občutljive dokumente, in pozna

poseben postopek za dostop do dokumentov občutljive narave. Določa, da so dokumenti

dostopni javnosti na pisno prošnjo ali neposredno v elektronski obliki ali prek registra. Prošnje

za dostop se lahko posredujejo v kakršni koli pisni obliki, vključno z elektronsko, in sicer v enem

od jezikov, navedenih v 314. členu Pogodbe ES. Nujno pri tem je le, da vsebujejo dovolj

podatkov, da je mogoče ugotoviti, kateri dokument se zahteva. Lastnikom dokumentov nalaga

tudi neposredno dolžnost, da državljanom pri iskanju dokumentov s tem, da nudijo informacije

in pomoč, kako in kje lahko vložijo prošnje, aktivno pomagajo.

Naj izpostavim še področju dostopa do IJZ lastno določilo, da prosilec ni dolžan navesti razlogov

za svojo prošnjo. Glede postopka in pravnega varstva prosilcev določa, da mora biti pri

zagotavljanju dostopa do informacij uporabljen dvostopenjski upravni postopek z dodatno

možnostjo sodnega postopka ali pritožbe pri varuhu človekovih pravic

76 Prim: II-102. člen Pogodbe o ustavi za Evropo. 77 Ne sme se razkriti dokumentov, če bi bil s tem ogrožen javni interes, ki zadeva javno varnost, mednarodne odnose, obrambne in vojaške zadeve ali finančno, monetarno ali ekonomsko politiko EU ali države članice.

37

Nedvomno gre za temeljni evropski predpis o dostopu do IJZ, ki je v celoti zavezujoč in v vseh

državah članicah neposredno78 uporabljiv. Ureja dostop do dokumentov, ki jih imajo v posesti

evropske institucije, in praviloma ne posega v nacionalne ureditve.

Direktiva 2003/98/ES Evropskega parlamenta in Sveta se nanaša na posebno in precej novo

kategorijo na področju dostopa do IJZ, ki po slovenski in tudi po večini drugih pravnih ureditev

tega področja edina pozna namen uporabe, od katerega je odvisna tudi odplačnost ali

neodplačnost posredovanja informacije. Direktiva določa minimalni standard pravil, ki urejajo

ponovno uporabo in sredstva za olajšanje tovrstne uporabe informacij oziroma dokumentov, ki

jih hranijo organi javnega sektorja držav članic. Jasno opredeljuje tudi, za katere dokumente to

ne velja.

Direktiva upošteva obstoječe ureditve dostopa v državah članicah in vanje ne posega. Prav tako

ne posega v varstvo posameznikov pri obdelavi njihovih osebnih podatkov in ne spreminja

obveznosti in pravic, ki izhajajo iz Direktive 95/46/ES. Državam nalaga zagotovitev ponovne

uporabe v komercialne ali nekomercialne namene. Ker je bistvo učinkovite ponovne uporabe

oblika dokumenta, seznami na papirju namreč brez dodatne obdelave,za prosilce nimajo prave

vrednosti, direktiva določa, naj bodo dokumenti, kadar je le mogoče, dostopni v elektronski

obliki, posreduje pa naj se jih v razumnem roku.

Glede obračunavanja stroškov ponovne uporabe določa, da skupni dohodek od posredovanja

dokumentov in dovoljenj za ponovno uporabo ne sme presegati sredstev, porabljenih za njihovo

pripravo, reprodukcijo, zbiranje ali razširjanje, in sicer ne glede na donosnost naložbe. V smislu

spoštovanja prepovedi razlikovanja med prosilci pa določa, da pogoji za primerjalne kategorije

ponovne uporabe ne smejo biti diskriminacijski ter da za organe javnega sektorja, kadar kot

vhodni podatek za poslovne dejavnosti izven področja javnih nalog že zbrane dokumente

ponovno uporabijo, veljajo iste cene in pogoji kot za druge uporabnike.

2.2.4. Slovenska pravna ureditev

Dostop do IJZ je kot del pravice do svobode izražanja (39. člen) opredeljen kot ustavno

varovana temeljna človekova pravica. Smisel te pravice je v odprti in transparentni oblasti, v

preglednem delovanju javnega sektorja in (za vsakega posameznika še posebej pomembno) v

zavedanju, da lahko od nosilcev oblasti kadarkoli zahtevajo IJZ, ki se jim zdi pomembna ali jih

zgolj zanima, in jim pri tem ni treba navesti razloga, zakaj informacijo želijo, oziroma jim ni

78 Treba jo je uporabiti, kadar prosilec zahteva dostop do katerega od dokumentov, ki so jih ustvarile evropske institucije.

38

treba izkazati pravnega interesa. Dejstvo, da ima "vsakdo" možnost dostopa do informacij o

delu javnih oblasti omogoča državljanom učinkovito sodelovanje pri izvajanju oblasti, preko

pravice do sodelovanja pri urejanju javnih zadev (44. člen), pravice do peticije (45. člen) ali

pravice do zakonodajne iniciative in zakonodajnega referenduma (88. in 90. člen), ki pa je

mogoče le, če so sprotno in v celoti seznanjeni z delovanjem javnega sektorja.

Pravica dostopa do IJZ, zapisana v 39. členu Ustave, predstavlja najuporabnejše sredstvo v

boju za odprto, pregledno in posledično bolj odgovorno delovanje javne uprave. Leta 2003 je

bila implementirana v določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja79. Namen ZDIJZ

je zagotavljanje javnosti in odprtosti delovanja organov ter omogočanje uresničevanja pravice

(fizičnih in pravnih) oseb, da pridobijo IJZ. Za dosego tega cilja ZDIJZ organom javnega

sektorja nalaga proaktivno širitev obsega javnosti in javne dostopnosti podatkov, s katerimi

razpolagajo ter omogočanje dostopa do informacij in ponovne uporabe podatkov na zahtevo

prosilca. ZDIJZ je bil leta 2005 spremenjen80, in sicer tako, da je v nabor odgovornosti organom

dodal še odgovornost, ki jih zavezuje k spodbujanju večjega izkoristka ekonomske vrednosti

informacij, ki jih posedujejo. Gre za ključni predpis, ki organe javnega sektorja zavezuje, da

delujejo odprto81, da proaktivno obveščajo javnost o svojem delu ter da ji posredujejo podatke,

s katerimi razpolagajo, tudi za morebitno ponovno uporabo.

Javnost in odprtost delovanja je v ZDIJZ določena precej široko, in sicer velja za državne

organe, organe lokalnih skupnosti, javne agencije, javne sklade in druge osebe javnega prava

ter nosilce javnih pooblastil in izvajalce javnih služb. Najučinkoviteje jo lahko uveljavijo preko:

omogočanja spletnega dostopa do podatkov iz javnih evidenc, proaktivnega82 posredovanja

informacij, seznanjanja javnosti s predlogi predpisov in s tem omogočanja njenega sodelovanja

pri sprejemanju predpisov, transparentnosti rabe javnih sredstev, prizadevanja za integriteto in

preprečevanje korupcije, omogočanja ponovne uporabe ter omogočanja dostopa do IJZ na

zahtevo. Ureja izvajanje pravice, ki je podrejena trem funkcijam: demokratični, gospodarski in

nadzorni. Zadnja državljanom omogoča neposreden nadzor nad pravilnostjo dela javnih oblasti

in nad porabo javnega denarja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo.

Prav funkcija nadzora javnosti je temeljna značilnost te človekove pravice.

79 Uradni list RS, št. 51/2006, UPB2. 80 V slovenski pravni red sta bili z novelo zakona preneseni: Direktiva 2003/4/ES in Direktiva 2003/98/ES. 81 K odprtemu in transparentnemu delovanju javnega sektorja zavezujejo tudi področni zakoni, ki vsebujejo določbe v zvezi z javnostjo dela organov – npr. Zakon o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 69/2011). 82 Primer proaktivnega razširjanja informacij je omogočanje spletnega dostopa javnosti do javnih podatkov iz evidenc (npr. e-uprava, splošne spletne strani organov, specializirani portali – Portal Prostor, INSPIRE geoportal, Geoportal ARSO, E-zemljiška knjiga, Sodni register, Poslovni register Slovenije, Portal javnih naročil itd).

39

ZDIJZ »Ureja postopek, ki vsakomur (poudarila B. B.) omogoča prost dostop (poudarila B.

B.) in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi,

organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci

javnih pooblastil in izvajalci javnih služb.« (ZDIJZ, 1. člen). Subsidiarno se postopek za dostop

do IJZ vodi na podlagi Zakona o splošnem upravnem postopku83. Načelo "prostega dostopa" je

zapisano v 5. členu s tem, ko vsakomur daje pravico pridobiti od organa IJZ, bodisi z

vpogledom, prepisom, fotokopijo ali v elektronskem zapisu. V istem členu je opredeljena tudi

prepoved diskriminacije pri ponovni uporabi informacij. Zakon pozna prevladujoč javni interes

ter absolutne in relativne izjeme, zaradi katerih se dostop lahko zavrne: tajni podatki, poslovne

skrivnosti, osebni podatki, individualni podatki o poročevalskih enotah, davčne tajnosti, podatki,

povezani s kazenskim pregonom, prekrškovnim, upravnim, pravdnim, nepravdnim ali drugim

sodnim postopkom, podatki iz dokumenta, ki je v postopku izdelave, o naravni oziroma kulturni

vrednoti ter podatki iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma

dejavnostjo organov. Določa, da so podatki o porabi javnih sredstev in podatki, vezani na

opravljanje javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, ter podatki glede emisij v

okolje, odpadkov, nevarnih snovi ali podatki iz varnostnega poročila praviloma vedno javni.

Uzakonil je institut delnega dostopa84 do dokumentov in daje vsakomur možnost poziva za umik

stopnje tajnosti z dokumenta oziroma informacije, ne da bi moral, kot to predvideva Zakon o

tajnih podatkih85 (ZTP), prosilec predhodno imeti možnost dostopati do dokumenta. V smislu

neposrednega omogočanja dostopa in odgovornosti določa, da je za ustrezno izvajanje zakona

zadolžena odgovorna oseba organa zavezanca, in zahteva, da vsak organ določi eno ali več

uradnih oseb, pristojnih za posredovanje IJZ.

Glede pravnega varstva prosilca določa, da ima pravno varstvo prosilec, ki je vložil pisno

zahtevo, in pritožbeni razlog pomeni tudi neustrezna oblika posredovane informacije, kar je še

posebej pomembno pri ponovni uporabi IJZ. O vseh pritožbah na drugi stopnji odloča

samostojen organ - informacijski pooblaščenec.

ZDIJZ vsebuje konkretne kazenske določbe, kjer sta neposredno prekrškovno odgovorna tako

odgovorna oseba organa, praviloma predstojnik, kot tudi uradna oseba, pristojna za

posredovanje IJZ, kar je v slovenskem pravu precejšnja redkost. Kaznivi so uničenje

dokumenta, v katerem se nahaja IJZ, z namenom, da ta postane nedostopna javnosti,

83 Uradni list RS, št. 24/2006-UPB2, 105/2006-ZUS-1, 126/2007, 65/2008, 47/2009 Odl.US: U-I-54/06-32 (48/2009 popr.), 8/2010. 84 Če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino oziroma mu omogoči ponovno uporabo preostalega dela dokumenta (ZDIJZ, 7. člen). 85 Uradni list RS, št. 50/2006-UPB2, 9/2010, 60/2011.

40

neupravičeno neposredovanje zahtevane IJZ v predpisanem roku in neobjava kataloga IJZ. Za

prekršek pa se lahko kaznuje tudi prosilec, če ponovno uporabi IJZ v pridobitne namene, za

katere organ zaračunava ceno ali določa druge pogoje, pa mu organ take uporabe ni dovolil.

Spremljanje izvajanja ZDIJZ poteka preko skupnega letnega poročila, ki ga na podlagi poročil

organov zavezancev izdela ministrstvo, pristojno za področje dostopa do IJZ. Vlada skupno

letno poročilo o izvajanju zakona predloži DZ RS v obravnavo, nato pa se le-to objavi v

Uradnem listu in na svetovnem spletu.

Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja86 (v nadaljevanju Uredba

PPIJZ) določa način, kako naj se IJZ posredujejo prosilcem in v svetovni splet, zaračunavanje

stroškov posredovanja, ponovno uporabo IJZ, ceno in druge pogoje tovrstne uporabe ter način

poročanja o zagotavljanju dostopa do IJZ.

Zakon o informacijskem pooblaščencu87 (ZInfP) določa, da ima informacijski pooblaščenec

pooblastila, ki izvirajo iz dveh temeljnih človekovih pravic. Glede pravice vedeti ureja področje

dostopa do IJZ, glede pravice do zasebnosti pa področje varstva osebnih podatkov. Enotna

praksa pri zagotavljanju obeh temeljnih človekovih pravic je enako pomembna za zavezance, ki

morajo upoštevati določila ZDIJZ in ZVOP-1, kot za prosilce in za nosilce osebnih podatkov.

Pravica dostopa do IJZ velikokrat trči ob pravico do zasebnosti in le enako učinkovito

prizadevanje za obe pravici omogoča uravnoteženost88, varuje pred pretiranimi posegi v

človekovo zasebnost in preprečuje nesorazmerno omejevanje dostopa do informacij.

V 2. členu ZInfP določa, da je Informacijski pooblaščenec (IP) samostojen in neodvisen državni

organ. IP odloča o pritožbi zoper odločbo, s katero je organ prosilčevo zahtevo zavrgel ali

zavrnil, in kadar je organ kršil pravico do dostopa ali ponovne uporabe IJZ. V okviru

pritožbenega postopka pri dostopu ali ponovni uporabi IJZ je pristojen za nadzor nad izvajanjem

ZDIJZ in na njegovi podlagi izdanih predpisov, na področju varstva osebnih podatkov (OP) pa se

njegova pristojnost razteza na inšpekcijski nadzor nad izvajanjem ZVOP-1 in predpisov, ki

urejajo varstvo, obdelavo ali iznos OP. Glede veljavnosti je pomembna še določba tretje alineje

drugega odstavka 2. člena ZInfP, ki daje pravico do pritožbe posamezniku, ki mu upravljavec

OP ni omogočil seznanitve89 z lastnimi OP. Praksa namreč kaže na precej pogost pojav mejnih

86 Uradni list RS, št. 76/05, 119/07 in 95/2011. 87 Uradni list RS, št. 113-500/2005. 88 Zaradi uravnoteženosti med obema pravicama je IP dolžan DZ RS letno poročati o svojem delu, podati ocene in priporočila s področja varstva osebnih podatkov in dostopa do IJZ ter letno poročilo objaviti na svoji spletni strani. 89 IP odloča, kadar upravljavec osebnih podatkov ne ugodi zahtevi do seznanitve z izpisi, seznami, vpogledi, potrdili, informacijami, pojasnili, prepisi ali kopijami po ZVOP-1.

41

primerov med področjema, kadar prosilec po ZDIJZ zahteva lastne OP kot IJZ, čeprav mu

obsežnejši dostop in pravno podlago nudi ZVOP-1.

Posebnost dostopa do IJZ je procesno dejanje na drugi stopnji, opredeljeno v 11. členu ZInfP,

ki določa, da lahko IP opravi procesno dejanje tudi brez prisotnosti katere od strank ali tistih, ki

imajo v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka. Ta institut, ki se v teoriji dostopa do

IJZ omenja kot »ogled in camera«, se uporabi, kadar je treba pred sprejemom dokončne

odločitve stranki preprečiti dostop do zahtevane informacije. V nasprotnem primeru bi bil sam

postopek brezpredmeten, saj je prav odločitev o dovolitvi ali zavrnitvi dostopa predmet

pritožbenega postopka in bi stranka sicer, analogno kot to velja za postopek po ZUP, imela

pravico do vpogleda v spis in s tem tudi v zahtevan dokument. Po ZDIJZ se namreč vedno

odloča o konkretnem dokumentu in se ugotavljajo morebitni zadržki oziroma izjeme od prostega

dostopa za njegovo posredovanje javnosti. Tej zahtevi je prilagojena tudi pravica do pregleda

spisa, zato je po ZInfP možnost pregleda zahtevanega dokumenta ali drugih dokumentov

zadeve, iz katerih bi bilo mogoče sklepati na vsebino zahtevane informacije, vse do

pravnomočnosti odločbe IP izključena90.

ZInfP vsebuje še prekrškovne določbe, ki se nanašajo na odgovorno osebo organa, pristojno za

posredovanje IJZ. S prekrški in z globo je sankcionirano nesodelovanje prvostopenjskega

organa, ki ob odstopu pritožbe IP ne pošlje zahtevanega dokumenta, dosjeja, zadeve, registra,

evidence ali dokumentarnega gradiva, čeprav z njimi razpolaga. Sankcionirano je tudi

nespoštovanje odločbe IP, kadar organ proti njej ne sproži upravnega spora. Za prekršek je

tako odgovorna oseba upravljavca OP, ki kljub odločbi IP prosilcu ne omogoči seznanitve z

njegovimi lastnimi osebnimi podatki, za kar je predpisana tudi globa.

90 Organ zavezanec, IP in sodišče ne smejo uporabiti 82. člena ZUP, ki govori o pravici strank in stranskih udeležencev do pregledovanja in prepisovanja spisa.

42

3. PRAVICA DO ENAKE OBRAVNAVE IN ENAKIH MOŽNOSTI

PRI ZAPOSLOVANJU

Kategoriji enake obravnave in enakih možnosti sta praviloma razumljeni kot odklanjanje

negativne diskriminacije in potreba po tem, da nas okolica spoštuje, ceni in upošteva. Če bi

občutek za vrednost lastne integritete aplicirali na nujnost spoštovanja sočloveka tako, da bi se

do njega obnašali, kot da sem »sočlovek jaz«, mislim, da bi lahko z enim korakom uredili vse

težave našega sobivanja. V uvodu tega poglavja nameravam opisati nekaj dejavnikov, ki na

kakovost zagotavljanja enakih možnosti in delovnega okolja brez negativne diskriminacije

vplivajo pozitivno ali negativno. Nekateri zgolj obstajajo, so nevtralni in šele njihovo

pomanjkanje povzroči problem, nekateri pa bistveno pripomorejo k udejanjanju te osnovne

človekove pravice

Pravica do dela brez strahu pred diskriminacijo in izključevanjem je osnovna človekova pravica.

Za ranljive skupine skoraj na vseh področjih v zaposlovanju in na trgu dela, od iskanja

zaposlitve, do uvajanja v delo in opravljanja poskusnega dela, pa do razmer na delovnem

mestu, napredovanja, funkcionalnega usposabljanja in izobraževanja, prenehanja zaposlitve,

odpuščanja, dostopa do zavarovalnih shem ter uveljavljanja ugodnosti iz naslova zaposlitve,

obstaja nevarnost za pojav zapostavljanja.

Enaka obravnava pomeni odsotnost vsake diskriminacije. Razvoj pravice do enake obravnave

je pogojen z zahtevo po zagotavljanju človekovega dostojanstva vsakomur, ker pojem

človeškega ne zajema le tega, kar človek je, ampak tudi to, kar lahko zavestno šele postane.

Zahteva po spoštovanju človekovega dostojanstva je zato povezana tudi s posameznikovo

svobodo do razvoja lastne osebnosti. Hiter razvoj te pravice je razlog, da še ni mogoče govoriti

o mednarodno poenotenem konceptu pravice do enakega obravnavanja. Pravne obveznosti

glede preprečevanja diskriminacije so v različnih mednarodnih konvencijah različne in imajo

lahko tudi precej različne koncepte oziroma poglede na enakost, kar je razvidno tudi iz

različnega načina uresničevanja teh obveznosti v praksi.

Naša zakonodaja zagotavlja zelo široko varstvo pred diskriminacijo, saj dopušča odprt nabor

osebnih okoliščin, glede katerih je diskriminacija prepovedana in tudi seznam področij

družbenega življenja, na katerih je zagotovitev enakega obravnavanja nujna. ZUNEO vsem

ljudem v enaki meri zagotavlja pravico do enakega obravnavanja, pri čemer še posebej

izpostavlja trg dela in zaposlovanja. Tako se lahko oblike diskriminacije prepoznajo na vseh

področjih družbenega življenja in v povezavi s katero koli osebno okoliščino. Zaradi

raznovrstnosti pojavnosti diskriminacije jo je zelo težko dokazovati, uspešno dokazovanje pa

43

dodatno otežuje še dejstvo, da se praviloma skriva v kakšni drugi kršitvi, saj na prvi pogled ni

vedno jasno, da je sporno ravnanje temeljilo prav na osebni okoliščini.

Enaka obravnava sicer lahko vodi v formalno enakost, vendar žal ni dovolj za vzpostavitev

resnične enakosti v praksi. Iz prakse izhaja, da enako obravnavanje posameznikov, ki so v

enakem položaju ne vodi vedno v de facto enakost, ampak povzroča neenakost, posameznikov

in celo skupin, čeprav je prav to neenakost pravo želelo odpraviti. V politiki uveljavljanja načela

enakosti to vrzel zapolnjuje koncept zagotavljanja enakih možnosti. Enake možnosti

pomenijo posebno obravnavo in sprejem začasnih pozitivnih ukrepov za zagotovitev ne le

pravne, ampak tudi dejanske enakosti ter odpravo neposredne in posredne diskriminacije.

Zagotavljanje enakih možnosti praviloma vedno pomeni različno obravnavo in s tem pozitivno

diskriminacijo. Protidiskriminacijski predpisi EU nobeni državi članici ne preprečujejo sprejema

ali ohranitve posebnih ukrepov za preprečitev ali za nadomestilo neugodnosti, povezanih z

diskriminacijo, če so nastali zaradi upravičenih razlogov. Iz načela nediskriminacije – kot

temeljne prvine načela enakopravnosti – namreč ne izhaja le zahteva po formalnem, ampak

predvsem zahteva po vsebinsko enakem obravnavanju.

Naša Ustava s posameznimi ugodnostmi in pravicami nekaterim skupinam, ki so zaradi

možnosti, da bodo izpostavljene diskriminaciji, še posebej občutljive oziroma ranljive, zagotavlja

dodatno varstvo in skrb. V obliki ukrepov, s katerimi želi odpraviti primanjkljaj, prikrajšanost ali

posledice strukturno zakoreninjene diskriminacije, ustvarja dejanske možnosti za polno

uresničevanje njihovih pravic. Posebne pravice in ugodnosti se nanašajo na otroke in

starševstvo, na invalide, na italijansko in madžarsko narodno manjšino ter na romsko skupnost.

Ustava pa terja tudi sprejem posebnih ukrepov za zagotovitev enakopravnosti žensk pri

kandidiranju na volitvah in daje možnost oblikovanja posebnih ugodnosti in pravic za Slovence

brez državljanstva. Pozitivni ukrepi morajo vedno zasledovati zakonit cilj, njihovi pozitivni in

negativni učinki pa morajo biti v sorazmerju s pomenom cilja. Navzven imajo lahko elemente

diskriminacije, saj z dodelitvijo posebnih ugodnosti in pravic privilegirajo določeno skupino. Ker

teh pripadniki drugih skupin nimajo, se zanje tako v pravni teoriji kot v ustavnosodni praksi

uporablja izraz pozitivna diskriminacija. Ustavno nedopustni sta neposredna in posredna

diskriminacija, proti katerima se lahko najučinkoviteje borimo z začasnimi pozitivnimi ukrepi

oziroma s pozitivno diskriminacijo. Zavedanje, da zgolj prepoved diskriminacije ne zadošča za

uveljavitev dejanske enakosti, ampak je sočasno nujno tudi naše aktivno prizadevanje za

odstranjevanje ovir, ki pripadnikom nekaterih družbenih skupin, ali kar vsej skupini,

onemogočajo enako udeležbo na različnih področjih družbenega življenja, je razvidno tudi iz 6.

člena ZUNEO, ki omogoča sprejetje posebnih ukrepov. Gre za začasne ukrepe, ki imajo cilj

zagotoviti dejansko enakost oseb, ki so zaradi svojih osebnih okoliščin v manj ugodnem

položaju. Opustitev ali odklonitev potrebnih in primernih prilagoditev vedno lahko pomeni poseg

44

v pravico do enakopravnega oziroma nediskriminacijskega obravnavanja, ki je ustavno dopusten

le, če prestane test sorazmernosti. Ukrepe je mogoče sprejeti zaradi preprečevanja ali

odpravljanja posledic takega položaja oziroma so lahko nadomestilo za manj ugoden položaj.

Ukrepi, ki dajejo posebne ugodnosti ali uvajajo posebne spodbude za osebe v manj ugodnem

položaju, so spodbujevalni ukrepi. Na področjih, na katerih obstaja očitno nesorazmerje

zastopanosti oseb z neko osebno okoliščino, pa se lahko določi, da je treba ob enakem

izpolnjevanju predpisanih meril in zahtev dati prednost osebam s to osebno okoliščino, torej

govorimo o pozitivih ukrepih. Pozitivni ukrepi, ki so sprejeti s takšnim namenom, ne pomenijo

posega v načelo enakopravnosti, ampak so namenjeni zgolj njegovemu uresničevanju.

Diskriminacija na področju dela je tesno povezana s stopnjo demokracije v družbi, saj

demokracija temelji na enakopravnosti. Odpravljanje diskriminacije predstavlja osrednje

vprašanje socialne pravičnosti in pogojuje odpravljanje revščine ter socialno izključenost

nekaterih kategorij prebivalstva. Zviševanje družbene zavesti o vrednosti človekovih pravic ob

sočasni izredno neugodni situaciji na trgu dela nas v zadnjem času silita, da se vse bolj

posvečamo iskanju rešitev, kako diskriminacijo odpraviti oziroma kako čimbolj omiliti njene

posledice91. Ker gre pri delovnem razmerju oziroma pri zaposlovanju za neenakomerno

porazdelitev moči v razmerju, kjer je delavec bistveno šibkejša stranka, je dolžnost in priložnost,

da se zagotovi okolje, v katerem se bodo vsi zaposleni čutili odgovorne za izpolnjevanje skupne

vizije in bodo ob tem imeli zagotovljene pogoje za doseganje ciljev organizacije, ki so jih

uskladili z lastnimi cilji, dana delodajalcu, ki lahko izkoristi potenciale raznolikosti. Danes namreč

organizacijsko hierarhijo vedno bolj nadomeščajo kompetence, zavzetost in komuniciranje, saj

so ljudje s tem, ko ustvarjajo in ohranjajo sposobnost njene konkurenčnosti, najdragocenejši vir

organizacije. S stališča zaposlovanja so diskriminacija, nadlegovanje, trpinčenje in drugi

negativni dejavniki, ki zavirajo enake možnosti, škodljiva in nesprejemljiva ravnanja, ki

povzročajo socialno izključitev, ogrožajo psihično, fizično in socialno zdravje žrtve, ki jih le-ta

vedno razume kot zatiranje in poniževanje ter neposredno ogrožanje in žaljenje dostojanstva.

Mislim, da so enake možnosti pri zaposlovanju, poleg tega, da predstavljajo sredstvo za

doseganje resnične enakosti, tudi ključni pozitivni dejavnik skrbi za zdravje in varstvo pri delu.

Zaposlitev in delo sta najpomembnejša predpogoja za dostojno življenje in socialno vključenost.

Šteje finančni vidik, delo namreč za večino ljudi pomeni osnovni vir sredstev za preživljanje ter

tudi osebnostni in psihološko-socialni vidik dela, ki predstavlja enega izmed načinov človekove

samouresničitve. Določene dobrine, pravice in ugodnosti, ki jih sicer pravo priznava vsem v

enaki meri, so v praksi nekaterim skupinam ljudi težje dosegljive. Ker vsi ljudje pri nastopanju

na trgu dela in vključevanju v zaposlitev nimamo enakih možnosti, so potrebni aktivni ukrepi, ki

91 Prim. P. Končar, n.d., str. 29.

45

bodo premostili, odpravili ali vsaj zmanjšali obstoječe razlike. Posebej ranljivim skupinam na

trgu dela je torej treba zagotoviti posebno varstvo, pri čemer pa se vedno pojavi težko rešljiva

»dilema, ali in kdaj se lahko posebno varstvo sprevrže v svoje nasprotje, ko se zaradi

posebnega varstva in dodatnih pravic zmanjša pripravljenost delodajalcev zaposliti oziroma

obdržati v zaposlitvi takšno osebo, tako da se jim s tem še oteži enakovreden nastop na trgu

dela.«92 Nujno je torej pravilno porazdeliti breme in tveganja med posameznikom, delodajalcem

in družbo ter upoštevati zahtevo, da posebno varstvo ne sme biti razlog in povod za manj

ugodno obravnavo oseb, ki ga uživajo.

Pri zaposlovanju je različno obravnavanje zaradi osebne značilnosti prepovedano, razen če

zaradi konteksta opravljanja posameznih poklicnih dejavnosti ali njihove narave taka značilnost

predstavlja temeljno in odločilno poklicno zahtevo, s kumulativno zastavljenim pogojem, da je

cilj zakonit, različna obravnava pa sorazmerna in nujna. Dopustno je zaradi vere ali prepričanja

posameznika pri poklicnem delu v cerkvah in drugih verskih skupnostih ali v drugih javnih ali

zasebnih organizacijah, katerih etika temelji na veri ali prepričanju; zaradi starosti, če je to

razumno in objektivno utemeljeno z zakonitim ciljem. Različno obravnavanje je mogoče pri

ugodnejšem varstvu žensk v zvezi z nosečnostjo in materinstvom, glede zavarovanj in storitev,

ki jih določa zakon, ki ureja zavarovalništvo, v zvezi z zagotavljanjem blaga ali storitev izključno

ali predvsem predstavnikom enega spola, če takšno različno obravnavanje opravičuje zakonit

cilj in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna ter kadar tako, v skladu s

pravnim redom EU, določa poseben zakon.

Leta 2003 je MOD izvedel raziskavo o tem, kako praksa enakih možnosti pri delu vpliva na

uspešnost poslovanja in produktivnost. Raziskava ugotavlja, da je politika enakih možnosti

precej razširjena tudi med malimi in srednjimi podjetji ter nima negativnega vpliva na uspešnost

poslovanja. Celo obratno, podjetja, ki so vodila politiko in prakso enakih možnosti so bila bolj

uspešna in so imela večji pozitivni učinek na produktivnost. Raziskava še poudarja, da prepoved

diskriminacije in posledično obveznost njene odprave izhaja iz spoštovanja človekovih pravic in

zato uveljavljanje načela enakih možnosti in enakega obravnavanja ne more biti odvisno od

ekonomske (ne)uspešnosti in učinkovitosti. Kljub temu, da imajo za učinkovito uveljavljanje

tega načela v praksi ti (ekonomski) vidiki pomembno praktično vrednost, pa niso in ne smejo

biti odgovor na vprašanje »Ali (odprava diskriminacije)?«, temveč zgolj na vprašanje »Kako?«93.

92 B. Kresal, Prepoved diskriminacije na področju dela v luči prakse sodišča ES v Prepoved diskriminacije med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo delodajalca, Delavci in delodajalci: posebna izdaja, Inštitut za delo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2007, str. 61. 93 Prim: V. Perotin, A. Robinson, J. Loundes, Equal Opportunities Practicesand Enterprise Performance, Working Paper, International Labor Office, Ženeva, 2003, str. 1,5 in 15.

46

Kljub negativnemu predznaku, ki ga ima diskriminacija, ima neenaka obravnava lahko tudi

pozitiven pomen in učinek. Dopustna je le, kadar ukrepi opravičujejo zasledovanje zakonitega

cilja, kadar je uvedba nujna za dosego tega cilja in je obenem način njihovega izvajanja

primeren in sorazmeren z zastavljenim ciljem. Govora je o strogo omejenih posegih v načelo

enakosti, ki se vedno presojajo glede na konkretni primer. Tovrstni ukrepi morajo biti jasno

označeni kot izredni in začasni, kar pomeni, da mora biti določeno, do kdaj naj bo tak ukrep v

veljavi oziroma je treba ob njihovem sprejetju sočasno vzpostaviti tudi ustrezen mehanizem

preverjanja potrebnosti nadaljnjega izvajanja posamičnega ukrepa94. Pri pozitivni diskriminaciji

gre za uvedbo nove kategorije začasnih ukrepov, s katerimi se za tiste, ki so kakorkoli

prikrajšani oziroma v slabšem položaju, ustvarijo pogoji – zagotovijo enake možnosti, da so

lahko njihove temeljne človekove pravice enako spoštovane in predvsem enako uresničljive v

praksi.

3.1. Zaposlovanje

Delovno razmerje, kot posebno zvrst družbenega razmerja, urejata delovno in uslužbensko

pravo. Delovno pravo je sprva urejalo zgolj razmerje med delodajalci in delojemalci in sodilo v

zasebno civilno pravo, nato pa začelo skrbeti za varstvo delavčevih pravic ter vse bolj posegalo

v pravni in socialni položaj ljudi, ki delajo, in posledično v razmerje med delodajalcem in

delojemalcem pripeljalo državo, s čimer pa je pridobilo elemente javnega prava. Je posebna

pravna veja, ki s samostojnimi delovnopravnimi instituti, deloma pa z uporabo civilnega in

upravnega prava, ureja delovna razmerja kot trajno pravno urejena razmerja med delodajalcem

in delavcem pri delu in v zvezi z delom95. Primerjalna zakonodaja in pravna teorija razvrščata

delovno pravo na kolektivno96 in na individualno97 delovno pravo, delovnopravna pogodba pa

povsod predstavlja sui generis pogodbenega prava.

Uslužbensko pravo, ki ureja posebnosti delovnih razmerij, pri katerih so delodajalci država,

lokalne skupnosti ali druge osebe javnega prava, je del delovnega prava, zato v uslužbenskem

pravu najdemo tudi prvine upravnega prava. Gre za pravno disciplino javnega prava, ki

večinoma ureja delovna razmerja javnih uslužbencev, vanj pa sodijo še določila o organizaciji in

sistemizaciji delovnih mest in funkcij, o načrtovanju, kadrovski evidenci ter o socialnem

partnerstvu v javnem sektorju.

94Prim: Sporočilo komisije Evropskih skupnosti Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij. Nediskriminacija in enake možnosti: obnovljena zaveza {SEC(2008) 2172}, Bruselj, 2. 7. 2008. 95 Prim: R. Bohinc, Delovna in uslužbenska razmerja, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 30. 96Kolektivne pogodbe, socialno partnerstvo, sodno varstvo pravic, sodelovanje zaposlenih pri upravljanju in udeležba na rezultatu podjetja. 97 Posamezne pravice in pravna razmerja pri pogodbi o zaposlitvi.

