UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017-11-28 · načelo locus regit actum (3. člen konvencije). Pristopnice konvencije načeloma 3 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

ALEKSANDER JANKOVIČ

VELJAVNOST V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV

Magistrsko delo

Škofja Loka, 2015

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

MAGISTRSKO DELO

VELJAVNOST V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV

Študent: Aleksander Jankovič

Številka indeksa: 71188206

Študijski program: MAG-B2-PRAVO

Mentor: prof. dr. Zlatan Dežman

Škofja Loka, september 2015

POVZETEK

V tujini pridobljeni in potem domači državi posredovani dokazi so rezultat mednarodne

pravne pomoči, in sicer posameznih dejanj iz kazenskega postopka, ki jih na podlagi

zaprosila ali izdane sodne odločbe pravosodnih organov opravi pristojni organ v

zaprošeni ali izvršitveni državi in tako pripomore k učinkovitejšemu in hitrejšemu

reševanju sodnih postopkov.

Pri tem lahko pride do dveh različnih pravnih položajev: zaprošena ali izvršitvena

država je dokaze že pridobila z namenom uporabiti jih v lastnem kazenskem postopku,

vendar jih je nato zaradi prevzema kazenskega pregona ali prevzema kazenskega

postopka posredovala državi prosilki mednarodne pravne pomoči ali državi izdajateljici

sodne odločbe, izdani za v ta namen. Če so ti dokazi, ki so jih s posameznimi

procesnimi dejanji pridobili tuji organi, v skladu z njihovo zakonodajo, so le-ti veljavni

tudi v našem kazenskem postopku (pravilo locus regit actum), razen če so bili

pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic. Drugi položaj pa

predstavlja situacijo, ko bodo ti dokazi šele pridobljeni in to po iniciativi tujih

pravosodnih organov. Le-ti imajo možnost navesti formalnosti in postopkovne zahteve,

ki naj se izpolnijo pri pridobivanju dokazov. Veljavnost tako pridobljenih dokazov

omogoča načelo forum regit actum, premosorazmernost možnega vpliva pa zahtevano

skladnost z domačimi postopkovnimi določbami.

Mednarodna pravna pomoč je zasnovana konvencijsko, in sicer na multilateralnem

nivoju še zmeraj aktualne Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v

kazenskih zadevah Sveta Evrope in Konvencije o medsebojni pravni pomoči v

kazenskih zadevah med članicami Evropske unije. Temeljita na načelu recipročnosti in

pravilu locus regit actum. Zaprosilo je moč zavrniti v primeru neobstoja dvojne

kaznivosti, zaprošena pogodbenica pa ga ugodi v skladu s svojo zakonodajo. V pravnem

sistemu Evropske unije temelji pravosodno sodelovanje v kazenskih zadevah na načelu

vzajemnega priznavanja sodb in sodnih odločb. Evropski preiskovalni nalog bo tako

sodna odločba, ki jo je država izvršiteljica načeloma dolžna izvršiti.

Ključne besede: mednarodna pravna pomoč, v tujini pridobljeni dokazi, locus regit

actum, forum regit actum, Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih

zadevah med državami članicami Evropske unije, evropski preiskovalni nalog

SUMMARY

Evidence obtained abroad and provided to the home country is a result of international

legal assistance, i.e. individual acts from the criminal procedure that the competent

authority from the requested state or the executing state implements based on a request

or a judicial decision of a judicial authority, thus contributing to a more effective and

quicker resolution of judicial proceedings.

This may result in two different legal statuses: the requested or the executing state has

already obtained the evidence with a view to using it in its own criminal procedure, but

it then provided it to the state requesting international legal assistance or to the state

issuing the judicial decision for this purpose on account of taking over the prosecution

or the criminal procedure. If the evidence obtained by foreign authorities through

individual procedural acts is in accordance with their law, the evidence is valid in our

criminal procedure as well (locus regit actum), unless obtained through the violation of

constitutionally guaranteed human rights. The second legal status is a situation where

the evidence is yet to be obtained at the initiative of foreign judicial authorities. They

have the opportunity to state the formalities and procedural requirements that must be

satisfied when obtaining the evidence. The principle of forum regit actum ensures the

validity of evidence obtained in this way, while the proportionality of possible influence

ensures the required compliance with domestic procedural provisions.

International legal assistance is based on conventions, i.e. the European Convention on

Mutual Assistance in Criminal Matters of the Council of Europe, which is still in force

and relevant at the multilateral level, and the Convention on Mutual Assistance in

Criminal Matters between the Member States of the European Union. They are both

based on the principle of reciprocity and the rule locus regit actum. The request may be

denied in the absence of double criminality, and the requested contracting party

complies with the request in line with its legislation. In the legal system of the European

Union judicial cooperation in criminal matters is regulated by the principle of mutual

recognition of judgements and judicial decisions. The European Investigation Order

shall be a judicial decision that the executing state is in principle obliged to execute.

Keywords: international legal assistance, evidence obtained abroad, locus regit actum,

forum regit actum, European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters,

European Investigation Order

KAZALO

1 UVOD ........................................................................................................................ 1

2 DOKAZNO-PRAVNI SISTEMI ............................................................................. 5

2.1 Obtožni (akuzatorni) kazenski postopek ............................................................. 5

2.1.1 Zgodovinski pregled ..................................................................................... 5

2.1.2 Struktura postopka ........................................................................................ 8

2.2 Preiskovalni (inkvizitorski) kazenski postopek ................................................. 10

2.3 Mešani (akuzatorni – inkvizitorski) kazenski postopek .................................... 13

2.4 Geneza človekovih pravic ................................................................................. 15

3 TEMELJNJI NAČELI DOKAZOVAJA V KAZENSKEM POSTOPKU ....... 20

3.1 Načelo proste presoje dokazov .......................................................................... 20

3.2 Načelo iskanja materialne resnice ..................................................................... 22

4 DEJSTVA IN DOKAZNO BREME ..................................................................... 26

4.1 Dejstva ............................................................................................................... 26

4.2 Dokazno breme.................................................................................................. 28

5 PRESOJA DOKAZOV, PRIDOBLJENIH TUJINI, V SLOVENSKEM

KAZENSKEM POSTOPKU ................................................................................. 30

5.1 Tuji dokazi, izvorno pridobljeni za kazenski postopek v tujini ........................ 31

5.1.1 V tujini pridobljeni dokazi in ekstrateritorialna veljavnost Kazenskega

zakonika ..................................................................................................... 37

5.1.2 Uporaba instituta ekskluzije dokazov na dokaze, pridobljene v tujini ....... 43

5.2 Dokazi, pridobljeni po iniciativi slovenskih državnih organov ........................ 49

6 MEDNARODNOPRAVNA UREDITEV PRAVNE POMOČI ......................... 55

6.1 Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah ......... 55

7 PRAVO EU IN PROBLEMATIKA V TUJINI PRIDOBLJENIH DOKAZOV57

7.1 Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami

članicami Evropske unije .................................................................................. 59

7.2 Okvirni sklep o evropskem dokaznem nalogu – 2008/978/PNZ ...................... 61

7.3 Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/141/EU o evropskem

preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah ..................................................... 64

8 UREDITEV MEDNARODNE PRAVNE POMOČI V NOVELI ZKP-K ........ 71

9 SKLEP ..................................................................................................................... 72

10 LITERATURA IN PRAVNI VIRI ....................................................................... 75

10.1 Temeljna dela .................................................................................................... 75

10.2 Članki ................................................................................................................ 77

10.3 Zborniki ............................................................................................................. 79

10.4 Pravni predpisi ................................................................................................... 79

10.5 Judikatura .......................................................................................................... 81

1

1 UVOD

Odnos med človekovimi pravicami in kazenskim pravom je v pravnih teorijah pogosto

označen kot kontradiktoren. Po eni strani lahko človekove pravice obstoje samo v

okviru pravnih norm, na primer v kazenskem pravu, in sicer skozi inkriminacijo kršitev

človekovih pravic. Nasprotno pa jih lahko kazensko pravo ščiti pri njihovi negaciji

oziroma z njihovim omejevanjem v samem kazenskem postopku ali pri izvrševanju

kazenskih sankcij. Človekove pravice in kazenski postopek so neločljivo povezani in v

stalni interakciji.1 Kazensko pravo ščiti človekove pravice, le-te pa predstavljajo

generator razvoja kazenskega prava v zadnjih dvestotih letih. Treba je torej doseči

ravnovesje med garancijo osnovnih človekovih pravic in pa varstveno funkcijo

kazenskega prava, dveh nasprotujočih si tendenc pri ureditvi kazenskega postopka, in

sicer tendenco po učinkovitosti, najti in kaznovati storilca kaznivega dejanja in pa

tendenco, da se osebam, proti katerim se vodi kazenski postopek, ne omejujejo ali

jemljejo človekove pravice.

Če pa pravosodni organi neke države na prošnjo druge države izvajajo določeno dejanje

in ukrepe v korist poteka kazenskega pregona, sojenja ali izvršitve kazni, ki se odvija na

ozemlju slednje, to imenujemo mednarodna kazenskopravna pomoč. Karakteristično za

to pomoč je, da vsebuje element tujosti2 in je ožjega pomena glede na mednarodno

sodelovanje v kazenskih zadevah. Klasificirana je na veliko mednarodno

kazenskopravno pomoč, ki jo predstavljata izročitev ali ekstradicija, in predajo ali

surrender z namenom, da bi se zadevni osebi sodilo ali izvršilo prestajanje zaporne

kazni, in sicer na ozemlju države, ki zahteva izvedbo postopka. Klasificirana je tudi na

malo mednarodno kazensko pravno pomoč, ki obsega pošiljanje in izročitev sodnih

vabil in odločb ter opravljanje posamičnih dejanj kazenskega postopka, katerih rezultat

bi bil uporaben v matičnem kazenskem postopku. Torej, če je storilec kaznivega dejanja

ali oseba, obsojena zaradi kaznivega dejanja, pobegnila v tujo državo, območje

jurisdikcije onemogoča izvrševanje javne funkcije kaznovanja oziroma je zaprošena

država tista, ki pripomore k udejanjanju navedene funkcije. To vsebinsko velja tudi za

1 Krapac Davor, Osnovna prava čovjeka i građanina i načela krivičnog postupka, Zbornik Pravnog

fakulteta u Zagrebu, letnik 39, številka 5/6, Zagreb, 1989, stran 827.

2 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoć, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 3.

2

dostavo potrebnih dokazov ali izvršitev posamičnega kazensko-postopkovnega dejanja.

Predpostavka ekstradicije je konkretna možnost kaznovanja storilca kaznivega dejanja v

obeh zadevnih državah.

Torej mora obstajati verjetnost, da je bilo kaznivo dejanje res3 storjeno oziroma bi ga

bilo moč za takšno kaznivo dejanje v zaprošeni državi tudi obsoditi. Gre torej za bolj

radikalen poseg v osebne pravice posameznika kot pri priprtju osumljene osebe,

predvsem zaradi možnosti radikalnejše obsodbe ali neciviliziranosti samega postopka v

državi, ki zahteva izročitev. Ekstradicijo je treba ločiti od predaje osumljenca

mednarodnim kazenskim sodiščem, katerih kakovost je univerzalna jurisdikcija za

nekatere najtežje oblike kaznivih dejanj po mednarodnem pravu. Vertikalni pristop

predstavlja brezpogojno obveznost predati iskano osebo. Isti pojem »surrender of

requestal pearson« zasledimo tudi v Okvirnem sklepu evropskega naloga za prijetje in

predajo med državami članicami EU. Izključeval naj bi namreč dve močni varovalki pri

ekstradiciji, pridržek državljanstva in pa dvojno kaznivost. Posebni obliki mednarodne

kazensko-pravne pomoči sta izvršitev kazenske sodbe in postopek prevzema

kazenskega pregona.

Mala mednarodna kazenskopravna pomoč torej predstavlja dostavo in izročitev sodnih

vabil in odločb ter izvedbo posameznih kazensko procesnih dejanj v korist postopka, ki

poteka v državi prosilke – »regatories« v kazenskih zadevah. Nam aktualna Evropska

konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah4 Sveta Evrope oži

pozitivne procesne predpostavke male pravne pomoči v primerjavi z izročitvijo.

Dostava sodnih vabil in odločb ni več omejena z načelom vzajemnosti, dvojna

kaznivost obstoji le še kot možen pridržek države, zaprošene izvedbe prisilnih procesnih

dejanj, na primer hišne preiskave ali pa odvzem predmetov, državljanstvo kot negativna

predpostavka pa le še na temelju antidiskriminacijske klavzule. Prej omenjena

konvencija za formo procesnih dejanj predvideva le tisto, določeno s pravom zaprošene

države oziroma z določbami domačega kazenskega postopka, torej velja tradicionalno

načelo locus regit actum (3. člen konvencije). Pristopnice konvencije načeloma

3 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoč, Narodne novine, Zagreb, 2006, stran 54.

4 Uradni list RS, MP 25/99, 15. 10. 1999.

3

pristajajo na razlike v postopkih, načinih izvršitve ali v procesnih oblikah5 države

prosilke in zaprošene države, vse dokler le-ta ne kolidirajo ob ekskluzijska pravila

slednje. Pomanjkljivost takšne varovalke je, da se pojavi šele na glavni obravnavi z

zahtevkom po izločitvi nedopustnih dokazov ali pa ex-officio. Strogost načela locus

regit actum se je poskušalo omiliti že v 4. členu konvencije, ki omogoča prisotnost

državnega uradnika države predlagateljice pri posameznih dejanjih zaprošene države.

Drugi protokol konvencije iz leta 2001 v svojem 8. členu dopušča možnost, da država

prosilka specificira formalnosti ali postopkovna dejanja po njenem pravu. Restrikt še

vedno obstaja domači javni red – temeljne pravne norme države prosilke (2. člen

konvencije), zato se ta navodila praviloma omejujejo na jamstvene forme,6 na primer

pravni poduk o pravici do molka, pravici do zagovornika ali pa pravici do navzkrižnega

zasliševanja osebe, ki dajejo izjavo. Problem nastane, ko pravni redi različno regulirajo

dokazna dejanja. Kazenski postopek je na kontinentu vseskozi trdno v rokah sodišča, pri

akuzatornem postopku pa v prvi fazi v rokah sodišča (izkaz Prima facie), na sojenju

dokaze izvajajo stranke same, odloči pa porota.

Različni so tudi dokazni standardi za uvedbo omejevalnih ukrepov ali pogojev sodne

veljavnosti izjav. Zatorej vnaprej ni popolnoma jasno, ali bodo dokazi, pridobljeni v

tujini, dopustni v domačem kazenskem postopku. Pri ekstradiciji (torej zunaj EU) lahko

zadevna oseba ugovarja javni red zaprošene države proti procesnim določbam države, ki

jo zahteva, medtem ko pri mali pravni pomoči osumljeni nima pravne subjektivitete,

izključen je namreč iz interakcije dveh držav.7 Pravno varstvo lahko uveljavlja šele na

glavni obravnavi. Te negotovosti želi preseči načelo vzajemnega zaupanja in

priznavanja sodnih odločb, ki se nahaja v Okvirnem sklepu o evropskem dokaznem

nalogu in direktivi o evropskem preiskovalnem nalogu. Sicer je temeljni cilj učinkovito

sodelovanje držav pri kazensko pravni pomoči, zadevne osebe pa bi vlagale pravno

sredstvo glede izdaje evropskega preiskovalnega naloga ali pa izvršitve posameznih

dejanj.

5 Badovinac Irena, Mednarodna kazenskopravna pomoč v Konvencijah Sveta Evrope, IV. Dnevi javnega

prava 1998, Inštitut za javno upravo, Ljubljana, stran 247.



4

V magistrskem delu bom najprej opisal osnovne dokazno-pravne sisteme, obravnaval

človekove pravice, temeljni načeli v dokaznem pravu in opredelil dejstva in dokazno

breme.

5

2 DOKAZNO-PRAVNI SISTEMI

2.1 Obtožni (akuzatorni) kazenski postopek

2.1.1 Zgodovinski pregled

Rimsko kazensko pravo

Na svojem začetku je prekrivalo le omejeno število dejanskih stanov, ki jih pojmujemo

kot kazniva dejanja. Nekatera od teh spadajo med civilne delikte – delicta8 in so kot

takšni predmet civilnega prava. Zatorej so za njihova uveljavljanja potrebne

civilnopravne tožbe oziroma so predmet zasebnega civilnopravnega pregona. Nasprotno

pa so crimina, kazniva dejanja, ki so del javnega kazenskega prava. Procesirala so jih

redna kazenska sodišča, imenovana kvestije. Tista najpogostejša kazniva dejanja –

crimina so bila veleizdaja in kazniva dejanja proti oblasti rimskega ljudstva oziroma

republike, uboj, krivo pričanje, ponarejanje listin, podkupovanje, nasilje, krvoskrunstvo,

tatvina javnega premičnega premoženja, prilaščanje premoženja z zlorabo oblasti,

umetno dvigovanje cen žita v špekulativne namene.

Kvestije9 so bila posebna porotna sodišča (kvestia repetundaruri) zoper kazniva dejanja

grabeža in drugih zlorab položaja rimskih uradnikov v provincah, kvestijo defalsis so

obravnavala ponarejanja oporočnih listin in denarja, kvestije de sicariis et veneficis pa

kazniva dejanja uboja, zastrupitve, nasilja in ogrožanja javne varnosti. Porotnikov je bilo

med 40 in 70, izžrebanih s seznama 450 državljanov. Bili so porotniki v avtentičnem

smislu. Na razpravi so bili v vlogi poslušalcev, ki na koncu izrečejo krivdorek.

Obravnavi pa je predsedoval pretor. Če so kazniva dejanja storili sužnji, redni kazenski

postopek ni bil potreben. Prišlo je namreč do neposrednega kaznovanja storilcev s strani

treuri capitales, ki so lahko v zaporih izvršili smrtno kazen.

8 Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 42,

Ljubljana, 1982, str. 88.



6

Namen rimskega kazenskega postopka je bil ugotoviti, ali je obtoženi res storil kaznivo

dejanje ali ne. Sodba se je tako lahko glasila ficese videtur, če je obtoženi storil kaznivo

dejanje, in alifidese non videtur,10 če obtoženi ni storil kaznivega dejanja. Kazen je bila

namreč s krivdorekom že precizirana. Določena je bila v zakonu, s katerim je bila

vpeljana konkretna vrste kvestije. Če pa je obdolženec dejanje priznal (confesio), je bil

sodni postopek odveč. Confesio je bil namreč istoveten s prijetjem inflagrante in pa z že

obsojenim, torej je bilo na primer v kapitalskih zadevah takoj moč izvršiti smrtno kazen.

Ko govorimo o načelih v rimskem kazenskem postopku, je treba narediti distinkcijo med

iudicia publica, ki je potekal pred kvestijami in bil pretežno akuzatoren,11 in

magistralnim postopkom po odpravi kvestij, kjer so prevladovali inkvizitorski postopki.

Rimsko kazensko pravo načela zakonitosti eksplicitno ni poznalo, implicite12 pa se je

pojavljalo v rednem postopku pred kvestijami. Kot sem že omenil, je bilo treba sprejeti

poseben zakon za posamično kvestijo, ki je bila potem procesna in materialno nanj

vezana. Lahko govorimo o začetku načela nulum crimen, ne poena sine lege previa.

Načelo javnosti je omogočalo, da se je redni postopek odvijal na forumu ali na drugem

javnem mestu dostopno vsakomur. Dobra stran tega je bila objektivizacija postopka,

kontrola javnosti in odločitev porote, rimsko govorništvo je doseglo vrhunec. Negativno

stran pa so predstavljale emocije množic, ki jih je lahko spreten demagog obrnil sebi v

prid. Pred rednim sodiščem je veljalo načelo zasebne obtožbe, le tako se je lahko začel

kazenski postopek, saj po rimski tradiciji na more biti ista oseba tožnik in sodnik. Sicer

pa magistrat, ki je načeloval, ni imel na voljo nikakršnega policiji podobnega aparata, ki

bi zbiral dokaze, zatorej je zasebnik podal ovadbo, predhodno pridobil dokaze in tudi

izvedel dokazni postopek. Torej je via facti postal procesna stranka. Glede na to, da je

delator nastopal v javnem interesu, je magistrat predlagane priče tudi uradno povabil.



11 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV Založba,




7

Postopek se je začel s podajo ovadbe, ustno ali pismeno, ko je tožnik privedel obtoženca

pred pretorja. Ko pristojni magistrat sprejme ovadbo, se postopek začne. Če obtoženi ni

takoj priznal delatorjevih navedb, se je obravnava lahko pričela.

Po začetnih govorih tožnika in obtoženca je sledil dokazni postopek. Najpomembnejši

dokaz je bilo obdolženčevo priznanje.13 Izjave prič so prosto vrednotili. Zadosten dokaz

sta predstavljali identični izjavi dveh prič. Indici so v rimskem kazenskem postopku

imeli velik pomen, posebej tisti verjetni, ki so dokazovali relacijo motiv–storitev. Po

končanem postopku je prišlo do glasovanja porote in popolne obsodbe ali oprostitve

obdolženca. Krivdorek je predstavljal hkrati tudi izrek kazni, ki je bila navedena v

posamičnem zakonu.

Angleški porotni sistem

Porotni sodni sistem je bil pravzaprav način, kako so preiskavo prenesli s fevdalnih

baronov na samo skupnost, ki jo je predstavljalo 12 mož. Obtožna porota je v primerih

hudodelstva dala pobudo za začetek postopka. Imela je torej dolžnost naznanjanja

prestopkov. Imenovali so jo tudi velika porota, saj jo je sestavljalo 24 mož.14 Če so

sprejeli pozitivno odločitev, je obtožnica postala veljavna. Sojenje pa se je preneslo na

malo poroto, sestavljeno iz 12 mož, imenovano tudi sedeča porota. Postopka sta bila

sicer ločena, tako da en porotnik ni mogel biti zaporedoma član obeh porot iste zadeve.

Od leta 1352 je bilo moč zahtevati izločitev porotnika, ki je bil predhodno v obtožni

poroti. Porota je imela avtonomno funkcijo in naj bi bila imuna na politične pritiske.

Ker pa je do množičnih zlorab med političnimi procesi vendarle le prihajalo, je angleška

revolucija (1688–1689) uveljavila nove razmere, med drugim tudi sprejetje zakona o

veleizdaji – Treasor act (1696). Le-ta je obdolžencu zagotovil pomembne pravice na

sojenju, in sicer pravico do pridobitve kopije obtožnega predloga vsaj 5 dni pred

začetkom sojenja,15 pravico do posvetovanja z zagovornikom pred sojenjem in njegovo



14 Krapac Davor, Engleski kazneni postupak, Pravni Fakultet, Zagreb, 1995, str. 31.

15 Langbein John, The Origins of adversary Criminal Trial, Oxford unoversity press, Oxford, 2003, str.

90.

8

navzočnost na sojenju ter privedbo razbremenilnih prič. Ta zakon predstavlja precejšen

premik v razvoju angleško-ameriškega kazenskega postopka, ki dobi kakovost

akuzatornega postopka. Omenjeni zakon sicer ureja posebno obliko postopka za

kaznivo dejanje veleizdaje, sodna praksa pa je nekatere pridobljene pravice razširila tudi

na ostala kazniva dejanja (felony causes). Samo sodelovanje zagovornikov v kazenskem

postopku je bilo omogočeno okoli leta 1730. Do takrat je veljalo prepričanje, da bo

obtoženi s svojim zagovorom najbolj pripomogel k odkrivanju resnice oziroma je

predstavljal temeljni vir informacij.