47

Delovno razmerje je v manjši meri urejeno s pogodbenimi pravili, večinoma pa s pravili javnega

prava. Pogodbeni del urejanja obsega pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem ter

kolektivne pogodbe. Poleg pogodbenih sestavin mu dajejo vsebino tudi neposredno uporabljive

zakonske določbe, določbe izvršilnih predpisov in kolektivnih pogodb ter avtonomnih splošnih

aktov delodajalca. Značilnost delovnega in uslužbenskega prava je prepletenost pogodbenega in

javnopravnega urejanja delovnih razmerij, ki ima za cilj učinkovito ureditev razmerja med

delodajalci in delojemalci v prid gospodarski rasti ter kakovostnemu in racionalnemu opravljanju

javnih služb. Bistvo tega prava je, da predvsem z uzakonitvijo standardov minimalnih pravic ter

z vzpostavitvijo sistema socialnega varstva varuje šibkejšo stranko v delovnem razmerju – torej

delojemalca.

Osnovna pravna lastnost delovnega razmerja po ZDR in ZJU je dvostranskost razmerja, ki

nastane s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi98. ZJU določa99, da se delovno razmerje sklene ter

pravice in obveznosti javnega uslužbenca iz delovnega razmerja določijo s pogodbo o zaposlitvi,

če zakon ne določa drugače. Dvostranskost delovnega razmerja izhaja iz pogodbene narave

dela, čeprav je treba poudariti, da je avtonomija pogodbenih strank precej omejena s

kogentnimi normami delovnega prava. Pogodbena svoboda je sicer temeljno vodilo

obligacijskega prava, omejitev samostojnosti pa se nanaša na nujnost upoštevanja zakonodaje,

ratificiranih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov

delodajalca pri sklepanju in pri prenehanju pogodbe o zaposlitvi ter v času trajanja delovnega

razmerja. Tako velja minimum zakonsko zajamčenih pravic, ki zavezuje pogodbeni stranki, ne

glede na njuno pogodbeno voljo. Pravic, obveznosti in odgovornosti, ki jih kot minimalno

jamstvo delavca določa zakon, ni dovoljeno ožiti ali odvzemati niti s kolektivnimi pogodbami niti

s splošnimi akti delodajalca kot tudi ne s pogodbo o zaposlitvi, razen če zakon to izrecno

dopušča100. Glede načela, da nižji akti vedno lahko določijo več in nikoli manj pravic za delavca,

pa naj pojasnim posebnost uslužbenskih razmerij, v katerih je pogodbena svoboda

posameznega organa oziroma organizacije še dodatno omejena, saj se v pogodbah o zaposlitvi

ne smejo določiti večje pravice, kot so zagotovljene s kolektivno pogodbo. Zakonska definicija

delovnega razmerja101 določa elemente delovnega razmerja, ki so ključni za presojo, ali v

danem primeru obstaja delovno razmerje ali ne. ZDR izpostavlja dvostranskost, odplačnost,

prostovoljnost delavčeve vključitve, osebnost opravljanja, nepretrganost in nadzorovano delo po

navodilih. Pomemben del opredelitve je še zakonska obveza, da je vsaka od pogodbenih strank

dolžna izpolnjevati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti102.

98 1. člen ZDR. 99 16. člen ZJU. 100 3. odstavek 7. člena ZDR. 101 4. člen ZDR. 102 2. odstavek 4. člena ZDR. Gre za temeljno načelo obligacijskega prava: pacta sunt servanda.

48

Naj izpostavim za namen naloge še posebej pomembno dejstvo, da je prav opredelitev

delovnega razmerja tista, ki določa domet veljavnosti določb ZDR, ki se nanašajo na prepoved

diskriminacije, in ugotovitev, da kljub dolgoletni zgodovini poizkušanja enotne opredelitve

delovnega razmerja sprejemljive rešitve mednarodna skupnost še ni našla. Največji napredek

pri tem je dosegla MOD s svojim Priporočilom številka 198 o delovnem razmerju103.

Pogodba o zaposlitvi (pogodba) je sicer pogodba, toda pogodba uslužbenskega oziroma

delovnega in ne obligacijskega prava, torej pogodba sui generis in je zato ni mogoče urejati

zgolj z obligacijskimi pravili. Upoštevati je treba za pogodbeno razmerje, kjer praviloma velja

enakopravnost strank, precej nenavadno lastnost – podrejenost delojemalca, ki daje svoje delo

na razpolago. Osebna vezanost stranke pogodbe je namreč njena tipična značilnost, iz katere

izhaja tudi pravica do plačila. Bistvena sestavina pogodbe je trajanje, glede katerega velja, da

se delovna razmerja praviloma sklepajo za nedoločen čas.

Delodajalec, ki na novo zaposluje delavca, je dolžan prosto delovno mesto objaviti v uradnih

prostorih zavoda za zaposlovanje ali v sredstvih javnega obveščanja, rok za vložitev prijave pa

ne sme biti krajši od osmih dni. Objava mora vsebovati subjektivne in objektivne pogoje za

opravljanje dela in, kadar je to potrebno, tudi posebne značilnosti delovnega mesta. Pred

sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec iskalca zaposlitve seznaniti z delom in s pogoji

dela ter s pravicami in obveznostmi, ki jih ima kandidat, ter obenem z lastnimi pravicami in

obveznostmi104. Delodajalec ima pravico preizkusiti znanje oziroma sposobnosti kandidata za

opravljanje dela, preizkus pa mora biti omejen le na dokazovanje sposobnosti oziroma

izpolnjevanja pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu, za katero se sklepa pogodba o

zaposlitvi. Varovanje osebnosti in zasebnosti kandidata je v ZDR urejeno s prepovedjo zbiranja

podatkov o občutljivih osebnih okoliščinah, ki niso pogoj za zasedbo delovnega mesta in so

povezane z njegovo družino, zakonskim stanom, nosečnostjo ali z načrtovanjem družine.

Izrecno je še določeno, da delodajalec sklenitve pogodbe ne sme pogojevati s tem, da bi se z

delavko dogovarjal o odlogu materinstva ali da bi ji prepovedal nosečnost ter da se sklenitve

delovnega razmerja ne sme vezati na predhoden podpis odpovedi pogodbe s strani delavca. Ker

sta posledici sklenitve pogodbe tudi vstop v obvezno zavarovanje po Zakonu o zdravstvenem

varstvu in zdravstvenem zavarovanju in Zakonu o pokojninskem in invalidskem zavarovanju ter

pridobitev pravic ob nastopu zavarovalnih rizikov, je obvezno predhodno ugotavljanje

zdravstvenega stanja kandidata. ZDR kot pogoj za sklenitev delovnega razmerja izrecno ne

predpisuje več splošne zdravstvene sposobnosti, je pa z drugimi predpisi določeno, da mora

103 Prim. D. Šenčur Peček, Prepoved diskriminacije z vidika vprašanja opredelitve delovnega razmerja, v Prepoved diskriminacije med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo delodajalca, n. d., str. 158. 104 Določba ZDR je v skladu z Direktivo 91/553/EGS z dne 14. 10. 1999 o obveznostih delodajalca, da zaposlene seznani s pogoji, ki veljajo za pogodbo o zaposlitvi ali zaposlitveno razmerje.

49

delavec opraviti predhoden zdravniški pregled, glede katerega ZDR jasno določa, da se sme

nanašati zgolj na okoliščine, ki so v neposredni povezavi z zahtevami delovnega mesta.

Obveznost kandidata v postopku konkuriranja za delovno mesto je predložitev dokazov, da

izpolnjuje pogoje za opravljanje izbranega dela in seznanitev delodajalca z vsemi dejstvi in

okoliščinami105, ki bi lahko bile pomembne za sklenitev pogodbe o zaposlitvi106.

Delodajalec je dolžan o rezultatu izbire v osmih dneh po sklenitvi pogodbe pisno obvestiti

neizbrane kandidate. Ta pravica velikokrat ni spoštovana, zato poskušajo kandidati z institutom

dostopa do IJZ priti do informacij o sebi in o sokandidatih. Opozorim naj, da so podatki o

izbranem kandidatu, ko le-ta podpiše pogodbo za zaposlitev v javnem sektorju, javni. Seveda

zgolj podatki, ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta, nikakor pa ne

občutljivi OP. Pogodba se lahko, v skladu z načelom pogodbene svobode107 in upoštevajoč

zakonske prepovedi, kadar izbrani kandidat izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, sklene s

komerkoli. V primeru, da je bila pogodba sklenjena v nasprotju s kogentnimi normami ali je bila

sklenjena s kandidatom, ki ni izpolnjeval pogojev, ima neizbrani kandidat možnost uveljavljati

svoje pravice v skladu s 112. členom ZDR, ki določa, da se v primeru ničnosti ali izpodbojnosti

pogodbe uporablja splošno civilno pravo.

Glede obveznosti pogodbenih strank je na strani delavca, da opravlja delo, pri čemer mora

upoštevati navodila in spoštovati predpise, da delodajalca obvešča o bistvenih okoliščinah, ki

vplivajo ali bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegove obveznosti ter o grozečih nevarnostih za

življenje, zdravje ali nastanek materialne škode, da se vzdrži škodljivega ravnanja, da varuje

poslovno skrivnost in upošteva morebitno prepoved konkurence. Delodajalec je delavcu dolžan

zagotoviti delo, za opravljeno delo delavcu plačati, zagotoviti varne delovne razmere, spoštovati

in varovati delavčevo osebnost108, torej zagotoviti delovno okolje, v katerem ne bo

diskriminacije, ter varovati delavčeve OP, najmanj v smislu, da jih uporablja zgolj za namen,

zaradi katerih so mu bili posredovani, torej za namen, povezan z delovnim razmerjem.

Teorija pozna tri načine prenehanja delovnega razmerja, ki so odvisni od tega, ali je za

prenehanje dano soglasje delavca ali ne. Mogoče je prenehanje po volji oziroma s soglasjem

delavca, prenehanje brez soglasja delavca in prenehanje neposredno po zakonu, zaradi

105 Tiste, ki bi kakorkoli kazale na to, da bi lahko bil onemogočen ali bistveno omejen pri opravljanju dela, in ki bi lahko ogrožale življenje in zdravje ljudi, s katerimi bi delavec pri opravljanju svojega dela prihajal v stik. 106 27. člen ZDR. 107 22. člen ZDR. 108 Zagotoviti, da ni izpostavljen fizičnemu, verbalnemu ali neverbalnemu nasilju ali drugemu, na osebni okoliščini (npr. spolu), temelječemu neželenemu ravnanju, ki žali njegovo dostojanstvo.

50

razlogov, ki jih za prenehanje določa zakon. V okviru delovnega prava v povezavi s tem obstaja

poseben institut odpovedi pogodbe o zaposlitvi kot enostranskega, na zakonu temelječega

upravičenja za razdrtje pogodbe, ki je mogoče na strani delodajalca ali na strani delavca.

Prenehanje pogodbe oziroma delovnega razmerja urejata ZDR (75. -119. člen) in ZJU (153. –

163. člen), pri tem ZJU izrecno določa, da se glede sporazumne razveljavitve pogodbe in glede

odpovedi pogodbe s strani javnega uslužbenca uporabljajo določbe ZDR. Za obravnavano temo

je pomembna pravica do enostranske odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca, po

predhodni seznanitvi Inšpektorata za delo, v primerih, ko mu delodajalec ni zagotovil varnega

delovnega okolja. Ob tem delavcu pripadajo vse pravice, kot če bi mu delodajalec neupravičeno

odpovedal pogodbo, saj krivda ni nastala na delavčevi strani. Gre za pravno domnevo, iz katere

izhaja tudi dolžnost, da mora delodajalec dokazati, da »ni kriv«, oziroma, da je zagotovil varno

delovno okolje. Spet se srečamo z obrnjenim dokaznim bremenom, ki je pogost institut pri

zagotavljanju varstva človekovih pravic.

Vodovnik109 pravi, da so iztočnice za razlikovanje zaposlenih v javnem in zasebnem sektorju

opredeljene z dvema glavnima dejavnikoma110, ker pa je ZDIJZ »uporaben« predvsem za

zbiranje informacij o porabnikih proračunskih sredstev, torej informacij o delu javne uprave ter

o zaposlovanju in zaposlenih v javnem sektorju ali tam, kjer se opravlja javna služba, sem

prikazala njegovo vrednost predvsem za preprečevanje diskriminacije pri zaposlovanju v javni

upravi, kjer delovna razmerja urejata ZDR in ZJU.

ZJU je kot krovni zakon na področju zaposlovanja javnih uslužbencev za zaposlene v javnem

sektorju prvi uvedel termin javni uslužbenec. Javni uslužbenec je posameznik, ki sklene delovno

razmerje v javnem sektorju111. Pod javni sektor ZJU razume državne organe in uprave

samoupravnih lokalnih skupnosti, javne agencije, javne sklade, javne zavode in javne

gospodarske zavode ter druge osebe javnega prava, če so posredni uporabniki državnega

proračuna ali proračuna lokalne skupnosti. Javna podjetja in gospodarske družbe, v katerih ima

večinski delež oziroma prevladujoč vpliv država ali lokalna skupnost, pa po ZJU sicer niso del

javnega sektorja, sodijo pa med zavezance posredovanja IJZ kot porabniki proračunskih

sredstev. ZJU določa, da se za pravice in dolžnosti javnih uslužbencev, ki izvirajo iz delovnega

razmerja, uporabljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja in kolektivne pogodbe, če ZJU ali

drug poseben zakon ne določa drugače, torej zanje veljajo ZJU in na njegovi podlagi izdani

podzakonski predpisi, ki predstavljajo lex specialis v razmerju do splošne delovnopravne

109 Prim: Z. Vodovnik, Razvijanje kolektivnega dogovarjanja v javnem sektorju, Delavci in delodajalci, let. VII, št. 1, Inštitut za delo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2007, str. 15. 110 »Država je za javne uslužbence zakonodajalec in delodajalec ter jih plačuje iz proračunskih sredstev in upoštevati je treba posebnost opravljanja dejavnosti v javni upravi in odsotnost tržnih mehanizmov; gre namreč za službe, ki jih javni uslužbenci opravljajo v korist vseh državljanov.« (Z. Vodovnik, n.d., str. 15). 111 1. člen ZJU.

51

zakonodaje in kolektivnih pogodb. Vsi podatki o javnih uslužbencih, ki dokazujejo izpolnjevanje

pogojev za zaposlitev v javnem sektorju, in tisti, ki govorijo o njihovi rabi javnih sredstev (plača,

dodatek za delovno uspešnost, poraba na službenem mobilnem telefonu ipd.), so zaradi potrebe

po transparentnosti rabe javnih sredstev vedno javni.

Naj najprej pojasnim, da je za značilnosti delovnega razmerja primarno relevantna opredelitev v

posamezni nacionalni zakonodaji. Pojem delavca je zaradi preprečevanja diskriminatorne

obravnave enotno opredeljen z določbami PDEU in drugimi pravnimi akti EU. V EU velja zelo

široka opredelitev pojma delavec, ki pravi, da je to oseba, ki opravlja dejansko in pristno

ekonomsko dejavnost, razen če bi šlo za dejavnost tako majhnega obsega, da bi jo bilo mogoče

šteti za obrobno oziroma postransko. Praksa Sodišča EU pravi, da je mogoče, kadar so prisotne

bistvene značilnosti delovnega razmerja, osebo opredeliti kot delavca v duhu 45. člena PDEU ne

glede na pravno naravo razmerja med to osebo in njeno pogodbeno stranko. V okvir pojma

delavec pa sodišče uvršča tudi osebe, ki zaposlitev šele iščejo, saj naj bi imele le-te »polovičen

status« delavca112. Ko gledamo razlago pojma delavec z vidika enake obravnave, je treba reči,

da ne določbe PDEU ne določbe direktiv, ki govorijo o enakem plačilu za ženske in moške,

pojma delavec ne opredeljujejo niti ne napotujejo na uporabo pojma, kot ga določa nacionalno

pravo, čeprav v končni fazi pri prenosu direktiv vseeno prevlada pojem delavca, kot ga

opredeljuje nacionalna zakonodaja. V primerih, ko se posameznik sklicuje neposredno na

določbe 157. člena PDEU, sodišče razlaga113, da je treba zaradi dejstva, da pojem delavec v

PDEU ni izrecno opredeljen, za opredelitev njegovega pomena uporabiti splošno priznana načela

razlage, obenem pa upoštevati njegov namen in cilje PDEU. Gre za navodilo, ki predstavlja izraz

temeljnega načela enakosti med ženskami in moškimi. Sodišče je razložilo, da glede na dejstvo,

da je enako plačilo za ženske in moške temeljno načelo, ki ga ščiti pravni red EU, pojem

delavec, uporabljen v duhu 1. odstavka 157. člena PDEU, ne more biti določen s sklicevanjem

na nacionalno zakonodajo držav članic, ne more biti interpretiran ozko in ima pomen na ravni

EU. Tako mora biti kot delavec obravnavana vsaka oseba, ki določeno časovno obdobje za

drugo osebo in po njenih navodilih opravlja delo, ki ima ekonomsko vrednost, in za to prejme

plačilo. Plačilo, kot izhaja iz drugega odstavka tega člena, pa pomeni običajno, osnovno ali

minimalno mezdo ali plačo ter katerekoli druge prejemke v naravi ali denarju, ki jih delavec od

svojega delodajalca prejme posredno ali neposredno iz naslova zaposlitve. Z upoštevanjem

dejstva, da se načelo enakosti v pravu EU šteje kot osnovna socialna pravica, lahko široko

opredelitev pojma delavec razširimo še na druga področja protidiskriminacijskega prava, in sicer

na področja diskriminacije zaradi vere ali prepričanja, rase ali narodnosti, spolne usmerjenosti,

invalidnosti in starosti114.

112 Prim: D. Šenčur Peček, n. d., str 172-173 in 177. 113 Glej primer Allonby. C-265/01 Debra Allonby v. Accrington & Rossendale College, (2004) ECR I-873. 114 Prim: D. Šenčur Peček, n. d., str 178-179.

52

3.2. Diskriminacija – opredelitev pojma

Pri raziskovanju pisnih virov za svojo nalogo sem naletela na mnogo opisov diskriminacije115,

najbolj pa me je prepričala Polonca Končar, zato navajam njeno razmišljanje: »Pogosto je

prisotno splošno stališče, ki pa je napačno, in sicer, da sta enakost in nediskriminacija

sopomenki, ali drugače rečeno, da gre za dve plati istega kovanca.«116. Zelo se strinjam s

kategorično opredelitvijo, da je tako mišljenje napačno. Ljudje smo praviloma prepričani, da je

že sama opustitev negativnih in deliktnih ravnanj dovolj, še bolj pa smo zadovoljni, če lahko,

kot pri javnih naročilih, za dosego enakopravnosti določimo enotna merila in pogoje, ki veljajo

za vse enako. Pri diskriminaciji, nediskriminacija pomeni le enega od korakov pri odpravljanju

tega negativnega pojava. Podobno nekateri napačno uporabljajo tudi pojem enakopravna

obravnava, ki ima ravno zato, ker ne govorimo o stvareh, ampak o ljudeh, različen učinek na

različne ljudi. Zakonodajalec je dolžan podobne situacije urediti117 enako, različne pa različno,

kar odstopa od absolutnega razumevanja enakosti pred zakonom. Nismo namreč vsi ljudje

visoki dva metra in nekateri za dosego marmelade na najvišji polici potrebujemo lestev. Tako

nam brez lestve pravica do marmelade ne pomaga kaj dosti, ker je ne moremo doseči, ne

marmelade, ne pravice.

Ponekod je največ, kar lahko od družbe in posameznikov pričakujemo, zgolj zavedanje o tem,

da ima diskriminacija negativen pomen, torej je nezaželena, korakov k preprečevanju, zaznavi

in odpravljanju pa ni. Zelo enostavna definicija diskriminacije pravi, da gre za razlikovanje, ki

upoštevajoč naravne danosti ni objektivno utemeljeno ter razumno in škodi posamezniku ali

skupini oseb. Naj izpostavim, da prepovedana diskriminacija vedno vključuje razlikovanje,

izključitev, omejevanje in dajanje prednosti na temelju neopravičljivega razloga. Posledica

diskriminacije, pri kateri niti ni nujno, da namen obstaja, je izničenje ali omejitev enakih

možnosti in obravnavanja pri priznanju, uživanju ali uresničevanju določene pravice.

Razlikovanje, izključitev, omejevanje ali dajanje prednosti lahko obstaja v pravni ureditvi, v

upravni praksi ali v medsebojnih razmerjih med posamezniki ali skupinami ljudi118.

Neposredna diskriminacija pomeni slabšo obravnavo posameznika glede na obravnavo nekoga

drugega v primerljivem položaju, in sicer zaradi: narodnosti, rase, etničnega porekla, jezika, 115 Diskriminacija je nevtralen pojem in pomeni razločevanje ali razlikovanje. Vsako razlikovanje ni nedopustno, ima pa pojem v socialnem in v pravnem kontekstu izrazito negativen prizvok: označuje razlikovanje, ki je neupravičeno in zato krivično. 116 P. Končar, n. d., str. 29. 117 Pri čemer ne sme povzročati razlik, upoštevati pa mora razlike, ki so del vsakdanjega življenja in jih kar najbolj omejiti ali odpraviti. Sicer je res, da se vseh življenjskih situacij ne da ujeti v pravne norme, treba pa se je temu kar najbolj približati, predvsem s skrbno presojo, katere razlike so tiste, ki jih je treba upoštevati, in na kakšen način. 118 Prim: P. Končar, n. d., stran 31-32.

53

spola, starosti, zdravstvenega stanja, invalidnosti, verskega ali drugega prepričanja, spolne

usmerjenosti, izobrazbe, gmotnega stanja, družbenega položaja, kulturne različnosti, izgleda,

fizične ali mentalne oviranosti, zakonskega stanu, seksualne usmerjenosti, spolne identitete ali

katerekoli druge osebne okoliščine. Tovrstna diskriminacija obstaja, kadar je nekdo zaradi svoje

osebne okoliščine obravnavan manj ugodno v primerjavi z nekom, ki take okoliščine nima. Za

določitev obstoja neposredne diskriminacije je treba dokazati manj ugodno obravnavo glede

konkretne pravice ali ugodnosti, obstoj primerjalnega elementa v obliki kontrolne skupine, ki je

bila, glede te iste pravice ali ugodnosti, obravnavana primerjalno ugodneje in potrditi

ugotovitev, da je bila manj ugodna obravnava posledica te posameznikove osebne okoliščine.

Diskriminacija se v družbi, ki želi biti demokratična in spoštovati človekove pravice, praviloma

pojavlja v zelo prefinjeni obliki, zato govorimo tudi o posredni diskriminaciji. Ta nastopi, kadar

je posameznikom ali družbenim skupinam formalno sicer zagotovljen enak obseg pravic oziroma

bi lahko uživali enake pravice, vendar so določeni posamezniki ali družbene skupine v manj

ugodnem dejanskem položaju, ker teh pravic niso zmožni uresničevati119. Cilj prepovedi

posredne diskriminacije je preprečevanje diskriminatornih in zato negativnih učinkov v praksi

nevtralnih določb o prepovedi diskriminacije, usmerjenih na posebno varstvo določene skupine

ljudi. ZUNEO pravi, da je posredna diskriminacija na videz nevtralna določba, merilo ali

ravnanje, ki v enakih ali podobnih okoliščinah postavlja osebo v manj ugoden položaj kot druge

osebe. Poimenujemo jo tudi prikrita diskriminacija, saj jo je zelo težko odkriti in skoraj

nemogoče dokazati. Za posredno diskriminacijo gre, če te določbe, merila ali ravnanja

objektivno opravičuje zakoniti cilj in če so pri tem uporabljena sredstva primerna ter nujna.

Torej v primerih, ko se sicer na videz nevtralen ukrep ali praksa izvajata v vseh družbenih

skupinah in imata za pripadnike posamezne družbene skupine nesorazmerno slabši učinek,

lahko govorimo o posredni diskriminaciji. Bistvena indikatorja, ki kažeta na tovrstno

diskriminacijo, sta torej prisotnost na videz nevtralnega pravila, kriterija ali prakse ter dokaz, da

le-ta na skupino ljudi z »zaščiteno osebno okoliščino« vpliva na izrazito slabši način.

Dokazovanje obstoja posredne diskriminacije je težje, ker je potrebno ugotoviti in potrditi precej

bolj negativen vpliv na zaščiteno skupino ali posameznika.

Preventivno delovanje na področju preprečevanja posredne diskriminacije, pomeni pravočasno

uvedbo ukrepov, s pomočjo katerih lahko ljudem v različnih situacijah, preko različne obravnave

in upoštevajoč njihove različne okoliščine – s pomočjo pozitivne diskriminacije zagotovimo

enake možnosti in enako uživanje pravic. Vlada, delodajalci in ponudniki storitev so zato dolžni

ustrezno preoblikovati svoja pravila ter sprejeti pozitivne ukrepe za vzpostavitev dejanske ali

materialne enakosti. Pri tem pa morajo nujno upoštevati tudi mednarodna priporočila s področja 119 Zaradi ukrepov in meril, ki so sicer navidezno nevtralni, v praksi pa bolj prizadenejo pripadnike določene skupine.

54

boja proti diskriminaciji, ki izrecno izpostavljajo kratkoročnost, začasnost in vnaprej določen rok

za prenehanje teh ukrepov, zahtevajo enostavno razpoznavnost izrednega ukrepa, ki se

nedvoumno loči od splošnega, trajnega pravila ter kot pogoj postavljajo ciljno usmerjenost

ukrepov, ki edina zagotavlja sorazmernost pri posegu v načelo enake obravnave.

Diskriminacija seveda ni posamičen fenomen ali odklon in ni povezana zgolj z izvrševanjem

oblasti, ampak je velikokrat tudi strukturna in pogojena s tradicionalnimi, na videz nespornimi

ali celo nezavednimi socialnimi praksami, ki so že dolgo časa družbeno dopustne. Gre za

diskriminacijo, prisotno v odnosih in v obnašanju, ki preko neprikritih predsodkov, brezbrižnosti,

ignorance in splošnega stereotipiziranja določenim kategorijam oseb odreka enako obravnavo

ter jih s tem prikrajša oziroma postavlja v podrejen položaj. Že zgolj dejstvo, da posameznik

pripada ogroženi skupini, namreč lahko pomeni tveganje, da bodo tretje osebe, sicer praviloma

nezavedno, v odnosih z njim ravnale v skladu s stereotipi in predsodki do teh skupin. Strukturna

diskriminacija je mogoča zaradi generalne nepripravljenosti skupnosti, da bi se s sprejemom

ustreznih politik in predvsem z lastnim zgledom s tem dejstvom ter njegovimi vzroki odkrito

spoprijela. Če se diskriminacije neposredno ne obsodi ali pa se jo dopušča, kmalu postane del

sprejemljivega življenjskega vzorca v družbi. Diskriminacija pri zelo širokem krogu vnaprej

nedefiniranih oseb povzroča socialno izključenost in njihovo marginalizacijo, prizadene njihove

svojce in celotne skupine, ki jim te osebe pripadajo, ter posledično ustvarja začaran krog

manjvrednostnih kompleksov v smislu zatajevanja lastne identitete ali agresivnega zapiranja v

samozadostnost. Strukturno pogojena ogroženost invalidov, žensk, pripadnikov različnih

etničnih in verskih ter političnih manjšin, tujcev ter posameznih starostnih skupin kaže, da je

lahko žrtev diskriminacije skoraj vsak človek. Danes je diskriminacija pravno najbolj urejena na

področju zaposlovanja in dela, najbolj daljnosežna in politično nesporno »korektna«, pa so

prizadevanja za odpravo diskriminacije na podlagi spola. Kljub mnogim ukrepom in celo

neposredno uporabnim normam PDEU pa v vseh državah članicah EU še vedno ugotavljajo

strukturne razlike pri tako osnovnem vprašanju, kot je pravica do enakega plačila za

enakovredno delo. Diskriminacija torej nikakor ni le problem družbenih manjšin, saj velikokrat

prav manjšina, ki ima moč, diskriminira večino. Gre za problem družbe kot celote, saj pomeni

kršitev dveh temeljnih predpostavk demokratične družbe: svobode in človekovega

dostojanstva120.

Sistemska diskriminacija kaže na generalno nezmožnost zagotoviti enake pravice ter strokovno

neoporečne storitve vsem oziroma na sistemsko pogojen neuspeh pri omogočanju enakih

življenjskih priložnosti neki družbeni skupini z določenimi osebnimi značilnostmi. Pravimo ji tudi

institucionalna diskriminacija, saj izhaja iz zakonskih predpisov, politik ali praks državnih

120 Prim: B. Vernik Šetinc, n.d., str. 27.

55

organov in institucij, torej iz sistemske ureditve, in vedno prizadene večje število ljudi ali celo

vse pripadnike neke skupine. Institucionalna diskriminacija predstavlja nasprotje posameznim

dejanjem diskriminacije, saj poteka na sistemski ravni121.

Oblika diskriminacije, posredne ali neposredne, so še navodila, katerih posledica je lahko

diskriminacija. Pri tej obliki sta za kršenje prepovedi diskriminacije odgovorna tako izvajalec

oziroma tisti, ki sporno dejanje ali opustitev stori, kot tudi tisti, ki je takšna navodila izvorno dal.

Pomemben dosežek razvoja protidiskriminacijske politike je dejstvo, da v zadnjem času med

diskriminacijo uvrščamo tudi nadlegovanje, ki ustvarja zastrašujoče, sovražno, ponižujoče,

sramotilno ali žaljivo okolje za osebo ter žali njeno dostojanstvo. Tako ravnanje povzroči, da

oseba postane žrtev122 posmeha, trpinčenja ali napadov zaradi svoje osebne okoliščine, kar

vpliva na žrtev ponižujoče, zastrašujoče, sovražno, sramotilno ali žaljivo. Pojavlja se v obliki

sugestivnih pripomb ali komentarjev, nezaželenih predlogov, žaljivega govora, groženj z

nasiljem in tudi v obliki telesne zlorabe. Na delovnem mestu so nadrejeni in vsi zaposleni, ki so

priča nadlegovanju, v tem smislu vedno (so)odgovorni, zato morajo nadlegovanje ustaviti

oziroma preprečiti, da bi se sploh pojavilo.

V skladu s pravom EU se nadlegovanje šteje za diskriminacijo, če:

- je nezaželeno obnašanje oziroma odnos osnovano na zaščiteni okoliščini;

- ima namen oskruniti človekovo dostojanstvo,

- in/ali ima namen ustvariti zastrašujoče, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje.

Direktiva EU o enakosti spolov pa kot posebno obliko diskriminacije izrecno izpostavlja spolno

nadlegovanje, ki pomeni nezaželeno verbalno, neverbalno ali fizično obnašanje spolne narave.

Vseprisotna oblika diskriminacije je sovražni govor, ki obsega ustno ali pisno izražanje

diskriminatornih stališč. Sovražni govor je širjenje diskriminacijskih stališč o neki skupini in

prepričanja, da so nekatere skupine vredne manj kot druge. Žrtve sovražnega govora so

praviloma ranljive skupine in ne zgolj posamezniki. Z njim spodbujamo, širimo ali opravičujemo

rasno sovraštvo, homofobijo, ksenofobijo, seksizem, antisemitizem idr. K sovražnemu govoru

prištevamo tudi nestrpnost, ki se kaže v obliki diskriminatorne obravnave in odkrite sovražnosti

do narodnih manjšin in migrantov. Sovražni govor je v slovenskem KZ opredeljen kot kaznivo

dejanje, ki se pojavlja v obliki diskriminacije ali nadlegovanja. Pri tej diskriminaciji naj opozorim

na pogostost trka dveh človekovih pravic, in sicer pravice do enake obravnave v obliki prepovedi

diskriminacije ob pravico do svobode izražanja. Gre za neposreden konflikt oziroma zelo tanko 121 Prim: Smernice za integracijo načela nediskriminacije, Urad za enake možnosti, 2011, str. 29-30. 122 Pri tem je najbolj pomembno dojemanje takšnega ravnanja kot nezaželenega s strani žrtve.

56

mejo, kjer se vsakokrat odločamo med svobodo govora in varstvom pred diskriminacijo v obliki

pozivanja k nestrpnosti in nasilju.

Na koncu naj omenim še multiplo ali večplastno diskriminacijo. Gre za obliko zapostavljanja,

ki ne vključuje le ene osnove, ampak istočasno poteka na več diskriminatornih osnovah.

Izraža se kot hkratno delovanje več diskriminatornih dejavnikov, ko pri eni osebi ali eni skupini

oseb hkrati sovpada več osebnih okoliščin, ki so podlaga za diskriminacijo. Oseba je denimo

lahko sočasno žrtev diskriminacije na osnovi spola, starosti in invalidnosti, kombinacije

izključevalnih dejavnikov pa so različne. Naj poudarim, da gre pri večplastni diskriminaciji za še

posebej nevarno obliko diskriminacije, nadlegovanja in neenakosti, ki je zaradi delovanja več

hkratnih faktorjev lahko zelo intenzivna in ima vedno resne posledice za žrtev.

3.3. Raznolikost kot možna podlaga za diskriminacijo

Razlaga raznolikosti (različnosti, drugačnosti, enkratnosti, individualnosti), ki je prvinska lastnost

človeške vrste, skuša zajeti vse načine, po katerih se ljudje razlikujemo. Gre za množico

individualnih razlik, zaradi katerih smo vsi ljudje edinstveni in drugačni drug od drugega.

Definicija temelji na ideji, da prav vsako človeško bitje na sebi lasten in neponovljiv način pri-

speva k raznolikosti družbe. Ljudje se razlikujemo na nešteto načinov, vidnih in manj vidnih: po

spolu, starosti, rasi, izgledu, spolnih nagnjenjih, telesnih in umskih sposobnostih, etnični

pripadnosti, jeziku, veroizpovedi, kulturi, socialnem izvoru, družbenem razredu idr. Te razlike so

prisotne povsod, tudi na delovnem mestu, vendar niso vedno upoštevane kot pomembne123.

Osebnost je povsem individualna dimenzija, ki sestavlja jedro človekove osebne integritete.

Zajema vse vidike posameznika in jo lahko opredelimo kot edinstveni osebni stil posameznika.

Za notranje dejavnike, ki predstavljajo bistveno kategorijo jedra raznolikosti velja, da so

nespremenljivi, ker so odvisni od genskega zapisa in jih pri posamezniku načeloma ni mogoče

spreminjati. Močno vplivajo na človekovo samopodobo, zato so ključnega pomena pri

uveljavljanju principa enakih možnosti. Drugi dve kategoriji bistvenih dejavnikov, ki sta odvisni

od družbenega okolja, saj nanje delujejo različni vplivi iz ostalih treh plasti spodnjega grafa,

imenujemo zunanji in organizacijski dejavniki.

123 Prim: T. Greif, n. d., str. 7-9.

57

Slika 1: Plasti raznolikosti

Za zunanje dejavnike je značilno, da se lahko spreminjajo. Organizacijske dejavnike določajo

delodajalci, sindikati in drugi, ki lahko s svojim delovanjem bistveno vplivajo na kakovost

delovnih razmer in s tem na organizacijske dejavnike. Upravljanje raznolikosti je vezni člen med

zunanjimi in organizacijskimi ter notranjimi dejavniki raznolikosti.

V življenju je raznolikost velikokrat razlog oziroma povod za diskriminacijo. Diskriminacija vpliva

negativno na delovno okolje in ima izredno slabe posledice za počutje, zdravje, integriteto,

samopodobo in za samozavest ljudi. Delodajalcem povzroča izgubo časa in energije, finančno

škodo ter negativno publiciteto. Vedno je obremenjujoča in pomeni veliko tveganje za nastanek

konfliktov. Z raznolikostjo so zato žal tesno povezani tudi konflikti, ki s slabim ali z dobrim

predznakom obstajajo in so del našega življenja in se, kadar ostanejo nerazrešeni, pokažejo v

obliki novih konfliktov. Različnost v tem primeru, namesto da bi spodbujala razvoj, vpliva

destruktivno in razdiralno ter lahko izzove diskriminacijo.

58

K pojavu diskriminacije posameznih družbenih skupin pogosto v veliki meri prispevajo

ekonomsko-socialni položaj njenih pripadnikov in različne vloge, ki jih imajo le-ti v družbi, zato

je nujno spodbujati njihovo ekonomsko samostojnost in neodvisnost, ki sta ključnega pomena

za dejansko zagotovitev enakih možnosti, še posebej, če upoštevamo dejstvo, da je

diskriminacija v zaposlovanju pogosto zgolj ogledalo zapostavljanja v širši družbi. Diskriminacija,

kot negativno razlikovanje, ki osebo postavlja v neenakopraven in neenak položaj in jo prikrajša

za enake možnosti ali kakorkoli izključuje, pa je vedno protizakonita in krivična. Protizakonita je

ne glede na to, ali se dogaja namerno ali nenamerno, dopuščanje ene oblike diskriminacije pa

pomeni dopuščanje vseh.

Razlog za diskriminacijo lahko predstavljajo osebna okoliščina, lastnost ali stanje, na podlagi

katerih se izoblikuje negativno razlikovanje v razmerju do večine. Med glavne diskriminatorne

osnove sodijo naslednji dejavniki: spol, starost, zakonski stan, družinski status, seksualna

usmerjenost, spolna identiteta, fizična oviranost, mentalna oviranost, rasa, izgled, kulturne

razlike in veroizpoved124.

Vse naštete osebne okoliščine, pa tudi članstvo v sindikatu, lahko v okviru zaposlovanja ali trga

dela predstavljajo ovire na področju enakega dostopa do dela, razpisnih pogojev, razmer in

napredovanja na delovnem mestu ter dostopa do bonitet, ki izhajajo iz zaposlitve. V Sloveniji je

diskriminacija pri zaposlovanju pereč problem. Študija o diskriminaciji na trgu dela, ki jo je

izvedla Fakulteta za management v Kopru125, kaže na prisotnost diskriminacije predvsem na

podlagi starosti, spola, invalidnosti in etnične pripadnosti. Glede zadnje raziskave kažejo, da so

v najslabšem položaju Romi oziroma predvsem Rominje.

Temeljna izhodišča politike raznolikosti v zaposlovanju so: izvajanje zakonodaje v smislu

upoštevanja predpisov s področja zaščite človekovih pravic in delovne zakonodaje, zadoščanje

ekonomskim razlogom ter zadoščanje etičnim razlogom, pravičnosti in poštenosti kot izraz

absolutne nesprejemljivosti diskriminacije. Cilji politike raznolikosti so investiranje v zaposlene in

zagotavljanje enakih možnosti, preprečevanje diskriminacije, sprotno prilagajanje demografskim

spremembam, preprečevanje izpada znanja, povečevanje potencialov in promoviranje

raznolikosti kot prednosti, ki prispeva k osebnemu napredku in organizacijskemu uspehu.

Upravljanje raznolikosti pomeni dosledno uveljavljanje načela enakih možnosti in nepogrešljiv

del upravljanja s človeškimi viri. Predstavlja pot za dosego takšne organizacijske kulture in

infrastrukture, kjer lahko zaposleni dosežejo najvišjo motivacijo in zadovoljstvo pri delu. Gre za

124 Prim: T. Greif, n. d., str. 9-10. 125 Prim: Smernice za integracijo načela nediskriminacije, RS Urad za enake možnosti, Ljubljana 2011, str. 12.

59

sistem pravil za zagotavljanje enakih možnosti in obenem za preprečevanje diskriminacije ter

omogočanje razvoja socialne pravičnosti in družbene odgovornosti, še posebej pa za način

prepoznavanja in spodbujanja priložnosti, ki izvirajo iz razlik. Izvorno je upravljanje raznolikosti

sicer delodajalski koncept, ki predpostavlja senzibilni način vodenja in ravnanja za razvoj

delovnega okolja, ki vključuje vse zaposlene na enak način in na osnovi enakih možnosti.

Upravljanje raznolikosti v zaposlovanju je sredstvo, ki lahko delodajalcem pomaga do poslovne

uspešnosti, hkrati pa tudi sredstvo zastopanja interesov delavcev in pogajalskih pobud

sindikatov. Gre za pristop, ki namesto slabosti v poslovanju z raznoliko delovno silo vidi

pozitivne priložnosti126.

3.4. Diskriminacija na podlagi osebne okoliščine

Diskriminacija pri zaposlovanju nastopa v obliki neposredne in posredne diskriminacije,

trpinčenja ter nadlegovanja. Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba zaradi osebne

okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot

druga oseba. Posredna diskriminacija obstaja, če na videz nevtralne določbe, merila ali ravnanje

v enakih ali podobnih situacijah in pogojih postavljajo osebo z določeno osebno okoliščino v

manj ugoden položaj kot druge osebe.

Diskriminatorno, rasistično in seksistično vedenje je praviloma del skupinske mentalitete, včasih

je zanj odgovoren posameznik, pogosto pa za to vedo tudi ostali, ki tako vedenje dopuščajo ali

sprejemajo kot samoumevno. V takšnih pogojih se žrtev težko odloči za ukrepanje, saj jo

skupina vedno izloči kot »črno ovco«. Večina kolektiva namreč tudi v primeru, da ne podpira

negativnega vedenja, običajno ne ukrene ničesar, da bi ga ustavila, ker se ne čuti pristojna in

odgovorna ali pa se boji posledic v smislu viktimizacije127. To prakso je nujno spremeniti, saj je

treba ponotranjiti vrednoto spoštovanja sočloveka v delovnem okolju in mora vsak prevzeti svoj

del odgovornosti. Diskriminatorno obnašanje namreč nima negativnih učinkov le na žrtev,

ampak prizadene vse vpletene in tudi delovni proces.

Največji oviri pri zaposlovanju težje zaposljivih skupin sta njihova stigmatizacija in mnogo

predsodkov ter stereotipov o njih. Izražata se v dojemanju razlik kot slabosti in neupravičenem

prepričanju, da invalidi, Romi, starejši ljudje, ženske, geji in lezbijke ter ljudje določene

veroizpovedi ali kulture niso zanesljiva, motivirana in dovolj storilna delovna sila. Celo nasprotno

– zanje velja, da predstavljajo visoko tveganje za nastanek poslovnih izgub, zaradi domnevnega

126 Prim: T. Greif, n. d., str. 15-18. 127 Pomeni, da je nekdo obravnavan manj ugodno ali je deležen negativnih posledic ali povračilnih ukrepov zaradi pritožbe glede diskriminacije ali posredovanja dokazov v zvezi z njo ali zaradi pomoči tistemu, ki je pritožbo dal.

60

tveganja za produktivnost, večje pojavnosti izostankov z dela, pomanjkanja delovnih navad,

bolniškega dopusta, iztrošenosti, porodniškega dopusta, slabega zdravja, lenobe, kulturnih

razlik idr. Gre za jasen primer neenake obravnave oziroma diskriminacije, saj predstavniki teh

skupin niso težje zaposljivi zato, ker bi bili slabši delavci, ampak zaradi trdovratnih predsodkov o

njih in zato ker nimajo in tudi ne morejo dobiti pravih priložnosti, da bi dokazali nasprotno.

Posploševanje, da so razlike vedno samo slabe, je posledica strahu pred neznanim, sovraštva

do drugačnosti in odpora do sprememb. Predsodki in stereotipi se namreč ne oblikujejo na

podlagi realnih okoliščin ali lastnih izkušenj, temveč sledijo iracionalni, izkrivljeni in popačeni

podobi. Žalostno dejstvo je, da so vse preveč trdovratni, globoko zakoreninjeni v družbi ter

imuni na spremembe.

3.4.1. Invalidnost

Glede uporabe izraza invalid ali hendikepirana oseba še ni širšega konsenza. Bolj ozaveščeni

besede invalid ne uporabljajo, ker stigmatizira in je preživeta, saj sloni na medicinskih konceptih

oziroma jo uporabljajo zgolj pri terminih iz zakonodaje (nadomestilo za invalidnost, invalidska

pokojnina ipd). Mnenje Državnega sveta RS128 izpostavlja še en vidik uporabe termina invalid v

vsakdanjem življenju. Gre za označevanje dejanj v politiki in v medijih v smislu opredeljevanja

različnih negativnih pojavov v družbi, še zlasti v politični sferi, z besedami, ki vsebujejo koren

»invalid«, s čimer dobiva termin invalid izrazito negativen prizvok. Zato meni, da je taka

uporaba termina neustrezna in izrazito diskriminatorna ter lahko vodi v hujše družbene pojave.

Ne glede na poimenovanje pa je dejstvo, da imajo hendikepirani tako kot vsi ljudje pravico do

enake obravnave, karseda neodvisnega življenja ter sodelovanja v družbi. EU zato namenja

posebno skrb njihovemu aktivnemu vključevanju v zaposlitveni krog. Invalidi predstavljajo

približno šestino evropskega potencialno delovno-starostno aktivnega prebivalstva, njihova

zaposlenost pa je v primerjavi z drugimi kategorijami delavcev znatno manjša129. Tako je

možnost, da bo hendikepirana oseba nezaposlena v primerjavi z ostalimi do šestkrat večja.

Večja je verjetnost, da bo invalid dobil slabše plačano delovno mesto, ostal brez dela dlje časa

in obstaja večje tveganje, da bo odpuščen. Ker invalidi predstavljajo »največjo evropsko

manjšino«130, si EU kontinuirano prizadeva za njihovo vključitev v zaposlitveni krog, države

članice pa urejajo zaposlovanje invalidov v skladu z Evropsko strategijo zaposlovanja, Lizbonsko

strategijo131 in drugimi smernicami s področja socialnega vključevanja. Tudi EK preko

spodbujanja uveljavljanja enakih možnosti intenzivno podpira prizadevanja za neodvisno

128 Mnenje Državnega sveta o Sedemnajstem rednem poročilu Varuha človekovih pravic Republike Slovenije za leto 2011, številka 07002-1/2012/24 z dne 26. 10. 2012, Vlada RS, Ljubljana 2012. 129 Po podatkih Evropskega foruma invalidov EDF je skoraj 80 % invalidov izključenih iz trga delovne sile. 130 Številka se giblje okoli 50 milijonov. 131 Cilj Lizbonske strategije je bil 70 % dvig stopnje zaposlenosti invalidov do leta 2010.

61

življenje hendikepiranih in se zavzema predvsem za njihovo vključitev v »normalno« življenjsko

okolje.

Evropsko in nacionalno pravo uvajata ukrepe za zagotovitev enakih možnosti132 z namenom

omogočiti invalidom enakopravno udeležbo v življenju skupnosti, doseči njihovo višjo

zaposljivost ter oblikovati in ohraniti delovna mesta prilagojena zanje. Evropska direktiva o

zaposlovanju sicer ne določa sprejema pozitivnih ukrepov, je pa prilagajanje potrebam

hendikepiranih opredeljeno kot obligatorno, ko določa, da so delodajalci tako v zasebnem kot

tudi v javnem sektorju dolžni zagotoviti prilagoditev delovnih mest za invalide.

Posebne pravice invalidov in delodajalcev ter postopke za uveljavljanje pravic v zvezi z

zaposlovanjem invalidov pri nas podrobneje urejata Zakon o zaposlitveni rehabilitaciji in

zaposlovanju invalidov (ZZRZI) in Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ).

Pravica do zaposlitvene rehabilitacije omogoča invalidu posebne storitve, ki imajo namen doseči

njegovo usposobljenost za ustrezno delo, pridobitev in ohranitev zaposlitve ter napredovanje ali

spremembo njegove poklicne kariere. Pri priznanju pravice do zaposlitvene rehabilitacije sta

pomembni tudi možnost zaposlitve s prilagoditvijo delovnega mesta z uporabo sodobnih

tehnologij in delovnih postopkov ter ocena socialnega in delovnega okolja oziroma vloge

posameznika v družbi. Obstaja kvotni133 sistem za zaposlovanje hendikepiranih, ki pravi, da

mora delodajalec, ki zaposluje najmanj 20 delavcev, zaposliti tudi določen delež invalidov. V

okviru ukrepov za zagotavljanje enakih možnosti ZPIZ in Sklad za vzpodbujanje zaposlovanja

invalidov nudita delodajalcem visoka nepovratna sredstva za prilagoditev delovnega okolja

invalidom, vendar le-ta ostajajo skoraj v celoti neizkoriščena134.

3.4.2. Spol

Poznamo dve razsežnosti človeškega spola: družbeni in biološki spol. Družbeni spol je vezan na

način razumevanja spolnih vlog v družbi in na kulturo, torej gre za umetno oblikovano

ideologijo, ki določa moške in ženske vloge, obnašanje in razmerja pričakovana ter značilna za

132Zvočni spletni brskalnik za slabovidne, produkti za glasovno tipkanje za slabovidne in slepe, prilagojene funkcije mobilnih telefonov za pošiljanje in sprejemanje sporočil v glasovnem formatu, telefoni z večjimi tipkami za ljudi z artritisom, švedske univerze omogočajo gluhim študentom »Študij brez ovir«, ki vključuje brezplačno pomoč tolmača v jeziku gluhih, pomoč pomočnikov, ki gluhim študentom izdelujejo zapiske, spletne strani pa so opremljene z videoposnetki z znakovnim jezikom za gluhe. 133 Kvota, ki jo vsakokrat določi Vlada RS, glede na dejavnost delodajalcev variira od 2 % do 6 %, od skupnega števila zaposlenih. Delodajalci so upravičeni do finančnih spodbud v obliki oprostitve plačila prispevkov za pokojninsko in invalidsko zavarovanje invalidov in plačila stroškov storitev v podpornem zaposlovanju, na voljo pa so jim tudi nagrade, če presežejo predpisano kvoto. 134 Prim: T. Greif, n. d., str. 41-49.

62

ljudi določenega spola, v okviru družbe oziroma kulture. Biološki spol pa je anatomsko izražen

fizični spol, ki ga dobimo z rojstvom.

O enakosti spolov135 lahko govorimo, kadar ženske in moški uživajo enake pravice in možnosti

na način, da se želje, težnje, delovanje in potrebe žensk in moških vrednotijo enako ter se jim

prizna enak pomen. Enakost spolov SE opredeljuje kot »enako prepoznavnost, krepitev moči,

odgovornost in sodelovanje obeh spolov na vseh področjih javnega in zasebnega življenja.

Nasprotje enakosti spolov pa je neenakost spolov, ne pa razlika med spoloma.«136 Integracijo

načela enakosti spolov pa razume kot »(re)organizacijo, izboljšanje razvoja in vrednotenje

političnih procesov tako, da akterji, ki običajno sodelujejo pri sprejemanju političnih odločitev

vključujejo vidik enakosti spolov v vse politike na vseh ravneh in stopnjah.«137 Krepitev načela

enakosti spolov podpira tudi EK, za moje preučevanje je pomembna predvsem njena

usmerjenost k poudarjanju potrebe po zagotavljanju enake ekonomske neodvisnosti žensk in

moških, ki je nujen predpogoj za dosego ciljev EU glede rasti, zaposlovanja in socialne kohezije.

Tudi v zaposlovanju in na trgu dela veljajo ženske za prikrajšano in ranljivo skupino, toliko bolj,

ker so kljub ustavni in zakonski enakopravnosti ter številnim ukrepom na nacionalnih in

mednarodni ravni še vedno v neenakem položaju. Tudi zato, ker v nekaterih kulturah in družbah

sveta še danes nimajo niti najmanj enakih možnosti ter življenjskih priložnosti kot moški. V

smislu zaposlovanja govorimo o ženskah kot o težje zaposljivi skupini. V EU je delež

nezaposlenih žensk večji od deleža nezaposlenih moških, razlika v stopnji zaposlovanja pa je

okrog 20 % v prid moških. V Sloveniji je denimo največji razkorak v stopnji brezposelnosti žensk

in moških med mladimi in iskalci prve zaposlitve z visoko izobrazbo138. Ženske so v slabšem

položaju glede rasti zaposlenosti, zaposlenosti v okviru polne zaposlitve, razlike v plačilu za

enako delo ter glede vključenosti v nestandardne oblike zaposlitve kot sta pogodba za določen

čas in zaposlitev za skrajšani delovni čas, zaradi česar so ekonomsko in socialno ranljivejše ter

posledično podvržene višji stopnji tveganja za socialno izključenost in revščino kot moški.

Evropska komisarka za pravosodje Viviane Reding je, tudi iz razloga, ker zastopanost žensk na

vodilnih položajih pomeni orodje gospodarske učinkovitosti in konkurenčnosti, leta 2011 pozvala

vsa evropska podjetja, ki kotirajo na borzi, na podpis »Izjave o večji zastopanosti žensk v

135 Glej Resolucija o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških, 2005 – 2013. 136 Quinn, Sheila: Vključevanje vidika spola v proračun: praktično izvajanje, Generalni direktorat za človekove pravice in pravne zadeve Sveta Evrope, Strasbourg 2009, str. 69. 137 S. Quinn, n. d., str. 69. 138 Prim: Resolucija o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških 2005-2013, Ljubljana Vlada Republike Slovenije, Urad za enake možnosti, Ljubljana 2006, str. 25.

63

upravah evropskih podjetij« in da se zavežejo, da bodo do leta 2015 prisotnost žensk v

upravnih odborih zvišala na 30 %, do leta 2020 pa na 40 %139.

Kljub temu, da je bistveni element dejanske enakosti v zaposlovanju enako plačilo za enako

delo, je fenomen neenakega plačila med ženskami in moškimi še vedno zelo prisoten. V EU

ženske za enako delo zaslužijo povprečno skoraj 20 % manj kot moški, zato je plačna vrzel velik

problem spolne diskriminacije pri zaposlovanju. Ta vrzel se s feminizacijo poklicev še dodatno

poglablja, saj so ravno v dejavnostih, kjer je koncentracija delovno aktivnih žensk največja, tudi

razlike v plačilu največje. Naj izpostavim, da pri tem ne gre le za neposredno diskriminacijo,

temveč tudi za pojav prikrite, posredne diskriminacije. Ženske prejemajo bistveno manj

variabilnega dela plače, ki je odvisen od presoje in volje predpostavljenega in ne temelji na

opravičljivih razlogih. Tovrstna slaba praksa poleg tega, da je protizakonita140, prinaša tudi

škodljive posledice za socialno in ekonomsko varnost žensk, njihovo zdravje, produktivnost in

motiviranost.

Prva nacionalna raziskava o trpinčenju na delovnem mestu je pokazala, da je v Sloveniji

ogroženih več kot 10 % zaposlenih, od tega je kar dve tretjini žensk. Enak trend je prisoten tudi

drugje v evropskem prostoru, in sicer kaže na dejstvo, da so ženske na delovnem mestu

pogosteje izpostavljene raznim oblikam nadlegovanja in nasilja. Ženske pa so na delovnem

mestu bolj kot moški podvržene multipli diskriminaciji, saj je spol kategorija, ki jo je mogoče

aplicirati na vse ostale osebne okoliščine141.

S kompleksno zadevo, vezano sočasno na starost in spol, se je ukvarjalo tudi slovensko Ustavno

sodišče, ko je z odločbo št. U-l-298/96, z dne 11. 11. 1999, OdlUS VIII, 246142 »odločilo, da 39.

in 40. člen Zakona o invalidskem in pokojninskem zavarovanju (Uradni list RS, št. 12/92 in

nasl.), ki sta določala bolj ugodne pogoje za pridobitev pravice do starostne oziroma predčasne

pokojnine za ženske, nista v neskladju z Ustavo.«143 US se je postavilo na stališče, da je

bistvena dejanska enakost med spoloma, ki zahteva sprejem ukrepov, ki bodo, zagotovili enake

možnosti za uveljavitev pravic ne glede na spol. Tako je sklenilo, da trditev, ki je predmet

spora, ne pomeni diskriminacije moških in pritrdilo zakonodajalcu, ki je uvedel ukrep pozitivne

diskriminacije v prid ženskam.

139 Prim: T. Blatnik, D. Brečko, P. Hartman, M. Lončar, T. Salecl, S. Šmuc, D. Tavčar, Vključi.Vse – smernice za spodbujanje enakosti, Združenje manager, Sekcija managerk, Ljubljana, marec 2012, str. 8 in 10. 140 133. člen ZDR. 141 Prim: T. Greif, n.d., str. 62-65. 142 Zatrjevano neustavno razlikovanje se je v tem primeru nanašalo na različne določene pogoje za upokojitev za moške in ženske. 143 L. Zore, Prepoved diskriminacije v slovenski ustavnosodni presoji, Delavci in delodajalci, posebna izdaja, Inštitut za delo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2007, str. 103-104.

64

Na koncu opisa diskriminacije na podlagi spola lahko sklenem, da se diskriminacija ne ustavi

pred nobenim od spolov, ji je pa ženski spol bistveno bolj podvržen. Praksa kaže, da so moški

najranljivejši na področju uživanja očetovskih in družinskih pravic, še posebej pri uživanju pravic

naravnih očetov. Največkrat so diskriminirani v zvezi s pravico do družinskega življenja zaradi

neomogočanja ali preprečevanja stikov z lastnimi otroki in v smislu odrekanja pravice do

sodelovanja pri odločanju v zvezi z lastnimi otroki, saj v praksi pogosto prihaja do kršitev te

pravice in tudi do neenake oziroma slabše obravnave naravnih očetov, v primerjavi z

razvezanimi očeti. Naj v ilustracijo diskriminacije moških, na podlagi spola, navedem primere, ki

niso klasični in se ne nanašajo na zgoraj omenjeno področje.

Da ima diskriminacija na podlagi spola, usmerjena proti ženskam, direktne negativne posledice

tudi za moške ter še vedno stereotipno dojemanje, da je glavni hranilec družine moški, je

razvidno iz primera Willis proti Združenemu kraljestvu (2002), kjer je ESČP ugotovilo kršitev

prvega člena Protokola št. 1 v povezavi 14. členom EKČP, ko so bili vdovcu prejemki, ki bi jih

vdova sicer prejemala, zavrnjeni, čeprav je bila njegova pokojna žena večji del njunega

zakonskega življenja glavni hranilec skupnosti in je kot uslužbenka, dokler zaradi bolezni ni več

mogla opravljati svojega dela, redno plačevala vse prispevke za socialno varstvo144.

3.4.3. Starost

Starost predstavlja količino let, ki jih šteje človek, oziroma generacijo, ki ji le-ta pripada.

Delovno sposobno življenjsko obdobje sega od 15 do 65 let in pomeni starostni kontingent iz

katerega se črpajo delovno aktivni ljudje. Starejši delavci so delavci stari od 55 do 65 let,

starost, ki je po slovenskih predpisih pogoj za pridobitev pokojnine za najnižjo pokojninsko

dobo, pa znaša 65 let. Posledice staranja prebivalstva kažejo evropske projekcije, ki

predvidevajo, da se bo do leta 2020 zmanjšalo število delovno sposobnega prebivalstva, za 9 %

pa se bo povečal delež neaktivnega starejšega prebivalstva. Ker delovno aktivno prebivalstvo

postaja vse starejše, se pojavlja problem, da ravno starejši delavci predstavljajo skupino, ki

najtežje najde zaposlitev in jo po pridobitvi tudi najtežje obdrži. Delodajalci so starejši delovni

sili namreč izredno nenaklonjeni. Med njimi in širše v družbi je prisoten močan negativni

stereotip o starejših delavcih, ki so manj izobraženi, pogosteje bolni in se bistveno slabše

prilagajajo spremembam. Nenaklonjenost delodajalcev do te kategorije delavcev je jasno vidna

tudi iz zahtevanih pogojev za zasedbo prostih delovnih mest, kjer je zelo pogosta neposredna

diskriminacija na podlagi starosti.

144 Prim: D. Gomien, n. d., str. 122.

65

Nezaželenost starejše delovne sile je razvidna tudi iz raziskav trga delovne sile v Novi Zelandiji,

kjer so delodajalci zmotno prepričani, da se starejših delavcev ne splača zaposliti, ker tako ali

tako ne bodo upravičili stroškov usposabljanja, vloženih vanje. Zmotno zato, ker bodo starejši

delavci ne glede na to, da imajo malo delovne dobe pred sabo, zaradi svoje lojalnosti in težje

zaposljivosti bolj verjetno ostali pri delodajalcu dlje časa kot mladi, ki so nagnjeni k hitrejši

menjavi služb. Tudi zato, ker se starejši delavci zavedajo, da se bodo lažje izognili diskriminaciji,

če so že zaposleni, saj jih zakonodaja ščiti bolj kot pri iskanju zaposlitve, kjer je diskriminacija

najpogostejša in najtežje dokazljiva.145

Različne človekove telesne in duševne zmožnosti v različnih starostnih obdobjih narekujejo

vzpostavitev različnih delovnih razmer, torej potrebujejo prilagoditev. Nihče od vpletenih

akterjev146 pa se zaenkrat še ne zaveda dovolj, kako nujna je skrb za starajočo se delovno silo.

S prezgodnjim upokojevanjem so namreč povezane skoraj nepremostljive težave: v procesu

dela izguba znanj in veščin, pojavljajo se psihosocialne težave zaradi izključitve še aktivnega

dela prebivalstva, prisotne so nepredvidljive nihajoče obremenitve izdatkov za socialne in

pokojninske transferje ipd. Tako počasi in vztrajno nastaja skupina ljudi, ki so neizkoriščeni in

prezgodaj izrinjeni na rob družbenega življenja ter zato ranljivejši in prikrajšani, praksa pa kaže,

da brez starejše delovne sile v prihodnosti sploh ne bo mogoče uspešno izvajati delovnega

procesa147.

Naj opišem nekaj primerov neenake obravnave na podlagi starosti, kjer nekatera ravnanja

pomenijo diskriminacijo, drugje pa je razlikovanje zaradi posebnosti in potreb dela dopustno.

Sodišče EU, ki s svojimi rešitvami oblikuje za vse zavezujočo pravno prakso in usmerja ravnanje

sodišč, tudi našega Ustavnega sodišča, je ključen dejavnik spreminjanja odnosa in praks

nediskriminacijskega odnosa do starejših.

V primeru kandidata za poklicnega gasilca je v sodbi C-229/08, Wolf, 148 odločilo sledeče: C.

Wolf se prijavil za zaposlitev v poklicno gasilsko enoto v Frankfurtu na Maini in bil obveščen, da

ga ne morejo zaposliti, ker presega starostno mejo 30 let. Wolf se pritožil in zahteval

odškodnino. Zahteva je bila zavrnjena, zato je sprožil postopek pri upravnem sodišču, ki je na

Sodišče EU naslovilo deset vprašanj za predhodno odločanje, s katerimi je želelo pridobiti

pojasnilo ali Direktiva 2000/78/ES nasprotuje nacionalni ureditvi, ki kot zgornjo starostno mejo 145 Prim: M. Harcourt, A. Wilkinson, G. Wood, The effects of Anti-age Discrimination Legislation: A comparative Analysis, v The international Journal of Comparative law and Industrial Relations, let. 26, Kluwer Law International, The Nethherlands 2010, str. 456. 146 Delodajalci, sindikati, starejši delavci in nevladne organizacije. 147 Prim: T. Greif, n. d., str. 32-41. 148 Wolf (C-229/08) – razlaga Direktive 2000/78/ES v zvezi s diskriminacijo glede na starost na podlagi vprašanja za predhodno odločanje v okviru 267. čl. PDEU Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Nemčija).

66

za zaposlitev v operativni poklicni gasilski enoti določa 30 let. Sodišče EU je ugotovilo, da

Direktiva 2000/78/ES ne nasprotuje nacionalni ureditvi, v obrazložitvi pa poudarilo, da

zagotovitev operativne usposobljenosti in dobrega delovanja poklicnih gasilcev pomeni legitimen

cilj v smislu 1. odstavka 4. člena Direktive 2000/78/ES in se zelo velike fizične sposobnosti lahko

štejejo za bistveno in odločilno zahtevo za opravljanje poklica gasilca. Obenem je izpostavilo, da

je potreba po popolni fizični pripravljenosti za opravljanje poklica gasilca v operativni poklicni

gasilski enoti povezana s starostjo članov te službe in navedlo, da je ta nacionalna ureditev

sorazmerna. Odločilo je, da postavljena starostna meja ne predstavlja diskriminatornega pogoja

za zaposlitev149.

Na drugačen način je v primeru Mangold150 odločilo, da nemški predpis, ki z delavci, starejšimi

od 52 let, dopušča »verižno sklepanje« pogodb za določen čas, nasprotuje splošnemu načelu

enake obravnave ne glede na starost, konkretiziranemu151 v 6. členu direktive 2000/78/ES.

Domačemu sodišču je s tem prepovedalo uporabo določb nacionalnega prava, ker so v

nasprotju s splošnim načelom enakega obravnavanja152. Ta sodba pomeni prelomnico, saj je z

dopustitvijo neposredne uporabe direktive (v praksi je direktivam priznavala le vertikalni učinek)

Sodišče EU utemeljilo neposredni, horizontalni učinek tistih direktiv, ki dovolj natančno

konkretizirajo enega od splošnih načel prava EU, tudi v razmerju med posamezniki153. To

stališče je potrdilo še s sodbo v zadevi Kucukdeveci154, kjer je prišlo so diskriminacije zaradi

mladosti.

Slovensko Ustavno sodišče je v odločbi št. U-l-120/04 z dne 1. 7. 2004 glede zakonske ureditve,

ki za ad hoc sodnika za varstvo OP v skupnem nadzornem telesu določa minimalni starost 40

let, ugotovilo, da ni v neskladju z Ustavo. Po njegovi presoji je imel zakonodajalec razumne

razloge za določitev takega pogoja. Razumne v smislu dejstva, da je eden od pogojev za

opravljanje te funkcije tudi zahteva po posedovanju življenjskih izkušenj. Odločitev

zakonodajalca, da je lahko kandidat za takšno funkcijo samo oseba določene starosti, zato ni

149 Prim: V. Trstenjak, Novejša sodna praksa sodišča EU na področju prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju v B. Kresal ur., n. d., str. 173. 150 Mangold proti Hein (C-144/04) z dne 22. novembra 2005. 151 Sodišče EU se je kasneje (v zadevi Kucukdeveci) postavilo na stališče, da je načelo enakega obravnavanja splošno načelo ES in ga kot takega direktiva ne »določa«, pač pa le »konkretizira«. 152 Prim: Š. Mežnar, n. d., str. 448. 153 Prim: M. Smrkolj, Med temeljnimi pravicami in evropsko zakonodajo, Pravna praksa, št. 10/2010, Ljubljana 2010, str. 25; M. Avbelj, Temeljna načela prava EU padajo na glavo, Pravna praksa, št. 6-7/2010, Ljubljana 2010, str. 34-35. 154 Delodajalec je odpovedni rok izračunal na podlagi treh let delovne dobe, čeprav je bila tožnica pri njem zaposlena devet let. Nemški predpis je določal, da se za določitev odpovednega roka delovna doba delavca, pridobljena pred dopolnjenim 25. letom starosti, ne upošteva (Kucukdeveci (C-555/07) z dne 19. januar 2010).

67

nerazumna in ni diskriminatorna, saj prestavlja ta omejitev pogoj za ustrezno opravljanje

sodniške službe155.

3.4.4. Mladost

Primerjava pojavnosti diskriminacije na podlagi starosti pokaže, da so tako mladi kot tudi

starejši podvrženi neposredni in posredni diskriminaciji ter nadlegovanju. Zanimivo je, da so

njene pojavne oblike, z izjemo onemogočanja napredovanja in nezaposlitve zaradi premalo

delovnih izkušenj, ki veljata za mlade, ter prisilnega upokojevanja, ki velja za starejše, za obe

kategoriji enake. Pri stereotipnem dojemanju nastaja paradoks, da mladim manjkajo izkušnje in

so zato težje zaposlitvi, starejši, ki jih imajo dovolj, pa so prav zaradi tega tudi težje zaposljivi.

Zgornjo trditev lahko osvetlim s primerom, ki ga je obravnavalo britansko delovno sodišče (The

Employment Tribunal) v zadevi Wilkinson proti Springwell Engineering Ltd., kjer so Leanne

Wilkinikson, ki je z osemnajstimi leti kot administratorka začela delati v navedenem podjetju, v

času opravljanja poskusnega dela odpustili brez vnaprejšnjega obvestila, in sicer z zahtevo, naj

takoj zapusti delovno mesto. Trdila je, da ji je delodajalec povedal, da za to delo potrebujejo

starejšega in bolj izkušenega delavca. Uradna obrazložitev Springwell Engineering Ltd. je bila,

da je bila odpuščena zaradi nesposobnosti. Delovno sodišče je odločilo v prid ge. Wilkinson, ker

se je družba sklicevala zgolj na stereotipno dojemanje sposobnosti mladih in trdila, da je bil

razlog za odpust njena nesposobnost. Delodajalec ji je moral plačati odškodnino v višini

16.081,12 funtov, od katerih je bilo 5000 namenjenih zadoščenju za prestane duševne bolečine.

Poleg tega ji je moral napisati priporočilno pismo za naslednje delodajalce, v katerem je

nedvoumno navedel, da je bil razlog za njen odpust zahteva po višji starosti za konkretno

delovno mesto in ne posledica njene nesposobnosti156.

Neposredna diskriminacija, ki praviloma večkrat prizadene mlade, je nižje plačilo za opravljanje

enakega ali podobnega dela. Cenejši strošek delovne sile je prednost, ki omogoča mladim

dostop do zaposlitve, in obenem razlog za posledično diskriminiranje starejših, dražjih delavcev.

Prikrita diskriminacija, usmerjena proti mladim, največkrat nastopa v obliki razpisnih pogojev, ki

zahtevajo delovne izkušnje, ki jih mladi predhodno nimajo možnosti nikjer pridobiti, ter internih

statutarnih pravil oziroma določil o sistemu napredovanja, ki naj bi mlade motivirala za vzdržen

razvoj kariere, so pa pogosto oblikovana na način, da jih postavljajo v neenak položaj v

primerjavi z drugimi starostnimi kategorijami. Obstaja tudi splošno stereotipno prepričanje, da

so mladi manj lojalni, manj zanesljivi in manj odgovorni, da jim družabno življenje pomeni več 155 Prim: L. Zore, n. d., str. 106-107. 156 Prim: M. Sargeant, Young workers and age discrimination, v The international Journal of Comparative law and Industrial Relations, let. 26, Kluwer Law International, The Nethherlands 2010, str. 475.