Vloga pravnikov v postopku postane Lawyerization of trial. Imeli so pravico zasliševati

in navzkrižno zasliševati priče.16 Za porotno sojenje so sicer veljala tri osnovna pravila.

Zaradi obdolženčeve privolitve v porotno sojenje je bila sodba porote zanj obvezujoča.

Sama sodba naj ne bi bila sodba same porote oziroma 12 mož, ampak celega okraja.

Porota je razsojala o obstoju dejstev, torej tudi o tistem najpomembnejšem, ali je oseba

storila kaznivo dejanje, in sicer v odločitvi o obdolženčevi krivdi. Ločnica med

dejanskim in pravnim vprašanjem tukaj postane nejasna. Pri slednjem pa je porota

vendarle bila dolžna slediti sodnikovim navodilom poroti – Charge to juri.

Poroti pripada avtonomna odločitev o tem, kaj je pravo oziroma pravo je tisto, ki ga je

določila porota. Porotno sojenje so odlikovale ustnost, neposrednost in javnost

postopka. Uvedba zagovorništva postane temelj kontradiktornosti postopka, razvijati so

se začela tudi pravila dokazovanja, ki so tvorila sistem dokaznega prava v porotnem

sojenju. V svojem zgodovinskem razvoju porotno sojenje ni poznalo prisile, s katero bi

izsiljevali izpovedbo obdolženca oziroma torture. Dokazna pravila v kontradiktornem

postopku se pač niso osredotočila na obdolženčevo priznanje.

2.1.2 Struktura postopka

Koncept anglo-ameriških postopkov temelji na avtonomiji volje posameznika in na

poštenosti (fair) obravnave. To naj bi bil spor dveh po moči si enakih nasprotnikov z

dominantno vlogo strank, sodišče, razumljivo brez preiskovalnega sodnika, pa naj bi

imelo v samem postopku pasivno vlogo, ki na koncu postopka izreče krivdorek in tako

16 Langbein Johm, The origins of adversary criminal trial, Oxford university press, Oxford, 2003, str. 107.

9

le-tega konča. Sicer pa stranki sami odločata, kako bosta pred sodiščem zastopali svoje

interese. Zatorej mora biti v akuzatornih postopkih sistem dovoljenih dokazov natančno

določen, kot tudi izvajanje dokazov oziroma sankcioniranje neupoštevanja prej

omenjenih pravil. Stranke imajo torej pri pridobivanju dokazov in njihovem

predstavljanju glavno vlogo. Govorimo o kompetitivni metodi izvajanja dokazov.

Intervencija sodišča med izvajanjem dokazov je vnaprej striktno določena.

Kontradiktornost v dokazovanju je tako razumljena na diskurziven način.17

Opozoriti velja, da je sposobnost posameznika, da pridobi in predstavi dokaze v prid

svojih tez v institucionalizirani obliki reševanja sporov, kot to predstavlja sodni

postopek v posamični družbi, zelo različno distribuirana. Seveda govorimo o družbeni

neenakosti strank. 14. in 22. člen Ustave R Slovenije govorita o enakosti pred sodiščem

in o pravici do sodnega varstva ter tako varujeta dejanske razlike v položajih strank pri

izvajanju dokazov na glavni obravnavi. Različna razmerja pri izvajanju družbenih vlog

posameznika pa morajo biti različno urejena. To vodi v razkorak diskurzivne maksime

in intervencije sodišča v prid praviloma šibkejšega obtoženca.

Stranke so avtonomne pri oblikovanju spornih vprašanj o dejstvih, medtem ko je

pristojnost opredelitve pravnih vprašanj v rokah sodišča. Adversarni način reševanja

sporov se torej nanaša na reševanje dejanskih vprašanj in predpostavlja aktivnost strank

ter pasivno vlogo sodišča. Pojem akuzatornost postopka je širši, poleg adversarnosti

postopka vključuje tudi sprejemanje teze o domnevi nedolžnosti obdolženca in

dokaznega bremena tožilstva. Le-to je tisto, ki začne s predstavitvijo dokazov v

dokaznem postopku. Izkazati mora Prima Facie utemeljenosti in je v nasprotju s

kontradiktornostjo postopka, časovno pred izpovedjo obtoženca.18 Obramba je seveda

takrat v prednosti, saj se najprej seznani z dokazi tožilstva, šele potem pa poda svoje

dokaze. Sploh pa naleti tožilec v postopku common law na večje ovire pri ugotavljanju

dejstev v primerjavi s svojim kolegom na kontinentu. Zahteve po dopustnosti dokazov

17 Krapac Davor, Nova kontradiktornost na glavni obravnavi v kazenskem postopku in nekateri ugovori

zoper težnje po njeni amerikanizaciji, Pravnik, letnik 50, štev. 11–12, Ljubljana, 1995, str. 469 in 490.

18 Damaška Mirjan, Evindentiary Barries to Conviction and Two models of Criminal Procedure: a

Comparitve study, Law Reviev 121, Universary of Pennsylvannia, 1973, str. 528.

10

so strožje, tudi sama predstavitev dokazov je temu primerno težja, pripravljenost porote

obsoditi obdolženca pa manjša.19

Sicer pa je v adversarnem postopku poudarek na ustnosti postopka. Ključno vlogo igra

koncentrirana obravnava. Ta se razvija kot continium, dokazi se neposredno slušno in

vizualno dojemajo. Sodišče ima zato pri tem pasivno vlogo. Omeniti velja še

colloboration rules. Namreč določeni dokazi se lahko uporabljajo na sodišču le v

povezavi z drugimi dokazi. Dve temeljni pomanjkljivosti angleškega kazenskega

postopka predstavljata wealth efect in combat efect.

Zasnova akuzatornega postopka pooblašča stranko za vodenje preiskave o kaznivem

dejanju in izvajanje dokazov na obravnavi. Le-to pa bolj ustreza premožnejšim

strankam.20 Seveda so tudi interesi strank nadrejeni pravilnemu ugotavljanju dejstev.

2.2 Preiskovalni (inkvizitorski) kazenski postopek

Nastop cesarske dobe je imel za posledico monopoliziranje vse sodne oblasti. Kvestije,

v katerih so porotniki sodili državljanom, so zamenjali magistrati, ki so jih vodili

cesarjevi uradniki. Načelo zakonitosti je počasi izginjalo, zakoni so izgubljali veljavo.

Poleg že ustaljenega postopka accesetio se je začel pojavljati cognito,21 postopek, ki ga

sproži sam sodnik, in sicer po uradni dolžnosti. Nastal je inkvizitorski postopek pregona

storilca kaznivega dejanja. Dokazni postopek je prešel v roke sodnika, ki je zasliševal

priče in po potrebi tudi obdolženca. Le-tega je, četudi je bil svoboden državljan, lahko

doletela tortura, s katero so hoteli doseči priznanje. To ali pa identična izjava dveh prič

je zadostovalo za izrek obsodilne sodbe.

Priznanje obdolženca je bilo treba obvezno preveriti. Javnost je bila umaknjena,

postopek je postal tajen. Sodba je zato morala biti pisana in pa tudi obrazložena. Nastalo

19 Damaška Mirjan, Evindentary Barrries to Conviction and Two models of Criminal Procedure: a

Comperative study, Law Rewiev 121, Univrsary of Pennsylvannia, 1973, str. 550.

20 Marinko Janko. Konstitucionalizacija kazenskega postopka, Pravna praksa 33–43, Ljubljana, 2004,

priloga str. VI.

21 Šugman Katja, Gorkič Primož; Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,

str. 35.

11

je tudi pravno sredstvo, apelatio,22 ki je bilo seveda naslovljeno na cesarja. Prišlo je do

fuzije funkcij tožnika in sodnika. Aktivnost slednjega je bilo gibalo obravnave, katere

cilj je bil dognati resnico, tisto objektivno, neodvisno od interesa storilca kaznivega

dejanja ali oškodovanca.

Razpad zahodnega rimskega cesarstva leta 426 je omogočil partikularizacijo vladanja

posamičnih germanskih plemenskih vladarjev. Cerkev je tako ostala edini koherentni

dejavnik. Poleg že uveljavljenega rimskega prava pa je morala začeti sprejemati

iracionalna dokazna pravila, ki so obstajala med germanskimi plemeni. To so bili

prisega očiščenja, soprisežniki in pa božje sodbe. Prvo je prišlo v poštev le pri lažjih

kaznivih dejanjih. Očiščenje je veljalo le na simbolni ravni. Pri težjih kaznivih dejanjih

so lahko na pomoč priskočili soprisežniki, ki so zatrdili resničnost obtoženčeve prisege,

četudi niso poznali podrobnosti kaznivega dejanja. Vendar pa je pravičen bog kaznoval

vsakogar, ki je krivo prisegel.

Ordalije23 ali božje sodbe so bile tisti dokazi sodišča v tistih postopkih, ko zaprisege

niso prišle v poštev. Bog naj bi namreč imel moč uvida prav v vse dogodke in resnica o

krivdi posameznika bo spoznana skozi božji znak. Na primer, razbeljeno železo je samo

materialni pripomoček, preživetje osumljenca pa je božji znak. Najbolj znana

dvostranska božja sodba je sodni dvoboj dveh konjenikov, nedolžni namreč ostane na

konju.

Srednjeveško kazensko pravo je povezano tudi z dvema papežema, Inocentom III. in

Inocentom IV. V času prvega so obstajale tri vrste kazenskega postopka: per

accusationen, per inquisitionem in per denunciationem.24 Inkvizitorski postopek je

vseboval še vse prvine akuzatornega postopka. Edina razlika je bila v iniciaciji

postopka. Le-tega je sodnik lahko začel sam, torej po uradni dolžnosti. Sicer obtoženca

22 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,

str. 36.


str. 37.

24 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava,Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,

1995, str. 22.

12

niso smeli siliti k priznanju, morali so ga seznaniti s predmetom obtožbe in dokazi, pri

katerih je veljalo načelo neposrednosti. Izvedeni so morali biti na sami obravnavi.

Pristojnost sodnika začeti postopek po uradni dolžnosti pomeni fuzijo funkcij. Ta

položaj pa lahko predstavlja oviro sodniku pri objektivnem odločanju. Papež Inocent

IV. s svojo poslanico dovoli oziroma odredi uporabo torture na sojenjih proti heretikom.

Sčasoma pride do uporabe torture tudi pri preiskavah kaznivih dejanj. To sistematično

zlorabo postopka v celoti odpravi šele razsvetljenstvo. Sicer pa inkvizitorski postopek

postane prevladujoč. Začetek postopka je omogočala osebna odločitev sodnika, v

veljavo je stopilo oficialno načelo.25

Constitio Criminals Carolina je nemški (pruski) kazenski zakonik, sprejet leta 1532 na

Reichstagu v Regensburgu.26 Predstavlja recepcijo rimsko-kanonskega kazensko-

procesnega prava oziroma vnos tujega prava v domačega. Načelo javnopravnega

razumevanja kaznivih dejanj se maksimira. Obdolženec se ne more več poravnati z

oškodovancem, kazen se brezpogojno izvrši. Sodnik skupaj s sodnim svetom sprejema

odločitev o krivdi obtoženca, tako je ukinjena ločitev postopka na sodnika in sodni svet,

ki je poprej sam sprejemal odločitve. Poudarjena je vloga šolanih pravnikov pri

reševanju pravnih in dejanskih vprašanj, ki naj bi sprejemali odločitve.

Kazenski postopek je moral biti od začetka zapisan, zato postane pismen. V veljavi sta

oba kazenska postopka, akuzatorni in inkvizitorski. Slednjega lahko začne sodnik le na

podlagi utemeljenega suma, prvega pa zasebni tožnik, vendar ga mora sodnik obvezno

pripreti, vse dokler ne da odškodninskega jamstva za eventualno povzročeno škodo

obtoženemu. Sicer pa je tožnik izgubil položaj aktivne stranke. Ne sme biti prisoten v

sodni preiskavi, lahko le predlaga priče, kontakt v času preiskave pa je le pismen.

Največ sprememb je CCC prinesla na področju dokaznega prava. Ta pravila so bila zelo

enostavna.

25 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministrarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,

1995, str. 26.

26 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,

1995, str. 61.

13

Obtoženca se lahko obsodi le na podlagi lastnega priznanja ali soglasne izpovedi dveh

ali več prič samega dejanja (direkten dokaz). Če obdolženec ne želi priznati, ima

sodišče pravico in dolžnost uvesti Peinlich frag (torturo).27 Le-ta postane pomožno

dokazno sredstvo za pridobitev odločilnega dokaza priznanja. Za uvedbo torture je

potrebno več močnih indicev. Priznanje mora biti obsežno, navedbe okoliščin terjajo

tudi motiv. Teži se namreč spoznati objektivno resnico. Če obtoženec kljub mučenju ni

priznal ali je priznanje neresnično, se ga mora oprostiti od obtožbe. Prusija kot prva

evropska država leta 1740 ukine torturo. Pride do stanja, ko še zmeraj veljajo stroga

dokazna pravila, priznanja obtoženca pa ni več moč izsiljevati. Na novo sta uvedeni

sodbi na podlagi indicev, nepopolnih dokazov oziroma splet posrednih dokazov in pa

izredna kazen, kazen zaradi suma. Sicer pa je obdolženec dolžan odgovarjati na

vprašanja in to po resnici. Prisilna sredstva za to so postala pripor, post in bičanje. Če

vse to ni dalo efekta, je bila na voljo absolutio ab instantia28 in enostavnejša možnost

ponovnega sojenja.

2.3 Mešani (akuzatorni – inkvizitorski) kazenski postopek

Francoski zakon o kazenski preiskavi – CIC (1808) predstavlja sintezo dveh prej

obravnavanih oblik kazenskega postopka.29 Osnovna dilema je bila, ali ohraniti poroto

kot izrazito akuzatoren element. Jury d' accusation in Jury de Jugement sta bili uvedeni

z ustavodajno skupščino po modelu angleške porote. Sistem porotnega sojenja je sledil

načelu proste presoje dokazov. Po drugi strani pa počasno delovanje porote ni ustrezalo

percepciji strogosti evropskega pogleda na sojenje.

Zatorej CIC predstavlja kombinacijo elementov postopka Ancien regime, torej

prejšnjega absolutističnega-inkvizitornega postopka (zadnja različica je že vsebovala

institut javnega tožilca) in pa leta 1781 uvedenega postopka, tipično akuzatornega po

27 Krapac Davor, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,

1996, str. 65.

28 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, str. 49.

29 Carbasse, Jean-Marie, Manuel, d' introduction historique au droit, Presses universitaries de France,

Paris, 2009, str. 294.

14

modelu angleškega pravosodja. To je pomenilo vrnitev preiskave v kazenski postopek

in ohranitev ureditve glavne obravnave.

Preiskavo je vodil preiskovalni sodnik (Judge d' instruction), obravnava, ki je bila javna,

pa se je odvijala pred senatom oziroma pred poroto (Jury de jugement) v težjih

primerih. Iniciativa preiskave je bila v pristojnosti državnega tožilca. Potekala je tajno

in pri zaslišanju obdolženca in prič zagovornik ni smel biti prisoten. Po koncu preiskave

je sledila javna glavna obravnava, ki je bila kontradiktorna in na kateri so izvedli dokaze

iz preiskave. Pri presoji dokazov porota ni bila vezana na dokazna pravila, ampak je

njena odločitev temeljila na intime conviction,30 torej na vestni in hkrati prosti presoji.

Omenjeni zakon je bil bistveno posodobljen leta 1897, takrat je bilo tudi dovoljeno

odvetnikovo sodelovanje v fazi preiskave. Šele leta 1958 ga zamenja Code de procedure

penale.31

Sicer pa mešanega kazenskega postopka ne moremo enoznačno definirati, saj

predstavlja sintezo dveh nasprotujočih si izhodišč.32 Sestavljen iz pripravljalnega dela

preiskave in je koncentriran na glavni del, glavno obravnavo, kateremu predhodi vmesni

obtoževalni del z eventualno kontrolo obtožnice. Kot sem že omenil, je iniciator

postopka državni tožilec, torej državni organ. Podana mora biti verjetnost, da je storilec

storil kaznivo dejanje. Velja načelo ex-officio, volja oškodovanca je za začetek

postopka irelevantna. Dokazi, zbrani v preiskavi, so podlaga za odločitev, ali naj se

vloži obtožnica, in če se, so dokazno gradivo za glavno obravnavo.33 Ta odločitev je v

rokah upravičenega tožilca, on je tisti, ki oblikuje obtožno hipotezo. Preiskovalni sodnik

torej nima inkvizitorske funkcije ugotavljanja pravno pomembnih dejstev.34 Na glavni

obravnavi je senat tisti, ki izvaja in presoja dokaze.

30 Esmein, Adhemar, Historie de procedure criminelle en France, LGDJ, Paris, 2010, str. 505.

31 Carbasse, Jean-Marie, Manual d' introduction historique au droit, Presse universitates de France, Paris,

2009, str. 295.

32 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb,1997, str. 20.

33 Bayer Bayer, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 21.

34 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,


15

Velja načelo javnosti in ustnosti, presoja je neposredna in prosta dokaznih pravil.

Podlaga za sodbo morajo biti resnična dejstva. Preiskovalna ali inkvizitorna maksima35

nalaga senatu uradno dolžnost ugotavljanja resničnosti dejstev, npr. zastavljati vprašanja

obdolžencu.

2.4 Geneza človekovih pravic

Človekove pravice predstavljajo eno od najpomembnejših človekovih pridobitev, ki so

nastale kot rezultat boja posameznika zoper nadvlado in arbitrarnost oblasti. So

kategorija naravnega prava, ki ji daje deklarativno naravo artikulacije, torej jih je možno

le deklarirati,36 ne pa konstituirati. Njihova absolutnost jim daje nadrejeno pozicijo

postavljenemu pravu. Zatorej jih vsakokratna oblast ne daje, ampak le priznava in

varuje. So temeljne pravice vsem ostalim pravicam.

Takšno razumevanje človekovih pravic zasledimo v teorijah o naravnih pravicah, ki so

podstat politične teorije liberalizma; človek se namreč že rodi svoboden in s pravicami

in svoboščinami, dolžnost družbe pa je te pravice zagotoviti. Postavlja pa se vprašanje,

ali je aktualna družba zmožna oziroma si sploh želi zagotoviti in garantirati naravne

pravice in svoboščine, ki se ne nahajajo v pozitivnem pravu oziroma niso v fokusu

političnega interesa. Državnopravne in pozitivistične teorije37 postavljajo zakon kot

izhodiščni oziroma temeljni akt svobode. Vloga človeka v družbi je že vnaprej

determinirana v odnosu posameznik–družba–država. Pravice državljana individuuma so

torej pozitivne oziroma že vnaprej znane, določene, konkretizirane. Aktualna doktrina

človekovih pravic pa jih označuje kot univerzalne, in sicer skozi prizmo mednarodnega

prava. Dodaja jim še atribut nevtralnosti pred ambicijo po subjektivnem presojanju

normodajalca v posamični družbi. Univerzalnost človekovih pravic38 daje planetarno



36 Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično središče,


37 Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije, Pravna fakulteta,

Maribor, str. 63.

38 Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično središče,


16

medčloveško soglasje o določenih temeljnih človekovih pravicah oziroma visoko

stopnjo mednarodnega normativnega konsenza.

Glede na razmerje med posameznikom in državno oblastjo pravice klasificiramo po

statusu. Pravice negativnega statusa39 varujejo fizično in osebno integriteto ter

dostojanstvo posameznika, zato vanje ne sme posegati ne država niti nihče drug.

Izjemoma je dovoljeno posegati državnim organom zaradi varnosti države, kazenskega

postopka ali preprečevanja nalezljivih bolezni. Med pravice negativnega statusa

prištevamo torej tiste pravice, kjer ni potrebno sodelovanje države pri njihovem

udejanjanju.

To so pravice do svobode veroizpovedi, svobode izražanja, pravica do zbiranja in

združevanja, do enakopravnosti ne glede na narodnost, raso, vero, medtem ko pozitivni

status40 teh predstavlja dolžnost državnih organov delovati v korist posameznika, ko le-

ta zatrjuje kršitev le-teh, na primer enakopravnost pred zakonom, pravica do sodnega

varstva, osnovnega šolanja. V kazenskem procesnem pravu imajo zato varovalno

funkcijo,41 ki varuje posameznika pred kriminaliteto, in garantno funkcijo, ki

posameznika varuje pred neupravičeno kazensko represijo. Po vsebinskem kriteriju so

za kazensko procesno pravo zanimive predvsem osebne pravice in svoboščine,42 ki

varujejo telesno in duševno integriteto ter dostojanstvo posameznika in so neločljivo

povezane s človekovo osebo in osebnimi dobrinami. Varujejo osebno svobodo, telesno

integriteto, nedotakljivost stanovanja, pisemsko tajnost. So absolutne, torej z učinkom

ergo omnes, hkrati pa seveda neprenosljive in nepodedljive.


Maribor, str. 71.


Maribor str. 71.




Maribor, str. 72.

17

Antični misleci so bili prepričani, da le življenje v skupnosti daje človeku svobodo. Ta

skupnost, imenovana polis,43 sicer politično organizirana, je tisti prostor, kjer lahko

človek razvije svojo moralno popolnost. Zatorej naj ne bi prihajalo do navzkrižja

interesov človeka in pa skupnosti. Tako tudi ni potrebe po oblikovanju takšnih pravic, ki

bi človeka varovale pred skupnostjo in tako določale meje človekove svobode.

Zgodnje krščanstvo začne dvomiti v harmonijo med človekom in politično skupnostjo.

Slednjo jemlje kot del posvetnega, kot takega minljivega, kar onemogoča dosego

končne človekove izpolnitve, ki je možna le v božjem kraljestvu. Na plano v nasprotju z

antiko stopa individualizem. Le posameznik lahko stopi pred boga. Posamezniku se tudi

pripisuje ustvarjalna moč. Ima pa tudi prirojeno dostojanstvo, njemu neodtujljivo in za

posvetne ustanove zavezujoče.44 V srednjem veku sta močno izraženi politična in

ekonomska neenakost. Pa vendarle pride do izginjanja nekaterih vrst diskriminacij

etničnega značaja, in sicer zaradi univerzalističnih ciljev krščanstva. Suženjstvo izginja,

sicer bolj počasi, položaj odvisnih ljudi pa je vendarle napredoval v stanje, ko jih vsaj

štejejo za ljudi.

Z Magno Charto Libertatum45 (Veliko listino svoboščin) angleški kralj Ivan brez dežele

omeji svojo absolutno oblast v korist fevdalcev baronov in svobodnih kmetov. Ta akt

daje pravne garancije oz. dodeljuje svoboščine glede osebne svobode in zasebne

lastnine. Pravica biti svoboden zahteva najprej postopek pred kaznovanjem ali

pregonom, in sicer peljan s strani profesionalnih uradnikov. Z zaslišanjem priče se

omejuje tudi arbitrarnost. Svoboščine glede zasebne lastnine garantirajo vnaprej

določene davščine.