68

kot služba ter da bodo večkrat izostali z dela. Pri pričakovanih izostankih gre velikokrat za

diskriminacijo, povezano z njihovim družinskim oziroma starševskim statusom, zlasti z

materinstvom in načrtovanjem družine ter z zakonskim stanom. Govorimo o večplastni

diskriminaciji, saj ta poteka hkrati na podlagi spola, starosti in družinskega statusa. Iz izsledkov

različnih domačih in tujih raziskav izhaja, da očetje kot razlog za nekoriščenje očetovskega

dopusta ne navajajo zgolj finančnih razlogov, ampak pogosto tudi pritisk okolja, in sicer v smislu

nerazumevanja nadrejenih za njihov izostanek zaradi starševskih obveznosti. Težave pri iskanju

službe zaradi načrtovanega starševstva ali starševskih obveznosti so še vedno najbolj prisotne

pri mladih ženskah. Mladi tako usklajevanje poklicnega in družinskega življenja praviloma

dojemajo kot obremenjujoče, obenem pa jih nenehno skrbi, da bodo izgubili157 sedanjo

zaposlitev, kar je pri načrtovanju družine zagotovo oteževalna okoliščina. Da ta skrb ni

neupravičena, naj pojasnim z dejstvom, da postajajo zaposlitve za nedoločen čas prej pravilo

kot izjema, čeprav ZDR govori v popolnoma drugačni smeri. Negotovosti zaposlitev za določen

čas so najbolj izpostavljeni ravno mladi in prvi iskalci zaposlitve. Past za nastanek diskriminacije

se namreč skriva v dejstvu, da se lahko prenehanje delovnega razmerja enostavno prikrije s

pretvezo izteka pogodbe o zaposlitvi.

Poseben problem v EU predstavljajo tako imenovane »bele odpovedi«, pa s tem ne mislim

individualnih pogodb s klavzulo o odpovedi, ki so jih vodilni menedžerji pripravljeni podpisati, da

zasedejo zelo zaželeno delovno mesto. Gre za precej bolj perečo problematiko, ki se praviloma

nanaša predvsem na ženske in njihovo bodoče materinstvo, lahko pa tudi na bodočo bolezen,

nesrečo in »nedopustno obnašanje« delavcev obeh spolov.

Primer, v katerem lahko zasledimo pozitivno diskriminacijo na podlagi starosti oziroma mladosti,

je obravnavalo slovensko Ustavno sodišče in v svoji odločbi št. U-l-321 /02 z dne 27. 5. 2005

(OdlUS XIII, 42) zavrnilo pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti Zakona o zdravniški

službi v členu, v katerem v večjem obsegu, kot ga dopušča drugim zdravnikom, dovoljuje

nadurno delo zdravnikov sekundarijev in specializantov. Obrazložitev za izpodbijanje zakona je

bila, da bi ta določba lahko pomenila posredno diskriminacijo na podlagi starosti, ker so

specializanti in sekundariji praviloma mlajši zdravniki. Sodišče je ocenilo, da je imel

zakonodajalec za takšno razlikovanje razumne razloge, saj je mogoče na izpodbijano ureditev

gledati kot na učinkovit način usposabljanja mladih zdravnikov. Pojasnilo je, da je v smislu te

razlage izpodbijan ukrep gotovo v javnem interesu. Zakonu, ki zasleduje takšen cilj, pa ni očitati

nerazumnosti. Ustavno sodišče tako ni ugotovilo podlage za posredno diskriminacijo oziroma je

presodilo, da izpodbijana ureditev ni v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave158.

157 V Sloveniji že dlje časa obstaja trend višanja deleža brezposelnih v kategoriji do 26. leta starosti. 158 Prim: L. Zore, n. d., str. 108.

69

3.4.5. Etničnost in rasa

Etnična manjšina je skupina ljudi z enotno zgodovino, s skupnim jezikom in kulturo, ki prehajajo

iz roda v rod. Manjšine ne zaznamuje njena številčna majhnost, ampak predvsem njena

marginaliziranost, ki je vedno posledica šibkega socialno ekonomskega položaja ter

zanemarljivega vpliva in moči v družbi. Zaradi svojega obrobnega položaja je manjšina

praviloma ranljivejša ter izpostavljena večji stopnji tveganja za pojav socialne izključenosti in

revščine. Nastanek manjšin je posledica prostega pretoka kapitala in sočasne demografske

krize, ki sta pogojevala potrebo po dodatni delovni sili, ter nastajanja in prenehanja držav ter

premikanja državnih meja. Rezultat navedenega pa je izredno velik porast števila migrantov in

migrantskih delavcev.

Raso pojasnjujemo kot biološko razvrščanje ljudi na podlagi njim lastnih fizičnih značilnosti

oziroma razlik. Rasizem je hierarhično razvrščanje ras – ideologija, ki belo raso uvršča nad

ostale kot večvredno, kar je po mojem mnenju precej smešno, saj naj bi bile razlike med rasami

posledica manj kot 1 % spremenjene genske zasnove. Rasa ali etnična pripadnost sta že od

nekdaj, in tako je še danes, razlog za nestrpnost, izločevanje, diskriminacijo in povod za

nastanek konfliktov.

Najskrajnejši primer rasne diskriminacije – apartheid, je bil povod za sprejem Mednarodne

konvencije o zatiranju in kaznovanju zločina apartheida159. Že samo ime konvencije pove, da

dokument opredeljuje apartheid kot zločin, in sicer zločin proti človeštvu. V Južni Afriki je šlo

namreč za načrtno segregacijo na podlagi rase, ki jo je z namenom iztrebiti večinsko

temnopolto prebivalstvo, kruto in dosledno, izvajala gospodarsko in politično močnejša bela

manjšina.

Danes približno četrtina prebivalstva evropskih prestolnic pripada različnim migracijskim

manjšinam, zato si evropske države aktivno prizadevajo za trajno zaposljivost etničnih manjšin

in nebelih ras, saj je njihova stopnja brezposelnosti povsod praviloma višja od povprečne. Vlade

držav kot nujno za gospodarsko rast migrantsko delovno silo sicer podpirajo, obenem pa z

uvajanjem strogih ukrepov za omejevanje dotoka migrantov med staroselci sprožajo

ksenofobične odzive. Tako se rasne in etnične manjšine, ki polnijo vrzel velikega pomanjkanja

delovne sile v Evropi, namesto z dobrodošlico, ker s svojim delom omogočajo gospodarsko rast

razvitejših držav, pri vstopu na trg delovne sile srečujejo z rasizmom, ksenofobijo, zatiranjem in

drugimi oblikami diskriminacije.

159 Resolucija GS številka 3068 XXVI-II z dne, 30. 11. 1973.

70

Rasistična obravnava pri zaposlovanju se v Sloveniji160 pojavlja pri Romih, delavcih nekdanjih

jugoslovanskih republik ter delovnih migrantih iz vzhodne Evrope161. Migrantski delavci so

pogosto delavci v prekernih oblikah162 dela, ki jim ni omogočeno uveljavljanje vseh socialnih

pravic in posledično mnogokrat nimajo urejenega zdravstvenega zavarovanja, plačanega

letnega in bolniškega dopusta, nimajo pravice do nadomestila za brezposelnost, drugih socialnih

pravic ter pokojnine. Zaradi organizacije narave dela s strani delodajalca pa so velikokrat tudi

socialno izključeni. Problem je najbolj očiten pri migrantkah, ki se lahko zelo hitro izgubijo v

sferi nevidnega in neplačanega gospodinjskega dela, so brez socialnega in zdravstvenega

zavarovanja ter, kadar je manjšina dovolj velika in getoizrana, uradno sploh ne obstajajo.

Getoizacija migrantov je prisotna tudi na trgu dela, saj jih praviloma usmerjamo v delovno

neintenzivne sektorje trga dela, kjer delodajalci izkoriščajo razliko med ekonomskima

standardoma države gostiteljice in države izvora.

Dejstvo je, da je delež etničnih in rasnih manjšin v okviru brezposelnih povsod po svetu

razmeroma velik, in praksa kaže, da so migrantski delavci prvi na listi za brezposelnost, revščino

in prekerne zaposlitve. Visok delež nezaposlenih v tej skupini pa predstavlja še posebej visoko

tveganje in je nedvomno nezaželen, saj so organizacije, ki spregledajo zaposlitvene potenciale,

ki se skrivajo v raznolikosti teh skupin, prikrajšane za nadarjeno delovno silo. Na družbeni ravni

pa ima lahko brezposelnost zelo hitro za posledico marginalizacijo, izključevanje, socialno stisko

in revščino.

3.4.6. Spolna usmerjenost

»Spolne oziroma seksualne manjšine, geji, lezbijke in biseksualci, so posamezniki, ki se od

večine razlikujejo po tem, da niso heteroseksualno usmerjeni. Po novejših socioloških ocenah je

v vsaki družbi okrog 15 % homoseksualne populacije.«163

Spolna usmerjenost predstavlja vidik raznolikosti v družbi in posledično tudi v zaposlovanju, o

katerem pa se ne govori naglas. Neprepoznavanje različnih oblik homofobije ob sočasnem

molku in neaktivnosti žrtev sta razloga, da ostaja diskriminacija lezbijk in gejev zamolčana in

neopazna, zaradi česar pa njene posledice niso prav nič manj škodljive. Govorimo o obliki

diskriminacije seksualnih manjšin, ki je najbolj tabuizirana, prikrita in najtežje dokazljiva, od

drugih oblik diskriminacije pa jo loči ravno njena slabša razpoznavnost. Homofobično obnašanje

160 Iz podatkov Statističnega urada RS za zadnjih nekaj let je razvidno, da je med delovno aktivnim prebivalstvom v Sloveniji manj kot 10 % tujcev, pri čemer je delež migrantskih delavcev iz držav EU, v primerjavi z deležem tujih delavcev, ki prihajajo iz držav, ki niso članice EU, skoraj zanemarljiv. 161 Zlasti iz Bolgarije, Slovaške, Romunije in Madžarske. 162 Negotovih, nestalnih in začasnih. 163 T. Greif, n. d., str. 54.

71

je vidno v obliki predsodkov, verbalnega in fizičnega nadlegovanja ter nasilja, zasmehovanja,

zaničevanja, žaljivih komentarjev, ženskih vzdevkov za geje in moških za lezbijke, razkritja

homoseksualne identitete nekoga proti njegovi volji ipd.164.

Zaradi prisilnega zatajevanja svoje spolne usmerjenosti so geji in lezbijke ujeti v sindrom

»vrtljivih vrat«, saj so zaradi svojega razkritja praviloma tarče dodatnega posmeha in

neodobravanja. Zato o svoji spolni usmerjenosti ne želijo javno spregovoriti, kar posledično

pomeni, da se niti ne morejo pritožiti, saj bi se s tem nehote razkrili. Vprašanje pa je, če glede

na splošno nerazumevanje družbe za kakršnekoli odklone od klasičnih ravnanj sploh lahko

zaupajo v sistem in verjamejo, da bo njihova pritožba vzeta resno.

Eden odmevnejših primerov, ki jih je obravnavalo ESČP v zvezi z diskriminacijo na podlagi

spolne usmerjenosti, ki jo EKČP razume kot diskriminacijo zaradi »drugega statusa«, se nanaša

na kršitev pravice do zasebnega življenja iz 8. člena EKČP, v povezavi s 14. členom, in sicer

glede starosti, pri kateri je dovoljena istospolna zakonska skupnost med odraslimi in

mladostniki, ki je različna od heteroseksualnih ali lezbičnih odnosov. Sodišče je kršitev ugotovilo,

saj ni bil izpolnjen pogoj obstoja posebno resnih razlogov za razlikovanje165.

Prav tako je kršitev istih členov ugotovilo tudi v zadevi Salguerio da Silva Mouta proti

Portugalski (1999), ko so bile ob ločitvi starševske pravice dodeljene očetu, pozneje pa so mu

bile odvzete in dodeljene materi. Razlog za odvzem je bilo dejstvo, da je pritožnik istospolno

usmerjen in živi v skupnosti z drugim moškim. S tem je ESČP v evropsko sodno prakso uvedlo

načelo, da imajo istospolno usmerjeni pravico do družinskega življenja, tudi z otroki, če jih

imajo. V obeh primerih je za utemeljitev razlik na podlagi spolne usmerjenosti, analogno praksi

pri utemeljevanju upravičenosti razlikovanja na podlagi spola, zahtevalo obstoj posebej resnih

razlogov166.

Vidimo, da zaradi nezrelosti družbe istospolno usmerjeni nimajo enakih možnosti pri

uveljavljanju pravice do svobode izražanja, v tem primeru izražanja svoje spolne usmerjenosti,

ki je drugačna od večinske. Ko uresničujejo to pravico in prepričanje izrazijo, pravica do

svobodnega izražanja pokaže svoj dvojni negativni učinek. Sami se izpostavijo zelo realni

možnosti, da bodo diskriminirani, obenem pa druge ljudi postavijo v položaj, ko se zaradi

splošnih predsodkov in lastnega strahu do tistih, ki so izrazili svoje prepričanje, začno obnašati

diskriminatorno. Iz tega izhaja, da lahko tudi uveljavljanje temeljne človekove pravice do

svobodnega izražanja sproži diskriminacijo.

164 Prim: T. Greif, n. d., str. 55. 165 Prim: D. Gomien, n. d., str. 125. 166 Prim: D. Gomien, n. d., str. 125.

72

3.4.7. Vera ali prepričanje

Skozi prizmo družboslovnega proučevanja predstavlja religija način odzivanja na vprašanja, ki

pri ljudeh, na osebni in družbeni ravni, vzbujajo občutke strahu in nemoči zaradi človeške

minljivosti. Vsa verstva na svoj način pozivajo k spoštovanju sočloveka, k strpnosti in k mirnemu

sobivanju, kar je sicer nekoliko kontradiktorno, saj so v uveljavljanju svojega pogleda na svet

med seboj praviloma konkurenčna, nemalokrat pa tudi izključujoča.

Trdim, da lahko o današnji Evropi govorimo kot o multireligiozni skupnosti, praksa pa kaže, da

se o verski raznolikosti, tako sicer kot v zaposlovanju, ne govori prav veliko. EU je sicer z

dokumentom Promocija verskega in kulturnega dialoga, sožitja in sodelovanja167 podprla

prizadevanja za upoštevanje veroizpovedi pri zaposlovanju, prilagoditve in izpeljava tovrstnih

prizadevanj pa so v domeni nacionalnih zakonodaj.

V nadaljevanju predstavljam primer, ki ga je v zvezi z verskim prepričanjem obravnavalo ESČP.

V zadevi Thilmmenos proti Grčiji (2000) pa je kršitev 14. člena EKČP ugotovilo, ker je bil

Jehovovi priči, ki je bila predhodno obsojena zaradi kaznivega dejanja zavrnitve nošenja vojaške

uniforme iz verskih razlogov, zavrnjen sprejem v delovno razmerje. Utemeljitev zavrnitve je

slonela na dejstvu, da je bila Jehovova priča pravnomočno obsojena zaradi kaznivega dejanja.

ESČP je ugotovilo, da bi moral biti pritožnik, ker se razlog za njegovo obsodbo bistveno razlikuje

od drugih razlogov, ki so posledica storitve težjega kaznivega dejanja, obravnavan drugače.

Namen, ki ga zasleduje zakonodajalec s tem, ko predobsojenemu kandidatu ne dopusti, da bi

zasedel delovno mesto računovodje, je namreč ta, da se preprečita morebitna nadaljnja

nepoštenost ali moralna sprijenost, ki pa v pritožnikovem primeru nista predstavljali podlage za

obsodbo. Tako je sodišče sklepalo, da bi veroizpoved pritožnika lahko predstavljala povod za

prikrito diskriminacijo (ICC, 2005)168.

Danes, v času ekonomskega in političnega liberalizma ter ob prisotnosti vsaj minimalne

družbene solidarnosti, ko zatrjujemo, da smo dosegli visoko raven notranjega razvoja

»človeka«, je zaskrbljujoče, da nas verska pripadnost in osebno prepričanje še vedno zelo

razdvajata. Prisotnost različnih veroizpovedi, političnih usmerjenosti ter kultur, ki v Evropo

prihajajo zaradi večje mobilnosti delovne sile in migracij prebivalstva, ne pomeni raznolikosti, ki

družbo in posameznike bogati, ampak nasprotno, predstavlja celo najpogostejši razlog za

diskriminatorno obravnavo in izločitev.

167 Resolucija OZN, Promotion of religion and cultural understanding, harmony and cooperation, 2003 (doc. A/58/L. 52). 168 Prim: D. Gomien, n. d., str. 123.

73

4. DOSTOP DO INFORMACIJ JAVNEGA ZNAČAJA

IJZ je informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta,

zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v

sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb ali organov. Osnovni predpogoj je

materialna oblika – torej mora dokument, zadeva, dosje, register, evidenca ... že obstajati.

Izdelovanje novih dokumentov in odgovarjanje na vprašanja169 nista predmet urejanja ZDIJZ.

Če to opredelitev apliciramo na dokumentacijo170, ki nastane pri zaposlovanju javnih

uslužbencev, lahko izvedemo logičen sklep, da skoraj vsa sodi med IJZ in da je, z izjemo

varovanih osebnih podatkov, javno dostopna. To posledično pomeni, da je tudi razmerje med

delodajalcem in javnim uslužbencem javno.

Filozofija dostopa do IJZ ne pozna diskriminacije. ZDIJZ organom nalaga nearbitrarno dolžnost

obravnavanja vsake zahteve, ne glede na to, kdo je prosilec oziroma kakšna sta njegov status

ali položaj v družbi. Organi, ki so dolžni prosilcem omogočiti prost dostop do IJZ, so državni

organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava,

nosilci javnih pooblastil ter izvajalci javnih služb. Morda se zdi krog zavezancev za posredovanje

IJZ majhen, pa vendar ni, saj vanj sodijo vsa področja, kjer je posameznik v neenakopravnem

položaju, in praviloma zajema upravne in druge postopke, v katerih deluje država s pozicije

oblasti.

Gre za organe, ki imajo ali javnopravno naravo ali pa so izvajalci javnih nalog. Eni so zavezanci

zato, ker so del javnega sektorja,171 drugi pa so zasebni subjekti z javnimi pooblastili, ki pa niso

del javno pravne oblasti. Izvzeta ni ne zakonodajna ne sodna oblast in zavezanci so tudi sui

generis državni organi, kot so: Varuh človekovih pravic, Ustavno sodišče RS, IP, Računsko

sodišče, Državna revizijska komisija ter Republiška volilna komisija in drugi volilni organi.

Merilo za določitev statusa zavezanca je raba proračunskih sredstev v smislu zakona o javnih

financah, če je naročnik v smislu zakona o javnih naročilih, če imajo zaposleni pri njem status

javnih uslužbencev, če je podvržen nadzoru Računskega sodišča in če jih vežejo prepisi o plačah

169 Taka zahteva se zavrže, ker ne gre za upravno stvar in je v skladu z ZUP ni mogoče obravnavati. Odgovori na vprašanja sodijo pod režim urejanja Zakona o medijih, ki pa praviloma ni uporabljiv tudi za državljane. 170 Našteva 29. člen ZDR. 171 Poimenovanje izhaja iz terminologije upravnega prava. ZJU pravi, da so to državni organi, samoupravne lokalne skupnosti, javni skladi, javne agencije, javni zavodi in druge osebe javnega prava – vsi organi vseh vej oblasti, ki jih določata Ustava ali zakon.

74

v javnem sektorju. Vsi podatki, ki nastajajo pri teh organih so, razen tistih, ki niso IJZ in

zakonsko varovanih izjem, dostopni javnosti.

Poraba javnih sredstev se nanaša na vse informacije, ki so neposredno povezane s porabo

državnega proračuna, proračunov lokalnih skupnosti ali katerokoli porabo sredstev, ki so

pridobljena s strani javnega sektorja. Gre predvsem za informacije, ki so posledica rabe javnih

sredstev in kažejo na kvantitativni podatek o skupni porabi javnih sredstev.

4.1. Upravičenci in postopek

Upravičenci za dostop do IJZ, naš zakon jim pravi prosilci, so pravne in fizične osebe. ZDIJZ

ne določa nobene omejitve pri dostopu, zato je utemeljevanje omejevanja te pravice na podlagi

Ustave in ZDIJZ zaradi kakršnihkoli razlikovanj nemogoče in nedopustno. Prosilci so lahko tudi

mladoletne osebe in tuji državljani. Ker torej pravica dostopa ni omejena le na državljane RS in

državljane EU, govorimo o temeljni človekovi pravici in ne le o državljanski pravici. Do javnih

informacij pa lahko dostopajo tudi vse pravne osebe s sedežem v RS in tiste s sedežem v EU.

Enako velja za ponovno uporabo informacij, saj status prosilca, ki ga lahko ima vsakdo,

vključuje tudi pravico do ponovne uporabe v komercialne ali nekomercialne namene.

Prosilci imajo od organa, ki po njihovem mnenju razpolaga z informacijo, pravico zahtevati, da

jim jo posreduje, pri čemer morajo upoštevati postopek, ki ga predvideva ZDIJZ. Zahtevo za

dostop do informacije lahko prosilec poda ustno ali pisno, vendar mu ZDIJZ zagotavlja pravno

varstvo le, če zahtevo vloži pisno.

Po vložitvi ustne zahteve organ odloči, ali lahko zahtevi ugodi ali ne. Če odloči, da bo zahtevi

ugodil, prosilcu v najkrajšem možnem času omogoči, da se seznani z vsebino zahtevane

informacije tako, da jo da prosilcu na vpogled172 ali mu zagotovi njen prepis, fotokopijo ali

elektronski zapis. Kadar prosilec zahteva, da se mu da informacija na vpogled, mu mora organ

omogočiti vpogled na tak način, da ima prosilec dovolj časa, da se z vsebino zahtevane

informacije zares seznani.

Ustna zahteva je, prav tako kot neobstoj pravnega interesa za uveljavljanje pravice, redkost v

pravnem urejanju razmerij. Smisel ustne zahteve je v enostavnosti in hitrosti postopka, saj je

namenjen rutinskemu posredovanju vsakodnevnih, javno dostopnih informacij. To je tudi razlog

zaradi katerega ZDIJZ ne ureja situacije, ko se prosilcu ustna zahteva zavrne, niti ne določa

172 To je edina mogoča oblika dostopa, kadar je zahtevana informacija zavarovana skladno z zakonom, ki ureja avtorsko pravico.

75

roka, v katerem mora organ odločiti o zahtevi. Vendar iz narave stvari, ker je ustna zahteva

namenjena takojšnjemu in neformalnemu pridobivanju informacij, izhaja, da mora organ

odločiti nemudoma. Če organ prosilcu ustno zahtevo za dostop do informacije zavrne, lahko

prosilec kadarkoli vloži še pisno zahtevo za dostop do iste IJZ.

Kadar prosilec vloži zahtevo pisno, jo v papirni ali elektronski obliki naslovi na organ, za

katerega misli, da z informacijo razpolaga. Zahteva mora vsebovati ime organa, osebno ime ali

firmo prosilca, navedbo morebitnega zastopnika ali pooblaščenca, naslov prosilca ali naslov

zastopnika oziroma pooblaščenca. Dobro je, da prosilec kar se da jasno opredeli informacijo, ki

jo zahteva, določiti pa mora, na kakšen način želi biti z njo seznanjen. Zahteve ni dolžan

utemeljiti, kar pomeni, da mu ni treba izkazati pravnega ali kakršnega koli drugega interesa, niti

ni dolžan navesti ne razloga in ne namena, zaradi katerega informacijo želi.

Kadar je zahteva prosilca nepopolna, mora organ prosilca pozvati, da jo v roku dopolni. Če

prosilec tega ne stori, organ zahtevo zavrže. Prosilec lahko kljub zavržbi ponovno vloži isto, prav

tako nepopolno ali pa popolno zahtevo, ki jo je organ dolžan obravnavati, ker o upravni stvari

še ni bilo odločeno. Pri dopolnitvi zahteve je organ, če ga prosilec za to zaprosi, dolžan nuditi

ustrezno strokovno pomoč. Oblika pomoči s strani organa je predvidena tudi v primeru, ko se

prosilec zmoti in vloži zahtevo pri organu, ki te informacije nima. ZDIJZ za tak primer določa, da

mora organ, ki zahtevo prejeme in zanjo ni pristojen, nemudoma, najpozneje pa v roku treh

delovnih dni, zahtevo odstopiti organu, ki je, glede na vsebino zahteve, pristojen za njeno

reševanje, in o tem obvestiti173 prosilca.

Če organ zahtevi za dostop do IJZ ugodi, o tem napiše uradni zaznamek. Kadar pa zahtevo

delno ali v celoti zavrne, izda posebno upravno odločbo, katere nujna sestavna dela sta

obrazložitev izreka in pravni pouk. S tem je prosilcu omogočena vložitev pravnega sredstva proti

odločitvi organa. ZDIJZ kaznuje molk organa preko določbe, ki pravi, da se zahteva šteje za

zavrnjeno, če organ prosilcu ne omogoči dostopa v predvidenem roku ali če ne izda ali mu ne

vroči odločbe o zavrnitvi zahteve.

Kadar prosilec pri vpogledu ugotovi, da mu ni bila posredovana prava informacija, lahko zahteva

od organa, da mu omogoči seznanitev s tisto, ki jo zahteval. O tem mora organ odločiti,

najkasneje v roku treh dni.

173 Obveznost izhaja iz subsidiarne veljavnosti ZUP, v postopku po ZDIJZ.

76

Pritožbo je mogoče vložiti zoper sklep, s katerim je bila zahteva zavržena174, zoper odločbo, s

katero je bila zahteva delno ali v celoti zavrnjena175, v primeru molka organa176, ko prosilec

meni, da ni prejel informacije, ki jo je zahteval177, in v primeru, ko organ prosilcu ne posreduje

informacije v zahtevani obliki, pa čeprav z njo razpolaga.

Postopek z zahtevo za dostop do IJZ ali ponovno uporabo vodi178 uradna oseba, pristojna

za posredovanje IJZ (UO), ki jo določi organ, saj ZDIJZ vsem zavezancem nalaga imenovanje

ene ali več UO. Več istovrstnih organov lahko imenuje eno samo UO. V postopku lahko, če

organ UO ne imenuje, odloča predstojnik organa, ki je največkrat tudi odgovorna oseba organa

za dostop do IJZ. UO mora imeti opravljen izpit iz poznavanja splošnega upravnega postopka,

kar pa ne velja za predstojnike, ki pristojnost odločanja pridobijo po zakonu ter tudi ne za

odvetnike in pravnike z opravljenim državnim pravniškim izpitom.

Če se prosilec sklicuje na prevladujoč javni interes za razkritje ali če predstojnik ali UO oceni, da

je treba uporabiti to določbo, o zadevi na predlog predstojnika odloči ali vlada ali Vrhovno

sodišče ali svet samoupravne lokalne skupnosti ali organ sam. Enako velja za zahtevo za umik

stopnje tajnosti po ZDIJZ, ki določa, da lahko prosilec zahteva umik tajnosti, če misli, da so

podatki v nasprotju z ZTP označeni s stopnjo tajnosti. V obeh primerih je pritožba dovoljena.

Kadar se odloča o dostopu do dokumentov, ki so izvorno nastali v institucijah EU, lahko država

članica na podlagi predhodnega posveta z originatorjem, ki ima v tem primeru vlogo stranskega

udeleženca, odloči sama ali pa zahtevo odstopi v odločanje ustrezni EU instituciji, ki je

dokument izdelala.

Organ mora o zahtevi odločiti takoj, najkasneje pa v roku 20 delovnih dni, kar z dela

prostimi dnevi, ki se ne štejejo v rok, znese povprečno mesec dni. Rok za odločanje je zaradi

izjemnih okoliščin mogoče podaljšati za največ 30 delovnih dni, in sicer s sklepom, na katerega

ni pritožbe. Organ navadno potrebuje več časa za posredovanje zahtevane informacije zaradi

izvedbe delnega dostopa ali zaradi obsežnosti zahtevane dokumentacije. O podaljšanju roka za

odločanje, vključno z obrazložitvijo razloga zanj, je dolžan odločiti najkasneje v roku 15 delovnih

dni po prejemu zahteve.

174 Zaradi formalnih procesnih razlogov, kjer zavrženje nastopi večinoma že v fazi predhodnega preverjanja. 175 Zaradi vsebinske odločitve, kadar gre za katero izmed izjem po ZDIJZ ali kadar ne gre za IJZ. 176 Kadar ni odločeno v predpisanem roku 20-tih delovnih dni oziroma v skupno 50-tih delovnih dneh, če je rok zaradi obsežnosti zahteve ali zaradi izvedbe delnega dostopa podaljšan. 177 Organ pa je na njegovo zahtevo po posredovanju ustrezne informacije izdal zavrnilno odločbo ali je nastopil molk organa. 178 Pooblastilo za odločanje pridobi UO z imenovanjem - ex lege.

77

Postopek odločanja se podaljša tudi tedaj, ko se izvaja test javnega interesa in mora zavezani

organ predložiti predlog odločitve pristojnemu organu v roku 15 delovnih dni od prejema

zahteve, pristojni organ pa mora o zahtevi odločiti v nadaljnjih 15 delovnih dneh od prejema

predloga odločitve.

4.2. Izjeme pri dostopu do informacij javnega značaja

ZDIJZ je sledil razvoju prava dostopa do IJZ, kjer velja, da praviloma vse informacije veljajo za

javno dostopne in da je treba presojati možnost dostopa za vsak dokument ali informacijo

posebej. V 10 členu ZDIJZ našteva, katere kategorije informacij mora organ posredovati v

svetovni splet.

Vedno so javni vsi podatki, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev179 ali na opravljanje javne

funkcije ali na delovno razmerje javnega uslužbenca. Prav tako mora biti brez kakršnihkoli izjem

omogočen dostop do informacij glede emisij v okolje, odpadkov, nevarnih snovi ter drugih

podatkov, za katere tako določa zakon, ki ureja varstvo okolja.

Kljub uzakonjenemu načelu prostega dostopa do IJZ pa niso prosto dostopne informacije, ki

glede na svojo vsebino sploh niso IJZ, tiste, ki sicer po vsebini predstavljajo IJZ, vendar so

zaradi drugih razlogov iz režima vnaprej izvzete, in tiste, ki predstavljajo izjeme od prostega

dostopa po prvem odstavku 6. čl. ZDIJZ. Z izjemami se ščiti širši javni interes, ki je praviloma

večji od interesa posameznika in močnejši od njegove pravice vedeti. Država je dolžna

zagotoviti določene skupne dobrine in zaradi tega je javni interes praviloma povzdignjen nad

posameznikovega. Lahko bi rekli, da je interes več ljudi višji oziroma prevladujoči interes in se

zato dostop vedno omogoča v sorazmerju s ciljem. ZDIJZ tako v okviru enajstih izjem prvega

odstavka 6. člena izčrpno navaja razloge, zaradi katerih se zahteva za dostop lahko zavrne.

V pravu dostopa do IJZ poznamo relativne in absolutne izjeme; izjeme, pri katerih se dostop v

primeru prevladujočega interesa javnosti vseeno lahko dovoli in je uzakonjena izjema od

dostopa negirana, ter izjeme, ki vedno ohranijo status izjem. Relativne so tiste, pri katerih je

uporaba testa prevladujočega interesa javnosti mogoča, absolutne pa tiste, pri katerih tehtanje

sploh ni dopustno. ZDIJZ pozna pet absolutnih izjem: dokumenti, ki v skladu z ZTP nosijo

najvišji stopnji tajnosti, STROGO TAJNO in TAJNO; davčne tajnosti fizičnih oseb; podatki, ki jih

zbira Urad za statistiko za potrebe statističnih analiz; podatki, ki vsebujejo ali so pripravljeni na

podlagi tajnih podatkov tuje države ali mednarodne organizacije, s katero ima RS sklenjeno

mednarodno pogodbo v zvezi z izmenjavo ali posredovanjem tajnih podatkov, in podatki, ki

179 Razen izjem, ki jih določa zakon.

78

vsebujejo ali so pripravljeni na podlagi davčnih podatkov, ki jih organom v RS posreduje organ

tuje države.

Govorimo o zelo liberalni ureditvi, uvedeni z ZDIJZ, saj je organ kljub obstoju v zakonu

navedenih izjem od prostega dostopa dolžan dopustiti dostop do informacije, če je prevladujoč

javni interes glede razkritja zahtevane informacije močnejši od javnega interesa ali interesa

drugih oseb za omejitev dostopa do varovane informacije. Ali gre v konkretnem primeru res za

prevlado prevladujočega javnega interesa nad omejitvami, se ugotavlja z izvedbo testa javnega

interesa, ki relativizira zakonske izjeme od prostega dostopa s tem, ko »dovoli«, da pravica

vedeti prevlada nad drugo pravico ali izjemo, tudi če je jasno, da bo z razkritjem varovani

pravici povzročena škoda. Uporabljamo ga pri trku dveh človekovih pravic, pravice vedeti in

pravice do zasebnosti, ter pri trku drugih ustavno ali drugače varovanih pravic. Ta institut

povečuje dostopnost do IJZ, s čimer zagotavlja bistveno večjo odprtost javnega sektorja.

Za moje proučevanje je zelo pomembno, da tudi osebni podatki niso180 določeni kot absolutna

izjema in je v povezavi z njimi dopustno izvajati test prevladujočega interesa javnosti. Pirc

Musar ugotavlja, da je ta določba absolutne narave, zato ne predvideva izvedbe škodnega

testa, temveč določa prost dostop do informacij glede porabnikov javnih sredstev, razen v

primerih izrecno določenih izjem181. Gre za institut182, ki odpira tudi varstvo zasebnosti na račun

»višjega interesa« in predstavlja zakonsko opredeljen preskok varstva osebnih podatkov.

V skladu z 21. členom ZDIJZ lahko test prevladujočega interesa javnosti izvajajo pristojni organi

(glej stran 10), IP kot pritožbeni organ in sodišča v upravnih sporih. Pri samem izvajanju pa je v

veliko pomoč tridelni test kot podvrsta testa sorazmernosti183. Njegova tridelnost je v treh

zaporedno si sledečih predpostavkah: opredelitev zakonito določenega cilja, test resne

nevarnosti in opredelitev interesa javnosti184.

Indikatorji, ki govorijo v prid razkritju, so: razkritje koristi pri razumevanju tematike, ki je

trenutno v javni razpravi; tema je sprožila javno ali parlamentarno razpravo; ustrezna javna

razprava brez široke dostopnosti relevantnih informacij ni mogoča; tema zadeva veliko število

fizičnih in pravnih oseb; tema zadeva javno varnost in javno zdravje; razkritje pripomore k

odgovornosti in transparentnosti odločanja in alfa in omega v sistemu dostopa do IJZ - tema se 180 Med »nedotakljivimi« iz 1. in 5. do 8. točke ni osebnih podatkov, kar uvršča RS v krog držav z najbolj moderno ureditvijo dostopa do IJZ. 181 Prim: N. Pirc Musar, n.d., str. 17-18 182 Tudi ta institut, enako kot test interesa javnosti, pomeni izjemo nad izjemami, določenimi v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ. 183 Test sorazmernosti izhaja iz ustavnega načela sorazmernosti in pravi, da so dopustne le tiste omejitve človekovih in drugih ustavno varovanih pravic, ki so nujne za varstvo javnega interesa in pravic drugih. 184 Prim: N. Pirc Musar, n. d. , str. 90.

79

navezuje na pridobivanje ali porabo javnih sredstev185. Vidimo, da gre za zelo močno orodje

javnosti za pridobitev želene informacije, ki se ga je treba zelo restriktivno posluževati. Britanski

IP glede uporabe in izvajanja tega testa pravi, da se pri tovrstnem tehtanju ne odkriva tisto, kar

je interesantno za javnost, temveč tisto, kar je v interesu javnosti186.

Zakonodajalec je prvo izjemo predvidel, kadar gre za podatek, ki je na podlagi zakona, ki ureja

tajne podatke, opredeljen kot tajen. Določitev podatkov za tajne187 pomeni, da so podrejeni

posebnemu režimu varovanja, s katerim se odtegnejo nepooblaščenim osebam in javnosti v

celoti. Takšna izjema je odraz potrebe po varstvu vitalnih interesov države oziroma družbe kot

celote in obenem predstavlja najbolj občutljivo izjemo od javnosti dela oblastnih organov.

Varovanje poslovne skrivnosti, kot razlog za izvzem od vpogleda javnosti, je zajeto v okviru

druge izjeme. S takšno ureditvijo je od načela prostega dostopa uvedena izjema, ki kot zakonit

priznava upravičen interes ponudnika, da so določene informacije po izrecni volji podjetja ali

glede na njihovo objektivno zaupno naravo dostopne le omejenemu krogu in se varuje njegova

poslovna skrivnost, ki mu zagotavlja konkurenčnost in obstoj na trgu. Za opredelitev poslovne

skrivnosti je odločilen 3. odstavek 39. člena Zakon o gospodarskih družbah188(ZGD), ki izrecno

določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po kateremkoli zakonu že

javni. Ta člen podjetjem, v smislu subjektivnega kriterija, kadar poslovno skrivnost določijo s

pisnim sklepom189, onemogoča, da bi za poslovno skrivnost določila katerikoli podatek po svoji

lastni presoji.

Dve izjemi se nanašata na varstvo zaupnosti podatkov in postopkov, in sicer varovan je

podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev zaupnosti individualnih podatkov o

poročevalskih enotah, skladno z zakonom, ki ureja dejavnost državne statistike, in podatek,

katerega razkritje bi pomenilo kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti,

skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek.

ZDIJZ omogoča izvzem dokumenta od vpogleda javnosti pri podatkih, ki so bili pridobljeni ali

sestavljeni zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim ali postopka s prekrški, katerih

razkritje bi škodovalo izvedbi tega postopka. Gre za priznavanje zakonitega interesa varovanja

teka predkazenskega in kazenskega postopka. Taka odločitev je razvidna tudi iz odločbe IP

185 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 88. 186 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 87. 187 Kadar prosilec meni, da so podatki v nasprotju z ZTP označeni s stopnjo tajnosti, lahko zahteva umik tajnosti po postopku iz 21. člena ZDIJZ. 188 Uradni list RS, št. 65/09 - uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 100/11 - Skl. US, 32/12 in 57/12. 189 S pisnim sklepom družbe zavezati naročnika, da kot poslovno skrivnost varuje podatek, ki mora biti po zakonu javen, je protizakonito, zato UO pri odločanju o zahtevi takega sklepa ni treba upoštevati.

80

številka 021-94/2008/10190, s katero je bil dostop do informacij na temo nakupa osemkolesnikov

zaradi dejstva, da v zadevi teče predkazenski postopek, zavrnjen191. Pri tehtanju javnega

interesa se je IP namreč postavil na stališče, »da interes javnosti za razkritje zahtevanih

informacij ni močnejši od interesa javnosti, da se ti podatki zavarujejo zaradi vodenja

predkazenskega postopka«, saj je pregon kaznivih dejanj po uradni dolžnosti v javnem interesu

oziroma »bi bilo tako razkritje zahtevanih informacij celo v nasprotju z interesom javnosti«.

Analogija varovanja predkazenskega postopka velja tudi za varovanje teka kazenskega

postopka.

Izjemo prestavlja tudi podatek, ki je nastal, bil sestavljen ali pridobljen zaradi upravnega

postopka ter pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka in bi njegovo

razkritje škodovalo izvedbi postopka samega. Tu je ZDIJZ v sistem dostopa do IJZ uvedel

škodni test192, kar pomeni, da mora organ prve stopnje vsakokrat skrbno pretehtati, ali bi

razkritje zahtevane informacije škodovalo izvedbi predmetnega postopka. Gre za izključitev

avtomatične zavrnitve, saj mora biti le-ta podkrepljena z navedbo dejanske škode, ki bi lahko

nastala, če bi bil podatke razkrit. Razkritje podatka, ko je postopek že končan, ne more

škodovati njegovi izvedbi, sploh če upoštevamo, da so upravni in sodni akti praviloma javni.

Tovrstno pravno prepoved objave obvestil glede zadev, ki so v obravnavi na sodišču, pozna

večina svetovnih pravnih ureditev. Tako je tudi ESČP v povezavi z 10. členom EKČP v zadevi Du

Roy in Malaurie proti Franciji (2000) odločilo, da ni prišlo do kršitve pravice do svobode

izražanja in obveščanja, ko sta bila dva novinarja obsojena zaradi objave obvestila glede vloge

za vključitev v kazenski postopek kot civilna stranka. Objavo je namreč absolutno prepovedoval

področni francoski zakon in ESČP je potrdilo sodbo domačega sodišča, ki je to ravnanje

opredelila kot sankcionirano kršitev193.

Drugače pa je odločilo, ko je javni interes za razkritje prevladal nad interesom za varovanje

podatka, in je ugotovilo kršitev 10. člena EKČP, ko je absolutna prepoved poročanja, zapisana v

190 Odločba IP številka 021-94/2008/10, URL: https://www.ip-rs.si/fileadmin/user_upload/.../021-94-2008-10.pdf. 191 V prid tej razlagi govori tudi 128. člen ZKP, ki pravi, da se sme vsakemu, ki ima upravičen interes, dovoliti prepis posameznih kazenskih spisov in da dokler postopek teče, dovoljuje pregled in prepis spisov organ, pred katerim teče postopek. 192 S škodnim testom se presoja, ali bi razkritje določenega dokumenta oziroma IJZ lahko povzročilo škodljive posledice določenemu interesu oziroma pravici. Presojamo, ali bi razkritje vsebine zahtevanega dokumenta lahko povzročilo škodljive posledice varovanemu interesu oziroma pravici. Ugotavlja se, ali v konkretnem primeru varstvo javnega interesa pretehta nad interesom prosilca. ZDIJZ pri petih izjemah zahteva, da se pred zavrnitvijo dostopa izvede škodni test. Gre za izjeme iz 6., 7., 8., 9. in 11. Točke prvega odstavka 6. člena, ki se nanašajo na varovanje teka kazenskih, upravnih, pravdnih in sodnih postopkov ter na informacije, ki še niso dokončne in ne odražajo dejanske volje organa. 193 Prim: D. Gomien, 2009, str. 90.

81

francoski zakonodaji, ovirala pravico tiska, da javnost obvešča o zadevi, ki je bila nedvomno v

javnem interesu, nanašala pa se je na domnevno goljufiva dejanja francoskih politikov v funkciji

direktorjev, ki so vodili javno stanovanjsko družbo. Merilo za presojo ESČP je bil imperativ

dostopa do IJZ – nadzor nad porabo javnih sredstev. In sicer v smislu izvajalcev domnevnega

deliktnega ravnanja, ki so bili javne osebnosti in s svojim ravnanjem niso upravičili zaupanja

javnosti, ki jih je izbrala in jih je plačevala za njihovo (ne)delo ter v smislu oškodovane

stanovanjske družbe, ki je bila v javni lasti194.

Varovani so tudi podatki iz dokumenta, ki je v postopku izdelave, in je še predmet

posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove

vsebine.

Nacionalno dediščino varuje izjema, ki ne dopušča dostopa do podatkov o naravni oziroma

kulturni vrednoti, ki v skladu z zakonom, ki ureja ohranjanje narave ali kulturne dediščine, ni

dostopen javnosti zaradi varovanja naravne oziroma kulturne vrednote. Z naravno vrednoto so

mišljeni podatki o vrednoti, ki je del okolja, okoljske informacije pa so praviloma javne.

V praksi naslednji izjemi pravimo »motnje pri delovanju organa«, varuje pa podatke iz

dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem ali dejavnostjo

organov in bi njegovo razkritje moteče vplivalo na delovanje oziroma dejavnost organa.

Zavrnitev je mogoča tudi takrat, ko dokument ne obstaja. V smislu pozitivne opredelitve IJZ,

ki poleg vsebinske sestavine zahteva še materializirano obliko in razpolaganje z informacijo,

ZDIJZ določa, da je IJZ tista, ki se nahaja v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra,

evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim

organom ali pridobil od drugih oseb. Logično je, da dokumenta, če ne obstaja, ne moremo

posredovati, vendar je srž te možnosti zavrnitve zahteve nekje drugje. Predmet dostopa do IJZ

je omogočanje vpogleda v že zbrane informacije, v eni izmed zgoraj navedenih oblik, nikakor pa

ne izdelava novih dokumentov. Dostop do tovrstnih informacij ureja Zakon o medijih195, ki se

ukvarja z odgovori na vprašanja. Velja, da kadar dokument ne obstaja, se v skladu s 4. členom

ZDIJZ zahteva za dostop do IJZ zavrne.

Glede delnega dostopa ali delne zavrnitve je v pravu IJZ sprejeto stališče, da gre pri delnem

dostopu do dokumenta le za manjši obseg dostopa in zato prevlada filozofija dostopa, ne

zavrnitve. Ker pa gre v bistvu za klasično vsebinsko ter zgolj malo manj obsežno zavrnitev

dostopa do IJZ, na podlagi zgoraj navedenih izjem, ga v svoji nalogi obravnavam skupaj z 194 Prim: D. Gomien, 2009, str. 90. 195 Uradni list RS, št. 110/2006.

82

izjemami, ki dopuščajo zavrnitev. Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa,

da kadar dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena ZDIJZ in je le-te

mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa

te informacije izloči iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta.

Organ ga je dolžan v smislu transparentnosti in odprtosti delovanja javnih organov uporabiti

vedno, razen kadar to ne bi bilo izvedljivo in bi delno razkritje ogrozilo zaupnost varovanih

informacij. Pri tem je pomembno, da prosilec dobi informacijo, ki jo je želel. Posredovanje

napačne informacije je po ZDIJZ celo pritožbeni razlog, zato mislim, da bi se moral delni dostop

izvajati le, če je smiseln.

Primer, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta, je v pritožbenem

postopku obravnaval IP v zahtevi, ko je prosilec želel dostop do poročila komisije o poteku

izbirnega postopka za zaposlitev ter do prijav in ocenjevalnih listov izbranih kandidatov. Organ

je zahtevo zavrnil v delu, ki se nanaša na razkritje domačih naslovov, EMŠO številk, telefonskih

številk in e-naslovov, imen prejšnjih delodajalcev, opisov nalog, znanj, veščin ter opisov osebnih

lastnosti kandidatov, vsebovanih v življenjepisu. Sporen je bil pojem "izbranih kandidatov", saj

za kandidate, ki so v postopku "izbrani", še ne pomeni, da se z njimi delovno razmerje tudi

sklene, ampak zgolj, da jih je komisija "izbrala" zato, da jih predlaga generalnemu direktorju

policije, šele potem pa se z nekaterimi od njih delovno razmerje dejansko sklene. Ker torej niso

vsi "izbrani kandidati" tudi javni uslužbenci, je IP naložil posredovanje dokumentacije s

prekritjem nekaterih OP. Delni dostop pa pri prijavah kandidatov s prilogami (npr: življenjepisi)

zaradi velike vsebnosti in koncentracije osebnih podatkov v teh dokumentih ni bil mogoč. Če bi

se namreč prekrili vsi varovani OP iz prijav, bi prosilec prejel le prazne liste papirja196.

4.2.1. Osebni podatek kot izjema

Za uveljavljanje pravice do enake obravnave pri delodajalcu je zelo pomembna prav možnost

prostega dostopa do OP sodelavcev, zato sem to izjemo predstavila širše in v luči razmišljanja

svoje naloge. Pri dostopu do OP srečamo povezavo ali pa trk dveh ustavnih pravic, pravice

vedeti in pravice do varstva osebnih podatkov oziroma pravice do zasebnosti.

ZDIJZ ščiti zasebnost v smislu varovanja OP197, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva OP v

skladu z ZVOP-1198. Varstvo OP je ena izmed ustavno zagotovljenih človekovih pravic in

196 Prim: Odločba IP, št. 090-38/2011/3. 197 ZDIJZ določa enajst izjem od prostega dostopa, vendar je v praksi najpogosteje uporabljena izjema prav varstvo OP. 198 Z ZVOP-1 se določajo pravice, obveznosti, načela ter ukrepi, s katerimi se preprečujejo neustavni, nezakoniti in neupravičeni posegi v zasebnost in dostojanstvo posameznika pri obdelavi OP.

83

temeljnih svoboščin, ki spada v okvir pravic s področja zasebnosti. Za odločanje o dostopu do

IJZ je pomembno ustavno določilo, da je uporaba v nasprotju z namenom njihovega zbiranja

prepovedana in da ima vsakdo pravico do sodnega varstva ob zlorabi njegovih OP. Namen, ki

ga zasleduje ZVOP-1, kot konkretizacija ustavno zagotovljene človekove pravice je pri obdelavi

posameznikovih OP preprečevati neupravičene posege v njegovo zasebnost in dostojanstvo in

prav v tej temeljni zapovedi se ZVOP-1199 stika s sistemom dostopa do IJZ.

Dokumentacija, ki jo poseduje in »proizvaja« javni sektor, vsebuje veliko količino OP. Organi so

zato navadno zavezanci za posredovanje IJZ in hkrati skrbniki oziroma upravljavci zbirk200 OP,

zaradi česar je pri določanju meje med javnim in zasebnim potrebna še posebna skrbnost201. Pri

nas velja »obdelovalni model« varstva OP, za katerega je značilno, da zgolj zakon določa pravila

za dopustno in zakonito urejanje njihove obdelave. To pomeni, da Slovenija ne pozna načelne

svobode pri obdelavi, saj je izhodišče obdelovalnega modela ideja, da je prepovedano vse,

razen tistega, kar je izrecno dovoljeno z zakonom. Vsaka obdelava OP namreč pomeni poseg v

ustavno varovano človekovo pravico, ta poseg pa je dopusten le, če je v zakonu natančno in

določno opredeljeno, kateri OP in v kakšen namen se smejo obdelovati. Seveda mora biti

namen obdelave ustavno dopusten, spoštovano pa mora biti tudi načelo sorazmernosti.

Dopustno pa je obdelovati le tiste OP, ki so nujno potrebni in primerni za uresničitev zakonsko

določenega namena202.

Opredelitev OP je po ZVOP-1 izjemno široka, saj je to katerikoli podatek, ki se nanaša na

posameznika203, ne glede na obliko, v kateri je izražen204. Gre torej za katerikoli podatek ali

informacijo o posamezniku, ki je določena ali vsaj določljiva fizična oseba. Določljivost osebe je

vezana na neposredno ali posredno identifikacijo in to predvsem s sklicevanjem na

identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, značilnih za posameznikovo fizično,

fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, če identifikacija ne povzroča

velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva velike porabe časa. Da se

zahteva za dostop na podlagi te izjeme lahko zavrne, pa morata biti sočasno izpolnjena dva

pogoja. In sicer obstoj OP in obenem nezakonitost njegovega razkritja205. Razkritje se namreč

199 ZDIJZ kot organe zavezance za posredovanje IJZ določa le javni sektor, določbe ZVOP-1 pa vežejo javni in zasebni sektor. 200 ZVOP-1 uvaja registrirane zbirke OP, za katere predpisuje poseben režim dostopa in varovanja. 201 Prim: N. Pirc Musar, n. d., stran 1 in 5. 202 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 23. 203 Posameznik mora biti določena ali določljiva fizična oseba, na katero se osebni podatek nanaša. 204 ZVOP – 1. točka, prvega odstavka 6. člena. 205 Razkritje OP javnosti bi po določbah ZVOP-1 pomenilo kršitev varstva OP, če zanj ni zakonske pravne podlage v zakonu ali pogojno v privolitvi posameznika, na katerega se OP nanaša.

84

šteje za obdelavo206 OP, zaradi česar je treba za presojo njene dopustnosti upoštevati splošna

pravila za obdelavo, opredeljena v 8., 9. in 13. členu ZVOP-1.

Obdelava osebnih podatkov je določena v 6. členu ZVOP-1. Organ lahko, kadar noben zakon ne

dovoljuje dostopa do OP, podlago za razkritje osebnega podatka najde neposredno v Ustavi, ki

določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi

ustave in da je mogoče z zakonom predpisati način uresničevanja teh pravic, če tako določa

Ustava ali če je to nujno zaradi narave posamezne pravice. Lahko izpeljemo sklep, da so

človekove pravice omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Podlago

gre torej iskati v navedenih členih v povezavi z določilom, da nobene človekove pravice, urejene

v pravnih aktih, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je Ustava ne priznava ali da jo priznava

v manjši meri. V tej ustavni določbi je skrito dovoljenje za tehtanje med dvema diametralno

nasprotujočima si pravno varovanima vrednotama oziroma med dvema objektoma ustavne

zaščite med pravico do zasebnosti po ZVOP-1 in pravico do IJZ po ZDIJZ207.

V povezavi z dostopom do OP javnih uslužbencev naj izpostavim, da naša pravna ureditev

bistveno manj varuje OP oseb, ki so del javnega sektorja, kar pomeni, da so OP, povezani z

opravljanjem javne funkcije ali z delovnim razmerjem javnega uslužbenca, prvenstveno IJZ, ne

pa varovani OP. Obseg zasebnosti oseb v javnem sektorju je skrčen tudi zaradi možnosti

tehtanja dveh pravic v okviru testa prevladujočega interesa javnosti. Obenem pa je okrnjena

tudi zasebnost vseh, o katerih organi zavezanci za IJZ iz naslova avtorskih pogodb ali drugih

obligacijsko pravnih razmerji razpolagajo z OP, saj so zaradi možnosti izvedbe tega testa lahko

prosto dostopni. To je tudi edini primer, kjer uživajo manjše varstvo OP tudi osebe, ki niso na

plačilni listi države ali lokalne skupnosti oziroma niso funkcionarji ali javni uslužbenci. Pri tej

ureditvi je torej jasno viden pomen podatkov o porabi javnih sredstev, ki zanika pomen

varovanih OP. Javna sredstva pa niso le proračunska sredstva, ampak tudi tista, ki se nanašajo

na celotno javnopravno delovanje. Porabniki javnih sredstev so tudi pravne osebe zasebnega

prava, celo fizične osebe, če so prejele pomoč iz državnega, lokalnega ali evropskega

proračuna, če izvajajo javno službo na podlagi koncesije ali če gre za zavarovalnico, banko ali

gospodarsko družbo, kjer imata država ali lokalna skupnost večinski delež. Vidimo, da je krog

zavezancev za posredovanje IJZ res širok in ima kar precej zaposlenih možnost uveljavljati

svojo pravico do enake obravnave s pomočjo ZDIJZ.

206 Obdelava OP je dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. Privolitev v javnem sektorju pa mora biti posebej določena v zakonu. 207 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 7.

85

Tej usmeritvi sledijo tudi drugi zakoni. Zakon o sistemu plač v javnem sektorju208 (ZSPJS) v

prvem odstavku 38. člena pravi, da so v javnem sektorju plače javne. Zaradi tega se morajo

javni uslužbenci odpovedati precejšnjemu delu svoje zasebnosti. Zakon določa, da so javnosti

dostopni podatki o delovnih mestih, nazivu ali funkciji, osnovnih plačah, dodatkih ter delovni

uspešnost, razen dodatka za delovno dobo. Dodatek za delovno dobo je skrit iz razloga, ker

lahko kaže na starost posameznika, ki praviloma ni pogoj za zasedbo delovnega mesta in je

zato upravičeno varovan občutljiv OP.

Javnost plač je z novim šestim odstavkom 38. člena dodatno razširila še novela ZSPJS, ki pravi,

da so po postopku, ki ga ureja ZDIJZ, dostopni tudi individualni podatki o znesku celotne bruto

plače vsakega javnega uslužbenca in funkcionarja, nezmanjšanem za morebitne odbitke zaradi

izvršbe, kreditov ali drugih obveznosti. S tem je nedvoumno določena javnost konkretne plače

posameznega javnega uslužbenca - zakon je namreč jasen in govori o individualnih podatkih.

Kadar torej odločamo od dostopu do IJZ, ki pomenijo OP javnih uslužbencev, tehtamo med

upravičenostjo pričakovanja in pričakovanjem zasebnosti. Velja izhodišče, da javni uslužbenec ni

upravičen pričakovati zasebnosti glede podatkov, ki izkazujejo, da izpolnjuje pogoje za zasedbo

delovnega mesta in glede rabe proračunskih sredstev. Stopnja njegove zasebnosti je tako

znižana zaradi javnosti njegovega osebnega imena, položaja, naziva, plače, delovne uspešnosti,

porabe na službenem mobilnem telefonu, uradnega službenega naslova in tistih delov uspešne

prijave za zaposlitev, ki izkazujejo njegove kvalifikacije, potrebne za določeno delovno mesto.

Skratka, v skladu z načelom odprtosti delovanja javnih organov, za dosego čim večje udeležbe

državljanov pri izvajanju oblasti, mora imeti močno zmanjšano pričakovanje zasebnosti209.

Uporabnost prostega dostopa do IJZ pri ugotavljanju domnevne diskriminatorne obravnave ter

morebitnih nepravilnosti pri izbirnem postopku za zasedbo delovnega mesta je razvidna iz

odločitve IP v zvezi z zahtevo po fotokopiji gradiva, ki se nanaša na delo izbirne komisije za

izbor kandidatov za vodjo veleposlaništva, ter mnenja in zapisnikov komisije in drugega gradiva,

ki se nanaša na njegovo kandidaturo na razpisano delovno mesto. V konkretnem primeru je

namreč šlo za razpis brez javnega natečaja210, zaradi česar je bila dostopnost javnosti okrnjena.

»Javni natečaj zagotavlja neizbranim kandidatom pritožbo in sodno varstvo. Ker tega postopek

premestitve v okviru organa kandidatu ne daje in predvsem zato, ker se ne opravi javni natečaj,

je interes javnosti v luči nadzorne funkcije pravice dostopa do informacij javnega značaja v tem

postopku močneje izražen, saj obstaja večja možnost, da ne pride do izbire strokovno najbolj 208 Uradni list RS, št. 56/02 in 53/05. 209 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 1. 210 Določba 63. člena ZJU omogoča neizbranemu kandidatu vpogled v prijavo izbranega kandidata in v gradiva izbirnega postopka, ki lahko s tem preveri, ali izbrani kandidat izpolnjuje natečajne pogoje. Gre za podlago uspešne pritožbe, do katere imajo pravico neizbrani kandidati v postopku javnega natečaja.

86

usposobljenega kandidata.«211 IP je izpodbijano odločbo odpravil ter odločil, da je organ dolžan

prosilcu posredovati zapisnika izbirne komisije za pripravo mnenja o izpolnjevanju pogojev

kandidatov za vodje diplomatsko konzularnega predstavništva, tako da se izbrišejo osebna

imena kandidatov in imena krajev, razen pri kandidatu, ki ga je komisija predlagala v ožji izbor,

in pri kandidatu, ki je bil na podlagi tega postopka imenovan. Ta odločitev IP je za

preprečevanje diskriminatorne obravnave in upoštevanje nujne transparentnosti izvedbe

postopkov javnih natečajev, internih natečajev in premestitev pri delodajalcih v javnem

sektorju, izredno pomembna.

Da je mogoče primerjati tudi ocenjevanje kakovosti dela s strani nadrejenega, ki je podlaga za

uspešno karierno pot javnega uslužbenca in velikokrat razlog za posredno diskriminacijo, je

razvidno iz pritožbenega postopka pri IP, v katerem je odločil, da je organ dolžan prosilcu

posredovati dokumente v zvezi z letnimi ocenami javnih uslužbencev. Ugotovil je, da so imena,

priimki in ocene zaposlenih javnih uslužbencev v zvezi z opravljanjem delovnega razmerja

javnega uslužbenca in imajo nedvomno za posledico potencialno rabo javnih sredstev, saj se o

pravici javnega uslužbenca do napredovanja odloča prav na podlagi treh letnih ocen212.

Da pa le ni vsak OP javnega uslužbenca avtomatično javen, je razvidno iz odločbe IP, ki se

nanaša na zahtevo prosilca po številkah službenih mobilnih in stacionarnih telefonov, po e-

naslovih in številkah faksov poslank in poslancev DZ RS, poslanskih skupin v DZ RS in

uslužbencev, ki delujejo v poslanskih skupinah, ter uslužbencev Državnega zbora RS. IP je

presojal, ali gre pri zahtevanih informacijah za OP, povezane z delovnim razmerjem213 javnih

uslužbencev ter z opravljanjem funkcije javnih funkcionarjev, in o tem, ali jih je dopustno

razkriti.214

»Kljub ugotovitvi, da so vsi osebni podatki, ki jih o javnih uslužbencih oz. o javnih funkcionarjih

vodi organ, osebni podatki, ki izvirajo iz delovnega razmerja, pa glede na namen ZDITZ ni

mogoče trditi, da so vsi ti osebni podatki prosto dostopni javnosti. Javni uslužbenci se s tem, ko

sklenejo pogodbo o zaposlitvi v javnem sektorju, namreč ne odpovedo v celoti zasebnosti na

delovnem mestu. Enako velja za javne funkcionarje. Napačne so pritožbene navedbe prosilca,

da morajo biti poslanci in poslanke, ker jih je izvolilo »ljudstvo«, ves čas (torej 24 ur na dan)

dosegljivi za neposredno komunikacijo z javnostjo. Tudi poslanke in poslanci imajo pravico

do zasebnosti, saj službenih obveznosti, vezanih na javno funkcijo, ne izvajajo 24 ur na

211 Odločba IP, številka: 021-32/2005/7. 212 Prim: odločba IP, št. 090-216/2011/4. 213 Nujno je razlikovanje med osebnimi podatki, povezanimi z opravljanjem javnopravnih nalog in porabo javnih sredstev, ter drugimi osebnimi podatki, ki jih organ v skladu z ZDR vodi o svojih zaposlenih delavcih. 214 Prim: Odločba IP, številka: 090-179/2010.

87

dan.«215 Tako je ugotovil, da zahtevani podatki niso neposredno povezani z delovnim

razmerjem javnih uslužbencev oziroma z opravljanjem javne funkcije.

Naj prikaz varstva, oziroma bolje okrnjenega varstva OP v javnem sektorju, ki delavcem »na

plačilni listi države« omogoča ugotavljanje neenake obravnave, sklenem z ugotovitvami iz

lastnih izkušenj, ki kažejo, da se javni uslužbenci čedalje bolj zavedajo pravice, ki jim jo daje

ZDIJZ, in kontinuirano zahtevajo vpoglede v zaposlitven dokumentacijo sodelavcev, ocene

javnih uslužbencev, podatke o izplačilu delovne uspešnosti ali nagrade za povečan obseg dela

na projektu in različne interne razpise, predvsem tiste za napotitve na usposabljanja, šolanja in

izobraževanja, ki omogočajo napredovanje.

Opazen pa je tudi trend rasti zavedanja o tem, da sta tudi kakovost njihovega dela in plačilo za

delo javna, zato so redki tisti, ki jih preseneti, da morajo (na zahtevo) svojo plačilno listo, s

prekritimi varovanimi OP seveda, pokazati javnosti216.

215 N. Pirc Musar, n. d., str. 48. 216 Vir: Uradna oseba, pristojna za posredovanje IJZ v MORS.

88

5. POMEN TRANSPARENTNOSTI DELOVANJA DELODAJALCA Za učinkovito uresničevanje načela prepovedi diskriminacije pri zaposlovanju je eden od

pomembnih vidikov preventivni vidik, ki ga prinaša nujnost transparentnosti delovanja

delodajalca. Preventivna funkcija prostega dostopa do informacij je pri zaposlovanju precej

podobna preventivnemu vplivu transparentnosti na delovanje javnih in državnih organov

oziroma identična, če govorimo o teh organih kot o delodajalcih. Praksa kaže, da nadzor

javnosti zagotavlja boljše delovanje javne uprave. Če denimo primerjamo vrstni red držav na

lestvici prisotnosti korupcije in njihovo urejenost prostega dostopa do IJZ, sta jasno vidni

korelacija in premosorazmernost – večja je transparentnost, manjša je stopnja koruptivnosti. Pri

delodajalcu bi lahko korelacijo našli v merjenju organizacijske klime in zadovoljstva zaposlenih

ter ugotovili, da bolj transparentno delodajalec deluje, manj je diskriminacije na delovnem

mestu in večja sta zadovoljstvo zaposlenih ter učinkovitost organizacije.

Zavedanje, da ima javnost možnost kadarkoli in večkrat pregledati pravilnost delovanja javne

uprave skozi vsak postopek, ki ga uprava vodi, in vsak dokument, ki ga ustvari ali pridobi,

predstavlja hudo zavezujočo obvezo, da javna uprava oziroma tisti, ki trošijo proračunska

sredstva, pri svojem delu ravnajo pravilno. Kadar ravnamo pravilno, upoštevamo etiko, predpise

in smo človeški, kar posledično pomeni, da do diskriminacije sploh ne more priti. Diskriminacija

ima preko povzročanja finančnih obremenitev zdravstvenega in pokojninskega sistema ter

visokih odškodninskih tožb zelo negativen vpliv na celotno družbeno blaginjo, zato ne

preseneča, da se je država, tudi z omogočanjem prostega dostopa do IJZ, odločila za njeno

preprečevanje. Prost dostop ima namreč za posledico tudi močan dvig zavedanja o tem, da je

diskriminatorno ravnanje v družbi nedopustno in bo sankcionirano. Gre za institut, ki omogoča

izvajanje predpisov, ki prepovedujejo diskriminacijo na delovnem mestu, jo obravnavajo kot

kaznivo ter ščitijo žrtve nasilnih dejanj. Transparentnost in nadzor namreč, poleg osveščanja,

pomenita najučinkovitejše orožje v boju proti diskriminaciji. Prost dostop v tem smislu pomeni

enega od načinov, kako breme odgovornosti za nastanek diskriminacije z zaposlenega, ki je

praviloma žrtev, prenesti na delodajalca. Za pojav diskriminacije v zaposlovanju so sicer

odgovorni oboji; delodajalci in zaposleni, vendar zadnji predvsem v linearni ravni, v smislu

(ne)korektnega obnašanja na delovnem mestu. Kadar je delodajalec država, bi moral biti v

skladu z javno etiko in integriteto, ki se pričakujeta od javnih uslužbencev, pojav diskriminacije

pri zaposlovanju in na delovnem mestu skoraj nemogoč. Govorim o običajnih, splošno sprejetih

standardih za delovanje vlade, javne uprave, agencij, organizacij in podjetij ter o kodeksih

različnih vrst javnih uslužbencev. Poklicna integriteta oziroma poštenost namreč zajema visoko

raven spoštovanja obče človeških in institucionalnih vrednot ter načel in standardov poklicne, na

primer uradniške etike. Mislim, da ob dovolj prisotni praktični etiki, kjer je integriteta vodilnih in

89

drugih javnih uslužbencev razvidna iz dejanskega in ne zgolj iz deklarativnega spoštovanja

vrednot, nadzor nad pravilnostjo delovanja javne uprave (kot delodajalca) ne bi bil potreben.

Oblika mehke »preventivne sankcije«, če je ta besedna zveza sploh mogoča, ki ga omogoča

prost dostop do IJZ, nedvomno predstavlja učinkovit vidik nadzora javnosti. Vidno ljudje

praviloma ne grešimo. In če vemo, da so lahko naša ravnanja v okviru izvajanja postopka pri

zaposlovanju v vseh njegovih fazah kadarkoli predmet presoje širše javnosti, ki jo predstavljajo

civilna družba, mediji, neizbrani kandidati ali domnevna žrtev diskriminacije ali sindikati in

organizacije v njenem imenu, smo se bolj pripravljeni držati pravil. Predpisi s področja dostopa

do IJZ, ki zagotavljajo izvajanje temeljne človekove pravice - pravice vedeti, nas namreč silijo v

to, da svojih napak, vsaj glede dela javnega sektorja ali tistih, ki jim je podeljena koncesija, ali

ki kakorkoli koristijo proračunska sredstva, ne moremo več skrivati.

Razlogi, ki se v praksi največkrat pojavijo kot pojasnilo za zavrnitev dostopa, ki pa to nikakor

niso, so predvsem:

− Osramotitev javnega funkcionarja ali uslužbenca, saj bi bile z razkritjem vidne njegove napake

pri delu. Eden izmed ciljev prostega dostopa do IJZ je prav izboljšanje dela javnega

sektorja217.

− Možnost izgube zaupanja v javno institucijo, če bi se ugotovilo, da institucija določenih

postopkov ne opravlja ali jih ne opravlja pravilno, da je koruptivna, da ne sankcionira

prekrškov ali ne preganja kaznivih dejanj ipd. Če pri tem plača ceno z izgubo ugleda, je to

resno opozorilo in dobra preventiva pred pojavom enakih ali drugih napak prihodnosti.

− Domnevno (pre)velika tehnična zahtevnost informacije, ki naj je povprečen državljan ne bi

razumel. Osnovna premisa omogočanja dostopa je pomoč prosilcu v okviru prijazne državne

uprave. Če organ meni, da je določena informacija prezahtevna, ima ob javni objavi

informacije možnost posredovati še razlago in dodatna pojasnila. Podcenjevanje

intelektualnih zmožnosti prosilcev žali njihovo človekovo dostojanstvo in je nedopustno.