17. stoletje prinese tudi moderno zasnovo človekovih pravic, ki jo zasnuje John Lock. V

naravnem stanju so si vsi ljudje enaki in svobodni, temeljne naravne pravice pa jim

zagotavljajo pravico do življenja, svobode in lastnine. Naravni zakon je stanje enotnosti,

43 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinsko knjiga,


44 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih pravic, Mladinska knjiga,


45 Lampe Rok, Pravo človekovih pravic, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2010, str. 56.

18

v katerem sta oblast in jurisdikcija vzajemni, saj nima nihče več oblast kot drugi.46

Državna organizacija temelji na ločitvi zakonodajne in pa izvršilne oblasti. Rousseau

zatrjuje, da je pomanjkljivost naravnega stanja nered in arbitrarnost47 človekovih pravic,

tj. temeljnim naravnim pravicam ni zagotovljeno varstvo. Z družbeno pogodbo se ljudje

ne odrekajo svojim naravnim pravicam, ampak le pristajajo na pravni in institucionalni

način varovanja le-teh. Meščanski koncept človekovih pravic zahteva, da so le-te

zapisane na pravno obličen način.

Leta 1679 angleški parlament sprejme Habeas Corpus Act,48 ki predstavlja temeljni

zgodovinski dokument o pravicah posameznika v kazenskem postopku. Postavi načelo

zakonitosti (nullum crimen sine lege), kjer mora biti kaznivo dejanje poprej določeno v

zakonu, torej prepoveduje retroaktivno veljavo. Pravico do (sorazmerno) hitrega sojenja

in pripor mora potrditi sodišče. Leta 1689 angleški parlament sprejme listino pravic

(Bill of Rights). Velja za pomemben ustavnopravni dokument. Določa položaj

posameznika v razmerju do oblasti na način politične omejitve kraljeve oblasti. Glavni

namen je postavitev odnosa med zakonodajno in izvršilno oblastjo oziroma podreditev

kraljeve oblasti pod parlamentarne zakone. Zametki ustavne monarhije in posledično

parlamentarne demokracije.

Virginia dekleration of rights (1776)49 izhaja iz pravice do enakosti. Ljudje imajo

prirojene pravice, ki so neodtujljive. Posameznik dobi nasproti državni oblasti naslednje

garancije: preiskava se lahko začne le na podlagi zakona in ob avtorizaciji sodišča;

posamezniku se prizna pravica do porotnega sojenja, prič, v njegovo korist, lahko

predlaga izvedbo dokazov in ima pravico zoper samoobtožbo. V La declaration des

droits de l homme et du citoyen (1789)50 je zapisano, da je cilj vsakega političnega



47 Perenič Anton, Zgodovinski razvoj človekovih pravic, v Varstvo človekovih, Mladinska knjiga,


48 Lampe Rok, Pravo človekovih pravic, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2010, str. 61.





19

združevanja ohranitev naravnih in nezastarljivih človekovih pravic, torej že obstoječe.

Človekove pravice so univerzalne, ne veljajo samo za Francoze, temveč za človeka in

državljana, torej posameznika in tvorijo del njegovega naravnega bistva. Deklaracija je

bila vključena v francosko ustavo iz leta 1789. Človekove pravice torej prehajajo iz sfer

socialne filozofije in političnih misli, postanejo predmet pravne znanosti. Z analizo

pozitivnega prava se ugotavlja obseg in kakovost človekovih pravic.

20

3 TEMELJNJI NAČELI DOKAZOVAJA V KAZENSKEM

POSTOPKU

3.1 Načelo proste presoje dokazov

Izvedene dokaze je treba ovrednotiti. Kaj hitro pa se lahko znajdemo v eni izmed dveh

skrajnosti. Sodniku lahko prepustimo diskrecijo, da sam postavi kriterije, po katerih se

bo odločil o obdolženčevi krivdi ali nekrivdi. Hitro se lahko znajde v polju arbitrarnosti.

Pravila odločanja se podredijo naravi kaznivega dejanja, osebnosti obdolženca ali

sodnikovi subjektivnosti. Drugo skrajnost pa predstavlja pristojnost zakonodajalca

določiti kriterije za odločanje o presojanju dokazne vrednosti dokazov,51 na primer

predpisana kakovost in količina dokazov, potrebnih za to, da lahko pravno relevantna

dejstva štejemo za dokazana. Doktrina tako imenovanega zakonskega dokaznega prava

je tempirana na domnevo, da samo pravo določa, kateri dokazi izkazujejo objektivno

resnico. Smiselna pristojnost zakonodajalca naj bi torej obsegala določitev norm

materialnega prava in pa kazenska postopkovna določila. Le sodnik je tisti, ki odloča,

kaj pomenijo izvedeni dokazi za odločitev o kazenski obtožbi oziroma ali potrjujejo

obstoj dejstev v procesu.

Drugi pol torej predstavlja svobodno oceno dokazov. Zakon o kazenski preiskavi (CIC)

je porotnikom nalagal dolžnost, da presojajo dokaze po svoji volji in razumu. Govorimo

o načelu notranjega prepričanja (intime conviction). Originalno pojmovanje ne vsebuje

zunanjih omejitev niti ni podvrženo intersubjektivnim standardom,52 kar je omogočalo

arbitrarnost sodišča. Zato nemški zakonodajalec uvede conviction raisonee.53 Odločitev

sodišča mora biti obrazložena in utemeljena tako, da vsakdo lahko presodi, kako je

sodišče prišlo do svojega sklepa o obstoju ali neobstoju pravno relevantnih dejstev. Pred

to odločitvijo mora sodišče oceniti verodostojnost dokaza oziroma določiti njegovo

51 Dežman Zlatko Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba, Ljubljana,

2003, str. 253.

52 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postopku, oris novih tendencija, Pravni fakultet, Zagreb,

2003, str. 20.

53 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postupku, oris novih tendencija, Pravni Fakultet, Zagreb,

2003, str. 23.

21

dokazno vrednost. Po 18. členu ZKP (simular paragraf 261 StPO) in 355. členu CPP54

sodišče pri ugotavljanju, ali je podano dejstvo, ni vezano na uporabo formalnih

dokaznih pravil. Če bi namreč temu bilo tako, bi prišlo do abstraktnega vrednotenja s

strani zakonodajalca in do obstoja same formalne resnice.

Dokazna ocena, temelječa na prosti presoji dokazov, mora biti kljub temu zakonita in

racionalna. Dokazi morajo biti pridobljeni na zakonit način, logično smiselni in pa po

možnosti izkustveno preverljivi.

Sicer pa lahko sodnik prosto presoja vrednost posameznih dokazov, le če sam s svojimi

čutili (neposredno) zaznava kakovost posamičnega dokaznega predmeta in tako

izoblikuje psihološko oceno njegove verodostojnosti. Do te pa lahko pridemo na

podlagi dveh osnovnih metod, atomistične in holistične. Pri prvi vsakemu izvedenemu

dokazu pripišemo določeno vrednost. Končna ocena, ali je podano dejstvo, upošteva vse

posamične dokazne vrednosti. Pri holistični metodi pa gre za notranji, enovit psihološki

proces ocenjevanja dokazov,55 ki ga ni možno enostavno opisati. Primeren je za

dokazovanje kakšnega zapletenega dogodka.

Medtem ko je atomističen pristop primer za ugotavljanje posamičnih dejstev, se pri

drugem lahko znajdemo v kognitivnem kontekstu; opaženo razumemo skozi mentalne

vzorce, kulturno in jezikovno pogojene. Sicer pa prosto presojo dokazov vse bolj

postavljajo v precep znanstvene in tehnološke spremembe, ki determinirajo sodobno

življenje. V ospredje stopajo tehnične metode ugotavljanja dejstev, ki počasi, a vztrajno

potiskajo na obrobje tradicionalen način ugotavljanja dejstev s kognitivnimi procesi, ki

predstavljajo temelj proste presoje dokazov. Obstoj pravno relevantnih dejstev se vse

bolj ugotavlja s sofisticiranimi inštrumenti. Območje delovanja človekovega čutnega

delovanja se vse bolj oži. Realnost, ki jo odkrivajo naša čustva, je vse bolj oddaljena od

realnosti, ki jo odkrivajo sofisticirani aparati. Zatorej bo treba določiti pravila, ki bodo

pogojevala uporabo tehničnega znanja.

54 Codice di procedura penale, Italia, 1099.

55 Damaška Mirjan, Dokazno pravo u kaznenom postupku, oris novih tendencija, Pravni fakultet, Zagreb,

2003, str. 21.

22

Sodišče pride do sklepa o obstoju in resničnosti dejstev z uporabo dokazne ocene,

vestne presoje vsakega izvedenega dokaza posebej in vseh izvedenih dokazov skupaj.

Načelo izključuje uporabo formalnih dokaznih pravil pri presoji dokazov56 (prvi

odstavek 18. člena ZKP). Temelji sodnikove presoje predloženih dokazov so pravno

mišljenje, logika, razum in njegovo strokovno znanje in izkušnje. Sodišče samostojno

odloči, katere dokaze bo izvedlo in katere bo štelo za verodostojne. Sodnikova presoja

dejanskega stanja mora biti preverljiva in obrazložena. Nejasnost, nedoslednost in

kontradiktornost sodnikove utemeljitve oz. njihovo pomanjkanje v obrazložitvi pomeni

absolutno bistveno kršitev postopka (371. člen ZKP).

Načelo proste presoje dokazov daje sodišču moč in možnost odločiti se, katere dokaze

bo izvedlo v kazenskem postopku in potem ocenilo njihovo verodostojnost. ZKP ne

ločuje dokazov na tiste, pridobljene doma ali v tujini. Zato slednji ne samo, da niso

nedovoljeni, za njih velja status enakosti. Torej tudi zanje velja temeljno ekskluzijsko

pravilo v ZKP (2. odstavek 18. člena). Kazenski sistemi posameznih držav so vsak zase

imanentni, vendar to nikakor ne smel biti razlog za nezaupanje do nam tujih

pravosodnih sistemov, ki morda v kazenskih zadevah producirajo drugačne rešitve.

Predpostavljati velja, da je vsak kazenski sistem v svoji zadnji točki polno koherenten

pri razporeditvi funkcij kazenskega postopka in da sta tako omogočena fair postopek in

pravična sodba.

3.2 Načelo iskanja materialne resnice

V srednjeveškem inkvizitorskem postopku je veljalo načelo formalne resnice; sodišče je

bilo omejeno na funkcijo subsumacijskega avtomata, zakon je namreč določal formalne

pogoje, po katerih so se pravno pomembna dejstva štela za obstoječa. Konec 19. st.

prinese uveljavitev načel proste presoje dokazov in materialne resnice. Do resnice so

prišli na podlagi logike in življenjskih izkušenj. Materialna resnica naj bi predstavljala

najvišjo možno stopnjo spoznanja o resničnosti dejstev oz. skladnosti z objektivno

resnico.



23

Da bi se sodišče v kazenski zadevi odločilo o krivdi, je treba pred tem ugotoviti

dejansko stanje. Skladnost pri tem ugotovljenih dejstev z resničnim historičnim

dogodkom pojmujemo kot materialna resnica. Pa vendarle, ali je do te skladnosti sploh

možno priti? Ovire za to so na dlani: avtentična narava posameznika, večja ali manjša

omejenost sredstev in različnost metod spoznavanja in pa obstoj omejitvenih pravil v

kazenskih postopkih, navkljub odreku formalno dokaznih pravil. Je torej načelo

materialne resnice le postulat (predpostavka) za dejansko stanje?57 Bi bilo bolj smiselno

opredeliti pojem materialne resnice kot lastnosti dejstev, ki jih je v kazenskem postopku

treba ugotoviti? Ali torej atribut materialno le ponazarja različnost poti do ugotavljanja

resnice v kazenskem postopku? Je torej skladnost dejstev z materialno normo sama

resnica, brez atributa materialnosti?58 Načelo materialne resnice naj bi se bolj nanašalo

na metodo ugotavljanja resnice. Ali velja podvomiti v smiselnost, da sodišče po uradni

dolžnosti ugotavlja dejstva oziroma ali ugotavljanje resnice omejiti le s soočenjem

strank, na primer z navzkrižnim zasliševanjem?

V samem sodnem postopku je to načelo realizirano le toliko, kolikor ima sodnik pri

iskanju resnice proste roke. To pa mu seveda odreja zakonodajalec, zatorej zanj tudi

velja. Ali bi do takšne resnice lahko prišli le v postopku, ki ne bi vseboval pravil, ki bi

kakorkoli ovirale ugotavljanje resnice? Na primer prepoved reformacije in peius,

dokazne prepovedi, prekluzije glede rokov. Ali torej neobstoj pojma formalne resnice v

današnjem pravu atribut materialna (resnica) postavlja za odvečnega, nepotrebnega?

Temu oponira Bayer s trditvijo, če bi načelo materialne resnice pomenilo negacijo vseh

procesnih norm, kazenski postopek kot pravno normiran način postopanja ne bi mogel

obstajati59 oziroma ugotavljanje resnice je torej varovano od vseh ravnanj, ki bi ga

bistveno ogrožalo.

17. člen ZKP nalaga sodišču in drugim državnim organom, ki sodelujejo v postopku, da

po resnici in popolnoma ugotovijo dejstva za izdajo sodne odločbe, in sicer 2. odstavek

57 Grubiša, Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,

1989, str. 12.

58 Zupančič Boštjan, Med državo in posameznikom : privilegij zoper samoobtožbo, Pravnik, št. 1–3,


59 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 116.

24

navaja, da je treba z enako pozornostjo preizkusiti in ugotoviti tako dejstva, ki

obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki mu gredo v korist.

Še bolj konkreten je 2. odstavek 299. člena, ki nalaga predsedniku senata, da se zadeva

vsestransko razišče, da se dožene resnica in odvrne vse, kar bi zavlačevalo postopek.

Torej je uradna dolžnost sodišča v našem inkvizitorsko-akuzatornem postopku ta, da se

z enako mero pozornosti presoja vsa zatrjevana dejstva.

Spor je torej le sredstvo, s katerim se pride do čim bolj objektivne resnice. V

inkvizitorskem sistemu ima procesno pravo le instrumentalno vlogo uveljaviti normo

kazensko materialnega prava.60 Govorimo o ancilarni koncepciji, ki predpostavlja

sodnikovo nujno aktivnost, procesna pravila pa kot oviro učinkovitosti kazenskega

postopka. Pozitivni izplen sta uvedba načela oficialnosti in instrukcijska maksima,

negativni pa funkcionalna odsotnost strank v postopku, posledično pa predpostavka, da

je objektivna resnica dosegljiva.

Nasprotje predstavlja avtonomna koncepcija kazenskega postopka, ki je relativno

neodvisna od materialnih norm, namreč postopek sam oblikuje svoj rezultat oziroma

oprostilno ali obsodilno sodbo. Torej je ekskluzija nedovoljenih dokazov posledica

procesne avtonomije. Materialna resnica je hoteno omejena zaradi pomembnejših

interesov, praviloma osebnostnih pravic obdolženca.

Že prej omenjeni 17. člen ZKP je uveljavil načelo iskanja materialne resnice. Pa

vendarle v Ustavi Republike Slovenije ni zaslediti njenega izhodišča. Dobimo vtis, da je

ustavna koncepcija kazenskega prava bolj akuzatorna kot ne. Ali je možno ustavno

kazenske pravice dosledno uveljaviti v sistemu še zmeraj pretežno inkvizitornega

mešanega kazenskega postopka? Kako bi torej opredelili ustavno načelo

nepristranskosti sodišča ob veljavi načela ex-offcio in instrukcijske maksime? V duhu

tega načela sodišče pri ugotavljanju resničnosti dejanskega stanja glede v tujini

pridobljenih dokazov ni vezano ali omejeno izključno na gradivo, pridobljeno na način,

kot ga določa slovenski kazenski postopek, pa vendar naj ti dokazi naj ne bi bili v

nasprotju s temeljnimi ustavnimi načeli. Glede na to, da ZKP dovoljuje uporabo v tujini

60 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 311–344.

25

pridobljenih dokazov, je načelo materialne resnice tisto, ki omogoča širšo rabo tujih

preiskovalnih dejanj in dokaznih sredstev, kot jo določa ZKP. Posledično to pomeni, da

se lahko v kazenskem postopku predloži dokazno gradivo, ki je bilo pridobljeno po

drugačnih postopkih, kot so predpisani v ZKP.

26

4 DEJSTVA IN DOKAZNO BREME

4.1 Dejstva

Dejstva so predmet ugotavljanja in dokazovanja – thema probandi.61 Predstavljajo

pravno relevantne okoliščine, ki sestavljajo primer in so tudi podlaga za izrek končne

odločbe. Najprej morajo biti predstavljena pravno relevantna dejstva, katerim

predložimo ustrezen dokaz oz. več dokazov, ki so podlaga sodnikove odločitve o

obstoju dejstva. Predhodno mora biti torej predstavljeno dejstvo, o katerem bo dokaz

izpovedoval. Odločilna pa bodo tista dejstva, na katerih bo temeljila neposredna

uporaba materialnih in procesnih kazenskih določb v konkretni zadevi.62

Pravno relevantna dejstva so tudi indici. Le-ti posredno z logičnim sklepanjem

omogočajo sklepanje o obstoju pravno odločilnih dejstev. Dokazujemo njihov lasten

obstoj in posledično predstavljajo dokaz o obstoju pravno odločilnega dejstva. Imajo

torej status posrednega dokaza.

Na izraz pomembno dejstvo naletimo v 1. odstavku 17. člena ZKP, ki državnim

organom, ki sodelujejo v kazenskem postopku, nalaga dolžnost, da po resnici in

popolnoma ugotovijo dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe, ali pa da sodišče

odredi izvedenstvo, če je treba ugotoviti ali preizkusiti kakšno pomembno dejstvo.

Pojem odločilno dejstvo pa zasledimo v 202. členu ZKP, ki pravi, da mora pisni sklep o

priporu obsegati obrazložitev vseh odločilnih dejstev. 11. člen prvega odstavka 371.

člena ZKP pravi, da je v tem primeru podana absolutna bistvena kršitev, če v sodbi niso

bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih.

Potemtakem je pojem pomembno dejstvo širši od pojma odločilno dejstvo. K prvemu

prištevamo tudi indice in kontrolna dejstva ravno tako pomembnih ugotovitev

61 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,


62 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba,


27

dejanskega stanja.63 Ugotovitev odločilnih dejstev je pogoj za neposredno uporabo

kazensko materialnega in procesnega prava. Skupek vseh odločilnih dejstev predstavlja

dejansko stanje. Pritožbeni razlog, naveden v 370. členu ZKP, opredeljuje zmotne ali

nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

Dejansko stanje kaznivega dejanja sestavljajo dejstva, ki so zakonski znaki določenega

kaznivega dejanja. Zasledimo ga pri spremembi obtožnice, spremeni se tudi opis

kaznivega dejanja, ali pa v krivdoreku, kjer je treba navesti dejstva, ki so znaki

kaznivega dejanja.

Indične sodbe zasledimo že v rimskem pravu. Splošen vtis o obdolžencu je celo

nadomestil neposredne dokaze. Cicero omenja indice v negativnem kontekstu. Ne

posamičen, ampak vsi indici skupaj lahko naredijo veliko škodo. Delili so jih na

predhodne, začasne, naknadne, na nujne in verjetne. Kodeks CCC je indice delil na

splošne in posebne.

Prve je še nadalje delil na okoliščine poteka kaznivega dejanja (navzočnost na kraju

kaznivega dejanja, posest predmetov, storilčevo znanje in značaj), vzroke dejanja

(motiv, volja), posledice dejanja (fizične in psihične).

Teoretik Vodenič64 je klasificiral indice na tiste pred dejanjem (značaj, motiv), pri

pripravljalnih dejanjih (sumljivo obnašanje, predkaznovanost), med dejanjem (posest

sredstev in orodja), po dejanju (sledovi kaznivega dejanja, koristi od dejanja). Nadalje

na materialne (sledovi kaznivega dejanja, predmeti), psihološke (osumljenčev značaj,

psihofizične reakcije). Indici, ki kažejo na kaznivo dejanje, so lahko: najdeno truplo,

sledovi krvi, osumljenčeva navzočnost na kraju dejanja

63 Požar Dušan, Osnove kazenskega procesnega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1999,

str. 112.



28

4.2 Dokazno breme

V mešanem kazenskem postopku (inkvizitorno-adversarskem), uveljavljenem tudi pri

nas, dokazno breme (omnus probandi)65 primarno nosi tožilec. On je tisti, ki najprej

predstavi dejstva in storilcu očita izvršitev kaznivega dejanja. Predložiti mora tudi

ustrezne dokaze, ki podkrepijo njegove navedbe in potrjujejo zatrjevano dejansko

stanje. Dokazno breme je torej pravna dolžnost tožilca, dokazati obstoj dejstva ali

dejstev, ki bodo podlaga za odločitev sodišča. Če z dokazovanjem ne uspe, se

zatrjevano dejstvo šteje za neobstoječe. Subsidiarno je nosilec dokaznega bremena tudi

sodišče, če oceni, da dejansko stanje in dejstva, na katera se sklicujeta tožilstvo ali

obramba, niso dovolj razjasnjena.

Obdolženec nima nikakršnega dokaznega bremena – domneva nedolžnosti, ima pa

pravico in možnost podajati dokazne predloge. Ni pa dolžan svojih trditev podkrepiti z

dokazi. Sodišče je tisto, ki jih je dolžno preizkusiti. Vsekakor je v obdolženčevem

interesu dokazati dejstva, ki ga razbremenjujejo, v primeru, če že izvedeni dokazi

nasprotujejo njegovi tezi.

Obdolženčeva pasivnost bo imela za posledico, da se bo sodišče opiralo na dejstva, na

katera kažejo že izvedeni dokazi, in za obstoj dejstev, ki so v korist obdolženca, ne bo

nikoli izvedelo. Torej obdolženec vendarle nosi materialno dokazno breme66 (sicer

lahko na primer nastanejo škodljive posledice za stranko, če neko dejstvo ni dokazano).

Načelo in dobio pre reo obdolženca obvaruje škodljivih posledic, če navkljub

dokazovanju neko dejstvo ostane dvomljivo.67 Negotovost gre torej v korist obdolženca.

Obremenjujoča dejstva pa morajo biti dokazana. V nasprotnem primeru se šteje, da ne

obstajajo. Če pa se pri za obdolženca razbremenjujočem dokazu pojavi dvom in ta ni z

gotovostjo izključen, ta dejstva štejemo za obstoječa. Razumljivo, da v tem kontekstu

leži dokazno breme vedno na tožilcu. V skladu z načelom in dobio pro reo, kot sem že

prej napisal, pa obdolženec ni dolžan ničesar dokazovati. Nedvoumno je torej, da



66 Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unutarnjih poslova, Zagreb, 1997, str. 228.

67 Grubiša Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Uradni list Republike Slovenije, 1998, str. 59.

29

dokazno breme za obstoj dejstev, ki tvorijo zakonske znake kaznivih dejanj, leži

izključno na tožilstvu.

Pri nekaterih procesno relevantnih dejstvih pa je sodna praksa zavzela drugačno stališče.

Vrhovno sodišče je v sodbi št. I. Ips 35/2006 zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti v

delu, v katerem je zagovornik zatrjeval neizpolnjevanja pogojev za sojenje ob

nenavzočnosti obdolženca. Če namreč podatki o procesno relevantnih dejstvih niso

razvidni iz spisa, je za dokazovanje opravičljivih razlogov za izostanek na sojenju

dokazno breme obrnjeno. Splošno dokazno pravilo o formalnem dokaznem bremenu

tožilca v tem primeru ne velja. Dokazovati nezmožnost pristopiti na obravnavo je

obdolženčevo breme.

V primerjavi z adversarnim kazenskim postopkom je obdolženec v mešanem

kazenskem postopku na prvi pogled v boljšem položaju, namreč za trditve v svojem

zagovoru ni dolžan predložiti dokazov. Formalno dokazno breme je v organizacijskem

vidiku nedosledno izvedeno.68 Pred obdolženčevim zagovorom tožilstvo ni dolžno

izkazati prima facie. Ta (prehiter) dokaz pa lahko tožilstvo obrne sebi v prid.

68 Mozetič, Polona, Glavna obravnava v kazenskem postopku: dokazno-pravni in organizacijski vidiki,

GV založba, Ljubljana, 2010, str. 224.

30

5 PRESOJA DOKAZOV, PRIDOBLJENIH TUJINI, V

SLOVENSKEM KAZENSKEM POSTOPKU

ZKP ne vsebuje specialnih pravil, ki bi ločeno obravnavala dokaze, pridobljene v

tujini.69 Zato pa 18. člen določa, da sodišče ne sme opreti svoje sodne odločbe na

dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in

temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb

kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more

opreti, ali so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Takoj se lahko

vprašamo, ali je moč 18. člen ZKP aplicirati na dokaze, ki so jih pridobili tuji državni

organi.70 Odgovore lahko zasledimo v sodbah Vrhovnega sodišča R Slovenije I Ips

75/2001, Kp 16/2007, XI Ips 49/2010, kjer le-to izoblikuje pravilo, da so posamezna

procesna dejanja, ki so bila opravljena v tujini, veljavna, čeravno niso bila opravljena na

način, določen v ZKP. Izjemo pa predstavljajo dokazi, pridobljeni s kršitvijo, v ustavi

zajamčenih človekovih pravic, odločba se namreč na le-te ne sme opreti.

Sicer pa velja omeniti dva različna položaja pridobivanja dokazov tujini, in sicer

položaj, ko so tuji državni organi te dokaze izvorno že pridobili za potrebe kazenskega

postopka, ki je tekel v njihovi državi, še pred pričetkom postopka v Sloveniji. V drugem

položaju, pa se dokazi šele pridobivajo na iniciativi ali pa s sodelovanjem tujih

preiskovalnih organov in je zato tesno povezano s slovenskim preiskovalnim

postopkom, morda celo vanj vključeno.71 Lahko gre za pridobivanje dokazov na podlagi

zaprosila ali pa z delovanjem skupnih preiskovalnih skupin.

69 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna

praksa 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.

70 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku, Zbornik, 2.

konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 186.



31

5.1 Tuji dokazi, izvorno pridobljeni za kazenski postopek v tujini

Presojo takšnih dokazov je treba razdeliti na dve fazi, fazo pridobivanja in fazo

vrednotenja,72 zato sta potrebna ločen pristop in individualno obravnavanje. Vsaka od

teh dveh faz je podrejena pravnim načelom in normam različnih držav.

Razlike lahko najdemo že med samimi članicami Evropske unije oziroma se razlike

med njimi in pa državami izven Evropske unije še mnogo bolj povečajo. Seznami

preiskovalnih dejanj so si lahko različni oziroma lahko se pojavi odsotnost posamičnih

preiskovalnih dejanj pri nekaterih državah. Različni so: načini pridobivanja in dokazne

vrednosti; kakšno vrsto odredb kdo odreja in za to potreben dokazni standard;

dopustnost uporabe v tujini pridobljenih dokazov v kazenskem postopku; ali je sam

dokaz bil pridobljen na zakonit način in ali ga je dopustno uporabiti kot dokazno

podlago pri izreku sodbe.

Pomembno je, da smo do drugih pravnih sistemov vendarle tolerantni. Predpostavljamo,

da je vsak pravni sistem v sebi harmoničen s sebi lastno razporeditvijo funkcij

kazenskega postopka, kot posledicami sebi lastnih mentalitet in pravnih tradicij. Ko

želimo uporabiti v tujini pridobljen dokaz, dejansko fragmentarno prenašamo en pravni

sistem v drugega, sicer načeloma kompatibilnih pravnih redov, na primer med državami

pristopnicami Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic. Do komplikacij pa

lahko pride pri kombiniranju takšnih redov, in sicer zaradi dveh zaporednih kazenskih

postopkov: pridobivanje dokazov v prvi državi in vrednotenje le-teh v državi, kjer se

odvija sojenje.73

Osredotočimo se sedaj na samo fazo vrednotenja. Prvi, osnovni kriterij, ali sme sodeči

sodnik sploh presojati dopustnost dokazov iz tujine. Če te možnosti nima, se zakonitost

pri pridobivanju teh dokazov enostavno predpostavlja. Takšen sistem popolnega

zaupanja v drug pravni sistem je v praksi bolj redek. Pozna ga na primer Španija.


str. 317.

73 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna

praksa 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.

32

Nasprotna situacija sodečemu sodniku daje možnost ali pa nalaga dolžnost, da presodi o

dopustnosti takšnega dokaza za nadaljnjo uporabo v domačem sodnem postopku.

Takšna sodna kontrola ima lahko podlago štirih osnovnih vrst kriterijev, in sicer:

1. vrednotenje dokaza oziroma presoja dopustnosti po pravu države, kjer je bil le-ta

pridobljen, pravilo locus regit actum: njegova zakonitost oziroma skladnost z

materialnimi in procesnimi kazenskimi določbami države pridobitve dokaza je

hkrati tudi dopustnost uporabe v kazenskem postopku. Dilema, ki se tukaj

poraja, je, ali sodnik pozna dovolj dobro konkretno tuje pravo. Kontinentalno

pravo nalaga sodniku dolžnost poznavanja prava: domačega ali tujega. V

sistemu common law se pravo, tuje ali domače, predloži kot dokaz;

2. dokaz je možno vrednotiti po pravu države, kjer se odvija sojenje. Lahko se

uporabljajo zgolj ustavne ali pa tudi zakonske določbe;

3. kontrola je možna tudi po zunanjih kriterijih. Znan primer za to je Evropska

konvencija o varstvu človekovih pravic in sodna praksa, ki ji sledi;

4. kombinacija prej navedenih možnosti.

Sodna kontrola v tujini pridobljenih dokazov nam lahko prinese štiri osnovne pravne

položaje, in sicer:74

1. v državi sojenja je bil tak dokaz ocenjen kot zakonito pridobljen v državi

pridobitve. Slednja ga je torej pravilno pridobila, tj. v skladu z materialnimi in

procesnimi določbami svojega pravnega reda, druga pa ga je ugotovila za

zakonitega in pa tudi uporabljivega v domačem sojenju;

2. sodna kontrola je sicer ugotovila zakonitost v tujini pridobljenega dokaza in

hkrati nedopustnost glede na domačo pravno ureditev. Posledično takega dokaza

ni moč uporabiti na sojenju;

3. nasproten položaj predstavlja ugotovljena nezakonitost pri pridobitvi dokaza, a

mu hkrati prizna potencialno zakonitost, če bi bil tak dokaz pridobljen, sicer pod

enakimi pogoji in na enak način v domačem postopku. Odločitev o možni

uporabi pa je lahko pozitivna ali odklonilna;

74 Šugman Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna praksa

št. 47, Ljubljana, priloga str. II–VIII.

33

4. preostali zadnji pravni položaj pa seveda predstavlja dokaz, pridobljen na

nezakonit način in po hkratni oceni domače sodne kontrole tudi nedopusten pri

uporabi za dokazno podlago. Potegnemo lahko tudi paralelo. Izpeljanka iz tega

pravnega položaja bi bila ta, da je sicer dokaz bil pridobljen zakonito, ampak v

nasprotju z mednarodno konvencijo, ki varuje človekove pravice, bi to morala

predstavljati nedopustnost tega dokaza v državi pristopnici konvencije.

Če se v fazi pridobivanja dokazov opremo na pravilo locus regit actom, le-to v tem

primeru poteka po pravu zaprošene države, po njenih procesno pravnih standardih in

določbah ali pa so za sodišče države prosilke ti dokazi veljavno pridobljeni, torej

zakoniti, oziroma če tuji državni organi pri njihovem izvajanju niso storili procesnih

napak ali pa napačno uporabili materialno pravo, čeravno niso skladni s pravili

domačega kazenskega postopka, je treba presoditi po pravu zaprošene države,75 torej v

skladu s prej omenjenim pravilom. Nato sledi faza vrednotenja. Sodišče mora namreč

kritično oceniti in odločiti, ali so v tujini pridobljeni dokazi z aspekta domačega

pravnega reda dopustni. Tako lahko preprečimo, da bi se v domačem pravnem redu

znašli dokazi, ki bi kršili oziroma ne bi bili v skladu s temeljnimi pravnimi načeli in

pravili, vsebovanimi v ustavi in v ratificiranih mednarodnih sporazumih.

Primož Gorkič govori o ustavnopravnem javnem redu (odre public), kriteriju

človekovih pravic, ki se nahajajo v domači ustavi, in mednarodnih standardov

človekovih pravic, vsebovanih v Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in

Listini Evropske unije o temeljnih pravicah, ki pa naj bi bili že vsebovani v nacionalni

ustavi. Če sodnik presodi, da takšen v tujini pridobljen dokaz ni dopusten, bo le-ta

izločen iz kazenskega postopka. Seveda pravilo locus regit actum ne pride v poštev v

fazi vrednotenja v tujini pridobljenih dokazov, saj bi to pomenilo negacijo drugega

odstavka 18. člena ZKP in posledično tudi njegovo irelevantnost. Temeljno pravilo

vrednotenja ostaja sodba Vrhovnega sodišča Kp 16/2007, kjer je točka ekskluzije

kršitev ustavno zajamčenih človekovih pravic – kazenskopravni odre public.76


str. 318.


str. 319.

34

V tem primeru77 je bil obtoženi spoznan za krivega treh kaznivih dejanj umora in enega

kaznivega dejanja poskusa umora. Okrožno sodišče je zato izreklo enotno kazen 30 let

zapora. Višje sodišče je njegovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Tej sodbi sledi

pritožba, v kateri se poleg drugega zatrjuje, da se je sodba sodišča prve stopnje oprla na

telefonsko prisluškovanje nemške policije, nastale, še preden je nemški tožilec izdal

odredbo o izvajanju telefonskega prisluškovanja. Zatorej naj bi bil ta dokaz nedovoljen,

hkrati tudi izpoved mladoletne osebe pred policijo, pri kateri naj ne bi bil prisoten njen

zakoniti zastopnik. Omeniti velja, da je obtoženi po dejanju pobegnil v Slovenijo, kjer

državno tožilstvo prevzame pregon od nemških pravosodnih oblasti.

Pritožnikova zagovornica navaja, da bi morali sodišči 1. in 2. stopnje presojati

dopustnost dokazov, pridobljenih v kazenskem postopku nemških pravosodnih organov,

nastalih še pred prevzemom pregona, na podlagi Ustave Republike Slovenije in določb

Zakona o kazenskem postopku. Vrhovno sodišče je v obrazložitvi sklepa zapisalo, da so

posamezna dejanja, ki jih je v skladu s svojo zakonodajo opravil tuj organ, veljavna tudi

v kazenskem postopku, ki teče pri nas po prevzemu pregona, čeravno niso bila

opravljena na način, kot ga določa Zakon o kazenskem postopku. Na dokaze,

pridobljene v tujini, se sme opirati sodna odločba, razen če so bili pridobljeni s kršitvijo

z ustavo zajamčenih pravic (konec navedbe).

Primerjalno gledano, v nemškem kazenskem procesnem redu prevladujejo akuzatorni

elementi. Preiskovalnega sodnika je nadomestil sodnik garant, zato preiskovalni

postopek vodi tožilec, posamezna preiskovalna dejanja pa kot pri nas policija. Pa vendar

mora pri prikritih preiskovalnih dejanjih, kjer se posega v ustavno varovane človekove

pravice, dovoljenje dati sodišče, državni tožilec pa le, če bi odlašanje predstavljalo

nevarnost za življenja ali premoženje ali pa za izgubo ključnih dokazov. Veljavnost

tožilčevega ukrepa traja tri dni, nato je potrebna sodna odobritev. Sicer pa je Vrhovno

sodišče navedbe zagovornice o prehitrem začetku policijskega prisluškovanja zavrnilo

kot neutemeljene. Če temu ne bi bilo tako, bi to pomenilo arbitrarnost s strani nemške

policije in hkrati nedopustno uporabo teh tako pridobljenih dokazov v našem

kazenskem postopku.

77 Sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije Kp 16/2007.

35

V prej navedenem citatu Vrhovnega sodišča le-to potrjuje načelo locus regit actom pri

uporabi prava za dokaz, pridobljen v tujini, in pa dodatno kontrolo ustavno zajamčenih

pravic. V situaciji, ko je odredbo za tajno prisluškovanje zaradi nevarnosti odlašanja

izdal nemški državni tožilec, jo mora v roku treh dni potrditi sodišče. Če je ne,

veljavnost ukrepa preneha, ni pa anulirana za pretekli čas. Tako določa StPO. Vendar pa

je do potrditve sodišča v tem primeru prišlo, tako da lahko potegnemo paralelo s 37.

členom Ustave Republike Slovenije, ko le-ta varuje vstop v komunikacijsko zasebnost,

določa za to standard odločbe sodišča. Ravno tako lahko potegnemo paralelo med

dokaznim standardom, ki ga pri izdaji odredbe o tajnih prisluškovanjih, sicer kataloško

navedenih v 100. a členu, določa nemški StPO,78 to je Vaerdscht aufgrund bestimmter

tatsachen, in z določenimi dejstvi utemeljen sum, ki po obrazložitvi vrhovnega sodišča

ustreza utemeljenim razlogom za sum, in pa tudi dokaznim standardom, ki ga za

posebne preiskovalne ukrepe predpisuje naš ZKP.

V pritožbi je bilo tudi navedeno, da je bila na policijskem prezidiju v Frankfurtu na

Maini zaslišana mladoletna oseba in to brez navzočnosti njenega zakonitega zastopnika.

Ta izpoved je bila potem na glavni obravnavi v Ljubljani prebrana brez soglasja

obrambe oziroma z njenim nasprotovanjem. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bilo to

policijsko zaslišanje opravljeno po nemških postopkovnih pravilih. Namreč policija je

pred zaslišanjem priči dolžna dati poduk o pravici do odklonitve pričanja oziroma

posamičnih informacij med samim pričanjem in o eventualnih sankcijah ob nameri dati

neresnično izjavo, ki bi lahko imela za posledico izmik delnega ali celotnega

kaznovanja. Takšno pravilno izjavo priče je po naših postopkovnih kazenskih določbah

možno prebrati ob soglasju strank, v nasprotnem primeru pa, če so podani pogoji iz 340.

člena ZKP in hkratne možnosti obrambe zaslišati obremenilno pričo. To pravico daje

obdolženemu vrstica d drugega odstavka 6. člena EKČP, ki naj bi zagotavljala enakost

med obtožbo in obrambo. Možnost zaslišanja obremenilne priče je lahko dana med

samim zaslišanjem ali pozneje. V tem primeru je nemški sodnik že po prevzemu

pregona na predlog ljubljanskega sodišča (mala pravna pomoč) zaslišal isto osebo tudi

ob prisotnosti zagovornice. S tem naj bi bila torej omogočena dopustnost uporabe prej

navedenega dokaza, izpoved priče pred policijskim prezidijem v sodnem postopku

oziroma njegovem branju na glavni obravnavi. Mimogrede, na drugem zaslišanju je

78 Strafprozessordung (St PO), nemški kazenski procesni red, 1987.

36

priča izjavila, da je možno, da je tistega dne poklicala svojega očima, ki je bil potem

prisoten na zaslišanju.

Kršitev z ustavo zagotovljenih človekovih pravic je lahko razumeti, če gre na primer v

tujini za eklatantno kršitev človekovih pravic, npr. mučenje, popolnoma arbitraren

poseg v človekovo zasebnost, zanikanje pravice do obrambe.79 Dilema pa nastopi, če so

v Sloveniji postavljeni standardi človekovih pravic višji kot v tuji državi. Vrhovno

sodišče jo razrešuje v sodbi XI Ips 49/2010 – Balkanski bojevnik.

V Srbiji je zadosten razlog za uvedbo posebnih preiskovalnih ukrepov že razlog za sum.

V Sloveniji pa je ta dokazni standard na nivoju utemeljenih razlogov za sum, ki povrh

tega še ni naveden v ustavi, ampak v 149. a členu ZKP. Namreč, če bi bila dokazna

podlaga za odločitev preiskovalnih organov Srbije na nivoju odločitve o obstoju

utemeljenega razloga za sum po 149. a členu ZKP prva, ne bi bila v neskladju z Ustavo

Republike Slovenije.

79 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna pomoč: uvod u teoriju međunarodne pravne pomoči,

Narodne novine, Zagreb, 2006, str. 114.

37

5.1.1 V tujini pridobljeni dokazi in ekstrateritorialna veljavnost Kazenskega zakonika

Na kazenskopravnem področju se suverenost države kaže kot represivna oblast države

in pa kot njena jurisdikcija.80 Prva predstavlja moč in možnost države, da določa, katera

dejanja so kazniva, in tudi zanje predpiše kazni. Jurisdikcija pa pomeni možnost in moč

države, da dejanja, ki so kazniva, podredi sojenju svojih sodišč. Represivna oblast in

njena jurisdikcija sta največkrat neposredno povezani. Ni pa vedno tako. Jurisdikcija

lahko izostane, če se uveljavlja diplomatska imuniteta, ali pa obratno, če bi domače

kazensko sodišče v sodnem postopku uporabljalo le tuj kazensko (materialni) zakonik.

Tudi uporaba mednarodnih kazenskih norm zagotavlja domačo jurisdikcijo. To ji

zagotovi konkretno dovoljenje ministra za pravosodje.

Kazenski zakonik vsebuje tudi posebne določbe o pristojnosti, na primer v primeru, če

tujci ali državljani store kaznivo dejanje v tujini. Če teritorialno načelo predpostavlja

izvršitev kaznivega dejanja na domačem ozemlju, pa eksteritorialna jurisdikcija velja za

določena kazniva dejanja ali pa v določenih okoliščinah za vsa kazniva dejanja.

Materialna kazenska pravila se torej raztezajo čez državno mejo, seveda na ozemlje

tujih držav ali pa v mednarodne vode. Razčlenjujemo jih na realno načelo, aktivno

personalitetno načelo, pasivno personalitetno načelo in pa na univerzalno načelo.81 Brez

dileme velja teritorialno načelo, če je bilo kaznivo dejanje izvršeno na državnem letalu

ali domači ladji, kjer koli bi se le-ta nahajala, za domače civilno letalo pa med poletom

nad tujim ozemljem oziroma po pristanku na domačem ozemlju (3. odstavek 10. člena

ZK-1).

Realno načelo veljavnosti KZ-182 je omejeno na določena kazniva dejanja, storjena v

tujini.83 Omeniti velja ponarejanje denarja, potem politična kazniva dejanja zoper

Republiko Slovenijo in njeno demokratično ustavno ureditev ter teroristična dejanja,

80 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo,

Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 111.

81 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni list

Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 112.

82 Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS 55/2008, 4. 6. 2008.

83 Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž,Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni

list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 114.

38

usmerjena proti komur koli. Prvo je fakultativne primarne narave, pregon je namreč

obvezen po mednarodni pogodbi. Za paralelen ali naknaden postopek je potrebno

dovoljenje ministra za pravosodje. Druga so obligatorne primarne narave.

Po aktivnem personalitetnem načelu velja KZ-1, če je naš državljan v tujini storil

kaznivo dejanje.84 Kar seveda po eni strani onemogoča njihovo izročitev tuji državi, po

drugi strani pa onemogoča izognitev domačemu kazenskemu pregonu. Veljava je

subsidiarna v primeru, če kazenska sankcija v tujini ni bila adekvatna. Pasivno

personalitetno načelo zadeva tujce, ki v tujini izvrše kaznivo dejanje proti slovenskemu

državljanu ali Republiki Sloveniji.85 Zopet gre za subsidiarno veljavo, in sicer v

primeru, če kazensko pravno varstvo tuje države ni bilo adekvatno. Razumljivo mora

veljati tudi identiteta norme oz. dvojna kaznivost kot v aktivnem personalitetnem

načelu. Ne sicer v absolutnem smislu. Relativizacijo omogoča dovoljenje ministra za

pravosodje.

Veljavo KZ-1 zoper tuje državljane, ki v tujini izvršijo kazniva dejanja zoper tujega

državljana ali tujo državo in se jih ne izroči tuji državi, bi v Sloveniji omogočalo

univerzalno načelo.86

Torej je subsidiarno veljavna identiteta norme in tudi višina kazni ne sme presegati tiste

v državi, kjer je bilo to kaznivo dejanje izvršeno.

Za našo temo je to pomembno zato, ker se eksteritorialna veljava KZ-1 nanaša tudi na

dejanja zoper človekove pravice ali svoboščine.87 Mednje prav gotovo sodijo

protipraven odvzem prostosti, prisiljenje, neupravičena osebna preiskava, neupravičeno

84 Bacon Ljubo, Šelih Alenka, Ambrož Matjaž, Korošec Damjan, Filipčič Katja, Kazensko pravo, Uradni

list Republike Slovenije, Ljubljana, 2009, str. 115.







39

prisluškovanje ali zvočno snemanje, neupravičeno slikovno snemanje, kršitev tajnosti

občil in nedotakljivost stanovanja.

Pomen prej omenjenih pravnih pravil je v tem, da na načelni ravni veljata tudi za

dejanja zoper človekove pravice in temeljne svoboščine. Tako je lahko tuji policist, ki je

na primer v tujini nezakonito preiskal tuje stanovanje, kršil z ustavo zajamčene

človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih obtoženemu pred sodiščem zagotavlja

Ustava Republike Slovenije. Primarno nas seveda zanimajo procesne posledice teh

protipravnih dejanj. Vsekakor gre za kazenskopravno varstvo človekovih pravic in pri

veljavi v tujini pridobljenih dokazov za hkratno nezakonitost in nedopustnost v takih

primerih. Procesno jamstvo torej predstavlja drugi odstavek 18. člena ZKP.

Ustavnopravno varstvo v tujini pridobljenih dokazov

Prvi stavek 5. člena Ustave Republike Slovenije88 določa, da država na svojem ozemlju

varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. Bolj natančno to pomeni pozitivno

obveznost države,89 ki se v svoji konkretnosti realizira skozi delovanje sodne,

zakonodajne in izvršilne oblasti, poleg negativnih obveznosti države, ki se manifestirajo

z opustitvijo (omisiones) oziroma storitvami (commissones), ki smiselno predstavljajo

prej omenjeno pozitivno obveznost. Nikakor pa za pozitivno obveznost ne moremo šteti

pasivne vzdržnosti države. Potrebna je vsaj minimalna aktivnost.

Paralelno gledano, EKČP vsebuje doktrino pozitivnih obligacij. Pristopnice so torej

zavezane k aktivnemu varstvu življenja ali pa na dejavno preprečevanje mučenja,

zapovedano v 3. členu Konvencije, ali pa varstvo družinskih razmerij (18. člen EKČP).