− Necelovitost informacije, ki naj bi zavajala, napačno informirala javnost. Velja enaka razlaga

kot v prejšnji alineji.218

Drugi vidik pomena transparentnosti pa je v možnosti za odpravo že nastale

diskriminacije. V opredelitvi ciljev naloge sem zapisala, da je, kadar do diskriminacije pride,

217 V postopkih po ZDIJZ, kjer so bile zahtevane ocene tajnosti za tajne dokumente, ki so po ZTP vedno javne, medtem ko dokument praviloma ni, so se opisi razlogov za določitev stopnje tajnosti osnovnega dokumenta z opredelitvijo, kakšna škoda bi bila z razkritjem v tajnem dokumentu vsebovanih podatkov povzročena organu ali državi, bistveno izboljšali. ZDIJZ je tako neposredno vplival na boljše izvajanje ZTP. Vir: Uradna oseba, pristojna za posredovanje IJZ v Ministrstvu za obrambo RS (MORS). 218 Prim: N. Pirc Musar, n. d., str. 89.

90

učinkovitost delavčevega varstva pred diskriminacijo v postopkih pri delodajalcu toliko večja,

kolikor boljše možnosti ima pri uveljavljanju pravice dostopa do IJZ.

Prepoved diskriminacije in načelo enake obravnave veljata za javni in za zasebni sektor, dostop

do informacij pa je mogoč zgolj do informacij javnega sektorja. S tega vidika so delavci v javni

upravi v primerjavi z delavci pri zasebnikih v boljšem položaju, saj imajo zaradi sočasne obveze,

da se odpovedo delu svoje zasebnosti in dovolijo vpogled v svoje podatke, možnost vpogleda v

tuje podatke. Prav ta možnost pa je orodje, s katerim lahko učinkovito primerjajo svoj položaj s

položaji drugih delavcev in lažje dokazujejo obstoj diskriminatorne obravnave. Delavci javnega

sektorja so v prednosti tudi zaradi preventivnega učinka prostega dostopa do IJZ, ker se

delodajalci zavedajo, da so pod neposrednim nadzorom javnosti, česar za zasebne delodajalce

nikakor ni moč trditi in je torej tveganje za nastanek neposredne in posredne diskriminacije pri

zaposlovanju zaradi avtonomnosti zasebnega sektorja zelo veliko. Lahko bi rekli, da so delavci

zasebnega sektorja na nek način diskriminirani, saj država ni poskrbela za enake možnosti pri

uveljavljanju njihovih pravic. Je pa res, da so delavci javnega sektorja tudi na nek način

diskriminirani s tem, ko jim država kot pogoj za vstop v delovno razmerje, zapoveduje odpoved

določenemu delu njihove zasebnosti.

Naj izpostavim še dejstvo, da se načelo transparentnosti v določenem obsegu razteza tudi na

tiste, ki sodelujejo z javno upravo. Ne more namreč veljati le za delo javnih uslužbencev, ampak

povzroči javnost dela vsakogar, ki v imenu in za račun organa opravlja javnopravne naloge.

Vpliv transparentnosti je viden tudi iz obsega varovane poslovne skrivnosti podjetij, ki z javnimi

organi sodelujejo preko javnih naročil, ki je ravno tako kot zasebnost javnih uslužbencev

okrnjen na račun dokazovanja pravilne rabe proračunskih sredstev.

5.1. Pomen dostopa do informacij javnega značaja v postopkih

varstva pred diskriminacijo

Pravica vedeti je na tem področju pomembna predvsem v smislu pravice vedeti nekaj o nekom

drugem, ne o sebi. Lastni OP povezani z zaposlovanjem, ki praviloma sodijo med lastne

občutljive OP, so že po Ustavi RS vsakomur dostopni na podlagi ZVOP-1. Problem nastane,

kadar želimo povleči vzporednico med lastno situacijo in situacijo primerljivega sodelavca, da bi

odkrili ali pa dokazali morebitne nekonsistentnosti delodajalca, ki so lahko posledica

diskriminatorne obravnave. Pri javnih uslužbencih je dostop do teh informacij omogočen z

ZDIJZ in se nanaša na vse podatke, povezane z izpolnjevanjem pogojev za zasedbo delovnega

mesta, ter podatke, povezane z rabo javnih sredstev.

91

Omogočanje dostopa in odločanje po ZDIJZ ima drugačne učinke, kot jih imata zahteva za

seznanitev z lastnimi OP po 30. členu ZVOP-1 ali zahteva za vpogled in prepis sodnega ali

upravnega spisa po Zakonu o pravdnem postopku, ZUP ali Zakonu o kazenskem postopku.

Omenjeni zakoni prosilcu namreč omogočajo bistveno širši dostop, saj odpade dolžnost

prekrivanja OP. ZVOP-1 celo izrecno določa, da pravice do vpogleda v register zbirk OP in

pravice do sodnega varstva posamezniku, na katerega se podatek nanaša, ni mogoče omejiti.

Sicer pa so omejitve pravic posameznika, ki so lahko določene le z zakonom in zgolj v obsegu,

nujnem za dosego cilja, analogno razlogom za izjeme v ZDIJZ, dopustne zaradi varnosti in

obrambe države, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj, proračunskih, monetarnih in davčnih

razlogov ter varstva pravic drugih – torej zaradi širše javne koristi.

V pravu dostopa do IJZ velja, da tudi če posameznik sprašuje zase in konkludentno privoli v

razkritje svojih OP, nima drugačnega statusa od kateregakoli drugega upravičenca, zaradi česar

vpogled v lastne podatke po ZDIJZ ni smiseln. Morda se je taka praksa oblikovala tudi zato, ker

pri IJZ velja načelo: »enkrat javno - vedno javno«. Torej, če OP naredimo dostopne enkrat, so

lahko neselektivno dostopni za vselej in vsem, kar pa nikakor ni v skladu s filozofijo dostopa do

OP, ki je izrecno vezan na vsakokratno podlago (v zakonu ali v privolitvi lastnika podatka) in na

konkreten namen.

V nedavnem mnenju Državnega sveta RS k Sedemnajstemu rednemu poročilu Varuha

človekovih pravic RS za leto 2011 je nedvoumno zapisano, da »kršitve na področju delovno

pravne zakonodaje vplivajo tako na socialni položaj kot tudi na zdravje posameznikov, ki se

soočajo z ovirami, ki so velikokrat nepremostljive, ker ni interesa z njihovo urejanje.«219 Zaradi

prevelike prisotnosti in resnosti tovrstnih kršitev, ki bistveno vplivajo na kakovost življenja

človeka, ob sočasnem ne dovolj velikem interesu družbe za ukrepanje, je zelo pomembno

pravno varstvo, ki ga ima delavec na voljo, najprej pri delodajalcu, nato pa še v okviru zunanjih

institucij. Trdim, da je pomemben del varstva, ki ga zagotavlja pravo, tudi prost dostop do

informacij. Naj svojo trditev podkrepim z izsledkom primerjalne raziskave o obstoju

diskriminacije v zaposlovanju med Veliko Britanijo in njeno nekdanjo kolonijo Novo Zelandijo,

kjer so ugotovili, da je v Novi Zelandiji diskriminacija najbolj prisotna v fazi iskanja zaposlitve. V

tem delu postopka pogodba o zaposlitvi še ne obstaja, zato so delavci še posebej ranljivi.

Sindikati zaradi neobstoja pogodbe še nimajo učinkovite podlage za ukrepanje, iskalec

zaposlitve pa tudi nima dostopa do notranjih informaciji, ki bi mu pomagale pri uveljavljanju

pravic. Torej pomanjkanje relevantnih informacij predstavlja slabše izhodišče v individualnem

boju proti diskriminaciji pri zaposlovanju220.

219 Mnenje k Sedemnajstemu rednemu poročilu Varuha človekovih pravic RS za leto 2011, Državni svet RS, številka 000-04/11/epa462-VI, Ljubljana 2012, str. 1. 220 Prim: M. Harcourt, A. Wilkinson, G. Wood, n. d., str. 455.

92

5.1.1. Varstvo pravic delavcev pri delodajalcu

Ker sem se osredotočila na uporabnost prostega dostopa do IJZ pri preprečevanju

diskriminacije in neenake obravnave v zaposlovanju, ki pomenita hudo obliko kršitve

človekovega dostojanstva, za delavce v javnem sektorju, najprej prestavljam možnost varstva

pravic, kjer je delodajalec državni organ. Zagotavlja ga Uredba VČD, ki predvideva neformalni in

formalni postopek varstva pravic pri delodajalcu. Neformalni postopek sicer ni pisen, so pa pisne

listine nedvomno zelo dobra osnova za presojo o tem, ali je morda prišlo do kršitve človekovega

dostojanstva oziroma neenake obravnave. Primerjava skoraj identičnih situacij tako svetovalcu

za pomoč in informiranje kot tudi komisiji, ki jo za razjasnitev okoliščin imenuje predstojnik,

bistveno olajša delo in omogoča boljše varstvo domnevno diskriminiranega delavca. Posebno

pomembno pa je, da prost dostop domnevni žrtvi, ki se takrat počuti še posebej ranljivo,

nemočno, neuspešno in nezaželeno, omogoči, da sama učinkovito poskrbi za uveljavitev svojih

pravic.

Uredba VČD določa pomoč in informiranje o ukrepih, ki so na voljo v zvezi z varstvom pred

spolnim in drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem (neželenim ravnanjem). Neformalno

reševanje je najhitrejša in navadno tudi najučinkovitejša pot za rešitev nastale situacije. Ljudje

se včasih niti ne zavedamo, da komu povzročamo nelagodne občutke ali žalimo njegovo

dostojanstvo, zato, kadar nas kdo na to primerno opozori, praviloma nemudoma prenehamo z

neželenimi ravnanji in smo se pripravljeni tudi opravičiti. Nesporazumi in pomanjkanje

komunikacije so največkrat razlog za nastanek kratkih stikov v medčloveških odnosih. 8. člen

Uredbe VČD pravi, da naj, kadar je to mogoče, oseba z izkušnjo neželenega ravnanja poizkuša

problem rešiti neformalno, kar pomeni, da od osebe, ki je osumljena izvajanja neželenega

ravnanja, zahteva, naj s tem takoj preneha. Pri neformalnem reševanju ji lahko pomaga tudi

svetovalec. Zaradi različnih razlogov, predvsem strahu in nelagodja, ker je nasilje vedno odraz

različne razporeditve moči med osebo, ki ga izvaja, in osebo, ki ga doživlja, pa neformalno

reševanje ni vedno izvedljivo.

Formalni način reševanja problema sproži pisno »obvestilo predstojniku«221, ki ga predvideva 9.

člen Uredbe VČD, kadar neformalno reševanje ni uspešno, ni mogoče ali pa se oseba z izkušnjo

neželenega ravnanja zanj ne odloči. Izbiro, za kakšno reševanje se bo domnevna žrtev odločila,

je treba prepustiti njej, le njej so namreč znane vse okoliščine dogodka in samo ona lahko

oceni, kakšna rešitev je zanjo najprimernejša. Predstojnik se je dolžan nemudoma odzvati in v

221 Obvestilo mora vsebovati najmanj podatke o tem, kdo je oseba, osumljena izvajanja neželenega ravnanja, opis dogodkov ter kdaj in kje so se zgodili.

93

roku petnajstih222 dni sprejeti ukrepe za zagotovitev delovnega okolja, v katerem ne bo

neželenih ravnanj. Za ugotovitev okoliščin posameznega primera v zvezi z domnevnim

neželenim ravnanjem lahko imenuje tričlansko komisijo223, ki na podlagi izjav prič, razgovorov z

vpletenimi in na podlagi listinske dokumentacije224 pripravi neobvezujoče225 mnenje za

predstojnika. Pri vsem tem pa je zelo pomembno določilo, da mora biti domnevna žrtev sprotno

seznanjena z aktivnostmi, ki so posledica njenega obvestila.

Če predstojnik po pisni seznanitvi o primeru neželenega ravnanja, v ustreznem roku ne ukrepa,

ali je njegovo ukrepanje po mnenju domnevne žrtve neprimerno, ima javni uslužbenec pravico,

da v nadaljnjih 8 dneh poda pritožbo na Komisijo Vlade RS za pritožbe iz delovnega razmerja

(Komisija za pritožbe). Gre za procesno pritožbo, ki pomeni nujno predpostavko za morebitno

kasnejše uveljavljanje pravice do sodnega varstva. Le-to lahko domnevna žrtev uveljavlja v roku

30 dni od dneva vročitve sklepa Komisije za pritožbe oziroma od dneva, ko poteče rok za izdajo

sklepa, ki ga le-ta izda.

V postopkih pred Komisijo za pritožbe in v okviru sodnega varstva velja obrnjeno dokazno

breme, kjer mora delodajalec dokazati, da je storil vse potrebno, da bi zagotovil varno delovno

okolje brez prisotnosti neželenih ravnanj. Breme dokazovanja, kadar delavec v primeru spora

navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je delodajalec ravnal v nasprotju z določbami o

varovanju dostojanstva delavca pri delu, je torej na strani delodajalca. Ta bo moral za

izključitev svoje odgovornosti226 dokazati, da je sprejel vse ustrezne ukrepe za zaščito delavcev

pred neželenim ravnanjem na delovnem mestu.

5.1.2. Varstvo pravic delavcev v okviru zunanjih institucij

Država je v skladu z mednarodnimi predpisi in Ustavo za spodbujanje enakosti in varstva pred

diskriminacijo žrtvam diskriminacije dolžna zagotoviti neodvisno pomoč. Pri nas se tovrstna

pomoč zagotavlja v okviru treh institucij oziroma institutov in po sodni poti.

222 Rok je določen v tretjem odstavku 9. člena Uredbe VČD in v drugem odstavku 24. člena ZJU. 223 Člani komisije morajo uživati zaupanje zaposlenih, imeti morajo ustrezna znanja s področja neželenega ravnanja in predvsem se morajo strinjati s prevzemom te vloge. Ustrezna znanja o dinamiki nasilja in specifikah posameznega pojava so nujna, da bi preprečili uporabo neprimernih in strokovno spornih metod (npr. soočenja domnevne žrtve z domnevnim storilcem, mediacije ipd.) 224 Priporočljivo je, da domnevne žrtve vodijo dnevnik dogajanja. Zlasti pri trpinčenju namreč ne gre za enkratna dejanja, zato bo dnevnik dogajanja poleg listinske dokumentacije, ki jo je mogoče dobiti po ZDIJZ, pomemben dokaz sistematičnosti in ponavljajočih se ravnanj domnevnega storilca. 225 Mnenje komisije za predstojnika ni zavezujoče in predstavlja le neformalno obliko pomoči za lažje sprejetje ustreznih ukrepov, ki bodo zagotovili »varno« delovno okolje. 226 Tretji odstavek 45. člena ZDR.

94

Za pomoč žrtvam diskriminacije je bil z ZUNEO uveden institut zagovornika načela enakosti

(zagovornik). Zagovornik je pristojen za obravnavo kršitev prepovedi diskriminacije na podlagi

katerekoli227 izmed osebnih okoliščin, ne glede na to, na katerem področju je ta kršitev nastala.

Pobudo za neformalno in brezplačno obravnavo lahko oseba z izkušnjo neželenega ravnanja

oziroma diskriminacije poda pisno ali ustno (na zapisnik). Obravnava je neformalna in

brezplačna. Pobuda je lahko tudi anonimna, vendar mora vsebovati dovolj podatkov, da jo je

mogoče obravnavati. Vložiti jo je treba nemudoma, najkasneje pa v enem228 letu od pojava

neželenega ravnanja. Po zaključeni obravnavi zagovornik v mnenju zapiše svoje ugotovitve,

poda oceno v smislu obstoja kršitve prepovedi diskriminacije in o tem obvesti vse vpletene.

Lahko pa tudi opozori na ugotovljene nepravilnosti in priporoči, kako naj se odpravijo229. Ker je

postopek pri zagovorniku neformalen, tudi mnenje zagovornika ni pravno zavezujoče. Kadar pa

kršitelj ugotovljenih nepravilnosti ni odpravil ali zagovornika v roku ni obvestil o sprejetih

ukrepih, lahko zagovornik svoje pisno mnenje odstopi pristojni inšpekciji. Poleg obravnave

konkretnih primerov, kjer opozarja na ugotovljene nepravilnosti ter daje priporočila, kako jih

odpraviti, in zagotavljanja pomoči diskriminiranim osebam v drugih postopkih za uveljavljanje

pravic v zvezi z varstvom pred diskriminacijo delo zagovornika zajema tudi preventivno

opozarjanje na možnost pojava diskriminacije in njeno odkrivanje.

Zagovornik letno poročilo, ki zajema analizo obravnavanih primerov domnevne diskriminacije in

predloge za izboljšanje stanja, predstavi v DZ RS, s čimer je problematika diskriminacije del

politične agende. Javno poročanje prispeva k povečanju ozaveščenosti in prepoznavanju

različnih oblik diskriminacije med zaposlenimi ter v širši javnosti. Kljub zagovornikovi načelni

samostojnosti in neodvisnosti pa sta njegova dejanska neodvisnost in samostojnost omejeni, saj

je organizacijsko umeščen v vladni organ.

Nadzor nad izvajanjem protidiskriminacijskih predpisov je v pristojnosti posameznih

inšpektoratov, vendar praksa kaže, da inšpekcijski nadzor nad kršitvami prepovedi diskriminacije

zaenkrat še ni dovolj učinkovit. Še posebej ne z vidika zahteve po odvračalnih, sorazmernih in

učinkovitih sankcijah. Inšpektorji primerov diskriminacije ne obravnavajo na podlagi splošnega

pooblastila v ZUNEO, ampak le, kadar jim to izrecno nalagajo področni, denimo delovnopravni

predpisi. Praksa Inšpektorata RS za delo je sicer nekoliko boljša od ostalih, vendar tudi slednji

za kršitev prepovedi diskriminacije izreka pretežno opomine. Dodatno težavo predstavlja

razpršenost in neurejenost pristojnosti med inšpektorati, saj ni vedno mogoče ugotoviti, kateri

227 Določbe tega zakona, ki urejajo postopek obravnave primerov domnevnih kršitev prepovedi diskriminacije, se smiselno uporabljajo tudi za obravnavo primerov domnevnega neenakega obravnavanja zaradi spola po ZEMŽM. (19. a člen ZUNEO). 228 V primeru posebno resnih kršitev lahko zagovornik obravnava tudi pobudo vloženo po preteku tega roka. 229 Kršitelju lahko postavi rok, v katerem ga mora obvestiti o uvedenih ukrepih za odpravo nepravilnosti.

95

inšpektorat je v konkretnem primeru stvarno pristojen, oziroma dejstvo, da pristojnega

inšpektorata za posamezno področje sploh ni230.

V Inšpektoratu RS za javno upravo deluje Inšpekcija za sistem javnih uslužbencev, ki

nadzira pravilno izvajanje ZJU. Ta zakon v svojem 15. a členu izrecno prepoveduje

nadlegovanje in diskriminacijo na delovnem mestu.

Inšpektorat RS za delo231 bdi nad izvajanjem ZDR. V sklopu inšpekcije nadzora delovnih

razmerij deluje Služba nadzora javnega sektorja, ki opravlja inšpekcijski nadzor delovnih

razmerij v organih javnega sektorja ter pri drugih osebah javnega prava. S preverjanjem

izvajanja oziroma spoštovanja zagotavljanja načela enake obravnave pri delodajalcih, tudi v

obliki posameznih usmerjenih akcij, ki pomenijo poostren nadzor, prispeva k odpravi

diskriminacije in neenakosti na trgu dela. Ob tem je treba upoštevati, da je vloga inšpektorata

glede teh kršitev predvsem preprečevalna in osveščevalna, saj se pri inšpekcijskih nadzorih

preverja predvsem okoliščina, ali je delodajalec sprejel ustrezne ukrepe za zaščito delavcev pred

diskriminacijo ali ne. Inšpektorji redko ugotovijo kršitve, ki se nanašajo na diskriminacijo, v

smislu spolnega nadlegovanja ali trpinčenja na delovnem mestu232 (TDM). Gre namreč za

kršitve, ki jih je v okviru inšpekcijskega postopka izredno težko dokazati, saj žrtve, dokler kršitev

ni zares huda in nevzdržna, praviloma ne želijo razkriti svoje identitete.

Pobuda v zvezi s kršitvijo prepovedi diskriminacije se lahko vloži tudi pri Varuhu človekovih

pravic RS (Varuh), ki pa je glede na ustavno določene pristojnosti, žal omejen le na javni

sektor. Pristojnost, ki jo ima, je subsidiarna, glede postopkov pred sodišči pa usmerjena

predvsem na morebitno zavlačevanje in zlorabo oblasti. Sicer lahko obravnava vse kršitve

človekovih pravic in ne zgolj kršitev prepovedi diskriminacije. Varuh, z izjemo sodnih postopkov

in zasebnega sektorja, pomaga žrtvam diskriminacije in se ne ukvarja z ozaveščanjem o

škodljivosti in s seznanjanjem o pojavnosti diskriminacije, saj za to nima pravne podlage.

230 Prim: Analiza institucionalne ureditve spodbujanja enakosti in varstva pred diskriminacijo v RS, UEM s.a., Ljubljana, str. 35. 231 V zvezi z diskriminacijo, spolnim nadlegovanjem in TDM je inšpektorat v 2011 ugotovil 12 kršitev: 4 kršitve diskriminacije pri iskalcih zaposlitve (zaposlovanje samo moških ali samo žensk); 3 kršitve diskriminacije v času trajanja delovnega razmerja in 1 kršitev v zvezi z diskriminacijo v obliki objave delovnega mesta (neenaka obravnava glede na spol); 1 kršitev v obliki navodil za diskriminiranje oseb na podlagi osebne okoliščine. Kar zadeva ravnanje delodajalca pred sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi v zvezi s prepovedjo ali odlogom materinstva, v 2011 ni bilo zabeleženih primerov, prav tako ni bilo zabeleženih kršitev ZUNEO. Prim: Poročilo o izvajanju Resolucije o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških za leti 2010 in 2011, MDDSZ, Ljubljana 2012, str. 13. 232 Do prijav TDM prihaja tudi takrat, ko znaki te kršitve niso izpolnjeni. Delavci namreč zakonske opredelitve trpinčenja pogosto ne poznajo dovolj in kot trpinčenje dojemajo že odrejanje dela ali enkraten primer, kjer delodajalec, po njihovi presoji, ni ravnal ustrezno.

96

Vsi navedeni organi: zagovornik, obe inšpekciji in Varuh tako le delno zagotavljajo neodvisno

pomoč žrtvam diskriminacije in skrbijo za objavljanje poročil in priporočil mednarodnih

organizacij s tega področja.

Domnevne žrtve diskriminacije lahko zahtevajo obravnavo kršitve v sodnih in upravnih

postopkih ter pred drugimi pristojnimi organi in imajo po splošnih pravilih civilnega prava

pravico do odškodnine. Zakon v postopkih, ki jih sprožijo domnevne žrtve diskriminacije, določa

tudi obrnjeno dokazno breme. Do uporabe pravil pravdnega postopka pride takrat, ko žrtve

diskriminacije pred pristojnimi sodišči, v skladu s pravili odškodninskega prava, uveljavljajo

pravico do odškodnine. Možnost imajo uveljavljati pravico do odškodnine tako za materialno kot

tudi za nematerialno škodo. Na uporabo splošnih pravil civilnega prava napotuje tudi ZUNEO,

vendar je 22. člen tega zakona preveč splošen, da bi bilo moč nedvoumno zatrditi, da bo žrtev

diskriminacije s svojim odškodninskim zahtevkom zares uspela. Dokazovanje obstoja

diskriminacije je namreč velik izziv, še bolj pa dokazovanje obstoja posredne diskriminacije ali

nadlegovanja. Poraja se dvom v izvedljivost dokazovanja neposredne vzročne zveze med

pretrpljeno škodo in škodnim dogodkom. V slovenskem odškodninskem pravu je v 131. členu

Obligacijskega zakonika233 (OZ) sicer uveljavljen institut obrnjenega dokaznega bremena, s

čimer se krivda povzročitelja škode domneva in je le-ta dolžan dokazati, da navedena domneva

ne velja, vseeno pa bo morala žrtev diskriminacije sama dokazati vse druge elemente

odškodninske situacije. Po mojem mnenju bo to dokazovanje vse prej kot enostavno, ji bo pa

prost dostop do IJZ, že v samem začetku, torej v še neformalnih fazah boja za lastne pravice,

gotovo olajšal zbiranje listinske dokumentacije.

Naj za ilustracijo zapletenosti uveljavljanja pravice do povrnitve škode izpostavim situacijo glede

nižjega plačila žensk za istovrstno delo, kot ga opravljajo moški. Dokazovanje neenake

obravnave je skoraj nemogoče, saj so podatki o plačah, razen kadar gre za IJZ234, praviloma

osebni in nedostopni. Za rešitev problemov pri dokazovanju neenakega plačila bi torej morali

potencialno prizadetim delavcem v zasebnem sektorju s posebnim predpisom omogočiti235

dostop do relevantnih informacij, na podlagi katerih bi le-ti lahko ocenili, ali obstajajo indici za

diskriminatorno obravnavo.

233 Uradni list RS, št. 97/07 - uradno prečiščeno besedilo. 234 Glej odločbo IP št.: 090-47/2011/8. 235 Podobno B. Mazovec-Kšela: Kako olajšati položaj kandidata v primeru vložitve tožbe zaradi diskriminacije, Pravna praksa, št. 38/2009, str. 17. Avtorica predlaga dopolnitev ZDR tako, da bi smel neizbrani kandidat v določenem času od delodajalca zahtevati nekatere podatke o izbranem kandidatu, kar bi mu olajšalo (oziroma sploh omogočilo) vložitev tožbe.

97

Pomembna je tudi odgovornost236 za nepremoženjsko škodo. Naše pravo objektivne

odgovornosti delodajalca za nastanek nepremoženjske škode zaradi kršitve prepovedi

diskriminacije žal ne pozna. Bi pa jo, ker gre za kršitev tako temeljne pravice, da so ugovori v

smislu zatrjevanja pomanjkanja delodajalčeve krivde s stališča učinkovitega pravnega varstva

nedopustni, moral. Težavo vidim tudi v tem, da se po splošnih pravilih našega civilnega prava

denarna odškodnina za nepremoženjsko škodo lahko prisodi le, kadar oškodovanec dokaže, da

je zaradi ravnanja delodajalca utrpel duševne bolečine. Mislim, da je ta omejitev neprimerna in

nepotrebna, saj je logično, da se v primeru diskriminacije, ki predstavlja enega najbolj grobih

posegov v človekovo dostojanstvo, duševne bolečine avtomatično predpostavljajo oziroma

domnevajo237.

Državljanom Slovenije je za varstvo človekovih pravic oziroma v primeru izvajanja diskriminacije

nad njimi na voljo domača sodna pot pred rednimi sodišči od najnižjega, do vrhovnega ter

seveda tudi pred Ustavnim sodiščem (US), saj gre za sodno varstvo temeljnih človekovih

pravic, ki jih varuje Ustava. Za sodno presojo ustavnosti in zakonitosti pred US je sicer potrebna

vloga, posebej kvalificirane (ustavne) institucije, možnost dostopa do US pa ima tudi

posameznik238, tako do abstraktne kot do konkretne presoje, na podlagi popularne pritožbe in

na podlagi ustavne pritožbe ter drugih oblik ustavnosodnega varstva ustavnih pravic. Ustavna

pritožba je subsidiarno pravno sredstvo zoper kršitve ustavnih pravic, predvsem s posamičnimi

akti državnih organov, ki prizadetim subjektom omogoča, da njihov primer obravnava ter o

njem odloči sodišče, pooblaščeno za ustavnosodno presojo spornih aktov. Pravni interes

oziroma osebna prizadetost vlagatelja je predhodno vgrajeni element ustavne pritožbe239.

Človekove pravice se dejansko in učinkovito ločijo od "navadnih" zakonskih pravic šele takrat,

ko obstajajo posebna pravna sredstva ter sodišča, namenjena izključno240 varstvu teh pravic241.

US določbam 14. člena Ustave priznava naravo samostojnih človekovih pravic, saj se nanje

lahko uspešno sklicujejo pritožniki v postopku z ustavno pritožbo. Tako je mogoče pri US vložiti

ustavno pritožbo zaradi kršitev človekovih pravic s posamičnim aktom (s sodno odločbo), pod

pogoji, ki jih določa Zakon o ustavnem sodišču242.

236 V nemškem pravu delodajalec za povrnitev nepremoženjske škode odgovarja ne glede na svojo krivdo; zadošča, da objektivno obstaja kršitev načela prepovedi diskriminacije, za katero je odgovoren. 237 V primeru diskriminacije slepega učitelja je slovensko prvostopenjsko sodišče odločilo, da za dokaz o duševnih bolečinah zadošča tožnikova izpoved in ni zahtevalo posebnega izvedenskega mnenja, čemur je v sklepu VS RS Dsp 86/2009 pritrdilo tudi Vrhovno sodišče. 238 Individualni dostop do ustavnosodne presoje pomeni najvišjo stopnjo subjektivnega varstva temeljnih pravic v katerikoli državi, ki se deklarira kot pravna. 239 Prim: A. Mavčič, Dostop posameznika do sodne presoje ustavnosti in zakonitosti, Dignitas, št. 45-46/2010, str. 75. 240 Ustavna pritožba oziroma US in individualna pritožba oziroma ESČP. 241 Prim: A. Galič Aleš, Varstvo človekovih pravic pred rednimi sodišči, Podjetje in delo, št. 7, 2010, str. 1047. 242 Uradni list RS št. 64/07 - uradno prečiščeno besedilo.

98

Kadar posameznik meni, da je bilo v njegovo škodo kršeno načelo prepovedi diskriminacije,

mora najprej poskušati doseči odpravo kršitve oziroma njenih posledic v okviru notranjega

pravnega reda članice EU. Namen direktiv je prav v tem, da se z notranjo zakonodajo zagotovi

dovolj visoka raven varstva pred diskriminacijo.

Obstaja pa še možnost, da se pred nacionalna sodišča »prikliče« pravo EU. Posameznik lahko, v

okviru postopka predhodnega odločanja pred nacionalnim sodiščem zahteva, da sodnik pridobi

od Sodišča EU razlago direktiv. Kadar se namreč vprašanje razlage prava EU pojavi pri

kateremu koli sodišču države članice in to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti

odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo, lahko to vprašanje predloži v odločanje Sodišču

EU. Če se takšno vprašanje postavi v postopku pred sodiščem države članice, zoper odločitev

katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva (v Sloveniji Vrhovno sodišče RS), je to

sodišče dolžno predložiti zadevo Sodišču EU. Od notranjega sodišča – razen Vrhovnega sodišča

– je torej odvisno, ali bo določeno vprašanje predložilo v predhodno odločanje Sodišču EU.

Sodišče EU pa lahko zahtevo nacionalnega sodišča za predhodno odločanje, če vprašanje ni

pomembno za odločitev v konkretni zadevi, zahteva po razlagi prava EU ni povezana z

dejanskim stanjem ali je problem zgolj hipotetičen oziroma sodišče ne razpolaga z dejanskim ali

pravnim gradivom, potrebnim za predhodno odločanje zavrne243.

Ko posameznik izčrpa vsa sredstva, ki mu jih nudi notranje pravo, se lahko napoti po iskanje

pravice pred ESČP. EKČP določa, da je »zagotoviti spoštovanje obveznosti«, ki so jih sprejele

visoke pogodbenice Konvencije prednostna naloga ESČP. Pobudo za zagon mednarodnega

nadzornega mehanizma lahko dajo posamezniki ali visoke pogodbenice Konvencije, ESČP pa ne

more samoiniciativno preučiti stanja človekovih pravic v posamezni državi. ESČP ima dve vrsti

pristojnosti. Tako 47. člen določa, da lahko na zahtevo Odbora ministrov daje svetovalna

mnenja o pravnih vprašanjih v zvezi z razlago EKČP in njenih protokolov, če takšna mnenja ne

obravnavajo vprašanj, ki so povezana z vsebino ali obsegom pravic, ali drugih vprašanj, ki bi bili

že v obravnavi v zvezi s kakšnim postopkom, sproženim v skladu s EKČP. Pomembnejša pa je

njegova pristojnost glede sporov v meddržavnih zadevah in zadevah posameznikov. Z

ratifikacijo EKČP namreč vsaka država sprejme pristojnost ESČP, da meddržavne pritožbe

obravnava skladno s 33. členom, pritožbe posameznikov pa skladno s 34. členom. Lahko pa gre

tudi širše v mednarodno244 okolje245, s tem, da mora biti izpolnjen pogoj, da sočasno o tej

zadevi v mednarodnem prostoru ne teče noben postopek246.

243 Prim: B. Bunič, Postopki pred mednarodnimi pogodbenimi telesi in domačimi institucijami za varstvo pred diskriminacijo in kršitvami človekovih pravic, seminarska naloga pri predmetu MJP, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2011, str. 39-40, neobjavljeno. 244 Na podlagi fakultativnega protokola k MPDPP lahko posameznik zoper državo, za katero zatrjuje, da je kršila njegove pravice iz MPDPP, začne postopek pred Odborom ZN za človekove pravice, vendar je odboru mogoče nasloviti vlogo zgolj zoper državo, ki je ta fakultativni protokol ratificirala.

99

6. PRIMERJALNI PRIKAZ UREDITEV DOSTOPA DO IJZ V

POVEZAVI Z VARSTVOM PRED DISKRIMINACIJO

V primerjalnem delu sem se osredotočila zgolj na primerjavo sistemov dostopa do IJZ, kot

sredstva za preprečevanje diskriminacije, pri zaposlovanju in v javnem življenju nasploh. V njem

izpostavljam najzanimivejše stične točke s slovensko ureditvijo ter pomembnejše razlike.

Obstajajo različni sistemi pravne ureditve področja: centralizirani, delno centralizirani in

razpršeni. Pri nas je dostop centraliziran, za Nemčijo247 velja razpršenost248, glede na njeno

pokrajinsko avtonomnost in posledično tudi razpršena veljavnost nacionalne oziroma regionalne

zakonodaje, delno centraliziran dostop249 do IJZ pa poznajo v Kanadi250.

Praksa kaže, da so pri dostopu do IJZ, kjer gre za iskanje odgovorov na vprašanja, »skritih« v

dokumentih, pomembno naslednje: Kaj? Kdo? Kdaj? Kako? Primerjavo svetovnih ureditev

dostopa do IJZ tako obravnavam s pomočjo odgovorov na zgoraj zapisane vprašalnice.