Premosorazmerno so obveznosti države večje, čim višje je varovana vrednota

postavljena v hierarhiji človekovih pravic. V tem kontekstu tudi ustavno sodišče preseže

mit o sebi kot o negativnem zakonodajalcu.90 Sama negativna funkcija moči

88 Uradni list RS, št. 33/91, 42/97, 66/2000, 24/03, 69/04, 68/06, 47/13.

89 Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj,

2010, str. 112.


2010, str. 113.

40

razveljavljanja hkrati implicite veleva oblastnim organom pozitivno obveznost

postavljanja in izvrševanja zakonodaje v skladu z ustavnimi določbami. V izostanku le-

teh lahko Evropsko sodišče za človekove pravice uveljavlja 41. člen Konvencije in

pripiše primerno odškodnino.

Primer, ko nezakonodajalec vzpostavi pravno normo: vrhovno sodišče Združenih držav

v zadevi Miranda v. Arizona. Ko država varuje, skrbi in zagotavlja človekove pravice in

svoboščine, se mora vsekakor postaviti v proaktiven položaj,91 jih torej aktivno

varovati. V kontekstu mednarodnega javnega prava so ustavne obveznosti države,

teritorialno gledano, omejene z efektivno suverenostjo, če izvzamemo ius cogens, na

primer vsebovane v konvenciji OZN o preprečevanju mučenja, kjer so že članice dolžne

aktivno in tudi sodno preganjati prepovedana dejanja. V 15. členu Ustave Republike

Slovenije sta za našo temo zanimiva predvsem 1. in 5. odstavek.

Tako 1. odstavek določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo

neposredno na podlagi ustave in pa v 5. odstavku, ki zagotavlja sodno varstvo

človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic kršitve. Izraz

človekove pravice v našem kontekstu predstavlja njihov ustavno priznan položaj.

Nikakor jih ne zaokrožuje le II. poglavje ustave – Človekove pravice in temeljne

svoboščine. Posamezne pravice se še nahajajo v III. poglavju – Gospodarska in socialna

razmerja, npr. pravica do zdravega življenjskega okolja (72. člen), do svobodne

gospodarske pobude (74. člen), ali pa v IV. poglavju pravica do zakonodajnega

referenduma (90. člen), in uživajo status ustavno varovanih človekovih pravic.

Nedvomno tak status uživajo tudi pravice, ki niso konkretno navedene v ustavi, ampak

jih najdemo v drugih pravnih veljavnih dokumentih v Republiki Sloveniji. Tako so to

lahko ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe. Ustavno pravno varovane

človekove pravice se torej lahko uresničujejo neposredno na podlagi ustave, ta ustavna

norma je namenjena vsakemu posamezniku.92 Če narava posamezne pravice ne zahteva

dodatnega zakonskega predpisa oziroma je dovolj konkretizirana že v sami ustavi, je


2010, str. 114.


2010, str. 194.

41

možna neposredna uporaba ustavnih določil. Kjer pa je uresničevanje pravice in njihovo

sodno varstvo urejeno z zakonom (2. odstavek 15. člena URS), je sodišče obligatorno

vezano na tak zakon.

Koncentriran sistem kontrole ustavnosti ne dovoljuje ignoriranja zakona, za katerega

sodnik meni, da ni v skladu z ustavo. Obstaja le dolžnost prekinitve sodnega postopka

in nadaljevanje postopka pred Ustavnim sodiščem.93 Če se človekove pravice

uresničujejo neposredno na podlagi ustave, to pomeni ustavno določbo, ki zagotavlja

sodno varstvo pravic, izpeljanko prej omenjene določbe. Sama neposrednost v tem

primeru presega raven načela. Zatorej gre za neposredno uporabo prava pri varovanju

človekovih pravic in temeljnih svoboščin, tako kot pri 23. členu, ki govori o pravici do

sodnega varstva, sicer v samostojnem postopku. Nadalje že 4. odstavek 15. člena URS

zagotavlja pravico do odprave posledic kršitve. Specialnost 4. odstavka 15. člena URS

glede na 23. člen URS pa je v tem, da velja sodno varstvo in s tem tudi možnost

odprave posledic tudi v postopku, kjer sicer predmet spora ni konkretna pravica, pa se

navkljub temu morajo upoštevati vse procesne in materialne določbe, ki se nanašajo na

človekove pravice.94

Zatorej mora te določbe sodišče upoštevati venomer pri vsakršnem postopku. Četudi

pravno sredstvo ne more zagotoviti ali sanirati teh pravic, je na voljo še inštitut ustavne

pritožbe. Gre za neposredno pravno varstvo ustavnih določb na ustavnem sodišču.

Odprava posledic kršitve človekovih pravic seveda zahteva vzpostavitev takšnega

stanja, kot je bilo pred kršitvijo. Seveda, če je to možno.

Kršitev človekovih pravic lahko izpolnjuje znake kaznivega dejanja ali pa tudi ne, na

primer vsled upoštevanja pravil locus regit actom oziroma same zakonitosti v tujini

pridobljenih dokazov po pravu države, kjer je bil dokaz pridobljen. Za ustavnopravno

varstvo to ni primarno.95 Zanj so primarne ustavne določbe za nas veljavne ustave. 5.


2010, str. 195.


2010, str. 201.

95 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonito pridobljenih dokazov v kazenskem postopku,

Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 191.

42

člen URS nato podaja dolžnost države varovati človekove pravice na svojem ozemlju.

Za absolutno lahko razumemo teritorialno veljavnost ustavnih določb o varovanju

človekovih pravic. Eksteritorialna veljavnost kazenskega zakonika zadeva samo v njem

opisana kazniva dejanja in tudi v njih implementirane kršitve človekovih pravic.

Potemtakem kršitev človekovih pravic zunaj polja kaznivega dejanja v tujini sploh ne bi

bila možna.

Če pa gledamo na 5. člen URS skozi prizmo jurisdikcije, bi to pomenilo dolžnost

slovenskih državnih organov, da v vseh sodnih postopkih varujejo ustavno varovane

človekove pravice in temeljne svoboščine. Torej je popolnoma irelevantno, ali je do

kršitev slednjih prišlo v tujini ali pa pri nas. Relevantna je pač sama jurisdikcija

slovenskih sodišč.96 Ustavno varstvena kontrola človekovih pravic tako v enaki meri

zadeva tudi dokaze, pridobljene v tujini. Že prej obravnavani 15. URS daje pravico do

sodnega varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin in pa tudi do odprave

posledic kršitve oziroma sanacije predhodnega stanja. V tem primeru bi to pomenilo

izločitev dokaza, pridobljenega s kršitvijo ustavno pravno varovanih človekovih pravic

in temeljnih svoboščin iz samega spisa.97 Slednje so navedene v ustavi in v ratificiranih

in objavljenih mednarodnih pravnih aktih, kot je na primer EKČP. Vendar velja

omeniti, da določbe 1. in 4. odstavka 15. člena URS pomenijo udejanjanje zahtev iz

EKČP, ki v svojem 1. členu določa, da države pristopnice priznavajo pravice in

svoboščine. Določitev načina možnega uresničevanja teh pravic in svoboščin v

nacionalnem pravu pa je seveda v pristojnosti same države oziroma njenih državnih

organov.

Obvezna je le vsebinska zagotovitev teh pravic in svoboščin oziroma če katera določba

v katerem koli v Sloveniji veljavnem pravnem aktu določa širše področje varovanja

posamezne pravice, je treba priznati varovanje le-te v širšem obsegu.98 Torej


Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 192.


Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, 2009, str. 192.


2010, str. 204.

43

predstavljajo ustavnopravni odre public same ustavne določbe, ki zadevajo varovanje

človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

5.1.2 Uporaba instituta ekskluzije dokazov na dokaze, pridobljene v tujini

Že prej omenjeni drugi odstavek 18. člena ZKP govori, da se sodba ne sme opreti na

dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in

temeljnih svoboščin, in pa tudi dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi teh dokazov.

Govorimo lahko o absolutizaciji instituta ekskluzije. Enostavno, če ugotovimo kršitev,

mora slediti ekskluzija. Nasproti temu stoji utilitaristično pojmovanje ekskluzije,

prisotno v Združenih državah in mnogih evropskih državah. Gre za tehtanje med

dokazno vrednostjo dokaza in kršitvijo oziroma zagotavljanjem poštenega postopka.

Ekskluzija dokazov izhaja iz akuzatornega tipa kazenskega postopka, natančneje iz

ameriškega pravnega sistema. Zgodovinsko gledano se je postopoma razvijala skozi

sodbe ameriškega vrhovnega sodišča.

Primer Weeks v. U.S. 232 V.S. 1914: sodišče je med drugim odločilo, da se dokazi, do

katerih se je prišlo s kršenjem pravic, garantiranih s IV. amandmajem, ne smejo

uporabiti na sojenju zoper dejanja, ki jih sankcionirajo zvezni zakoni. Predvsem gre za

dokaze, nastale pri nezakonitih preiskavah in zasegih. Namreč dovoliti dokaze,

pridobljene na nezakonit način, bi defacto pomenilo odobritev nezakonitega delovanja.

V soglasno sprejeti sodbi je sodnik Grey zapisal, da to ne bi pomenilo le očitnega

zanemarjanja, ampak odkrito kljubovanje ustavnim prepovedim, katerih namen je

varovati ljudi pred samovoljnimi preiskavami.99 Na začetku je bila torej ekskluzija

dokazov omejena le na nezakonite preiskave in zasege in to le na zvezni ravni.

Ob sprejetju XIV. amandmaja, ki je zveznim državam prepovedoval, da komur koli

odvzamejo življenje, prostost ali premoženje brez dolžnega pravnega ravnanja (due

proces of law), se je pojavila težnja, ali bi veljalo institut ekskluzije dokazov povezovati

s pojmom dolžnega ravnanja in ga s tem prenesti tudi na zvezne države. Vrhovno

sodišče je temu nasprotovalo. Tako v sodbi Wolf v. Colorado sodnik Frankfurter zapiše,

da imamo poleg izločitve dokazov na voljo še civilne tožbe in pa disciplinske postopke

99 Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Atlantis, Ljubljana, 1996, str. 786.

44

v policijskih vrstah, če te sodišče priznava kot učinkovito sredstvo.100 V zadevi Rochin

v. California 342 U.S. 165 pa je vrhovno sodišče naredilo izjemo in odločilo, da je treba

izločiti dokaze, pridobljene s strani policije, ko je le-ta kršila dolžno ravnanje. Ob vdoru

policije v stanovanje je Rochin pogoltnil dvoje kapsul. Policija ga je hotela fizično

prisiliti, da bi jih izpljunil. Vendar neuspešno. Odpeljali so ga v bolnišnico, kjer je

zdravnik proti njegovi volji z vlitjem iritirajoče tekočine v telo povzročil osumljenčevo

bruhanje. V izbljuvkih so našli dvoje kapsul morfija. Podlaga za ekskluzijo prej

navedenih dokazov je bila klavzula dolžnega pravnega postopanja. Le-ta od sodišča

zahteva, in to pri vsakem primeru, preudarno tehtanje interesov obtoženega, družbe in

države. Sodnik Frankfurter dopiše, da gre za dejanje policije, ki pretrese človekovo vest.

V primeru Marpy v. Ohio je zaslediti pomemben premik pri uporabi ekskluzijskih

pravil, saj so jih razširili tudi na področje V. amandmaja, ki govori o privilegiju zoper

samoobtožbo, in pa kriterij doslednega spoštovanja ekskluzijskega pravila. Tega javno

izrazi sodnik Clark, da za oblast ni nič bolj nevarnega kot nespoštovanje lastnih

zakonov in ustave. Ne moremo dopustiti, da ustavna pravica, ki prepoveduje grobe

vdore v zasebnost, obstoji brez ustrezne sankcije. Pa vendar je zanimivo tudi odklonilno

mnenje sodnika Harlana. Bistvo ekskluzije dokazov ni sredstvo za sankcioniranje

policije, ampak nečesa, kar se tiče bistva nepristranskosti in poštenosti našega

kazenskega postopka.101

Ekskluzija dokazov tako postane ena izmed temeljnih zahtev poštenega postopka (fair

trail), in sicer se pojmuje dosledno, namreč skozi prizmo akuzatornosti, kjer je kazenski

postopek spor dveh enakovrednih strank. Vsaka nezakonitost državnih organov pri

pridobivanju dokazov mora biti sankcionirana z izločitvijo le-teh iz postopka. Nasprotje

temu predstavlja instrumentalno pojmovanje ekskluzije, ki v sebi nosi utilitaristično

noto.



45

V že spoznanem nezakonitem dokazu sledi druga faza, in sicer analiza cost-benefit.102

Odloča se o sami smiselnosti izločitve tako pridobljenega dokaza glede na preventivni

vpliv na policijo.

Čeravno je akuzatoren kazenski postopek prisoten v Združenih državah, bi pričakovali

dosledno uporabo ekskluzijskih pravil, pa temu ni tako. Vendar vedno bolj v ospredje

stopa instrumentalno pojmovanje ekskluzije. Tako se na primer v primeru Stone v.

Powel vrhovno sodišče postavi na stališče, da ekskluzija ni osebna pravica, zagotovljena

z ustavo, ampak je bistvena preventiva nad policijskimi postopki, ki bi lahko kršili IV.

amandma.103

V ameriški pravni teoriji so se vseskozi od njegove uveljavitve (Weeks v. U.S.)

pojavljala stališča za in proti ekskluzijskemu pravilu. Slednji navajajo, da ima

ekskluzijsko pravilo negativni učinek na porast kriminalitete. Zagovorniki ekskluzije pa

zatrjujejo, da statistični podatki temu nasprotujejo. Teoretik Yale Kamisar dokazuje, da

je bila kriminaliteta v porastu tudi v državah, kjer takega pravila sploh ne poznajo.

Posledica uporabe ekskluzijskega pravila je izločitev nezakonito pridobljenih dokazov,

posledično pa lahko oprostitev potencialnega krivega obdolženca. Yale Kamisar

odgovarja, da v takih primerih potencialnih krivcev ne oprošča ekskluzijsko pravilo,

ampak so podlaga za to konkretne ustavne določbe človekovih pravic in svoboščin,

navedene v IV. in V. amandmaju. To pravilo pa glede sankcioniranja nezakonitega

policijskega delovanja ostaja najučinkovitejše v primerjavi z drugimi oblikami

sankcioniranja, kot so disciplinski postopek, odškodninske tožbe ali kazenski pregon

proti policistom, ki naj bi delovali nezakonito oziroma bi bili ukrepi še bolj

kontraproduktivni in tudi število zakonsko reguralnih postopkov bi bilo manjše.

Sicer pa so tudi v državah, ki so prevzele to pravilo, le-tega oblikovali glede na

značilnosti svojega pravnega sistema. V Združenem kraljestvu se ekskluzijsko pravilo

nahaja v 78. členu Police and Criminal Evidence Act 1984(PACE).104 Zavrnitev je



104 Ormerod,Birch, The evolution of the discretionary exclusion of evidence, Criminal Law Review,

London, 2004, str. 767.

46

možna po oceni sodišča, da bi tak dokaz imel negativen učinek na samo poštenost v

sodnem postopku. Ta diskrecijska pravica torej presega upoštevanje privilegija zoper

samoobdolžitev ali analizo prevencije cost-benefit. Odloča se o nedopustnosti dokazov,

ki bi onemogočali fair trail.

Tudi na kontinentu je zaslediti težnje po uvedbi akuzatornih elementov v njihovih

mešanih kazenskih postopkih, na primer leta 1988 v Italiji sprejetem novem kazenskem

zakoniku Codice di procedura penale105 ali pa pri nas z zadnjimi spremembami

kazenskega postopka, npr. možnost sporazuma tožilstva in obdolženca glede priznanja

krivde in posledično predlagane višine kazni.

Res pa je, da si moderni evropski kazenski postopek nikakor ne želi sprejeti tipične

oblike sojenja v sistemu common law, to je porotni tip sojenja. Porota obravnava

izključno dejanska vprašanja oziroma vprašanje in se tudi izreče o dejanskem vprašanju,

krivdi obtoženega da ali ne. Ekskluzija dokaza je izključno pravno vprašanje, ki ga

rešujejo le sodniki. Tako da za obstoj nezakonitega dokaza, pridobljenega pred

začetkom sojenja, porota dejansko ne izve, posledično torej nikakor ne more vplivati na

odločitev porote o krivdi.106 Paralelo bi lahko potegnili z izločanjem dokazov, ki ga

opravi preiskovalni sodnik. Psihološko okuženega sodnika pa je treba izključiti ali pa to

stori kar sam, ne obstaja torej nikakršna institucionalna pregrada.

Tisto, česar akuzatorni postopek nima, je instrukcijska maksima. Slednja predstavlja

dolžnost ugotoviti resnico o dejstvih, tako tistih, ki gredo obdolžencu v breme ali v prid.

Zatorej senat sam izvaja dokaze. Nasprotno pa so v sistemu common law stranke tiste,

ki izvajajo dokaze. Sodnik le razrešuje pravna vprašanja. Resnica o dejstvih je torej v

dosegu strank. Ugotovitev slednje je na kontinentu možna z učinkovanjem instrukcijske

maksime.

105 Šugman Katja, Izhodišča za nov model kazenskega postopka, Inštitut za kriminologijo pri pravni

fakulteti, Ljubljana, 2006, str. 27–55.

106 Zupančič Boštjan, Nekatera vprašanja porote v kazenskem postopku ZDA, Pravnik, 8–10, Ljubljana,

1984, str. 343–354.

47

Pot do nje pa lahko prepreči izločitev nedopustnih dokazov iz postopka, četudi le-ti

odkrivajo resnico o pravno relevantnih dejstvih. Je torej izjema (ekskluzija) od načela

iskanja materialne resnice.107 Torej, pri doslednem pojmovanju ekskluzije vsaka

nezakonitost pri pridobivanju dokaza rezultira z izločitvijo le-tega. Država se je dolžna

držati pravil, ki jih je sama postavila. Le tako lahko zahtevamo ravnanje državljanov v

skladu s postavljenimi pravili.

Kazenski postopek je dejansko potemtakem spor dveh enakovrednih strank. Govorimo

o avtonomni koncepciji kazenskega prava (resnica je izjema od načela ekskluzije), ki

vzpostavlja samostojno procesno logiko, ki je nad materialnim (vsebinskim) pravom.

Procesne kršitve lahko determinirajo samo sodbo. Nasproten model imenujemo

ancilarna koncepcija kazenskega prava. Pogled na ekskluzijo je kompromisen, saj se v

ospredje postavlja težnja po učinkovitosti v kazenskem postopku na račun sicer

zagotovljenih pravic posameznika v kazenskem postopku.108

Pravni teoretik Anže Erbežnik se sprašuje o smislu popolne, dosledne izpeljave

ekskluzijskega pravila, ki ga zasledimo v ZKP in ga zaradi eventualne škodljivosti za

oškodovanca samega imenuje tudi dogmatična absolutizacija ekskluzije. Predstavlja

zadevo S. in Marber proti Združenemu kraljestvu.109 Pritožnika sta zatrjevala, da je bila

angleška aktualna zakonodaja v neskladju z 8. členom EKČP, ko je omogočala časovno

neomejeno hranjenje osebnih podatkov osumljencev, čeprav so bili le-ti oproščeni ali pa

je bil postopek ustavljen. Šlo je za DNK-material in prstne odtise. Po mnenju sodišča to

spada v koncept zasebnosti (8. člen EKČP), časovno neomejeno hranjenje pa mora biti

opravičeno s sorazmernostjo tega posega in njegovo nujnostjo. Ne predstavlja pa ta

vsebinska protipravnost (podlaga 8. člen EKČP), ko se pojavi v sodnem postopku

avtomatično kršitev 6. člena EKČP oziroma onemogočanja fair traila. Nujni

predpostavki v kontekstu tega primera sta pravica do obrambe in pa možnost zanikanja

verodostojnosti predloženih dokazov.

107 Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Procesno pravo Republike Slovenije, GV založba, Ljubljana, 2003,

str. 610.

108 Šugman Katja, Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Bonex založba, Ljubljana, 2000, str. 251–

264.

109 Erbežnik Anže, Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9, Ljubljana, 2010,

str. 17.

48

Pri popolnoma dosledni absolutistični razlagi ekskluzije bi po ugotovitvi kršitve

hranjenja dokazov lahko sledila le izločitev dokaza iz spisa. Zato Erbežnik meni, da bi

glede na merila ESČP glede uporabe dokazov bila možna ustvarjalnejša ustavo-sodna

interpretacija ekskluzije domačih sodišč, ki bi ostala v okviru pravnih norm EKČP.110

Domača pravna praksa vztraja pri popolnoma doslednem izločanju dokazov, če je bila

pridobiteljica država. Če bi bili dokazi v korist obdolženca, bi bilo to razumljivo. Kaj pa

bi se zgodilo, če bi bil tak dokaz edini razbremenilni in bi obtoženec vztrajal na njegovi

uporabi? Ekskluzija v tem primeru ne bi bila koristna za obdolženca ali pa Mirandin

poduk, ki služi kot sredstvo za zaščito privilegija zoper samoobtožbo in možno zlorabo

s strani osumljenca. Ta bi lahko neposredno pred takšnim podukom povedal pravno

odločilna dejstva in nato taktično zahteval njihovo izločitev. Ameriška sodna praksa

zato dopušča izločitev dokazov le v primeru prisile. Zato v primeru neprisile stopajo na

plan izjeme glede Mirandinega poduka. Bistveno vprašanje je torej, kako bi

nezakonitost dokaza (izvzemši ekstremne oblike, na primer, mučenje) vplivala oziroma

onemogočala poštenost postopka. Ali bi pristali na to, da bi prostovoljnost sanirala

njegovo nezakonitost?

Z dilemo, ali preiti na utilitarističen pristop izločanja nezakonitih pridobljenih dokazov,

se je ukvarjal tudi Primož Gorkič.111 Za praktično izhodišče za razmišljanje si je vzel

odločbo Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Kp 1011/2004 (3. 2. 2005). Za

obdolženca je bil obremenilen sporen dokaz, ki sta ga samoiniciativno in diskretno

posneli dve osebi, katerima je grozil z obračunom. Višje sodišče najprej ugotovi, da je

bila s tem kršena pravica do zasebnosti oziroma svobode komuniciranja. Temeljno

garancijo zato predstavlja 37. člen Ustave Republike Slovenije. Pa vendar je sodišče

navedlo, da obstajajo posebej utemeljene okoliščine, ki presegajo pomen ustavno

varovane komunikacijske zasebnosti. Že storjeni umori bližnjih in pa jasno izrečena

grožnja z isto posledico nalagajo državi aktivno dolžnost (17. člen Ustave Republike

Slovenije – nedotakljivost človekovega življenja) varovanje le-tega. Protipravno narejen

zvočni posnetek je kršitev ustavno varovane komunikacijske zasebnosti, vendar

110 Erbežnik Anže, Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9, Ljubljana, 2010,

str. 18.

111 Gorkič Primož, Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem pravu, Pravna

praksa št. 42, Ljubljana, 2009, str. 6.

49

predstavlja bistveno milejšo kršitev, kot pa je grožnja z odvzemom življenja. Takšna

ocena sorazmernosti najde oporo v III. odstavku 15. člena Ustave Republike Slovenije.

Posledično teh sicer s pravno kršitvijo pridobljenih dokazov ni treba izločiti.

Na eni strani tehtnice je bilo kazenskopravno varstvo nedotakljivosti življenja, na drugi

pa 18. člen ZKP s svojim doslednim pravilom izločanja dokazov. Tukaj se postavlja

vprašanje, ali obstaja dolžnost učinkovitega kazenskopravnega varstva (ustavnih)

človekovih pravic in ali to zahteva iskanje materialne resnice v postopku.112 Sicer je

slednja dodobra zasidrana v ZKP oziroma je ni zaslediti v ustavnih določbah. Ali bi

lahko učinkovitost kazenskega postopka (vdor v zasebnost) opravičevali s pravico

kazenskopravnega varstva človekovih pravic? Le-ta bi se lahko postavila nasproti

obdolženčevim zahtevam po dosledni izločitvi dokazov oziroma odpravi kršitve

človekovih pravic na drugi strani.

Vendar odločba Up-285/97 govori o tem, da pravica do prevzema pregona ne pomeni

ustavno varovane pravice doseči kazensko obsodbo. Torej pri nas ni možno govoriti o

ustavni pravici kazenskopravnega varstva človekovih pravic oziroma pravici

posameznika do obsodbe storilca, meritornih odločitvah, kjer nezakonit dokaz ne bi bil

nujno nedopusten. Posledično bi se lahko zniževala raven procesnih jamstev, argument

učinkovitosti kazenskega postopka tega prav gotovo ne opravičuje.113

5.2 Dokazi, pridobljeni po iniciativi slovenskih državnih organov

V sodbi Vrhovnega sodišča Kp16/2007 ni zaznati razlikovanja med tema dvema vrstama

dokazov. Torej bi se dalo razumeti, da tudi za presojo dokazov pridobljenih po iniciativi

velja pravilo locus regit actom, omejeno z domačim javnim redom, z ustavo zajamčenimi

človekovimi pravicami. Pa vendar je treba pripomniti, da se sodba Kp16/2007 nanaša na

primer, ko so bili v tujini pridobljeni dokazi brez predhodne iniciative slovenskih

državnih organov. Vrhovno sodišče je v tej sodbi zapisalo, da so posamezna procesna





50

dejanja veljavna tudi v kazenskem postopku, ki je stekel pri nas po prevzemu pregona,

četudi niso bila opravljena na način, določen v ZKP.

V sodbi Vrhovnega sodišča XI Ips 49/2010 pa se da razbrati, da so že v predkazenskem

postopku, ki je potekal v tujini, sodelovali tudi slovenski državni organi oziroma naj bi

tudi bili iniciatorji določenih preiskovalnih dejanj v tujini. Zagovorniki štirih pripornikov

so vložili izredno pravno sredstvo – zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer glede

pravnomočnega sklepa zunajobravnavnega senata o pritožbi zoper uvedbo pripora.

Zagovornik obdolženega, kasneje prvoobtoženega, Vrhovnemu sodišču predlaga

zavrnitev predloga za odreditev pripora in posledično tudi odreditev obdolženčeve

izpustitve na prostost. Za uvedbo pripora je potreben utemeljen sum, torej zatrjevati, da

je obdolženec storil konkretno kaznivo dejanje, in hkrati navesti dokaze. Sklep o priporu

naj bi se v odločilni meri opiral na dokaze oziroma na izsledke italijanskih in srbskih

varnostnih organov. Zagovornik nadalje zatrjuje, da so bili le-ti pridobljeni s kršitvijo

človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali pa njihova zakonitost sploh ni bila izkazana.

Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča Up-412/03, po kateri lahko prisluškovanje

izvaja le policija in ne kot naj bi v konkretni zadevi to v Srbiji izvajala obveščevalna

služba oziroma agencija (BIA), sicer v skladu s 4. odstavkom 146. člena Zakonika o

kazenskem postopku Republike Srbije.

Nadalje omenja prenizek dokazni standard Zakonika o kazenskem postopku,114 ki za

uvedbo posebnega preiskovalnega ukrepa – prisluškovanje po določilih 1. odstavka 146.

člena zahteva le obstoj razlogov za sum, posledično naj bi bila podana bistvena kršitev

določb Zakona o kazenskem postopku Republike Slovenije. 20. člen Ustave Republike

Slovenije kot pogoj za odreditev pripora zahteva obstoj utemeljenega suma. Zakonsko

limitiranih (ZKP Republike Slovenije) maksimalnih 6 mesecev izvajanja ukrepov

prisluškovanja po 150. členu ZKP je bilo izvedenih že na ozemlju Slovenije, naknadno

pa še nedoločen čas na ozemlju Republike Srbije. Kršene naj bi bile pravice do

informacijske zasebnosti po 37. členu Ustave Republike Slovenije, po katerem zakon

omenja čas neupoštevanja prej navedene zasebnosti. Zagovornik te svoje trditve opira na

stališče Vrhovnega sodišča, podanega v zadevi Kp 16/2007, da je možna uporaba v tujini

pridobljenih dokazov, četudi ti niso bili pridobljeni v skladu z nacionalno procesno

114 Zakonik o krivičnem postopku, SI. glasnik RS, ŠT. 72/2011.

51

zakonodajo, ampak s tujo procesno zakonodajo in kumulativno, da ni prišlo do kršitve z

ustavo zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Zanimiva je tudi navedba drugega zagovornika o nezakonitem nadzoru

telekomunikacijskih sredstev (mobilne telefonije), ki so ga izvajali italijanski varnostni

organi. Po njegovem bi odredbo za to moralo izdati slovensko sodišče, saj je šlo za

telefonsko številko slovenskega mobilnega operaterja. V sklepu, ki ga je izdalo, je

Vrhovno sodišče te zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo. V obrazložitvi je trditve

zagovornikov, da so bili dokazi, pridobljeni s strani tujih varnostnih organov, nedovoljeni

oziroma da je bil posledično kršen 8. odstavek 371. člena ZKP, označilo za

neutemeljene.

Glede zatrjevanja prenizkega dokaznega standarda za uvedbo prisluškovanja kot ga

določa srbski zakonik o kazenskem postopku, kar bi lahko kršilo s slovensko ustavo

varovane človekove pravice, je Vrhovno sodišče označilo za preveč poenostavljeno

sklepanje. Za to, ali je do prej navedene kršitve prišlo, pa je merodajna dokazna podlaga

v trenutku odrejanja ukrepov. Ustavno delegirani in zakonsko določeni utemeljeni

razlogi za sum bi vsekakor morali biti podani. V nasprotnem primeru pa bi lahko govorili

o kršitvi ustavno varovanih pravic do komunikacijske zasebnosti.

Normativno nižje postavljen tuj dokazni standard je v tem primeru irelevanten glede

eventualne kršitve prej omenjenih ustavno varovanih pravic. Ne predstavlja pa predmeta

presoje, ampak je to aktualna dokazna podlaga.

Vrhovno sodišče je zavrnilo trditve zagovornika o tem, da prisluškovanja ni izvajala

srbska policija, ampak njihova obveščevalna služba. Zagovornik bi bil dolžan zato

navesti o tem konkretne podatke prav za to zadevo. Tako pa je predstavil le domnevo,

izvedeno na podlagi norme, ki jo vsebuje 4. odstavek 146. člena srbskega zakonika o

kazenskem postopku. Iz obrazložitve pa bi se dalo razumeti, da Vrhovno sodišče ne bi

bilo pripravljeno relativizirati odločbe Ustavnega sodišča Up-412/03.

Ravno tako zavrača kot neutemeljeno trditev, da je bil prekoračen zakonsko določen

(ZKP) maksimalno dovoljen čas za pridobivanje dokazov s telefonskim prisluškovanjem.

Republika Srbija ni članica Evropske unije. Slovenija in Srbija sta kot naslednici

52

Federativne republike Jugoslavije ratificirali Evropsko konvencijo o medsebojni pravni

pomoči v kazenskih zadevah. Ta pa že v 2. členu določa kot primarno pravilo uporabo

načela locus regit actum – presoja zakonitosti dokazov po pravu države pridobiteljice.

Zatorej v tem primeru država izvaja prekrite preiskovalne ukrepe v skladu s svojo

kazensko procesno zakonodajo, država, v kateri pa se tako pridobljeni dokazi uporabijo v

sodnem postopku, upošteva načelo suverenosti prve. Drugače normiran postopek v tej

državi torej ne more nujno vplivati na nedopustnost uporabe dokaza v drugi državi.

V sodbi Vrhovnega sodišča XI Ips 49/2010 se da razbrati, da so že v predkazenskem

postopku, ki je potekal v tujini, sodelovali tudi slovenski državni organi oz. ki naj bi

tudi bili iniciatorji določenih preiskovalnih dejanj v tujini. Velja omeniti, da je iniciacija

še vedno popolnoma v pristojnosti slovenskih državnih organov, npr. državnega tožilca.

Torej, če bi le-ta vedel, da obstajajo zgolj razlogi za sum kot dokazni standard pri

omejevalnem ukrepu in neobstoj utemeljenih razlogov za sum, navkljub temu da v

Republiki Srbiji zadostujejo razlogi za sum, bi bilo to nesprejemljivo. Namreč to bi

pomenilo forum shoping,115 ki je seveda v kazenskem pravu zaradi varovanja

zajamčenih človekovih pravic nedopusten.

Tuje državne organe bi tako zaprosili za izvedbo dokazov iz razloga manj strogih

pogojev za preiskovalno dejanje. Zatorej je popolnoma razumljivo, da se za presojo

obstoja procesnih predpostavk uporabi ZKP. V primeru podstandarda je torej smiselna

ekskluzija po 18. členu ZKP, četudi bi bili pridobljeni povsem zakonito oziroma v

skladu z nacionalno zakonodajo. Obseg vpliva v zaprosilu pa je seveda odvisen od

pravne podlage. Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med

državami članicami EU v svojem 4. členu določa, da zaprošena država ravna v skladu s

formalnostmi in postopkovnimi zahtevami, ki jih država prosilka izrecno navede, če le-

te niso v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli zaprošene države. To lahko razumemo

kot obveznost državnih organov, da v zaprosilu natančno opredelijo način izvedbe

preiskovalnih dejanj. Zatorej lahko upravičeno zahtevamo skladnost tako pridobljenih

115 Erbežnik Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, 6–7,


53

dokazov ne le z Ustavo Republike Slovenije, ampak tudi z določbami ZKP,116 torej če

so bili v državi izvršitve ti dokazi pridobljeni na podlagi sodelovanja države odreditve.

Lahko je šlo za izvajanje mednarodne pravne pomoči ali pa so bile formirane skupne

preiskovalne skupine. Pravno podlago za slednje zasledimo v členih 160.a in 160.b

ZKP, ustanovljene pa so na podlagi medsebojnega dogovora pristojnih organov dveh ali

več držav glede preiskovanja kaznivih dejanj v eni ali več državah s konkretiziranim

ciljem in časovnico. Predpostavka takšnega sodelovanja je možnost vplivanja na državo

izvršitve glede pridobivanja dokazov. Intenziteta možnega vpliva je seveda odvisna od

pravne podlage, ki omogoča to sodelovanje ter razumljivo od same pripravljenosti

državnih organov države izvršiteljice. Pa vendar obstaja korelacija med možnostjo

vpliva na pridobitev dokaza v drugi državi in pa zakonsko presojo dopustnosti uporabiti

jih v nacionalnem sodnem postopku. Gre torej za upoštevanje načela sorazmernosti.117

Zatorej, če so tuji državni organi povsem upoštevali navodila države odreditve, velja za

tako pridobljen dokaz isti kriterij, kot če bi bil dokaz pridobljen doma. Lahko bi rekli,

da gre za navidezno reflektiranje nacionalnega prava v tujini. Kriterij dopustnosti torej

obsega zakonske in ustavne določbe oziroma je ožji, nikakor pa ne blažji, če je

premosorazmerno tudi manjša možnost vpliva ali samo neupoštevanje navodil,

namenjenih državnim organom države pridobiteljice dokazov. Tisti najožji obseg

kontrole pa vendar predstavljajo ustavno varovane človekove pravice in temeljne

svoboščine ter konvencijske zaveze.

Primerjalno pravno gledano, je intenzivnost sodelovanja organov države odreditve tista,

ki določa, v kakšni meri se bodo uporabljala njihova pravila pri vrednotenju dopustnosti

v tujini pridobljenih dokazov. V Združenih državah to prehodno točko predstavlja

skupni podjem118 (joint venture, joint operation) ameriških uradnikov z lokalnimi

oblastmi. Le-ta omogoča uporabo ekskluzijskih pravil. Čim bolj so lokalne oblasti

dejanska podaljšana roka ameriških uradnikov, obsežnejša so ekskluzijska pravila, ki jih

116 Šugman Katja,Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, str. 320.

117 Šugman Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna

praksa št. 47, Ljubljana, 2012, priloga str. II–VIII.

118 Gorkič, Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,

pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, Ljubljana,

2009, str. 187.

54

je moč uporabljati. Na kontinentu, predvsem v Nemčiji, točko prehoda za uporabo

domačih pravil vrednotenja v tujini pridobljenih dokazov predstavlja izpolnjen pogoj za

isto pridobitev dokazov na nemških tleh,119 na primer pri zaprosilu za elektronsko

prisluškovanje. Namen je seveda onemogočanje forum shopinga, manj zahtevnih meril

za začetek izvajanja ukrepa v drugih državah. V domačih okoliščinah to pomeni

obvezno upoštevanje določb ZKP (PPU). Te na primer predstavljajo kataloško navedbo

posamičnih ukrepov in pa potrebni dokazni standard.

Bistvena so ekvivalentna jamstva, ki jih določajo domače procesne predpostavke, ker

pač ne moremo pričakovati identične podobnosti katalogov posameznih vrst

preiskovalnih dejanj med državami. K sami učinkovitosti takšnega medsebojnega

sodelovanja so stremeli tudi snovalci Konvencije o medsebojni pravni pomoči v

kazenskih zadevah med državami članicami EU. 1. odstavek 4. člena določa obvezo

zaprošene države ravnati v skladu s formalnimi zahtevami in postopki, ki jih država

prosilka izrecno navede. Slednji, na primer slovenski policisti, ki sodelujejo v skupnih

preiskovalnih skupinah, pa zakonsko zavezuje dolžnost120 upoštevanja slovenskih

postopkovnih pravil (1. odstavek 35. člena Zakona o sodelovanju v kazenskih zadevah z

državami članicami Evropske unije – ZSKZDČEU).121

119 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,

pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba,

2009, str. 188.

120 Gorkič Primož, Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku: dokazi,

pridobljeni v tujini, Zbornik, 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, GV založba, 2009,

str. 189.

121 Uradni list RS, 102/2007.

55

6 MEDNARODNOPRAVNA UREDITEV PRAVNE POMOČI

6.1 Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah

Konvencija, sprejeta leta 1959, predstavlja temeljni dokument122 mednarodne pravne

pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami Sveta Evrope, natančneje med

pravosodnimi organi le-teh. Kateri so ti, se šteje v diskrecijo pravne ureditve države

članice. Konvencijo dopolnjujeta dva protokola. Prvega iz leta 1978 je Slovenija poleg

same konvencije leta 1999 tudi ratificirala,123 ni pa drugega iz leta 2001. Materija

konvencije so predvsem različna zaprosila za pridobitev dokazov (letters regulatory),

vročanja vabil in sodnih odločb, začasna predaja oseb – pripornikov ter pridobitev

podatkov iz kazenskih evidenc, seveda za kazenske postopke (1. člen). 2. člen daje

zaprošeni državi možnost zavrniti pravno pomoč zaradi političnih dejanj, fiskalnih

kaznivih dejanj, če škodi suverenosti, varnost države ali pa ugovora odre public –

javnega reda. Razlog za neizvršitev je tudi neobstoj dvojne kaznivosti ali nedovoljenost

izročitve (5. člen). 3. člen določa obličnost zaprošene države, torej da v skladu s svojo

zakonodajo ugodi zaprosilu. Posledično to pomeni, da se po njenem pravu presoja

zakonitost v tujini zbranih dokazov pred domačim sodiščem oziroma gre za bistven

vpliv na presojo o dopustnosti dokazov. Sistemi mednarodne pravne pomoči torej

temeljijo na načelu locus regit actum.124 Komunikacija med državami poteka

centralizirano, torej prek ministrstev (15. in 21. člen). Stroške pridobivanja dokazov

krije zaprošena država (20. člen).

Protokol, dodan leta 1978, uvršča v konvencijo fiskalna kazniva dejanja, tisti iz leta

2001 razširja uporabo tudi na administrativno kazensko pravo in pa na pravne osebe.

Nagiba pa se tudi k uporabi pravila forum regit actum, in sicer skozi dopustnost izrecnih

zahtev države prosilke glede formalnosti in postopkov z možnostjo zavrnitve, če

122 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, št. 6–7,


123 Ur. l. R Slovenije, MP št. 25/1999.

124 Šugman, Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so pridobljeni v tujini, Pravna

praksa št. 47. Ljubljana, 2012, priloga str. II.

56

nasprotujejo temeljnim pravnim načelom zaprošene države.125 Konvencija temelji na

spoštovanju suverenosti posameznih držav in načelu recipročnosti. Centralizirana

komunikacija med ministrstvi povzroča dolgotrajnost in nepredvidljivost postopka.

Širok je tudi diapazon možne zavrnitve, od ogrožanja suverenosti in varnosti države do

ugovora javnega reda. Konvencijska zasnova mednarodne pravne pomoči nikakor ni v

prid prehajanja dokazov med državami.

Sodelovanje med državami se odvija od primera do primera,126 omejeno na posamezna

kazniva dejanja, ali pa tudi preiskovalnih dejanj, izvzemši na primer skupna

preiskovalna dejanja ali pa prekrite preiskovalne ukrepe. Razlike med pravnimi sistemi

povzročajo, da pravilo lucus regit actum restriktivno deluje na dopustnost oziroma

pretok dokazov.

125 Erbežnik Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, št. 6–7,


126 Šugman Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so pridobljeni v tujini, Pravna praksa

št. 47, Ljubljana, 2012, str. II.

57

7 PRAVO EU IN PROBLEMATIKA V TUJINI PRIDOBLJENIH

DOKAZOV

Kazensko pravo EU ima svoj začetek v Maastrichski pogodbi – pogodbi o Evropski

uniji.127 S sprejetjem Schengenskega sporazuma in posledično z odprtjem meja znotraj

EU je bila prosta pot tudi migraciji kriminalne populacije. Prej omenjena pogodba

vpelje tristebrno strukturo EU. Področje kazenskega prava pa je bilo razumljivo

uvrščeno v tretji steber, imenovan sodelovanje na področju pravosodja in notranjih

zadev.128 Odločitve v tretjem stebru se sprejemajo na politični ravni ob medvladnem

sodelovanju oziroma bolje rečeno ob soglasju. Amsterdamska pogodba prinese

premestitve v tretjem stebru, saj je področje azila in migracij preneseno v 1. steber, nova

pa so tudi poimenovanja – pravosodno in policijsko sodelovanje na področju kazenskih

zadev. Kot eden izmed ciljev EU129 naj bi se zagotovila naj bi se visoka raven varnosti

znotraj področja svobode, varnosti in pravičnosti, k temu pa naj bi pripomogla tudi

harmonizacija različnih pravnih redov držav članic (67. člen PDEU).130

Pogodba uveljavi novo vrsto pravnega akta, okvirni sklep (frame disision), in sicer z

zavezujočim ciljem in časovnico, a diskrecijskim načinom implementacije. S tem je

prišlo do prelomnice, saj so nacionalni parlamenti izgubili primat pri sprejemanju

odločitev na kazenskopravnem področju. Nadaljnji premik se zgodi na sestanku

Evropskega sveta leta 1998 v Cardifu.

Predsedujoče Združeno kraljestvo razgrne nov koncept reševanja zadev na

kazenskopravnem področju, in sicer vzajemno priznavanje sodnih odločb – mutual

recognition.131 Sam princip je prevzet iz pravil notranjega trga, ki ga karakterizirata

prosto gibanje oseb in pretok blaga. Z blagom, ki se regularno pojavi na enem izmed

nacionalnih trgov, se lahko trguje po celotnem notranjem trgu Unije. Učinek posamične

127 Uradni list EU C 326/1, 26. 10. 2012.

128 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa št. 25, Ljubljana, 2005, priloga str. II.

129 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa št. 47, Ljubljana, 2005, priloga str. II.

130 Uradni list EU C326/1, 26. 10. 2012.

131 Klip Andre, European Criminal Law, Intersentia, Antwerpen, 2009, str. 330.

58

zakonodaje priznajo tudi ostale članice EU, in sicer ne glede na eventualne različne

nivoje standardov.

Čez leto dni sledi srečanje v Tempereju na Finskem. Delovna tema ustvarjanje

evropskega prostora svobode, varnosti in pravičnosti prinese odločitev na področju

sodnega sodelovanja v EU. Sprejeto je načelo vzajemnega priznavanja sodnih odločb.132

Posledica: izvršitvena država je sodbo, izdano na sodišču druge države, dolžna izvršiti.

Načelo vzajemnega priznanja je postalo primarno na področju kazensko pravnih zadev,

saj je prisotno v vseh nadaljnjih instrumentih EU na tem področju, in sicer v Okvirnem

sklepu o evropskem nalogu za prijetje in predajo, v Okvirnem sklepu Sveta

2003/577/PNZ z dne 22. julija 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali

dokazov v EU,133 Okvirnem sklepu Sveta z dne 18. decembra 2008 o evropskem

dokaznem nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in podatkov za

uporabo v kazenskih postopkih134 ter v direktivi Evropskega parlamenta in Sveta

2014/41/EU z dne 3. aprila 2014 o evropskem preiskovalnem nalogu v kazenskih

zadevah,135 saj ga zasledimo tudi v 82. členu PDEU. Pravosodno sodelovanje v

kazenskih zadevah v Uniji temelji na načelu vzajemnega priznavanja sodb in sodnih

odločb in vključuje približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic, navedenih v

2. odstavku 82. člena in v členu 83 (1. odstavek 82. člena PDEU).

Poleg vpeljanega načela vzajemnega priznavanja (v direktivah Evropskega parlamenta

in Sveta se določijo minimalna pravila, ki se nanašajo na vzajemno dopustnost dokazov

med državami članicami, pravice posameznikov v kazenskem postopku, pravice žrtev

kaznivih dejanj) pa je hkrati treba harmonizirati različne pravne rede posameznih držav

članic.136

Evropski parlament in Svet z direktivami določita minimalna pravila glede opredelitve

kaznivih dejanj in sankcij na področjih posebno hudih oblik kriminala s čezmejnimi

132 Šugman Katja, Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa 25, Ljubljana, 2005, priloga str. II.

133 Uradni list EU L 196, 2. 8. 2003.

134 Uradni list EU L 350/72, 30. 12. 2008.

135 Uradni list EU L 130/I, 1. 5. 2014.

136 Zimmermann, Glaser, Motz, Mutual recognition and its implications for the gathering of evidence in

Criminal procedings, Europwan Criminal Law review, 2010, str. 64.

59

posledicami: terorizem, trgovina z ljudmi, spolna zloraba žena in otrok, nedovoljen

promet z nedovoljenimi drogami in orožjem, pranje denarja, korupcija, ponarejanje

plačilnih sredstev, računalniški in organiziran kriminal. Razumljivo, saj se je model

Evropske ustave pokazal kot dolgoročno nerealen cilj.