6.1. Kaj je IJZ?

IJZ so v različnih državah sveta opredeljene zelo različno. Uredba o dostopu javnosti do

dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije določa, da se uredba uporablja za vse

dokumente, ki jih institucije pripravijo ali prejmejo in so v njihovi lasti, na vseh področjih

delovanja EU. V BIH zakon velja za informacije, ki se nahajajo v kakršnikoli obliki in so v

posesti javne oblasti, tudi v posesti pravnih oseb, ki izvajajo javne funkcije. Finska med IJZ

uvršča vse »uradne dokumente« v javni domeni, v posebnih okoliščinah pa je mogoč tudi

245 Mednarodna konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije v 14. členu uvaja postopek pred Odborom ZN za odpravo rasne diskriminacije, ki omogoča, da posameznik ali skupina oseb, ki trdijo da so žrtve rasne diskriminacije, vložijo pritožbo pri Odboru za odpravo rasne diskriminacije proti državi članici, ki krši njegove pravice, vendar le, če je le-ta podpisnica konvencije, in je izjavila, da priznava pristojnost tega odbora za sprejemanje tovrstnih pritožb. 246 Prim: B. Bunič, n. d., str. 39-40, neobjavljeno. 247 Skupna so nam načela EU, določila direktiv in uredb ter obe evropski sodišči. 248Zvezni zakon Federal Act Governing Access to Information (2006), regionalni, Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) (2006), Zakon o ponovni uporabi informacij - Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen (2006). 249 Imajo dva zakona: prvega, ki se nanaša zgolj na IJZ – Access to Information Act - AIA (1985) in drugega, ki določa tudi varovanje zasebnosti in je blizu našemu zakonu o varstvu osebnih podatkov in drugega – Freedom of Information and Protection of Privacy Act - FIPPA (1988), zadnji popravek oziroma amandma je bil sprejet 2011 v Municipal Freedom of Information - MFIPPA (1991). Dodatno pa so sprejeli še zakon o varstvu osebnih podatkov, Protection of Privacy Act in zakon o varstvu zdravstvenih osebnih podatkov; Personal Health Information Protection Act - PHIPA, oba leta 2004. 250 Skupna so nam načela in določila resolucij OZN ter splošna načela varovanja človekovih pravic in demokracije.

http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_04p03_e.htm

100

dostop do »neuradnih dokumentov« in dokumentov, ki niso251 v javni domeni. V Gruziji štejejo

v nabor vse informacije, ki jih ima, jih je prejel ali jih hrani kakršenkoli javni organ. Skoraj

enako jih opredeljuje tudi naš ZDIJZ. Na Madžarskem je IJZ definirana kot vsaka informacija,

ki je procesirana s strani vladnih oblasti, z izjemo osebnih podatkov. V Peruju so javne

informacije dokumenti, ki so bili financirani iz proračuna. V ZDA so uradni dokumenti in

posledično IJZ celo koledarji z razporeditvijo sestankov in listki s telefonskimi sporočili

uradnikov, če le-ti služijo namenu organa in niso bili ustvarjeni le za uradnikovo osebno rabo252.

IJZ v Nemčiji poimenujejo »uradna informacija«. Gre za vsak zapis, ki služi v službene

namene, ne glede na način hranjenja (papir, evidenca, dokument v e-obliki …), kar pa ne

vključuje osnutkov in opomb, ki niso del informacije253.

6.2. Kaj je dokument?

Tudi pojem dokumenta je razumljen precej različno. Belize ima denimo vse-obsežno definicijo:

»Pojem dokumenta vsebuje javne pogodbe, dovoljenja in najeme, vezane na zemljišča, vse

pisane in tiskane stvari254, vse zvočne in slikovne posnetke ne glede na reprodukcijske

možnosti, zemljevide, plane, fotografije, članke ali člankom podobne stvaritve, ki jih

obravnavamo kot članke, in vse dokumente, ki izhajajo iz prej opredeljenih oblik.«255 V Kanadi

se dostop nanaša izključno na kopije dokumentov, v pojem dokumenta pa sodijo opomniki,

pisma, poročila, filmi, fotografije, mikrofilmi, risbe, zemljevidi, diagrami, zvočni in videoposnetki,

datoteke, ki jih je mogoče prebrati strojno, in računalniške datoteke. Uredba o dostopu javnosti

do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije dokument opredeljuje kot vsebino ne

glede na to, na kakšnem mediju je zapisana, ki se nanaša na politiko, dejavnosti ali odločitve s

področja odgovornosti institucij. V Franciji je zagotovljen dostop do dokumentov uprave, ki jih

posedujejo javni organi. Dokumenti, ki so lahko v kakršnikoli obliki, pa so: akti, poročila, študije,

posnetki, magnetogrami, statistike, ukazi, navodila, ministrske okrožnice, memorandumi in

odgovori, ki vsebujejo interpretacijo veljavne zakonodaje ali opis upravnih postopkov,

priporočila, napovedi ter odločitve države, teritorialnih oblasti, javnih institucij ali javnih ali

zasebnih teles, ki opravljajo javne storitve. V Gruziji je eksplicitno določeno, da oblika, v kateri

se informacija nahaja, ni pomembna. Tudi v Izraelu uvrščajo med dokumente informacije v

kakršnikoli obliki256. V Italiji je dokument vsaka grafična, fotografska, kinematografska,

elektromagnetna ali drugačna predstavitev vsebine, vključujoč notranje akte, ki jih je izdelala

javna uprava ali so namenjeni upravni dejavnosti. Norveška uradni dokument razume kot 251 Npr: zasebni zapiski ali dokumenti o notranjih razpravah. 252 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 158-159. 253 1. odstavek, 2. člena Federal Act Governing Access to Information. 254 Kot dokument pa ni opredeljeno knjižnično gradivo, ki se hrani zaradi referenc. 255 J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 159. 256 Zapisana, posneta, film, fotografirana ali digitalna.

101

informacijo, ki je bila ustvarjena, prejeta ali poslana s strani oblasti, je posneta ter se lahko

posluša, predvaja ali prenaša257.

6.3. Kdaj mora organ odgovoriti?

V BIH in na Madžarskem morajo organi odgovoriti v 15 dneh. Na Danskem je treba

posredovati informacijo takoj, ko je to mogoče. Kadar pa postopek traja več kot deset dni, so

organi dolžni prosilca obvestiti, zakaj se je posredovanje zavleklo in kdaj lahko pričakuje

informacije. Na Portugalskem je postavljen rok največ 10 dni po prejemu zahteve.

V Estoniji morajo odgovoriti v petih delovnih dneh, kar je po mojem mnenju, kljub temu, da to

v praksi pomeni povprečno 7 dni, precej kratek rok in dvomim, da so ga sposobni vselej

upoštevati. Tudi na Islandiji258 in v Peruju je rok sedem delovnih dni, s tem, da se v Peruju v

izjemnih primerih rok za odločanje lahko podaljša za pet dni.

Še strožji režim glede hitrosti posredovanja IJZ imajo na Norveškem, kjer morajo na zahteve

odgovoriti nemudoma. Navodila pravosodnega ministrstva predvidevajo rok treh dni,

ombudsman pa je celo odločil, da naj se o večini zahtev odloči še isti dan, ali vsaj v enem do

treh delovnih dni, če izvedba ne zahteva posebnih težav. Velja še, da se lahko podatki

posredujejo tudi kasneje, če bi dokumenti, ki bi bili razkriti, sprožali neposredno zavajajoče

razumevanje informacij in bi javno razkritje lahko škodovalo očitnim javnim ali zasebnim

interesom259. Po primerjavi lahko sklenemo, da imajo pri nas organi na voljo več časa za

odločanje260, je pa pri tem treba upoštevati, da v večini organov zavezancev uradna oseba,

pristojna za IJZ, to funkcijo opravlja poleg svojega rednega dela in postopek vodi ter v njem

odloča sama.

6.4. Kdo so upravičenci oziroma prosilci?

V Južni Koreji lahko zahtevajo informacije zgolj državljani. Prosilci morajo ob zahtevi podati

svoje osebno ime, matično številko prebivalca ter opis namena, zaradi katerega zahtevajo

informacijo. Pri tem režimu dostopa, kjer so pogoji državljanstvo, posredovanje osebne matične

številke in celo obrazložitev namena za dostop do želene informacije, ne vidim skupnih točk s

filozofijo dostopa do IJZ. Prej bi lahko šlo za klasičen upravni postopek, ki veže obseg pravice

257 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 159. 258 Za zavrnilno odločbo. 259 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 370. 260 20 delovnih dni.

102

na pripadnost državi in pravni interes, izražen v obliki namena, za zaradi katerega bi prosilec

imel informacijo.

V Turčiji med upravičene prosilce sodijo državljani in doma registrirane pravne osebe. Za

nedržavljane in tuje pravne osebe pa se za posredovanje informacij, ki se nanašajo nanje ali na

njihove interese, zahteva recipročnost – torej, da imajo v državi, iz katere prihaja prosilec, turški

državljani in pravne osebe možnost dostopa do IJZ.

Države, ki dostop omogočajo tudi nedržavljanom, so poleg Slovenije še:

− Islandija, kjer so prosilci lahko posamezniki, vključno s tistimi, ki na Islandiji nimajo stalnega

prebivališča ali sedeža oziroma entitete pravne osebe.

− Izrael, ki dostop omogoča državljanom in prebivalcem Izraela. Nedržavljani in tisti, ki ne

prebivajo v Izraelu, pa lahko status upravičenca pridobijo takrat, ko bi se zahtevane

informacije nanašale na njihove pravice v Izraelu.

− Nova Zelandija, kjer so prosilci lahko državljani, prebivalci ali podjetja registrirana v Novi

Zelandiji.

− Kanada daje pravico dostopa do IJZ kanadskim državljanom, svojim stalnim prebivalcem in

podjetjem s sedežem v Kanadi.

− Norveška in Švedska omogočata anonimnost prosilca, kar posledično pomeni, da njegov

(ne)rezidentski status ne šteje. Na Norveškem lahko zahteva informacijo vsaka oseba, na

Švedskem pa vsak švedski subjekt. Analogno velja tudi za Slovenijo, ki ne pozna

rezidentstva kot pogoja za dostop, enak učinek pa ima tudi e-zahteva brez varnega e-

podpisa, saj ne zagotavlja možnosti preverjanja dejanskega pošiljatelja261. Taka ureditev je

po mojem mnenju tudi edina smiselna. Če je namreč določena IJZ javna, je javna za vse in

za vedno in jo lahko objavimo tudi na spletu, kjer ni mogoče nadzorovati, kdo bo dostopal

do nje. V dopuščanju anonimnosti in ustnih262 zahtev je vidna osnovna značilnost IJZ –

učinek javnosti erga omnes.

6.5. Kdo sodi med organe oziroma zavezance?

Bolgarija se je odločila za klasičen obseg organov ter zavezuje vse državne institucije in druge

osebe, ki se financirajo iz državnega proračuna ali pa izvajajo javne funkcije. V BIH263 sodijo

med organe vsa telesa javne oblasti in vse pravne osebe, ki izvajajo javne funkcije. Na

Islandiji so zavezani državna in mestna uprava ter zasebne osebe, ki izvajajo državna

261 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 120. 262 Telefonskih ali elektronskih zahtev brez varnega e-podpisa. 263 Zakon za dostop do IJZ v BIH pa ne velja tudi za dokumente mednarodnih organizacij, ki delujejo v BIH. Tako OVSE, kljub temu, da neposredno vpliva na delo vlade, ni organ zavezanec.

103

pooblastila, z učinkom na pravice in dolžnosti posameznika. Zavezanci za dostop do IJZ so v

Kanadi vladne institucije, vključno z ministrstvi provinc, agencije, univerze, bolnišnice in tudi

lokalna oblast ter institucije, kot so občine, policijske službe in šolski odbori264. V Izraelu so to

parlament, sodišča, vsa ministrstva, lokalni odbori, telesa, ki opravljajo javno funkcijo in

podjetja v lasti države. Nova Zelandija med organe uvršča podjetja v državni lasti, javne

organe in tiste, ki izvajajo javne funkcije. Na Hrvaškem poleg klasičnih zavezancev med

organe uvrščajo še pravne in druge osebe, ki so nosilci javnih pooblastil, na Češkem pa tudi

zasebne institucije, ki upravljajo z javnimi sredstvi. Enak sistem poznata Estonija, ki med

organe zavezance šteje pravne osebe javnega prava in zasebne osebe, ki izvajajo javne

dolžnosti265, ter Finska z zavezanimi organi javne oblasti in zasebnimi telesi, nosilci javnih

pooblastil. V Nemčiji so zavezanci organi javnega sektorja; organi zvezne vlade, drugi zvezni

organi in institucije, v kolikor opravljajo upravne naloge v skladu z javnim pravom266. Danska

za posredovanje zavezuje vso javno upravo, pravosodni minister pa ima možnost razširiti

veljavnost zakona tudi na druge institucije in podjetja, ki porabljajo javna sredstva in

sprejemajo odločitve v imenu zvezne ali lokalnih oblasti. Med organe zavezance na Danskem ne

sodijo sodišča in zakonodajalec. Tudi ZDA iz režima dostopa izvzema sodišča, kongres in celo

najtesnejše sodelavce predsednika, sicer pa med organe uvrščajo vladna podjetja, zvezne

vladne agencije, izvršne in vojaške oddelke ter druge izvajalce vladnih funkcij. Sodna oblast je iz

organov zavezancev izvzeta še v Belizeju, kjer tudi urad guvernerja ne sodi v sklop organov, ki

so dolžni posredovati informacije.

6.6. Kdaj se dostop lahko zavrne?

Pri primerjalnem prikazu izjem, ki jih poznajo različne svetovne ureditve področja dostopa do

IJZ, predstavljam zgolj zadržke za dovolitev dostopa, ki se razlikujejo od klasičnih267 izjem, in

ureditve, drugačne od navadnega268 postopka.

Armenija ima med izjemami bančne skrivnosti in podatke, ki potrebujejo varstvo zaradi

profesionalnih aktivnosti, kot so na primer različni privilegiji, ki bi jih pri nas lahko našli v

zdravniški, odvetniški in duhovniški zavezi molčečnosti. V Bolgariji so za dve leti lahko predmet

izjem informacije, ki se nanašajo na dokumente v izdelavi, ali mnenja in izjave v fazi pogajanj,

264 AIA, FIPPA. 265 Vključno z izobraževanjem, zdravstvom, socialo in drugimi javnimi storitvami. 266 1. odstavek, 2. člena Federal Act Governing Access to Information. 267 Javna varnost, obramba, zdravje, osebni podatki, poslovna skrivnost, tajni podatki, intelektualne in avtorske pravice, varovanja teka upravnih, kazenskih in sodnih postopkov. 268 Obravnava vseh kategorij izjem enako, ne glede na obveznost (ne)izvedbe škodnega testa, testa sorazmernosti in testa prevladujočega interesa javnosti.

104

ki še niso končana269. Nemčija poleg klasičnih pozna še izjeme, kadar se podatki nanašajo na

spremljevalne ali nadzorne naloge finančnih organov, organov, pristojnih za konkurenco, in

regulativnih organov ali na ukrepe za preprečevanje nezakonite zunanje trgovine ali na tiste

podatke obveščevalnih služb in drugih organov zvezne vlade, ki nastajajo, kadar le-ti izvajajo

naloge varnostnega preverjanja oseb. V zadnji izjemi sta skrita varstvo osebnih podatkov in

prevladujoč javni interes javne varnosti270. Kanada kot izjeme271 med drugim določa

dokumente, ki se nanašajo na pravne raziskave, poslovne skrivnosti, finančne, komercialne,

znanstvene ali tehnične informacije, ki pripadajo vladi ali za gradiva, ki bi škodila finančnim

interesom Kanade. Izjema so tudi podatki, povezani z delovanjem vlade in so stari manj kot

20272 let. Češka med izjeme uvršča vse informacije o delovanju tajnih služb. Pri nas so denimo

tovrstni podatki tajni le, če so označeni s stopnjo tajnosti, pa še tu sta absolutni izjemi le stopnji

tajno in strogo tajno. Na Danskem presenetljivo sodijo med izjeme tudi dokumenti, zapisniki in

posnetki državnega sveta ter korespondenca z zunanjimi strokovnjaki pri razvoju zakonodaje in

podatki, ki so bili zbrani za javno statistiko ali znanstvene raziskave ter dokumenti o tehničnih

postopkih ali načrtih, ki imajo materialno vrednost. Pri tem pa ne gre za absolutno izjemo, saj je

navedene informacije treba razkriti v primeru pojava nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, za

ogrožanje lastnine ali okolja - torej v primeru prevladujočega javnega interesa. V zapiranju

informacij, ki jih je zbrala država in imajo materialno vrednost, je viden »ne-prost« dostop do

ponovne uporabe informacij, ki imajo ekonomsko vrednost. Francija ima kot izjeme določene

postopke pred parlamentom, priporočila upravnih organov, dokumente računskega sodišča,

dokumente, iz postopkov pred varuhom človekovih pravic, in dokumente, nastale v fazi pred

sprejetjem poročila zdravstvene organizacije. Med izjeme štejejo tudi informacije o javnem

dolgu, valuti in o aktivnostih organov za odkrivanje carinskih in davčnih prekrškov. Posebnost, ki

bi lahko pripomogla k manjši izpostavljenosti strokovnjakov in specialistov, pritiskom različnih

ponudnikov, ki konkurirajo na javnih natečajih, imajo uzakonjeno v Gruziji, kjer kot izjemo

priznavajo tudi imena javnih uslužbencev, ki sodelujejo pri sprejemanju odločitev, kar pa ne

velja, če so le-ti politični funkcionarji. Na Islandiji, tako kot v Grčiji, sodijo med izjeme podatki

o ministrskih srečanjih, magnetogrami in dokumenti, ki so bili pripravljeni za ta srečanja. Na

Islandiji pa so, zanimivo, izjema tudi prijave za zaposlitev. Indija ima med izjemami

informacije, ki bi pomenile kršitev parlamentarnega privilegija, pozna pa tudi diskrecijske

izjeme, kadar je zahteva nejasna ali preobsežna, če gre za informacijo, ki bo v kratkem javno

269 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 286. 270 3. člen Federal Act Governing Access to Information. 271 Sodišče je, ko so prosilci zahtevali personalne mape javnih uslužbencev, zavrnilo navedbe vlade, ki je trdila, da razkritje teh podatkov ne bi promoviralo odgovornosti, in naj zato ne bi upravičilo namena zakona, ki zagotavlja dostop do informacij. Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 114. 272 Dokumenti, ki jih kabinet ministrov razglasi za tajne in označi kot »vladna skrivnost«, so izločeni iz režima prostega dostopa. Zaradi široke diskrecijske pravice, ki jo ta izjema daje vsakokratnim predstavnikom vladnega kabineta, so izjemo poimenovali »tovornjakarska izjema«, jo pa imajo sodišča, IP ali druga telesa, zato da se zagotovi procesna pravilnost, možnost omejiti.

105

objavljena, če je že bila objavljena273 ali če bi razkritje pomenilo nepooblaščen poseg v

zasebnost. V Izraelu so od vpogleda javnosti izvzete varnostno-obveščevalne informacije, prav

tako kot v Indiji pa poznajo diskrecijske izjeme, kamor sodijo strategija pogajanj z zunanjimi

zasebnimi subjekti, disciplinski postopki javnih uslužbencev, notranje upravljanje agencij in

podatki, ki bi lahko škodovali zasebnosti umrle osebe. Organ mora vsakokrat presojati274, ali

obstaja javni interes za posredovanje informacije. Italija med izjeme uvršča tudi informacije o

menjalni in denarni politiki, vendar mora biti ob zavrnitvi dostopa izkazana konkretna škoda, ki

bi lahko nastala javnemu interesu. Dostop se zavrne tudi, če se dokaže posebna škoda za

nacionalno varnost in obrambo ali mednarodne odnose, kadar obstaja nevarnost škodovanja

izvajanju prava ali menjalni in denarni politiki ali zasebnosti posameznikov, pravnih oseb,

skupin, podjetij in združenj. Na Jamajki sodijo med izjeme tudi informacije o zgodovinskih

mestih, nacionalnih spomenikih ali ogroženih vrstah, kadar razkritje ne bi bilo v javnem

interesu275. Predsednik vlade276 lahko, tako kot v Kanadi kabinet ministrov, določene dokumente

označi kot vladne, kar pomeni, da so nedostopni do 20 let. Na Japonskem277, tako kot pri

večini svetovnih ureditev, sodijo med izjeme dokumenti, ki vsebujejo informacije o določljivem

posamezniku, zanimiva pa je izjema, ki negira varstvo OP ne zgolj zaradi tega, ker tako določa

drug zakon, zahteva javno zdravje ali gre za javnega uslužbenca in transparentnost rabe javnih

sredstev, pač pa zato, ker je informacij javna na podlagi določenega običaja. Poznajo tudi

možnost zavrnitve priznanja obstoja informacije, kadar bi odgovor razkril informacijo. Enak

pristop uveljavlja naš ZTP, ko pravi, da organu ni treba ne potrditi ne zanikati obstoja

zahtevanega dokumenta, če bi s tem ogrozil tajnost podatka. Na Kosovu izjeme lahko veljajo

največ trideset let, organ pa mora pri uporabi vseh izjem presojati, ali obstaja prevladujoč

interes javnosti za razkritje, zaradi morebitne zlorabe prava, obstoja kaznivega dejanja, zlorabe

oblasti, malomarne ali neavtorizirane porabe javnih sredstev ter nevarnosti za življenje in

varnost ljudi. Kosovo torej ne pozna absolutnih izjem in tudi ne nedoločenega roka trajanja

nedostopnosti. Mehika po vladnem zakonu o dostopu do IJZ pozna pet kategorij izjem, ki se

lahko ne posredujejo, če bi njihovo razkritje škodovalo javnemu interesu, drugi področni zakoni

pa določajo še dodatnih šest kategorij. Informacije so lahko označene kot tajne 12 let ali manj,

če prej prenehajo razlogi za zavrnitev dostopa278. V Moldaviji so poleg končnih informacij o

znanstvenih in tehničnih raziskavah, nedostopni tudi vmesni podatki iz teh raziskav. Na 273 Enako določa ZDIJZ, ki pravi, da organ lahko zavrne dostop in prosilca usmeri na naslov, kjer je zahtevana IJZ že objavljena. 274 Pritožbeni organ je sodišče, ki informacijo razkrije, če presodi, da je javni interes za razkritje večji, kot je razlog za zadrževanje informacije, ob sočasno izpolnjenem pogoju, da razkritje ni prepovedano z drugim zakonom. 275 V Sloveniji ZDIJZ predvideva škodni test, v smislu uničenja dediščine oziroma kulturne ali zgodovinske vrednote. 276 Ministri lahko tak status podelijo podatkom, ki se nanašajo na izvajanje prava, nacionalno varnost in nacionalno ekonomijo. 277 Nadzorni organ je komisija, ki deluje v okviru pisarne predsednika vlade. 278 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 286 - 290.

106

Nizozemskem se dokumenti, ki vsebujejo osebna mnenja iz notranjih posvetovanj, ne smejo

posredovati javnosti, z izjemo anonimizirane oblike, kadar to pripomore k učinkovitemu

demokratičnemu vladanju. Nova Zelandija med absolutne izjeme, poleg teh ki jih pozna naše

pravo, uvršča še informacije, povezane z vstopanjem v kakršnekoli trgovinske sporazume. Med

relativne, ki veljajo za izjeme le, če je za to dober razlog, pa sodijo poslovne skrivnosti,

zasebnost posameznika, informacije, katerih razkritje bi povzročilo škodo ekonomskim

interesom, javnemu redu in zdravju, svobodnemu in iskrenemu izražanju mnenj funkcionarjev

in zaposlenih, ustavnim načelom in učinkovitemu delovanju javnih zadev ter privilegirane

komunikacije in tajnosti, na katere pa je seveda mogoče aplicirati test prevladujočega javnega

interesa. Portugalska dopušča precej omejen dostop, saj so očem javnosti odtegnjeni

dokumenti, ki niso bili izdelani v okviru upravnih dejavnosti, kar se konkretno nanaša na

nedostopnost vladnih sestankov vlade in osebnih zaznamkov in zapisov vladnih predstavnikov,

na dokumentne nastale v postopkih odločanja, ki še niso končani, ter tudi na dokumente, ki

vsebujejo podatke o notranji in zunanji varnosti ter tajnosti sodstva. Romunski zakon o

dostopu do osebnih podatkov in razkritju Securitate omogoča javen dostop do podatkov tistih,

ki kandidirajo na mesta v javnih uradih, in drugih informacij, ki se nanašajo na delovanje

politične policije Securitate. Zakon o transparentnosti odločanja v javni upravi pa določa, da so

sestanki vladnih teles in informacije o tekočih vladnih aktivnostih po zakonu javni in da so

državljani povabljeni k sodelovanju pri odločanju. Nasprotno pa v Južni Afriki zakon ne velja

za posnetke vlade in vladnih organov, niti za sodne funkcije sodišč in tribunalov, niti za

dokumente članov parlamenta ter provincialnih zakonodajalcev. Za uporabo večine izjem mora

biti izkazano, da bi razkritje povzročilo škodo, veliko pa jih mora biti uravnoteženih s testom

sorazmernosti, ki zahteva, da se objavi informacija, kadar kaže na nezmožnost delovanja

organa v skladu s pravom ali na neposredno in resno tveganje za javno varnost ali okolje. Na

Slovaškem je poleg klasičnih, izjema tudi informacija, ki je bila pridobljena od osebe, ki po

zakonu te informacije ni bila zavezana dati, če ta oseba razkritja ne dovoli. Njihov nacionalni

svet je dolžan objaviti podatke o zasedanjih, kopije dokumentov in informacije o prisotnosti

poslancev, zapisnike ter podatke o poslanskem glasovanju. V Španiji se dostop lahko zavrne,

če bi bilo interesu javnosti ali interesu tretjih oseb bolj zadoščeno z nerazkritjem, ali kadar bi

razkritje negativno vplivalo na učinkovitost delovanja279 javnega servisa. Na Tajskem niso

dostopne informacije, »ki bi lahko ogrozile kraljevske institucije«. Tajska ureditev določa

diskrecijske izjeme, ki zajemajo klasične in »druge razloge predpisane s kraljevim dekretom«. V

Turčiji med izjeme uvrščajo tudi informacije, ki bi povzročile nelojalno konkurenco ali

neupravičeno obogatitev. Poznajo javnost dela javnih uslužbencev, in sicer skozi določbo, ki

pravi, da so informacije, ki se nanašajo na upravne odločitve280 in vplivajo na delo ter strokovni

ugled posameznika, lahko dostopne javnosti. Trinidad in Tobago uvajata časovno omejitev 279 Podobno izjemo pozna ZDIJZ v okviru motenj pri delovanju organa. 280 Ki niso sočasno tudi predmet sodne presoje.

107

začetka veljavnosti izjeme, ko določata, da se dostop zavrne, če so dokumenti mlajši od deset

let. S testom javnega interesa dovoljujejo dostop do dokumentov, kadar obstaja »razumen

dokaz«, da bi razkritje odkrilo večjo zlorabo ali zanemarjanje oblasti, krivice, storjene

posameznikom, nevarnost za zdravje ali nedopustno rabo javnih sredstev281. ZDIJZ pozna

časovno omejitev veljavnosti zgolj v smislu varovanja postopka dokler le-ta ni končan, sicer pa

dostop na leta od predaje določenega dokumentarnega gradiva v Arhiv RS veže Zakon o

varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva ter arhivih. Uzbekistan kot izjeme določa tudi

moralne vrednote skupnosti, temelje ustavnega režima ter nacionalni »duhovni, kulturni in

znanstveni potencial«. V Albaniji zakon, ki ureja pravico dostopa do informacij, dovoljuje

dostop do vseh informacij v uradnih dokumentih, vključno z osebnimi podatki posameznikov, ki

opravljajo državne funkcije, če gre za informacije povezane z izvajanjem njihovih dolžnosti. V

Izraelu so predmet diskrecijskega odločanja o dostopu podatki o disciplinskih postopkih javnih

uslužbencev in podatki, ki bi škodovali zasebnosti umrle osebe. Prvi so pri nas v času trajanja

postopka, razen če bi šlo za uveljavljanje razkritja zaradi prevladujočega javnega interesa,

nedostopni, po zaključenem postopku pa vedno javni. Pieteta oziroma spoštovanje človekovega

dostojanstva po smrti tudi v Sloveniji sodi med varovane OP, na katere pa je mogoče aplicirati

test282 prevladujočega interesa javnosti. Na Norveškem so, tako kot pri nas zaradi varovanja

občutljivih osebnih podatkov izjema fotografije oseb, vnesene v register osebnih podatkov. V

Pakistanu kot izjemo izrecno določajo osebne bančne izpiske posameznikov. Panama med

izjemami izpostavlja informacije, ki se nanašajo na družinsko življenje, zdravstveno in

psihološko stanje posameznika, njegovo zakonsko in spolno zgodovino, (ne)kaznovanost ter

zasebno korespondenco, ki zajema tudi telefonsko komunikacijo283. Gre za podatke, ki so pri

nas vsebovani v izjemi varovanja osebnih podatkov, niso pa v ZDIJZ natančno opredeljeni, saj

je naš zakonodajalec opredelitev osebnega podatka prepustil ZVOP-1. Klasične izjeme brez

posebnosti dostopa pa veljajo v Avstraliji, Litvi in na Norveškem.

Belgija izjeme rangira v kategorije, in sicer glede na (ne)izvajanje testa prevladujočega

javnega interesa. V prvi kategoriji so informacije, ki jih organ nikakor ne sme posredovati, razen

če je javni interes za razkritje večji, kot je interes za njihovo varovanje. Gre za temeljne pravice,

javno varnost, mednarodne odnose, javni red in obrambo, kazniva dejanja, poslovne skrivnosti

281 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 290 - 294. 282 Znan je slovenski primer izpred nekoliko let, ko je bila zaradi skrbi za zdravje večjega števila ljudi po smrti osebe, v javnih občilih objavljena njena fotografija. Oseba je namreč imela več prenosljivih spolnih bolezni, med njimi tudi AIDS ,ter je obenem imela veliko spolnih partnerjev, saj je dejavnost ,ki jo je opravljala ,predstavljala njen vir zaslužka. Ker je šlo za nedoločeno število nedoločljivih partnerjev, ki nikakor ne bi mogli biti obveščeni o tem, da so bili izpostavljeni tveganju za prenos spolnih bolezni, je bil poseg v zasebnost umrle upravičen, saj je bila škoda, ki je nastala njenemu ugledu, bistveno manjša, kot škoda, ki bi lahko nastala za njene kliente – v individualnem smislu. Treba pa je upoštevati, da je bilo pričakovati, da bodo le-ti tudi v prihodnje imeli spolne odnose z več različnimi partnerji in bi s tem nevede povzročili epidemijo teh nevarnih bolezni. Šlo je torej za skrb za posameznikovo in obenem za širše javno zdravje. Vir: Uradna oseba ,pristojna za IJZ v MORS. 283 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 295-298.

108

ter podatke o informatorjih ali poročevalcih skritih podatkov. Druga določa zakonske omejitve za

zasebnost in tajnost posvetovanj vladnih oblasti, tretja pa predstavlja diskrecijske izjeme, ki jih

je mogoče uporabiti, kadar je dokument dvoumen, zavajajoč ali nepopoln ali vezan na mnenje,

pridobljeno na podlagi zaupnosti. Prvi dve kategoriji izjem lahko uporabljajo vsa upravna telesa,

tretjo pa le zvezna. Na Irskem za različne vrste informacij uporabljajo različne teste tehtanja

javnega interesa. Uporabnost svojega zakona vežejo na dokumente, nastale po aprilu 1998, z

izjemo dokumentov, ki vsebujejo osebne podatke ali pa so nujni za razumevanje drugih

dokumentov, vladni dokumenti pa so ex lege javno dostopni pet do deset let po svojem

nastanku. Belize pozna večstopenjsko opredelitev izjem, in sicer glede na (ne)nujnost izvedbe

škodnega testa. Nesporna izjema so dokumenti, ki se nanašajo na nacionalno varnost,

obrambo, mednarodne odnose in postopke kabineta ministrov. Drugi zadržki pa se lahko

uveljavijo le, če škodni test dokaže, da bi posredovanje zahtevanih dokumentov neugodno

vplivalo na poslovne skrivnosti, zasebnost, zaupnost, privilegije, delovanje ministrstev, izvajanje

prava in nacionalno ekonomijo. Podobno določa ZDIJZ pri varovanju teka upravnih, kazenskih in

sodnih postopkov ter pri motnjah organa. Tudi BIH zahteva presojo določenih izjem glede na

škodni test, ki mu pravi »test znatne škode«. V to kategorijo uvršča varnostne interese,

obrambo, javno varnost ter preprečevanje in odkrivanje kaznivih dejanj. Izjeme veljajo tudi za

dokumente, ki so vezani na posvetovanja javnih oblasti, poslovne skrivnosti in zasebnost. V

Veliki Britaniji obstajajo tri vrste izjem; absolutne284, kvalificirane in omejene. Le zadnji dve

sta podvrženi tehtanju prevladujočega javnega interesa. Zakon določa, da je informacije

dopustno zadržati le, če javni interes za zadržanje tajnosti ali v prejudiciranju izjeme pretehta

nad interesom javnosti za razkritje varovane informacije. Finska je rekorder v številu določb o

različnih vrstah tajnosti, ima jih namreč kar 120, razdeljene pa so v 32 kategorij. Posamezne

kategorije so izvzete od vpogleda javnosti na podlagi različnih škodnih testov, upoštevajoč vrsto

posamezne informacije. Tako velja, da izjemo predstavljajo dokumenti o zunanjih zadevah,

kazenskih preiskavah, podatki vojaške obveščevalne službe, podatki o policiji, tajni policiji in

oboroženih silah, razen, če je očitno, da dostop varovanih interesov ne bi ogrozil. Osebni

podatki, vključujoč prepričanje in življenjski stil, so, razen za nosilce političnih funkcij ali tistih, ki

so bili izbrani na volitvah, tako kot pri nas določeni kot izjema285.

284 Tudi pri nas pri absolutno varovanih informacijah izvedba testa prevladujočega interesa javnosti ni dopustna. 285 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 289-298.

109

6.7. Kaj je vedno javno?

Na Filipinih imajo kodeks vedenja in etičnih standardov za javne funkcionarje in uslužbence, ki

določa, da morajo javni funkcionarji razkriti informacije286 o svojem premoženju in poslovnih

interesih. »Romunski ZDIJZ« omogoča dostop do podatkov kandidatov za najvišja mesta v

javnih uradih, njihov zakon o postopkih za zagotavljanje transparentnosti visokih uradniških

položajev, usmerjen k preprečevanju in kaznovanju koruptivnih dejanj, pa določa, da so imena

storilcev davčnih goljufij in utaj javna. Uzbekistan prepoveduje preprečevanje dostopa do

informacij, ki se nanašajo na pravice državljanov, pravni status vladnih teles, okolje in nujne

situacije ter na tiste informacije, ki so dostopne v knjižnicah, arhivih in informacijskih sistemih.