Na področju kazenskopravnih zadev je s postopki harmonizacije nacionalnih zakonodaj

EU razumljivo previdna. Leta 2010 je sprejela direktivo o pravici do tolmačenja in

prevajanja v kazenskih postopkih,137 leta 2012 pa direktivo o pravici do obveščenosti v

kazenskih postopkih.138 Daljši korak je bil storjen leta 2014 s sprejetjem direktive o

evropskem preiskovalnem nalogu. EU želi z vpeljavo načela vzajemnega priznavanja

sodb in sodnih odločb dati učinkovito alternativo konvencijskemu principu mednarodne

pravne pomoči, saj je le-ta fragmentaren in časovno neadekvaten. Čista oblika

vzajemnega priznavanja pa predstavlja takojšnje priznanje sodb.

7.1 Konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med

državami članicami Evropske unije

To konvencijo leta 2000 sprejme Svet, in sicer z namenom zagotavljanja hitre in

učinkovite medsebojne pravne pomoči v kazenskih zadevah med državami članicami.

Podlaga zanjo je bil 34. člen pogodbe o Evropski uniji, ki Evropskemu svetu nalaga

sprejemati konvencije s področja policijskega in sodnega sodelovanja v kazenskih

zadevah. Temelj zanjo pa je konvencija Sveta Evrope o mednarodni pravni pomoči v

kazenskih zadevah iz leta 1959.

Vendar je med njima pomembna razlika. 3. člen konvencije Sveta Evrope določa, da se

zaprosilo izvrši v skladu s pravnim redom zaprošene države, s pravilom locus regit

actom. Takšna situacija je velikokrat predstavljala prepreko pri uporabi v tujini

pridobljenih dokazov.

137 Uradni list EU L 280, 26. 10. 2010.

138 Uradni list EU L 142, 1. 6. 2012.

60

Zatorej je razumljiv premik v smeri pravila forum regit actom,139 ki se je realiziral v 4.

členu Konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med članicami EU.

Zaprošena država naj ravna v skladu s formalnimi zahtevami in postopki, ki jih država

prosilka izrecno navede,140 razen če ni v Konvenciji drugače določeno oziroma če

formalni zahtevki niso v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli zaprošene države.

Slednja je torej dolžna upoštevati obličnostne zahteve in časovne roke države prosilke,

res pa je, da so razlogi možne zavrnitve, poleg postopkovnih določb obstajajo tudi na

ravni pravnih načel. Konvencija razširja svoje delovanje tudi na administrativno

kazensko pravo in pravne osebe (3. člen).

Če je bilo posredovanje zaprosil v konvenciji Sveta Evrope centralizirano urejeno, torej

prek pravosodnih ministrstev, 6. člen konvencije EU omogoča neposredno posredovanje

med pravosodnimi organi držav članic, krajevno pristojnimi za sprejemanje in

izvrševanje zaprosil. Kar seveda pripomore k hitrejšemu postopku.

V posebnem delu so opisane tudi nekatere posebne oblike pravne pomoči. Gre za

začasno premestitev oseb, ki jim je bila odvzeta prostost, zaslišanja prič in izvedencev

prek video ali telefonske konference, nadzorovanje pošiljk, skupne preiskovalne

skupine in tajno delovanje. Vsebuje pa tudi posebne določbe o prestrezanju

telekomunikacij. Velja omeniti, da so za nekatere od teh oblik mednarodne pravne

pomoči določene dodatne procesne zahteve. Gre na primer za zahtevo do tolmača ali pa

možnost odklonitve zaslišanja prek videokonference. Pravilo forum regit actum je treba

popolnoma udejanjiti oziroma ravnati striktno z navodili države prosilke. Pa vendar EU

ni uspelo reformirati tega področja in to konvencijo postaviti na učinkovitejše temelje.

Konvencijsko urejanje temelji na recipročnosti, pa tudi uspešnost zaprosila za izvedbo

dokaza je odvisna od procesnega in dokaznega prava posamezne države.141

139 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo, 6–7,


140 Šugman, Katja, Kako v kazenskem pravu vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna

praksa, št. 47. Ljubljana, 2012, priloga str. IV.


str. 330.

61

7.2 Okvirni sklep o evropskem dokaznem nalogu – 2008/978/PNZ

V preambuli Svet postavlja načelo vzajemnega priznavanja kot temelj pravosodnega

sodelovanja tudi v kazenskih postopkih, izhajajoč iz sklepa zasedanja Evropskega sveta

v Tampereju na Finskem (1999). V haaškem programu (2004) je poudarjeno, da je

potrebno nadaljnje uresničevanje vzajemnega priznavanja sodnih odločb in potrdil v

kazenskih zadevah in uvedbo EDN postavlja kot prednostno zadevo. Sestavljen je po

vzoru142 Okvirnega sklepa 584/PNZ/2002 o evropskem nalogu za prijetje in predajo

med državami članicami, ki predstavlja prvi ukrep EU pri izvajanju načel vzajemnega

priznanja143 na področju kazenskega prava.

Okvirni sklep Sveta 2003/577/PNZ o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali

dokazov temelji na načelu medsebojnega priznavanja, kar pomeni, da bo država

priznala in izvršila sklep o zasegu. Ravno zaradi tega je v Okvirnem sklepu

2008/978/PNZ poudarjena potreba po takojšnem vzajemnem priznavanju sklepov z

namenom preprečitve uničenja dokazov. Področje uporabe evropskega dokaznega

naloga je zelo široko. Pridobi se lahko kakršen koli predmet, dokument ali podatek, ki

bo kot dokaz služil za uporabo v kazenskih postopkih. Pristojni za izdajo naj bi bili

sodniki, sodišča, preiskovalni sodniki in javni tožilci. Države članice pa lahko dodelijo

to pristojnost tudi nekaterim drugim pravosodnim organom, zatorej ta okvirni sklep ne

zajema policijskega ali upravnega sodelovanja. Sicer pa mora biti pridobitev dokazov z

EDN nujna in sorazmerna za namen kazenskega postopka in bi bilo moč zakonito

pridobiti takšne dokaze na primerljivem primeru v državi izdajateljici EDN. Glede tega

mora izvršitvena država zaupati odreditveni državi.144 Odreditveni organ ima možnost

zahtevati upoštevanje posamičnih formalnosti, na primer prisotnost predstavnika države

izdajateljice. To pa seveda izključuje zahtevo po prisilnih ukrepih. Največji možni

obseg dajanja navodil v EDN je seveda omejen s temeljnimi jamstvi prava države

izvršiteljice.

142 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa št. 7–8, Ljubljana, 2009,

str. 23.

143 Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, 2011 str. 331.


str. 24.

62

1. člen OS EDN145 opredeljuje EDN kot sodno odločbo, ki jo izda pristojni organ

države članice za pridobitev predmetov, dokumentov in podatkov od druge države

članice. Pri izvršitvi je treba upoštevati načelo vzajemnega priznavanja.

EDN izda odreditveni organ države izdajateljice, to je sodnik, sodišče, preiskovalni

sodnik, javni tožilec ali drugi pooblaščeni pravosodni organ, naslovljen pa je na

pristojni izvršilni organ države izvršiteljice, na ozemlju katere se zahtevani predmeti

nahajajo. Sicer pa ukrepi za zagotovitev predmetov, dokumentov ali podatkov niso

posamično našteti oziroma gre za vse ukrepe, predvidene za v ta namen, torej tudi hišno

preiskavo.146

4. člen določa, da se s področja uporabe izvzamejo zaslišanja osumljencev, prič in

izvedencev, telesni pregledi, pridobivanje bioloških vzorcev (DNK), biometričnih

podatkov, pridobivanje informacij v realnem času, prisluškovanja, tajno opazovanje,

nadzorovanje bančnih računov, analiziranje obstoječih predmetov, dokumentov in

podatkov, razen če je vse to že obstajalo pred izdajo EDN ali pa so to izvršni organi

odkrili med postopkom in to štejejo bistveno za postopek.

5. člen OS EDN določa, da se EDN lahko izda v zvezi s kazenskimi postopki,

upravnimi postopki za kaznivimi po nacionalni zakonodaji oziroma če je možno pravno

varstvo pred sodiščem, pristojnim tudi za kazenske zadeve, kot tudi zoper pravno osebo

v kazenskih postopkih. Šugmanova opozarja, da je ta razširitev lahko sporna z vidika

varovanja pravic. Evropsko sodišče za človekove pravice je jasno opredelilo pojem

kazenske zadeve in razlagalci tega člena bi to lex certa morali slediti.147 EDN je

formuliran na obrazcu, ki mora biti izpolnjen v uradnem jeziku države izvršiteljice.

Pridobitev po EDN pa mora biti nujna in sorazmerna in da se tak dokaz lahko pridobi

tudi po pravu države izdajateljice.

145 Uradni list EU L 350/72, 30. 12. 2008.


str. 24.

147 Šugman Katja, Evropski dokazni nalog v kazenskih zadevah, Pravna praksa 78, Ljubljana, 2009,

str. 23.

63

8. člen omenja neposredno komunikacijo med odreditvenim in izvršilnim organom tako

glede pošiljanja EDN in uradnih nadaljnjih obvestil ali pa posredno prek Evropske

pravosodne mreže. Osebni podatki, pridobljeni z EDN, se lahko uporabljajo za

postopke, navedene v njem, ali z njim neposredno povezanimi, za druge zadeve pa s

predhodno privolitvijo države izvršiteljice ali s soglasjem zadevne osebe. Načelo

vzajemnega priznavanja je realizirano v 11. členu, ki določa, da izvršilni organ brez

nadaljnjih formalnostih prizna EDN in ukrene vse za izvršitev, razen v primeru razlogov

za nepriznavanje ali neizvršitve. Sicer pa je država izvršiteljica tista, ki izbira načine

izvršitve EDN, seveda v skladu z njeno zakonodajo. Dolžna je zagotoviti ukrepe kot pri

primerljivih domačih ukrepih.

V 12. členu zasledimo pravilo forum regit actum. Izvršilni organ naj bi namreč izpolnil

vse formalnosti in postopke, ki jih je odreditveni organ izrecno navedel, razen če ti niso

v nasprotju s temeljnimi pravnimi načeli države izvršiteljice. Razlog za neizvršitev

predstavlja nasprotje z načelom ne bis in idem, neobstoj dvojne kaznivosti, razen če je

za kaznivo dejanje, za katerega se izda EDN, predpisana zaporna kazen najmanj treh let

in se nahaja v katalogu 32 vrst kaznivih dejanj, navedenih v 14. členu OS EDN, ali pa

če ni moč izvršiti EDN z nobenim od ukrepov, ki so na voljo izvršilnim organom. Pa

tudi v primeru, če je bilo kaznivo dejanje, na katerega se nanaša EDN, storjeno na

ozemlju države izvršiteljice oziroma zunaj njega, njena zakonodaja pa v takem primeru

ne dovoli pregona. Odločitev o zavrnitvi mora sprejeti sodnik, sodišče, preiskovalni

sodnik ali javni tožilec države izvršiteljice in to v roku 30 dni od prejema EDN.

Pravno sredstvo proti priznanju in izvršitvi EDN je osebnostno široko zastavljeno, saj je

omogočeno tudi dobronamerni tretji osebi. Glede izvršitve je potrebna tožba, vložena v

državi izvršiteljici, ki se rešuje v skladu z njeno zakonodajo. Za nasprotovanje pogojev

za izdajo EDN je zopet potrebna tožba, ki se zaradi načela vzajemnega priznavanja

vloži na sodišču države izdajateljice. Sicer pa si Primož Gorkič zastavlja vprašanje, ali

gre za uvajanje dveh različnih procesno dokaznih sistemov, tistega nacionalnega in pa

evropskega oziroma veljavnega v skladu z drugimi nacionalnimi procesnimi

postopki.148 Bi torej najblažji predstavljal najnižji možni skupni imenovalec? Kot tretja


str. 335.

64

možnost za zdaj ostaja aktualni 2. odstavek 18. člena ZKP in uporaba ustavno določenih

človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

7.3 Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/141/EU149 o evropskem

preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah

Podlaga zanjo je 82. člen (1)(a) Pogodbe o delovanju Evropske unije.150 V skladu z njim

velja načelo vzajemnega priznavanja sodb in sodnih odločb kot temelj pravosodnega

sodelovanja v kazenskih zadevah v Uniji. Snovalci te direktive so želeli preseči cilje iz

Okvirnega sklepa Sveta 2003/577/PNL, medtem že implementiranega v nacionalne

zakonodaje (Slovenija; ZSKZDČEU-1), in sicer takojšnjega medsebojnega priznavanja

sklepov z namenom preprečitve uničenja, preoblikovanja, posredovanja ali odstranitve

že obstoječih dokazov. Za države izdajateljice takšnega sklepa je takšen zaseg

omejevalnega pomena. Dodatno je treba izdati zaprosilo za pridobitev tega zaseženega

dokaza, in sicer po principu medsebojne pomoči v kazenskih zadevah, torej z izdajo

zaprosila in možnostjo, da zaprošena država zaradi varstva temeljnih pravnih načel to

zaprosilo odkloni. Kar lahko omejuje učinkovitost postopka.

Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ o evropskem dokaznem nalogu je prispeval k

učinkovitejši medsebojni pomoči v kazenskih zadevah, temelječi na načelu vzajemnega

priznavanja. Njegov namen je bil pridobitev predmetov, dokumentov in podatkov za

uporabo v kazenskih postopkih. Predmet EDN so torej že obstoječi dokazi. To pa je bil

nadaljnji omejevalni dejavnik pri pravosodnem sodelovanju. Oba okvirna sklepa tako

predstavljata ne preveč funkcionalen okvir za zbiranje in uporabo dokazov. Zatorej si je

v stockholmskem programu (december, 2009) Svet zadal nalogo ustvariti celovit sistem

za pridobivanje dokazov v kazenskih postopkih, ki bi nadomestil ohlapne pravne

instrumente. Temelj zanj bi predstavljal evropski preiskovalni nalog. Bil bi podlaga za

izvršitev enega ali več preiskovalnih ukrepov. V državi izvršiteljici bi se tako pridobili

dokazi. Smiselno bi veljalo tudi že za pridobljene dokaze. Podlaga uporabe naj bi bila

horizontalna, kar predpostavlja neposredne stike med pristojnimi državnimi organi dveh

ali več držav članic EU.

149 Uradni list Evropske unije, L 130, 1. 5. 2014.

150 Uradni list Evropske unije C 326, 26. 10. 2012.

65

Bistvena razlika med EDN in EPN je v tem, da je slednji že usmerjen na preiskovalni

ukrep, ki bi ga bilo treba izvesti.151 Odreditveni organi bi zaradi svojega vedenja o

zadevi preiskave morali predlagati najprimernejši preiskovalni ukrep. Le-tega pa

izvršilni organ ne bi uporabil zaradi 1) njegovega neobstoja v domačem pravosodnem

sistemu; 2) nemožnosti uporabe v podobnem domačem primeru. Izvršilni organ bi imel

pri tem možnost izbrati drug preiskovalni ukrep, in sicer le v primeru, če bi bilo možno

z njim doseči enak rezultat, vendar pa bi moral predstavljati manjši poseg v temeljne

pravice zadevne osebe. Dolžnost odreditvenega organa je tudi izbrati preiskovalni

ukrep, ki bi bil sorazmeren, ustrezen in uporaben. Tako zbrani dokazi bi morali biti

nujni za zadevo, kot bi to moral biti sam preiskovalni ukrep. Novost v pravosodnem

sodelovanju v kazenskih zadevah pa predstavlja dolžnost odreditvenega organa

upoštevati Listino Evropske unije o temeljnih pravicah,152 natančneje njen 48. člen. Ta

zagotavlja domnevo nedolžnosti in pa pravico do obrambe, ključni temeljni pravici

Listine, naslanjajoči se na kazenski postopek. Izvršilni organ bi tako moral zavrniti

izvršitev EPN, če je moč utemeljeno domnevati, da bi bile tako kršene temeljne pravice

zadevnega posameznika.

Pravno sredstvo zoper EPN bi moralo doseči vsaj enak nivo kot v primerljivem

domačem primeru. Preiskovalne ukrepe v okviru EPN je moč izvajati v vseh fazah

kazenskega postopka, torej tudi v času sojenja. Pri pridobivanju dokazov o bančnih

računih se krog zadevnih oseb razširi na vse, za katere so informacije potrebne za

konkreten postopek. Če pa države članice ciljev te direktive ne morejo zadovoljivo

doseči in se lažje stori na nivoju Unije, lahko le-ta na podlagi 5. člena PEU sprejme

ustrezne ukrepe.

EPN je sodna odločba, izdana s strani pravosodnega odreditvenega organa države

članice – izdajateljice zaradi izvedbe enega ali več posebnih preiskovalnih ukrepov v

državi izvršiteljici, katerih namen je pridobiti dokaze. Odreditveni organ lahko torej

151 Šugman, Katja, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna

praksa št. 47, Ljubljana, 2012, priloga str. IV.

152 Uradni list Evropske unije C 83/02, 30. 3. 2010.

66

predstavlja sodnik, sodišče, preiskovalni sodnik ali javni tožilec ali drug preiskovalni

organ v kazenskem postopku, ki ga določi država izdajateljica

Področje uporabe zajema katere koli preiskovalne ukrepe, izvzemši ustanovitev skupne

preiskovalne skupine. Vrste postopkov, pri katerih se lahko izda EPN, predstavljajo

kazenski postopki za dejanja, kazniva po pravu države izdajateljice, in upravni postopek

za dejanja, zoper katera je moč pravno sredstvo uporabiti na sodišču, pristojnem tudi za

kazenske zadeve. Oblika EPN je formulirana na obrazcu, ki se nahaja v prilogi te

direktive. Poleg osnovnih podatkov je treba opisati samo kaznivo dejanje, ki je predmet

postopka, nato zahtevan preiskovalni ukrep in dokaze, ki naj bi se pridobili. Kot sem že

zapisal, mora biti izdaja EPN nujna in sorazmerna, tudi možno odrejena v podobnem

notranjem primeru. Odreditveni organ pa je tisti, ki je dolžan to preveriti, to je seveda v

skladu z načelom vzajemnega priznavanja sodnih odločb, tudi zato ga načeloma ni moč

zavrniti, le odložiti njegovo izvršitev oziroma ga odreditveni organ lahko umakne.

Zopet lahko zasledimo pravilo forum regit actum, saj naj izvršilni organ izpolni

formalnosti in postopke, ki jih izrecno navede odreditveni organ. Le-ta lahko zahteva

sodelovanje svojih državnih organov s pristojnimi organi države izvršiteljice, vendar so

možni zavrnitveni razlogi relativno široki, saj takšna zahteva ne sme nasprotovati

temeljnim pravnim načelom države izvršiteljice.153 Če pa do takšnega sodelovanja le

pride, morajo prvi delovati v skladu s pravom države izvršiteljice in v okviru

dogovorjenega.

Izvršilni organ mora uporabiti preiskovalne ukrepe, določene v EPN, razen če ti ne

obstajajo v pravu države izvršiteljice oziroma takšnih v podobnem notranjem primeru

ne bi bilo moč uporabiti. Vsekakor pa lahko odreditveni organ vedno pridobi

informacije ali dokaze, ki jih izvršitveni organ že poseduje, informacije iz podatkovnih

zbirk policije ali pravosodnih organov. To velja za zaslišanje prič, izvedencev, žrtev,

osumljencev, obdolžencev ali pa tretje osebe (na podlagi prava države izvršiteljice)

oziroma identifikaciji oseb, ki so naročniki telefonskih številk ali IP-naslovov.

153 Šugman Katja, Gorič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,

str. 337.

67

Preiskovalni ukrep je moč zamenjati za drugega, ki bi dal enak rezultat, vendar na manj

intruziven način. Razlogi za nepriznavanje EPN so v primerjavi z EDN omiljeni154 v

primerih: v odstavku b 11. člena, saj je z razlogom za neizvršitev možno škodovanje

bistvenim nacionalnim interesom; v odstavku c, če takšen preiskovalni ukrep ne bi bil

odobren v podobnem notranjem primeru; v odstavku f nezdružljivost EPN s 6. členom

PEU in Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Ostajajo pa omejitve, in sicer

nasprotovanje načelu ne bis in idem, teritorialna pristojnost kaznovanja države

izvršiteljice, dvojna kaznivost dejanj razen kataloških 32 vrst iz priloge D in

kumulativno zagrožena kazen najmanj 3 leta zapora.

Pri EPN, ki je bil izdan v zvezi s kaznivimi dejanji, povezanimi z davki, zavrnitveni

razlog ne sme biti neobstoj istih vrst davkov. 12. člen direktive obvezuje odreditveni

organ, da najpozneje v 30 dneh po prejemu EPN sprejme odločitev o priznanju in

izvršitvi EPN. Če je odločitev pozitivna, je treba izvesti preiskovalni ukrep v roku 90

dni. V primeru, da izvršitveni organ poseduje že prej pridobljene dokaze, pa jih je

dolžan brez nepotrebnega odlašanja posredovati državi izdajateljici EPN.

Če je bilo zoper izvršitev EPN podano pravno sredstvo, je s posredovanjem dokazov

treba počakati do odločitve v zvezi s tem. Izjemo predstavljajo v EPN navedeni zadostni

razlogi, da je pravočasno posredovanje le-teh bistvenega pomena za preiskavo. Pravno

sredstvo zoper EPN je možno vlagati tako v državi izdajateljici kot v izvršiteljici. V prvi

so pravna sredstva omejena na vsebinske razloge za izdajo EPN, moč pa je vložiti

tožbo. V slednji pa velja, da morajo biti pravna sredstva enakovredna kot v podobnih

notranjih primerih. Torej lahko pravno sredstvo odloži izvršitev EPN le, če ima ta enak

učinek kot v podobnih notranjih primerih.

Velja tudi obveznost obveščanja pristojnih organov države izvršiteljice o prejemu EPN,

in sicer najpozneje v tednu dni oziroma takoj, če je obrazec, na katerem je EPN,

nepopoln ali nepravilno izpolnjen oziroma če izvršilni organ ugotovi, da bi bilo treba

izvesti ukrep, ki v samem nalogu ni bil predviden. Odreditveni organ lahko zato navede

nadaljnje ukrepe (ali pa če ne more izpolniti izrecno navedenih formalnosti in ukrepov).


str. 338.

68

Pristojni odreditveni in izvršilni organi so dolžni upoštevati načelo zaupnosti preiskave,

kar posledično pomeni, da banke ne smejo svojim komitentom razkriti, da so bili

podatki o bančnih računih posredovani odreditvenim organom EPN. Če je prej pri

izvrševanju EDN vse stroške krila država izvršiteljica, je to pri EPN zaradi eventualnih

visokih stroškov drugače urejeno. Izvršitveni organ lahko predlaga delitev stroškov ali

pa spremembo EPN. Če se ni možno dogovoriti o delitvi stroškov, odreditvenemu

organu posledično preostane, da delno ali pa v celoti umakne EPN oziroma poravna

stroške, ki so opredeljeni kot izjemno visoki.

Za nekatere preiskovalne ukrepe veljajo še posebne določbe. Na primer za začasno

premestitev priprtih oseb v državo izdajateljico EPN zaradi izvršitve preiskovalnega

ukrepa. Vendar rok, do katerega je treba vrniti priprto osebo, razumljivo določi država

izvršiteljica oziroma država, kjer je zadevna oseba priprta. Vse skupaj pa je možno le,

če priprta oseba v to privoli in se ji zaradi premestitve ne podaljša pripora, torej se

obdobje, ki ga priprta oseba prebije na ozemlju države izdajateljice EPN, odšteje od

pripora, ki ji je bil odrejen na ozemlju države izvršiteljice. Možna je tudi obratna

situacija, torej začasna premestitev priprtih oseb v državo izvršiteljico zaradi izvršitve

preiskovalnega dejanja. Zatorej se smiselno uporabljajo določbe iz prejšnjega člena.