Latvija glede poslovne skrivnosti priznava varovanje le tistim podatkom, ki se ne nanašajo na

javna naročila. V Armeniji so informacije javne, če se nanašajo na nujne primere, ki grozijo

javni varnosti in zdravju ali na nacionalne katastrofe in njihove posledice, kadar opisujejo

splošni ekonomski, okoljski, trgovinski, zdravstveni ali kulturni položaj države ali če bi

neposredovanje zahtevane IJZ slabo vplivalo na implementacijo državnih programov socialnega,

ekonomskega, znanstvenega, duhovnega in kulturnega razvoja. Estonija pozna klasične

izjeme, ne morejo pa biti predmet prepovedi dostopa informacije, ki vsebujejo meritve javnega

mnenja, splošne statistične, socialne in ekonomske napovedi ter podatki o kakovosti okolja,

lastnini in potrošniških izdelkih. Tudi na Japonskem so informacije o javnih uslužbencih glede

izvajanja njihovih javnih funkcij vedno javne. Kanadski zakon loči med dostopnostjo okoljskih

informacij, ki so bile pridobljene z javnimi sredstvi, od (ne)dostopnosti informacij iz raziskav, ki

jih je financiral zasebni sektor, in pravi, da se dostop ne sme zavrniti, če zapis vsebuje rezultate

preizkušanja izdelkov ali okolja, razen, če je bilo testiranje izvedeno kot plačljiva storitev za

tiste, ki niso del državnih služb287. V Indiji večina informacij ne more biti predmet izjem, če se

nanašajo na dogodek, starejši od 25 let. V Gruziji je izrecno določeno, da ne morejo biti izjema

podatki o okolju, o strukturi in ciljih agencij, rezultati inšpekcij in nadzorov, izidi volitev, register

informacij ter druge informacije, ki ne sodijo med osebne, poslovne ali državne skrivnosti288.

6.8. Kako zagotoviti boljše zagotavljanje pravice vedeti?

Zanimive, in v smislu transparentnosti vredne posnemanja, so pravne ureditve dostopa:

286 Tovrstni osebni podatki so torej opredeljeni kot IJZ, prepovedana pa je njihova uporaba za poslovne namene ali v nasprotju z moralo ali javno politiko. 287 2. odstavek, 20. člena AIA. 288 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 289-298.

110

− V Mehiki in Peruju, kjer informacije, ki se nanašajo na preiskave resnih kršitev temeljnih

človekovih pravic ali na odkrivanje kaznivih dejanj proti človeštvu in kršitev Ženevske

konvencije iz leta 1949, ne morejo biti označene kot tajne.

− V Tadžikistanu, kjer lahko prosilci zahtevajo informacije tudi neposredno od uradnikov.

− V Armeniji, kjer so zavezanci vsi proračunski porabniki, tudi zasebne organizacije javnega

pomena in celo državni funkcionarji.

− Na Danskem, kjer so k posredovanju zavezana tudi podjetja, ki se ukvarjajo z elektriko,

ogrevanjem in s tekočimi kurivi.

− Na Poljskem, kjer sodijo med organe tudi politične stranke in gospodarske zbornice ter javna

in zasebna telesa, ki so nosilci javnih nalog.

− V Južni Afriki kjer lahko, če je to nujno za zagotovitev varovanja človekovih pravic, med

organe uvrstijo tudi zasebna telesa. Gre za zelo liberalno in v svetu verjetno najširšo

opredelitev »organa zavezanca« ter posledično za precejšen poseg v sicer nedotakljivo

sfero zasebnih pravnih subjektov289.

− V Avstriji, kjer zakon o dostopu do IJZ zavezuje zvezne oblasti k odgovorom na vprašanja,

vezana na področja, za katera so odgovorni posamezni organi, in sicer v osmih tednih po

prejemu zahteve.

− V Belgiji290, kjer zakon prosilcu, poleg dostopa, daje tudi pravico do obrazložitve dokumenta

in lahko zvezni organi zavrnejo dostop, če zahteva pomeni zlorabo zakona ali je kot vloga

nejasna.

− V ZDA, kjer zakon291 določa, da so agencije dolžne vzpostaviti »elektronske bralne sobe« in

zagotoviti elektronski dostop do informacij, ki morajo biti objavljene skupaj z ustreznimi

dokumenti. V povezavi s tem je tudi navodilo, naj se do sicer papirnih dokumentov, ki so jih

prosilci zahtevani trikrat, zagotovi elektronski dostop292. Analogijo je najti v ZDIJZ, ki pravi,

da mora organ prosilcu, če le-ta želi vpogled pri organu, omogočiti dovolj časa, da se na

primeren način seznani z informacijo, za pogosto293 iskane informacije pa določa enako, in

sicer, da jih je treba proaktivno objaviti na spletnih straneh organa.

− V BIH in na Kosovem, kjer je mogoče na vse izjeme aplicirati test prevladujočega javnega

interesa.

− Na Finskem, kjer so zapisniki, magnetogrami in sestanki vlade nasploh vedno javni294.

289 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 104 -105. 290 Pri nas dolžnost obrazložitve, sicer v precej ožjem obsegu, določa Uredba o upravnem poslovanju, ki pa ni tako učinkovita, saj ne zavezuje vseh, kot to velja pri ZDIJZ in ker nima moči zakona. 291 Electronic Freedom of Information Act – E-FOIA, 1996. 292 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 331. 293 Vsak organ je dolžan posredovati v svetovni splet IJZ, ki so jih prosilci zahtevali najmanj trikrat. 294 Prim: J. Čebulj, J. Žurej, n. d., str. 286-289.

111

7. ZAKLJUČEK

Namen moje naloge je bil izpostaviti pomen prostega dostopa do informacij javnega značaja kot

preventive pred diskriminacijo in učinkovitega orodja za dokazovanje njenega obstoja.

Prepričana sem, da so možnosti, ki jih pravica vedeti prinaša delavcem v boju za lastne pravice

oziroma v boju proti nedopustni neenaki obravnavi na podlagi osebne okoliščine, zelo

pomembne, njihovo poznavanje pa prinaša koristi delavcem in vsej družbi.

Skozi mednarodne in slovenske predpise je prikazana urejenost treh področij iz naslova naloge;

dostop do informacij javnega značaja, zaposlovanje in diskriminacija. Pregled obsega tudi

kratek zgodovinski prerez urejanja in uveljavljanja protidiskriminacijske politike v zaposlovanju.

Za lažje razumevanje so nekoliko podrobneje pojasnjeni nekateri pojmi, povezani z zgoraj

naštetimi področji, pri čemer sem uporabila tudi primere iz odločb tujih in domačih sodišč. V

nadaljevanju sem, v luči dostopa do informacij javnega značaja, izpostavila izreden pomen

transparentnosti delovanja delodajalca. Želela sem opozoriti na tesno povezavo med prostim

dostopom do informacij javnega značaja in učinkovitim varstvom pred diskriminacijo oziroma

soodvisnost pravice do enake obravnave s pravico vedeti. Zadnji, primerjalni del, prikazuje

najzanimivejše izseke iz sistema dostopa do informacij javnega značaja v različnih državah

sveta.

Skozi nalogo sem poskušala kar najbolj nazorno prikazati visoko vrednost prostega dostopa do

informacij javnega značaj pri uveljavljanju pravic delavcev v zaposlovanju, in sicer v smislu

mehanizma za preprečevanje in za odpravo diskriminacije. Diskriminacija pri zaposlovanju ima

namreč neobvladljivo mnogo škodljivih posledic, ki preko diskriminiranega posameznika

negativno vplivajo na organizacijo in posledično na celotno družbo. Zavedanje, da se lahko

kadarkoli znajdemo v vlogi diskriminiranega, najučinkoviteje pomaga razumeti, kako

nedopustno je pozabiti na človečnost. Transparentnost pa dokazano povečuje prisotnost te

zavesti. Poznavanje in prepoznavanje diskriminacije ter njenih pojavnih oblik, upoštevanje

posledic, ki jih povzroči izločitev ter sistemsko zagotavljanje varstva pred diskriminacijo, so

predpogoji za uspešno nediskriminatorno politiko, ki bi morala biti orodje vsake demokratične

družbe. Prepričana sem, da je danes diskriminacija še vedno preredko prepoznana, da je naš

naravni kompas za razlikovanje med dopustnim razlikovanjem in neenako obravnavo izgubil

smer in da nam hudo primanjkuje vedenja o tem, kaj vse lahko uvrstimo pod pojem

diskriminacije. Ponekod je največ, kar lahko pričakujemo od »družbene zavesti«, zgolj dejstvo,

da ima diskriminacija negativen pomen, korakov k preprečevanju, zaznavi in odpravljanju, pa

žal še ne. Ozaveščanje o nujnosti preprečevanja diskriminacije pri zaposlovanju in o pravnih

možnostih za varstvo pred njo ter preverjanje subtilnosti za njeno prepoznavanje sta ključnega

112

pomena. Prost dostop do informacij javnega značaja je bistven gradnik tega procesa, zavedanje

o škodljivosti neenake obravnave pa nepogrešljiv dejavnik na poti do delovnega okolja brez

diskriminacije. Prva in najpomembnejša vzvoda za dosego tega cilja sta izobraževanje vseh

zaposlenih in preventivno delovanje nadrejenih na različnih hierarhičnih ravneh. Tisti, ki vodijo,

morajo biti sposobni prepoznati diskriminacijo, vključno z njenimi vzroki in posledicami, sicer

pravočasno in ustrezno ukrepanje ni izvedljivo. Vodstvo ima namreč uradni mandat

raznolikostne politike, po merilih poslovne etike pa je odgovorno za promocijo in implementacijo

enakosti.

V sedanjem sistemu dostopa do informacij poleg prevladujočega javnega interesa osnovno

podlago za njihovo javno dostopnost predstavlja poraba finančnih sredstev. Iz tega lahko

izpeljemo, da sta človekovo dostojanstvo in enaka vrednost delavcev odvisna od denarja,

oziroma da je višja stopnja njunega varstva v javnem sektorju zgolj posledica skrbi za

upravičeno rabo javnega denarja. Problem, ki ga vidim, je v dejstvu, da v zasebnem sektorju

tega aduta ni in da vse svetovne pravne ureditve pristajajo na to, da zaradi ščitenja podjetniške

svobode ter nedotakljivosti lastnine ne sprašujejo, kaj se dogaja s temeljnimi človekovimi

pravicami delavcev v tej povezavi. Denar v javnem sektorju dostop do informacij omogoča. Za

dostop do teh informacij v zasebnem sektorju, kjer je cilj dobiček oziroma denar, pa je taisti

denar ovira. Mislim, da bi morala biti pri dostopu do informacij, ki so potrebne za lažje

uveljavljanje človekovih pravic, v smislu moje naloge delavčevih pravic, dovolj trdna podlaga

naša volja upoštevati sočloveka. Tako bi imeli delavci v javnem in v zasebnem sektorju enake

možnosti v boju proti diskriminaciji pri zaposlovanju in bi lahko vsaj nekoliko omili pomen

starega reka: »Denar je sveta vladar«.

Rešitev za preprečevanje nastanka diskriminacije, poleg doslednega uveljavljanja načela

transparentnosti, vidim predvsem v spremembi načina razmišljanja, ki ga lahko dosežemo z

aktivnim ozaveščanjem o tem, kaj diskriminacija je in kaj povzroča. Predpisov na tem področju

imamo zelo veliko. Po pregledu, ki je razviden tudi iz naloge, lahko trdim, da gre celo za

prenormiranost področja. Žal je implementacija več ali manj istovrstnih določil različnih

mednarodnih in nacionalnih predpisov izredno slaba. Na različnih koncih sveta oziroma v

različnih državah pa je celo povsem neprimerljiva. Glede na to, da gre pri protidiskriminacijskih

določilih zgolj za poskus zagotovitve človeka vrednega življenja v sobivanju z drugimi ljudmi, pa

je za sodobno demokratično družbo neizvajanje teh določil v praksi gotovo razlog za zadrego in

sram. Da je diskriminacija nezaželena, smo sicer že osvojili in redki so tisti, ki bi si upali javno

trditi, da je neupravičena neenaka obravnava na podlagi osebne okoliščine dobra, dopustna ali

pravilna. Cilj, ki ga moramo še doseči, pa je, da javnost oziroma družba tovrstna dejanja zavrne

in izloči tistega, ki diskriminira, ne tistega, ki je diskriminiran. Uporabimo torej izločitev, kot

osnovno orožje diskriminacije, proti diskriminaciji sami.

113

LITERATURA

VIRI

Analiza institucionalne ureditve spodbujanja enakosti in varstva pred diskriminacijo v RS,

UEM, Ljubljana 2011.

Avbelj, Matej: Temeljna načela prava EU padajo na glavo, Pravna praksa, let. 29, št. 6-

7/2010, str. 34-35.

Blatnik, Tonja; Brečko, Daniela; Hartman, Petra; Lončar, Medeja; Salecl, Tanja; Šmuc,

Sonja; Tavčar, Darja: Vključi.Vse – smernice za spodbujanje enakosti, Združenje manager,

Sekcija managerk, Ljubljana, marec 2012.

Bohinc, Rado: Delovna in uslužbenska razmerja, GV Založba, Ljubljana 2004.

Bunič, Breda: Postopki pred mednarodnimi pogodbenimi telesi in domačimi institucijami za

varstvo pred diskriminacijo in kršitvami človekovih pravic, seminarska naloga pri predmetu

MJP, Univerza v Mariboru, Pravna fakulteta, Maribor 2011, neobjavljeno .

Čebulj, Janez; Žurej, Jurij: Varstvo osebnih podatkov in informacije javnega značaja,

Nebra, Ljubljana 2005.

European Commission, The Business Case for Diversity – Good Practices in the Workplac,

Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg 2005.

Evropska Komisija, Priročnik za integracijo načela enakosti spolov v politike socialne zaščite

in socialnega vključevanja, Urad Vlade RS za enake možnosti, Ljubljana 2008.

Galič, Aleš: Varstvo človekovih pravic pred rednimi sodišči, v Dnevi slovenskih pravnikov,

GV Založba, str. 1047-1053, Ljubljana 2010.

Gomien, Donna: Kratek vodič po Evropski konvenciji o človekovih pravicah, Ministrstvo za

pravosodje, Center za izobraževanje v pravosodju, Ljubljana 2009.

Greif, Tatjana: Upravljanje raznolikosti v zaposlovanju, Društvo ŠKUC, Ljubljana 2009.

Industrial Relations, let. 26, Kluwer Law International, The Nethherlands 2010.

Kavar Vidmar, Andreja: Upoštevanje družine v delovnem pravu, v Socialno delo, let. 35, št.

6, Fakulteta za socialno delo, Ljubljana 1996, str. 495-509.

Končar, Polonca: Mednarodna ureditev prepovedi diskriminacije s poudarkom na Evropski

socialni listini, v Prepoved diskriminacije: med varstvom človekovih pravic in

konkurenčnostjo delodajalca : znanstvena monografija ob Evropskem letu enakih možnosti

za vse in ob 50-letnici delovanja Inštituta za delo, str. 27-43, 2007.

Kresal, Barbara: Nova direktiva ES o enakih možnostih in enakem obravnavanju žensk in

moških na področju delu, v Delavci in Delodajalci let. VI, št. 4, str. 523-528, 2006.

Kresal, Barbara: Prepoved diskriminacije na področju dela v luči prakse sodišča ES v

Prepoved diskriminacije med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo delodajalca,

Delavci in delodajalci, let. 7, posebna izdaja, str. 45-66, 2007.

114

Mavčič, Arne: Dostop posameznika do sodne presoje ustavnosti in zakonitosti, Dignitas, št.

45/46, str. 91-107, 2010.

Mazovec Kšela, Barbara: Kako olajšati položaj kandidata v primeru vložitve tožbe zaradi

diskriminacije, Pravna praksa, let. 28, št. 38, str. 17-18, 2009.

Mežnar, Špelca: Odškodnina v primeru kršitve prepovedi diskriminacije in mobinga, v

Delavci in delodajalci, let. 10, št. 2-3, str. 439-458, 2010.

Mnenje Državnega sveta o Sedemnajstem rednem poročilu Varuha človekovih pravic

Republike Slovenije za leto 2011, številka 07002-1/2012/24 z dne 26. 10. 2012, Vlada RS,

Ljubljana 2012.

Perotin, Virginie; Robinson, Andrew; Loundes, Joanne: Equal Opportunities Practices and

Enterprise Performance, Working Paper, International Labor Office, Ženeva, 2003.

Pirc Musar, Nataša; Prelesnik, Mojca; Bien, Sonja: Predpisi s področja prava varstva

osebnih podatkov in dostopa do informacij javnega značaja – Uvodna pojasnila, GV

Založba, Ljubljana 2006.

Pirc Musar, Nataša (ur.), Vse o dostopu do informacij javnega značaja za prosilce in

organe zavezance, Založba Forum Media d. o. o., Maribor 2006.

Pirc Musar, Nataša, v Pličanič, Senko; Kmetič, Sabina (ur.), Komentar zakona o dostopu do

informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalnopravno prakso, Inštitut za javno

upravo pri Pravni fakulteti, Ljubljana 2005.

Pličanič, Senko; Perenič, Gorazd; Prepeluh, Urška; Bugarič, Bojan; Pirc Musar, Nataša;

Pucelj Vidović, Tanja; Vazzaz, Viktorija Julija: Komentar Zakona o dostopu do informacij

javnega značaja s pravom EU in primerjalno pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri

Pravni fakulteti, Ljubljana 2005.

Poročilo o izvajanju Resolucije o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in

moških za leti 2010 in 2011, št. 070-11/2012-7, Ministrstvo za delo, družino in socialne

zadeve, gradivo Vlade RS z dne 15. 5. 2012.

Prepoved diskriminacije med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo delodajalca,

Delavci in delodajalci, revija za delovno pravo in socialne varnosti, Letnik VII/2007,

posebna izdaja, Inštitut zadelo pri Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani.

Quinn, Sheila: Vključevanje vidika spola v proračun: praktično izvajanje, Generalni

direktorat za človekove pravice in pravne zadeve Sveta Evrope, Strasbourg 2009.

Sargeant, Malcom G.: Young workers and age discrimination, v The international Journal

of Comparative law and Industrial Relations, let. 26, Kluwer Law International, The

Nethherlands 2010.

Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, Ljubljana 2002.

Smernice za integracijo načela nediskriminacije, Urad za enake možnosti, Ljubljana 2011.

Smrkolj, Maja: Med temeljnimi pravicami in evropsko zakonodajo, Pravna praksa, let. 29,

št. 10/2010, str. 25-26.

115

Sporočilo komisije Evropskih skupnosti Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu

ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij. Nediskriminacija in enake možnosti:

obnovljena zaveza {SEC(2008) 2172}, Bruselj, 2. 7. 2008.

Šenčur Peček, Darja: Prepoved diskriminacije z vidika vprašanja opredelitve delovnega

razmerja, v Prepoved diskriminacije med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo

delodajalca, Delavci in delodajalci, let. 7, posebna izdaja, str. 153-183, 2007.

Toplak, Cirila: Osebno dostojanstvo, v Pogovori o prihodnosti Slovenije pri predsedniku

Slovenije II: O vrednotah. Urad predsednika Republike, Ljubljana 2004, str. 183-185.

Tretje periodično poročilo o uresničevanju Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in

kulturnih pravicah, Vlada RS, Ljubljana 2010.

Trstenjak, Verica: Novejša sodna praksa sodišča EU na področju prepovedi diskriminacije

pri zaposlovanju, v Delavci in delodajalci, let. 10, št. 2/3, str. 167-188, 2010.

Urad za enake možnosti: Smernice za integracijo načela nediskriminacije, Ljubljana 2011.

Vernik Šetinc, Boštjan; Šetinc Vernik, Manca; Samaluk, Barbara: Poročilo varuha -

Obveznosti države pri preprečevanju in odpravljanju diskriminacije, Urad za enake

možnosti, Ljubljana 2007.

Vernik Šetinc, Boštjan: Letno poročilo zagovornika načela enakosti za 2010, UEM, Ljubljana

2011.

Vodovnik, Zvone: Razvijanje kolektivnega dogovarjanja v javnem sektorju, Delavci in

delodajalci, let. 7, št. 1, str. 9-31, 2007.

Weiss, Peter: Aus gegebener Veranlassung nochmals: Zur Hohe des Schmerzensgeldes

gem. Art 15, Abs. 2 AGG, v Zeitschrift für Arbeits- und Antidiskriminierungsrecht, št.

1/2009, str. 3-11.

Zore, Lea: Prepoved diskriminacije v slovenski ustavnosodni presoji, v Prepoved

diskriminacije : med varstvom človekovih pravic in konkurenčnostjo delodajalca :

znanstvena monografija ob Evropskem letu enakih možnosti za vse in ob 50-letnici

delovanja Inštituta za delo, str. 95-116, 2007.

PRAVNI VIRI

Access to Information Act - AIA (R.S.C., 1985, c. A-1).

Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov (Uradni list RS,

št. 35/1992).

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG- 20. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2954/1990, 66/2003,

2254/2009, 2355/2009, 2814/2009).

Direktiva 2000/78/ES o vzpostavitvi splošnega okvira za enako obravnavanje pri zaposlitvi

in poklicih (Uradni list ES, št. L 303/2000).

116

Direktiva 2002/73/ES o spremembi direktive 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega

obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja

in napredovanja ter delovnih pogojev (Uradni list ES, št. L 269/15/2002).

Direktiva 2003/4/ES o dostopu javnosti do informacij o okolju in razveljavitvi Direktive

90/313/EGS (Uradni list ES, št. L 41/2003).

Direktiva 2003/98/ES Evropskega parlamenta in Sveta o ponovni uporabi informacij

javnega sektorja (Uradni list ES, št. L 345/2003).

Direktiva 2004/113/ES o izvajanju načela enakega obravnavanja moških in žensk pri

dostopu do blaga in storitev ter oskrbi z njimi (Uradni list ES, št. L 373/2004).

Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju

načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in

poklicnem delu (preoblikovano) (Uradni list EU, št. L 204/2006).

Direktiva 95/46/ES o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem

pretoku takih podatkov (Uradni list ES, št. L 281/1995).

Direktiva Sveta 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in

delu (Uradni list ES, št. L 303/2000)

Electronic Freedom of Information Act (US), 2.10.1996.

Evropska socialna listina. Zakon o ratifikaciji Evropske socialne listine (spremenjene) –

MESL (Uradni list RS, št. 24/1999).

Freedom of Information and Protection of Privacy Act – FIPPA (R.S.O. 1990, c. F.31).

Gesetz über die Weiterverwendung von Informationen öffentlicher Stellen, 13.12.2006

(BGB 1, št. 60/2006).

Kazenski zakonik (uradno prečiščeno besedilo) – KZ-1-UPB2 (Uradni list RS, št. 50/2012-

UPB2).

Konvencija o dostopu do informacij, udeležbi javnosti pri odločanju in dostopu do

pravnega varstva o okoljskih zadevah (Aarhuška konvencija) (Uradni list RS, št. 62/2004).

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin Sveta Evrope, Rim 1950,

Konvencija Sveta Evrope 108 o varstvu posameznika glede na avtomatsko obdelavo

osebnih podatkov – Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu posameznika glede na

avtomatsko obdelavo podatkov (Uradni list RS MP, št. 3/94 (Uradni list RS, št. 11/94)).

Konvencija št. 100 o enakem nagrajevanju moške in ženske delovne sile za delo enake

vrednosti (Uradni list Prezidij LS FLRJ, št. 12/52).

Konvencija št. 103 o varstvu materinstva (Uradni list FLRJ, št. 9/1955).

Konvencija št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih (Uradni list FLRJ, št.

3/1963).

Konvencija št. 122 o politiki zaposlovanja (Uradni list SFRJ, št. 34/1971).

Konvencija št. 143 o migracijah v pogojih zlorabljanja ter o podpiranju enakih možnosti in

tretmaju delavcev migrantov (Uradni list SFRJ-MP, št. 12/80).

117

Konvencija št. 156 o enakih možnostih delavcev in delavk in njihovem enakem

obravnavanju (Uradni list SFRJ, št. 7/1987).

Konvencija št. 183 o spremembi Konvencije o varstvu materinstva (Uradni list RS-MP, št.

18/2009).

Listina Evropske unije o temeljnih pravicah (Uradni list EU, št. C 83/2010).

Lizbonska pogodba (Uradni list EU, št. C 306/2007).

Mednarodna konvencija o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk (Uradni list SFRJ, št. MP

11/81.

Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Resolucija GS ZN št. 2200 A (XXI), z

dne 16.12.1966.

Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, Resolucija GS ZN št. 2200

A (XXI), z dne 16.12.1966.

Municipal Freedom of Information and Protection of Privacy Act – MFIPPA (R.S.O.

1990, c. M.56).

Obligacijski zakonik (uradno prečiščeno besedilo) – OZ-UPB1 (Uradni list RS, št. 97/2007-

UPB1, 30/2010 Odl.US: U-I-207/08-10, Up-2168/08-12).

Odločba IP številka 021-78/2006/6, z dne 14.12.2006.

Odločba IP številka 021-94/2008/10, z dne 27.2.2009.

Odločba IP, številka 021-72/2006/4, z dne 29. 11. 2006.

Odločba IP, številka: 021-165/2008/5, z dne 19.2.2009.


Odločba IP, številka: 090-179/2010, z dne 23.11.2010.


Odločba št. U-l-321 /02 z dne 27. 5.2005 (OdlUS XIII, 42).

Opcijski protokol h Konvenciji o odpravi vseh oblik diskriminacije žensk (Uradni list RS, št.

48/2004).

Personal Health Information Protection Act – PHIPA (S.O. 2004, c. 3, Sched. A).

Pogodba o Evropski uniji (Uradni list ES, št. C 325/2002).

Pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list ES, št. C 224/1992).

Protokol št. 12 k Evropski konvenciji o človekovih pravicah (Uradni list RS-MP, št. 8/2010).

Protokol št. 12 k Evropski konvenciji o človekovih pravicah (Uradni list RS-MP, št. 8/2010).

Resolucija GS številka 3068 XXVI-II z dne, 30. 11. 1973.

Resolucija o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških, 2005 – 2013 –

ReNPEMZM (Uradni list RS, št. 100/2005).

Resolucija OZN, Promotion of religion and cultural understanding, harmony and

cooperation, 2003 (doc. A/58/L. 52).

Sklep št. 1672/2006/ES Evropskega parlamenta in Sveta (Uradni list ES, št. L 315/2006).

http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_90m56_e.htm

http://www.e-laws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_04p03_e.htm

118

Splošna deklaracija o človekovih pravicah, Resolucija GS ZN št. 217 A (III), z dne

10.12.1948.

Uredba (ES) št. 1049/2001 evropskega parlamenta in sveta o dostopu javnosti do

dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije (Uradni list ES, št. L 145/2001).

Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št.

76/05, 119/07 in 95/2011).

Uredba o ukrepih za varovanje dostojanstva zaposlenih v organih državne uprave (Uradni

list RS, št. 36/2009).

Ustava Republike Slovenije - URS (Uradni list RS, št. 33I/1991, 42/1997, 66/2000,

24/2003, 69/2004, 69/2004, 69/2004, 68/2006).

Zakon o delovnih razmerjih – ZDR (Uradni list RS, št. 42/2002, 79/2006-ZZZPB-F, 46/2007

Odl.US: U-I-45/07, Up-249/06-22, 103/2007, 45/2008-ZArbit, 83/2009 Odl.US: U-I-

284/06-26).

Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (uradno prečiščeno besedilo) – ZDIJZ-

UPB2 (Uradni list RS, št. 51/2006-UPB2, 117/2006-ZDavP-2).

Zakon o enakih možnostih žensk in moških – ZEMŽM (Uradni list RS, št. 59/2002 in

61/2007-ZUNEO-A).

Zakon o gospodarskih družbah (uradno prečiščeno besedilo) – ZGD-1- UPB3 (Uradni list

RS, št. 65/2009-UPB3, 83/2009 Odl.US: U-I-165/08-10, Up-1772/08-14, Up-379/09-8,

33/2011, 91/2011, 100/2011 Skl.US: U-I-311/11-5, 32/2012, 57/2012).

Zakon o informacijskem pooblaščencu – ZInfP (Uradni list RS, št. 113-500/2005, 51/2007-

ZUstS-A, 14/2010 Odl.US: U-I-303/08-9).

Zakon o inšpekcijskem nadzoru (uradno prečiščeno besedilo) – ZIN-UPB1 (Uradni list RS,

št. 43/2007).

Zakon o javnih uslužbencih (uradno prečiščeno besedilo) – ZJU-UPB3 (Uradni list RS, št. 63/2007-

UPB3, 65/2008, 69/2008-ZTFI-A, 69/2008- ZZavar-E, 74/2009 Odl.US: U-I-136/07-13).

Zakon o medijih (uradno prečiščeno besedilo) – Zmed-UPB1 (Uradni list RS, št. 110/2006).

Zakon o ratifikaciji Evropske konvencije o človekovih pravicah (Uradni list RS, št. 33/94).

Zakon o ratifikaciji evropske socialne listine (spremenjene) - MESL (Uradni list RS, št.

24/99).

Zakon o ratifikaciji konvencije o dostopu do informacij, udeležbi javnosti pri odločanju in

dostopu do pravnega varstva v okoljskih zadevah – MKDIOZ (Uradni list RS-MP, št. 17/04).

Zakon o ratifikaciji Konvencije o pravicah invalidov in Izbirnega protokola h Konvenciji o

pravicah invalidov - MKPI (Uradni list RS, št. 47/2008).

Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin,

spremenjene s protokoli št. 3, 5 in 8 ter dopolnjene s protokolom št. 2, ter njenih

protokolov št. 1, 4, 6, 7, 9, 10 in 11 (MKVCP) (Uradni list RS-MP, št. 7/1994, 78/2006

Odl.US: Up-555/03-41, Up-827/04-26).

119

Zakon o romski skupnosti – ZRomS-1 (Uradni list RS, št. 33/2007, 54/2010 Odl.US: U-I-

15/10-13).

Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (uradno prečiščeno besedilo) – ZSPJS-UPB7

(Uradni list RS, št. št. 95/2007-UPB7, 110/2007 Skl.US: U-I-275/07-5, 17/2008, 58/2008,

69/2008-ZTFI-A, 69/2008-ZZavar-E, 80/2008, 120/2008 Odl.US: U-I-159/08-18, 20/2009-

ZZZPF, 48/2009, 91/2009, 98/2009-ZIUZGK, 107/2009 Odl.US: U-I-10/08-19, 108/2009-

UPB13, 8/2010 Odl.US: U-I-244/08-14, 13/2010, 16/2010 Odl.US: U-I-256/08-27, 50/2010

Odl.US: U-I-266/08-12, 59/2010, 85/2010, 94/2010-ZIU, 107/2010, 35/2011, 110/2011-

ZDIU12, 27/2012 Odl.US: U-I-249/10-27, 40/2012-ZUJF).

Zakon o splošnem upravnem postopku (uradno prečiščeno besedilo) – ZUP-UPB2 (Uradni

list RS, št. 24/2006-UPB2, 105/2006-ZUS-1, 126/2007, 65/2008, 47/2009 Odl.US: U-I-

54/06-32 (48/2009 popr.), 8/2010).

Zakon o tajnih podatkih (uradno prečiščeno besedilo) – ZTP-UPB2 (Uradni list RS, št.

50/2006-UPB2, 9/2010, 60/2011).

Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Uradni list SFRJ, št. 60/89 in 42/90).

Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja (uradno prečiščeno besedilo) –

ZUNEO-UPB1 (Uradni list RS, št. 93/2007).

Zakon o ustavnem sodišču (uradno prečiščeno besedilo) – ZUstS-UPB1 (Uradni list RS, št.

64/2007-UPB1, 108/2007 Skl.US: U-I-259/07-10).

Zakon o varstvu okolja (uradno prečiščeno besedilo) – ZVO-1-UPB1 (Uradni list RS, št.

39/2006-UPB1, 49/2006-ZMetD, 66/2006 Odl.US: U-I-51/06-10, 112/2006 Odl.US: U-I-

40/06-10, 33/2007-ZPNačrt, 57/2008-ZFO-1A, 70/2008, 108/2009, 48/2012, 57/2012).

Zakon o varstvu osebnih podatkov (uradno prečiščeno besedilo) – ZVOP-1-UPB1 (Uradni

list RS, št. 94/2007).

Zakon o verski svobodi – ZVS (Uradni list RS, št. 14/2007, 46/2010 Odl.US: U-I-92/07-23,

40/2012-ZUJF).

Zakon o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (uradno prečiščeno besedilo) –

ZZRZI-UPB2 (Uradni list RS, št. 16/2007-UPB2, 14/2009 Odl.US: U-I-36/06-18, 84/2011

Odl.US: U-I-245/10-13, U-I-181/10-6, Up-1002/10-7, 87/2011).

Zakon o zdravniški službi (uradno prečiščeno besedilo) – ZZdrS-UPB3 (Uradni list RS, št.

72/2006-UPB3, 15/2008-ZPacP, 58/2008, 49/2010 Odl.US: U-I-270/08-10, 107/2010-

ZPPKZ).

120

SPLETNI VIRI

Deklaracija o načelih enakosti. URL:

http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank.htm (17.6.2012).

ILO, About the ILO, URL: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/lang--en/index.htm (16.3.2012).

Informacije javnega značaja, URL:

http://www.mo.gov.si/si/o_ministrstvu/informacije_javnega_znacaja/ (17.8.2012).

Inšpektorat RS za delo, URL: http://www.id.gov.si/si/ (25.6.2012).

Letno poročilo Sodišča EU, URL: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/ (2.9.2012).

Parent-Thirion, Agnes; Fernández Macías, Enrique; Hurley John; Vermeylen Greet: Fourth

European Working Conditions Survey, European Foundation for the Improvement of Living

and Working Conditions, Dublin 2007. URL:

http://www.eurofound.europa.eu/pubdocs/2006/98/en/2/ef0698en.pdf (15.9.2012).

Pariška načela potrjena z resolucijo Komisije za človekove pravice OZN 1992/54. URL:

http://www2.ohchr.org/english/law/parisprinciples.htm. (18.9.2012).

Projekt Upravljanje raznolikosti v zaposlovanju, URL: http://www.raznolikost.org/

(26.8.2012).

Republika Slovenija, Doma v Evropi, Pravni red, URL: http://www.evropa.gov.si/si/pravni-

red/ (18.3.2012).

Strategija Evropa 2020, Evropska Komisija, URL:

http://ec.europa.eu/europe2020/index_en.htm (27.9.2012).

Strategija za enakost med ženskami in moškimi (2010–2015), URL: http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC0491:EN:NOT (25.9.2012).

121

SEZNAM SLIK

Slika 1: Plasti raznolikosti....................................................................................................56

122

SLOVAR SLOVENSKIH PREVODOV TUJIH IZRAZOV

De facto - dejansko, praktično, resnično

Erga omnes - proti vsem (navadno se uporablja za pravice ali obveznosti, ki veljajo oziroma so izvršljive proti vsakomur)

Gender mainstreaming - integracija načela enakosti spolov v vse politike in programe

Non-discrimination mainstreaming - boj proti diskriminaciji na podlagi spola, rase ali narodnosti, vere ali prepričanja, invalidnosti, starosti ali spolne usmerjenosti

Ogled in camera - ogled v zaprti sobi

Sui generis - nekaj, kar se razločuje od temeljne oblike po enem ali več znakih - posebna zvrst, oblika, tvorba

Documents

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017. 11. 28. · univerza v mariboru pravna fakulteta . breda buniČ. pomen dostopa do informacij javnega znaČaja za prepreČevanje diskriminacije