Odreditveni organ lahko izda tudi EPN za zaslišanje priče ali izvedenca, kakor tudi

osumljenca ali obdolženca prek videokonference. Za slednja seveda veljajo drugačna

postopkovna določila. Poseben razlog za zavrnitev takšnega EPN je, če osumljenec ali

obdolženec v takšno zaslišanje ne privoli oziroma je to v nasprotju s temeljnimi načeli

prava države izvršiteljice.

Pri zaslišanju priče ali izvedenca je izvršitveni organ tisti, ki povabi k pričanju ali

izpovedi v skladu s postopkovnimi pravili svojega nacionalnega prava. Hkrati pa ga je

dolžan obvestiti o pravicah v zvezi z zaslišanjem, ki jih ima pravo države odreditve. Pri

takšnem zaslišanju mora biti navzoč predstavnik organov države izvršiteljice, ki je

dolžan zagotoviti identiteto zaslišane osebe in spoštovanje temeljnih pravnih načel

države izvršiteljice.

Nato začne učinkovati pravilo forum regit actum. Zaslišanje namreč neposredno vodi za

to pristojen organ države izvršiteljice, in sicer v skladu s postopkovnim pravom svoje

države. Procesno pravico odklonitve pričanja oziroma ostale procesne pravice lahko

69

osumljenec ali obdolženec uveljavlja tako po pravu države odreditve kot po pravu

države izvršiteljice, priče ali izvedenci pa bodisi po pravu države izvršiteljice ali države

izdajateljice. Neupravičena odklonitev pričanja se lahko sankcionira po pravu

povabiteljice na zaslišanje, torej po pravu izvršitvene države (26. člen).

EPN se lahko izda za pridobitev informacij o bančnih ali drugih finančnih računih.

Zadevna fizična ali pravna oseba mora biti v kazenskem postopku in imeti ali

nadzorovati vsaj en bančni račun. Pomembno je, da mora biti zahtevana informacija

bistvenega pomena za zadevni kazenski postopek in podana obrazložitev domneve, da

se na ozemlju države izvršiteljice nahaja takšen bančni račun.

Če pa se z EPN zahteva zbiranje dokazov v realnem času,155 nepretrgoma in v

določenem obdobju, na primer spremljanje bančnih ali drugih finančnih poslov ali pa

nadzorovanje pošiljk na ozemlju države izvršiteljice, se za zavrnitev uporabljajo

nacionalna postopkovna določila.

Smiselno enako velja tudi za tajne preiskave (29. člen), kjer pooblaščena oseba –

uradnik uporablja tajno ali lažno identiteto. Takšen EPN ne bi bil izvršljiv, če takšne

tajne preiskave ne bi bile odobrene v podobnem notranjem primeru, torej potekajo v

skladu z nacionalnim pravom. Pravilo locus regit actum zasledimo tudi pri

preiskovalnih dejanjih prestrezanja telekomunikacij s tehnično pomočjo druge države. V

EPN je treba opredeliti pomembnost tega preiskovalnega dejanja za zadevni kazenski

postopek. Postopkovna pravila nacionalne države veljajo za zadeve z EPN in s

primerljivimi domačimi primeri popolnoma enako. Pri prestrezanju telekomunikacij

osebe, kadar se ta nahaja na ozemlju druge države članice EU in za to ni potrebna njena

pomoč, slednjo uradno o tem obvesti država, ki preztreza in sicer že pred

prestrezanjem, če organ, ki prestreza, ve, da se bo ta oseba nahajala na ozemlju druge

države oziroma takoj, če to izve med samim prestrezanjem. Obveščeni organ pa lahko

na podlagi nacionalnih postopkovnih določil, ki urejajo podobne primere, če takšen

ukrep ne bi bil dopusten, odgovori, da prestrezanja ni moč izvesti ali pa da mora biti

končano.

155 Šugman Katja, Gorič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV založba, Ljubljana, 2011,

str. 338.

70

36. člen določa rok za implementacijo oziroma sprejetje ukrepov, potrebnih za

uskladitev s to direktivo. To je 22. maj 2017.

71

8 UREDITEV MEDNARODNE PRAVNE POMOČI V NOVELI

ZKP-K

Mednarodna pravna pomoč je urejena v XXX. poglavju Zakona o kazenskem

postopku,156 pa tudi v mednarodnih pogodbah. Določbe ZKP se zato uporabljajo

subsidiarno,157 razen če z mednarodno pogodbo ni določeno drugače. Če pa naši

pravosodni organi sodelujejo s pristojnimi organi drugih držav članic Evropske unije,

veljajo določbe Zakona o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami

Evropske unije. V ZSKZDČEU158 je implementiran tudi za nas zanimiv Okvirni sklep

Sveta z dne 22. 7. 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu premoženja ali dokazov v

Evropski uniji, v ZSKZDČEU-1159 pa Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ z dne 18. 12.

2008 o evropskem dokaznem nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in

podatkov za uporabo v kazenskih zadevah. Torej se določbe ZKP uporabljajo le pri

sodelovanju s tretjimi državami. Tematika mednarodne pravne pomoči je v tej noveli

razširjena in tudi bolj razčlenjena z namenom mednarodno pravno pomoč čimbolj in

popolneje urediti s temeljnim ciljem, da bi postopek tekel hitreje in učinkovitejše.

Novosti pa so naslednje: tudi tožilstva lahko zaprosijo za posamezna dejanja

mednarodne male pravne pomoči. Še pomembnejša novost je uvedba načela forum regit

actum,160 saj lahko sodišče ali tožilstvo opravi posamezno zaprošeno dejanje na način,

kot se to opravi v državi prosilki. Seveda ne sme prošnja nasprotovati temeljnim

načelom našega kazenskega postopka. V ZKP je torej odpadla obvezna uporaba pravila

locus regit actum oz. domačega prava pri dejanjih mednarodne pravne pomoči, sicer pa

je omogočena navzočnost pristojnih organov države prosilke. Ne morejo pa opravljati

nobenih uradnih dejanj v okviru mednarodne pravne pomoči. Če se zaprosilo nanaša na

kaznivo dejanje, za katerega izročitev obdolženca ni dopustna, sodišče o zavrnitvi

odloči samo.161

156 Uradni list Republike Slovenije 32/2012, 4. 5. 2012.

157 Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, Ljubljana, 2012, str. 65.



160 Erbežnik, Anže, Mednarodna kazenskopravna pomoč in novela ZKP-K, Podjetje in delo 6–7,


161 Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, Ljubljana, 2012, 66.

72

9 SKLEP

S sklepom bom začel kar pri koncu, in sicer z direktivo o evropskem preiskovalnem

nalogu, z njenim 34. členom, ki določa razmerja do drugih pravnih instrumentov,

sporazumov in dogovorov. Po roku implementacije, to je 22. maju 2017, bo ta direktiva

za članice EU nadomestila Evropsko konvencijo o mednarodni pomoči Sveta Evrope,

zatem Konvencijo o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med državami

članicami EU ter Okvirna sklepa 2003/577/PNZ in 2008/978/PNZ. Za države članice, ki

so slednjo implementirale, ima direktiva o evropskem preiskovalnem nalogu direkten

učinek (2. odstavek 34. člena). Načelo vzajemnega priznavanja sodnih odločb v

kazenskih zadevah je torej zanje dosledno izpeljano, seveda v korist učinkovitosti

sodelovanja članic EU pri pridobivanju dokazov za uporabo v kazenskih zadevah.

Področje uporabe vključuje kateri koli preiskovalni ukrep razen ustanovitve skupne

preiskovalne skupine (3. člen).

Pa vendar omejitev predstavlja 5. odstavek 10. člena direktive, če preiskovalni ukrep ne

obstaja ali ne bi bil odobren v podobnem notranjem primeru ali ni drugega, s katerim bi

dosegli enak rezultat, ali pa g stavek 1. odstavka 11. člena direktive, ki delno opušča

koncept ugotavljanja dvojne kaznivosti z 32 kataloško naštetimi vrstami kaznivih

dejanj. Če je namreč 12. člen Okvirnega sklepa Sveta o evropskem dokaznem nalogu

navajal dolžnost izvršitvenega organa, da izpolni vse formalnosti in postopke, ki jih

odreditveni organ izrecno navede (obrazec EDN, L – izvršitev EDN; zahteva se, da

izvršitveni organ opravi naslednje formalnosti in postopke (pravilo forum regit actum)),

odreditveni organ oziroma izdajatelj evropskega preiskovalnega naloga le navede opis

ali označbo zahtevanega preiskovalnega ukrepa. Ali bo torej izvršitveni organ izbral

takšnega, ki ne obstaja v njihovi nacionalni zakonodaji in ni morda v ravnovesju z

domačimi procesnimi pravicami? Dvomim.

Prišli smo torej do vprašanja harmonizacije kazenskih zakonikov članic EU. Namreč

kazensko pravni strokovnjaki ugotavljajo, da bi bilo tudi v konceptu vzajemnega

priznavanja ugotavljanje dvojne kaznivosti smiselno. Dejstvo je, da med

kazenskopravnimi zakonodajami v pogledu na posamezne inkriminacije obstajajo velike

73

razlike in opuščanje ugotavljanja dvojne kaznivosti za večje število vrst (32) kaznivih

dejanj bi lahko privedlo do kršitve načela zakonitosti.162

Kazenskopravne opredelitve se niso v ničemer vsebinsko približale, na primer pojmom

umora, hude telesne poškodbe ali posilstva. Vendar tukaj ta razmišljanja ne gredo v

smeri poenotenja pravnih definicij kaznivih dejanj.

Razlike so tudi v postopkih izbire in odmere kazni, če naš kazenskopravno sistem

ocenjujemo kot milejši, ali so zato drugi kazenskopravni sistemi represivnejši oziroma

ali bi bili mi pripravljeni zaradi harmonizacije kazenskopravnih sistemov poostriti

kazensko politiko. Ali pa vrstica f 11. člena direktive, ki kot razlog za zavrnitev

priznanja ali izvršitve navaja nezdružljivost preiskovalnega ukrepa z Listino EU o

temeljnih pravicah oziroma dosledno spoštovanje pravic, določenih v 48. členu, ki

zagotavljajo domnevo nedolžnosti in dajejo pravico do obrambe, ali pa z Evropsko

konvencijo o varstvu človekovih pravic, ki so jo ratificirale vse države članice EU.

Glede na to, da določbe Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic predstavljajo

le minimalen standard človekovih pravic v kazenskih postopkih, njihove temeljne

norme, ki pa so lahko v posameznih zakonodajah različno implementirane in

predstavljajo jedro procesnih pravic v kazenskih postopkih. Zatorej obstaja možnost

političnega pritiska iz EU glede zniževanja procesnih standardov v korist učinkovitosti

kazenskih postopkov. Za primer lahko navedem novelo ZKP-F, ki je znižala dokazni

standard za nadzorovanje bančnih podatkov osumljenih oseb na razloge za sum.

V tej nalogi sem večkrat omenil pravilo forum regit actum, po katerem se vrednotijo v

tujini pridobljeni dokazi oziroma po katerem naj bi izvršitveni organi zaprošene države

čim bolj upoštevali formalnosti in pa postopkovna navodila odreditvenega organa, ki je

na primer izdal evropski dokazni nalog. Vprašamo se lahko, ali je to pravilo še v polju

načela zakonitosti, kar se tiče zadevne osebe, od katere se pridobiva določen dokaz.

Eden izmed atributov načela zakonitosti je predvidljivost oziroma vnaprej znana možna

omejitev pravic zadevne osebe. V tem primeru pa lahko postopek pridobitve dokaza

poteka pretežno po postopkovnih pravilih druge države, upoštevajoč tudi

162 Plesničar Mojca, Šugman Katja, Implementacija in percepcija načela vzajemnega priznavanja v

slovenskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih razprav, letnik 69, Ljubljana, 2009, str. 207.

74

odreditvenemu organu lastna, zadevni osebi pa tuja materialna kazenska pravila. Zatorej

je takšen postopek za zadevno osebo novum, nepričakovan in tuj, vprašljivo pa je tudi,

ali takšen postopek pokriva zadevni osebi vnaprej določene, torej znane postopkovne

pravice. Lahko bi rekli, da je direktiva o evropskem preiskovalnem nalogu odboj od prej

navedenega pravila forum regit actum, sicer z dodano komponento opisa zahtevanega

preiskovalnega ukrepa ali dokaza, ki naj bi bil pridobljen (5. člen, 1. odstavek, e vrstica

direktive), in pa z zaščitno komponento, da ni na voljo nobenega drugega

preiskovalnega ukrepa s katerim bi dosegli enak rezultat, kot z zahtevanim ukrepom(10.

člen, 5. vrstica direktive).

Temeljno vprašanje pa je, ali je smiselno pričakovati harmonizacijo materialnih

kazenskih določb nacionalnih zakonodaj držav članic EU, ko kršitev le-teh sproži

postopek doma ali pa tudi v tujini. Ali bi takšna harmonizacija prinašala nedoločnost v

smislu posplošenosti zaradi različnih družbenih stanj, v katerih se nahajajo posamezne

države članice EU, in onemogočanje temeljne naloge kazenskega prava, udejanjanje

preventivne in represivne funkcije? Ali gre racionalni pogled le v smeri čim bolj

informirati tako državne organe kot posameznike o pravnih sistemih nacionalnih držav,

seveda ob spoštovanju pravil EU?

75

10 LITERATURA IN PRAVNI VIRI

10.1 Temeljna dela

Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Korošec Damjan, Ambrož Matjaž, Filipčič Katja,

Kazensko pravo, Ljubljana, Uradni list Republike Slovenije, 2013

Bayer Vladimir, Kazneno procesno pravo, Ministarstvo unitarnjih poslova,

Zagreb,1997

Bayer Vladimir, Povijesni razvoj kaznenog procesnog prava, Zagreb, Ministarstvo

unutarnjih poslova, 1995

Carbasse Jean- Marie : Manuel d'introduction historique au droit, Paris: Presses

universitaires de France, 2009

Cerar Miro, Večrazsežnost človekovih pravic in dolžnosti, Znanstveno in publicistično

središče, Ljubljana, 1993

Fletcher Maria, Loof Robin, Gilmore Bill, EU Criminal Law and Justice,Edward Elgar

publishing, Inc, Cheltenham, 2008

Demaška Mirjan, Dokazno pravo v kaznenem postupku; oris novih tendencija, Zagreb,

Pravni fakultet, 2001

Dežman Zlatko, Erbežnik Anže, Kazensko procesno pravo republike Slovenije, GV

Založba, Ljubljana, 2003

Esmein Adhemar, Historie de la procedure criminelle en France, LGDJ, Paris, 2010

Fletcher Maria, Loof Robin, Gilmore Bill, EU Criminal Law and Justice,Edward Elgar

publishing, Inc, Cheltenham, 2008

76

Grubiša Mladen, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Ljubljana, Uradni list

Republike Slovenije, 1989

Jambrek Peter, Anton Perenič, Marko Uršič Varstvo človekovih pravic- razprave, eseji

in dokumenti, Ljubljana, Mladinska knjiga,1988

Klip Andre, Europea criminal law, Antwerpen, Intersentia, 2009

Krapac Davor, Međunarodna krivičnopravna pomoč, Zagreb, Narodne novine, 2006

Krapac Davor, Engleski kazneni postupak, Zagreb, Pravni fakultet, 1995

Lampe Rok, Pravo človekovih pravic-sistem človekovih pravic v mednarodnem,

evropske in ustavnem pravu, Ljubljana, Uradni list Republike Slovenije, 2010

Langbein John, The Origins of the adversary Criminal Trial, Oxford, University press,

2003

Mozetič Polona, Glavna obravnava v kazenskem postopku:dokaznopravni in

organizacijski vidiki, Ljubljana, GV založba, 2010

Požar Dušan, Osnove kazenskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana,

1999

Rupnik Janko, Cijan Rafael, Grafenauer Božo, Ustavno pravo Republike Slovenije,

Maribor, Pravna fakulteta, 1996

Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Kranj, Fakulteta za državne in

evropske študije, 2010

Šugman Katja, Dokazne prepovedi v kazenskem postopku. Meje (samo)omejevanja

države, Bonex založba, Ljubljana, 2000

77

Šugman Katja, Gorkič Primož, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba,

Ljubljana, 2011

Šugman Katja, Izhodišča za nov model kazenskega postopka, Ljubljana, Inštitut za

kriminologijo pri pravni fakulteti, 2006

Vermeulen Gert, Free gathering and movement of evidence in criminal matters in the

EU, Maklu Publishers, Antwerpen, 2011

Zupančič Boštjan, Ustavno kazensko procesno pravo, Ljubljana, Atlantis, 1996

10.2 Članki

Bošnjak Marko: Predlaganje, izločanje in izvajanje dokazov po uveljavitvi novele ZKP-

K, Podjetje in delo 6-7/2012, str. 1332-1342

Bošnjak Marko: Novosti v kazenskem pravu EU po Lizbonski pogodbi, Pravna praksa,

10. 4. 2008, str. 18-21

Damaška Mirjan, Evidentiary Barries to conviction and two models of Criminal

procedure, a comparative study, Universary Pennsylvannia Law Rewiev 121(1973)

Erbežnik Anže: Mednarodna kazensko pravna pomoč in novela ZKP-K, v : Podjetje in

delo 6-7, 2012, str. 1351-1363

Erbežnik Anže: Problem dogmatične absolutizacije ekskluzije, Pravna praksa št. 9,

2010, str. 17 in 18.

Erbežnik Anže: Ustavna analiza slovenskega pouka Miranda in izločitev dokazov,

Pravnik letnik 65(2010), str.215-237

Erbežnik Anže: Mednarodno sodelovanje v kazenskih zadevah – podhranjeno področje,

v: Pravna praksa 36, 2011, str. 6-8

78

Gorkič Primož: Načelo sorazmernosti in izločanje nezakonitih dokazov v slovenskem

pravu, v Pravna praksa 42, 2009, str. 6-8

Gorkič Primož: Dokazovanje v kazenskem postopku-Dokazovanje v postopkih z

mednarodnim elementom, Zbornik znanstvenih razprav 2006, 317-336

Kranjc Janez, Delicta in crimina v rimskem kazenskem pravu, Zbornik znanstvenih

razprav letnik 42, Ljubljana, 1982.

Krapac Davor, Nova kontradiktornost na glavni obravnavi v kazenskem postopku in

nekateri ugovori zoper težnje po njeni amerikanizaciji, Pravnik, št. 50 ,1995

Marinko Janko, Konstitucionalizacija kazenskega postopka, pravna praksa, 33-34,,

priloga str. IV, 2004

Omerod D., Birch D., The Evelution of The discretionary Exclusion of Evidence,

Oxford, Universy press, 2004

Šugman Katja: Kazensko pravo Evropske unije, Pravna praksa 25, 2005, priloga str. II-

VII.

Šugman Katja. Evropski dokazni nalog v kazenskih postopkih, Pravna praksa 7-8, str.

23-25

Šugman Katja: Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v

tujini, v Pravna praksa 47, 2012, priloga str. II-VIII.

Zimmerman Frank, Glaser Sonja, Motz Andreas, Mutual Recognition and its

implications for the Gathering of Evidence in Criminal proceedings, A Critical Analysis

of the I nitiave for a European Investigation Order, v: European Criminal Law Review,

volume 1, 2011, str. 55-79

Zupančič Boštjan, Med državo in posameznikom: privilegij zoper samoobtožbo,

Pravnik, št. 1-3/1996, str. 41

79

Zupančič Boštjan, Nekatera vprašanja porote v kazenskem postopku ZDA, Pravnik

8/10, 1984/, str. 343-354

10.3 Zborniki

Gorkič Primož: Prepoznavanje in izločanje nezakonitih dokazov v kazenskem postopku v

kazenskem postopku, Zbornik 2. konferenca kazenskega prava in kriminologije, Zbornik,

GV založba, 2009

10.4 Pravni predpisi

Pogodba o Evropski uniji, Uradni list Evropske unije, C 326/1, 26.10.2012

Pogodba o delovanju Evropske unije, Uradni list Evropske unije, C 326/1, 26.10.2012

Evropska konvencija o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah, Zakon o

ratifikaciji Evropske konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah in

Dodatnega protokola k Evropski konvenciji o medsebojni pravni pomoči v kazenskih

zadevah, Uradni list RS, MP, št. 25/1999

Direktiva 2010/64/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. oktobra 2010 o pravici

do tolmačenja in prevajanja v kazenskih postopkih, OJ: UL L 280, 26.10.2010

Direktiva 2012/13/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2012 o pravici o

do obveščenosti v kazenskem postopku, OL: ul l 142, 1.6. 2012

Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2014/41/EU z dne 3. aprila 2014 o evropskem

preiskovalnem nalogu v kazenskih zadevah, Ul EU, L 130/1, 1.5.2014

Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku z uvodnimi pojasnili ZKP-K, GV Založba,

Ljubljana, 2012

Horvat Štefan, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana,

2004

80

Kazenski zakonik(KZ-1- UPB2), Ur. l. RS, št. 50/2012 t dne 29.6. 2012

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin(EKČP), Zakon o

ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list

RS, MP, št. 7/1994

Okvirni sklep Sveta 2008/978/PNZ z dne 18. decembra 2008 o evropskem dokaznem

nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in podatkov za uporabo v

kazenskih postopkih, Uradni list EU L 350/92, 30.12. 2008

Okvirni sklep Sveta 2003/577/PNZ z dne 22. julija 2003 o izvrševanju sklepov o zasegu

premoženja ali dokazov v Evropski uniji, Ul EU L 196/45, 2.8.2003

Novela kazenskega zakonika KZ- 1B Ur. l. RS, št. 91/2011

Šturm Lovro, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske

študije, 2010

Zakon o sodelovanju v kazenskih zadevah z državami članicami Evropske

unije(ZSKZDČEU), Uradni list RS 102/07, 9/11 in ZSKDČEU-1 48/13

Zakon o ratifikaciji Konvencija o varstvu človekovih pravicah in temeljnih svoboščin,

Uradni list RS, št. 33/1994, 13.6.1994

Zakon o ratifikaciji Konvencije o medsebojni pravni pomoči v kazenskih zadevah med

državami članicami Evropske unije, Uradni list RS-MP, št. 7/2005

Strafprocessordung St PO, Deutschland, 1987

Codice di procedura penale, Italia, 1988

Police and Criminal Evidence Act, United Kingdom 1984

Zakonik o krivičnem postopku, SI. Glasnik R Srbije, št. 72/2011

81

10.5 Judikatura

Ustavni sodišče Republike Slovenije:

- Odločba 285/97, 10.5.2001

- Odločba 412/03, 14.10.2004

Vrhovno sodišče Republike Slovenije

- Sodba Kp 16/2007, 30.5.2006

- Sklep XI Ips 49/2010, 22.6.2010

Višje sodišče v Ljubljani

- Kp 1011/2004, 3.2.2005

Documents

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA · 2017-11-28 · načelo locus regit actum (3. člen konvencije). Pristopnice konvencije načeloma 3 Krapac Davor, Međunarodna kaznenopravna