CUPRINS

1.

Considerații introductive...........................................................................................................1

2. Practicile anticoncurenţiale interzise prin Legea nr. 21/1996...............................................2

3. Acorduri sau înţelegeri exprese sau tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi

economici...................................................................................................................................5

4. Practici verticale anticoncurenţiale........................................................................................6

5. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici.............................................................................8

6. Practici concertate..................................................................................................................9

7. Abuzul de poziţie dominantă...............................................................................................11

8. Concentrarea economică potrivit dispozițiilor Legii nr. 21/1996........................................13

8.1. Exceptări în baza prevederilor Legii concurentei cu privire la concentrările economice.15

8.2. Restricţii accesorii. Evaluarea restricţionărilor direct legate şi necesare implementării

concentrărilor economice.........................................................................................................18

9. Aspecte procedurale şi sancţiuni.........................................................................................19

9.1. Procedura de investigare...................................................................................................19

9.2. Luarea de măsuri corective...............................................................................................20

CONCLUZII............................................................................................................................24

Practici anticoncurențiale

1. Considerații introductive

Concurenţa este un concept global care determină orientarea tuturor politicilor

concurenţiale asupra calităţii producţiei şi produselor destinate pieţei. Problematica concurenței

și a protecţiei ei în economia concurenţială, reprezintă un subiect complex și de actualitate. În

abordarea acestui subiect, prioritare sunt măsurile și politicile în domeniul protecţiei concurenţei,

pentru crearea şi menţinerea unui mediu concurenţial sănătos și funcțional. Dată fiind vastitatea

problemelor care trebuie avute în vedere în acest domeniu, precum şi faptul că investigarea,

constatarea şi sancţionarea practicilor anticoncurenţiale sunt procese care ocupă timp şi resurse

financiare considerabile, subiectul s-a dovedit a fi unul deosebit de controversat.

Concurenţa este chintesenţa economiei de piaţă. Ea semnifică posibilitatea de a alege

dintre mai multe alternative de produse sau servicii oferite. Acolo unde există concurenţă se

ajunge la o mai eficientă alocare a resurselor deoarece producătorul urmăreşte permanent

raportul dintre acestea şi cheltuieli. Totuşi, producătorul nu influenţează piaţa de unul singur, ci o

face numai prin raporturile de concurenţă cu alţi producători care determină întotdeauna o

scădere a preţurilor şi implicit creşterea pieţei prin stimularea cumpărărilor.1

Concurenţa modifică sistemul de valori al consumatorilor în sensul creşterii exigenţei, a

nevoii de informare, a vitezei de reorientare spre alţi ofertanţi.

Adeseori, din dorinţa de a obţine o poziţie dominantă pe piaţă, de a atrage cât mai mulţi

clienţi şi de a elimina concurenţii actuali şi potenţiali, agenţii economici recurg la o serie de

acţiuni şi fapte ilegale care au un efect negativ asupra mediului concurenţial. Din păcate, aceste

1 Căpăţână, Octavian, „Noţiunea concurenţei comerciale”, Revista de drept comercial nr. 1/1992, p. 31.2

efecte sunt resimţite nu numai de ceilalţi competitori, dar şi de consumatori şi chiar de societate

în ansamblu. De aceea, toate aceste fapte ilegale sunt sancţionate de către lege. În acest sens, în

ţara noastră este în vigoare Legea Concurenţei nr. 21/1996 care îşi propune să protejeze, să

menţină şi să stimuleze concurenţa şi mediul concurenţial normal. Cercetarea ştiinţifică în

domeniu este axată pe descoperirea de noi legităţi şi norme specifice şi pe îmbunătăţirea celor

existente şi este orientată spre găsirea unor strategii cât mai eficiente în vederea luării deciziilor.

2. Practicile anticoncurenţiale interzise prin Legea nr. 21/1996

În dreptul românesc, sediul materiei practicilor anticoncurenţiale îl constituie, Legea

Concurenţei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial nr. 88/30.04.1996.

Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modificări şi completări în scopul, foarte

probabil, al armonizării legislaţiei româneşti a concurenţei cu legislaţia corespunzătoare

comunitară (a U.E.). Modificarea şi completarea legii citate s-a produs prin O.U.G. nr. 121/2003,

act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 875 din 10 decembrie 2003. Această ultimă

ordonanţă de urgenţă a fost, la rândul ei, modificată, completată şi aprobată prin Legea nr.

184/2004 (Legea nr. 184 a fost publicată în Monitorul Oficial, nr. 461 din 24.05.2004)

Legea interzice înţelegerile anticoncurenţiale şi abuzul de poziţie dominantă. Aceste

manifestări ale concurenţei patologice2 sunt enumerate de articolul 5, alineatul 1 din Legea nr.

21/1996 ca fiind:

1) acorduri (înţelegeri) exprese sau tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi

economici;

2) deciziile asociaţiilor de agenţi economici;

3) practici concertate.

Prin urmare, art. 5 din Legea nr. 21/1996 interzice orice înţelegere, expresă ori tacită,

între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, precum şi orice decizie de asociere sau

practică concertată între aceştia, care are ca obiect sau poate avea ca efect restrângerea,

împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau o parte a acesteia.

2 Titus Prescure, „Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 183-184. 3

Legea are în vedere înţelegerile referitoare la: fixarea concertată, în mod direct sau

indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi

a oricăror alte condiţii comerciale inechitabile; limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei,

dezvoltării tehnologice sau investiţiilor; împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de

aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii;

aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente,

provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială; condiţionarea

încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii

suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu

obiectul acestor contracte; participarea, în mod concertat, cu oferte trucate, la licitaţii sau la orice

alte forme de concurs de oferte; eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi

economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi

economici fără o justificare rezonabilă.

Toate aceste categorii de practici anticoncurenţiale sunt, în principiu, interzise, întrucât

acestea pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe întreaga piaţă

românească sau pe o parte a acesteia, adică pentru că aduc atingere liberei concurenţe.

Aşa cum s-a pronunţat doctrină, prin împiedicarea concurenţei ar trebui să înţelegem

crearea unui „obstacol integral de natură să o paralizeze. Restrângerea denotă ştirbirea în parte a

libertăţii agenţilor economici din sectorul ameninţat, împiedicându-i să adopte anumite decizii

convenabile, fără ca totuşi să le excludă pe toate. În fine, denaturarea concurenţei înseamnă,

potrivit opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modificări condiţiilor schimburilor, astfel

cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură”.3

Astfel de atingeri ale mecanismului de funcţionare a liberi concurenţe, atingeri ce se

produc prin diverse modalităţi mijloace, sunt clasificate de către literatura de specialitate în două

mari categorii: atingeri interne şi atingeri externe.

Atingerile interne au în vedere acele efecte negative care se pot răsfrânge asupra

raporturilor concurenţiale ce se stabilesc sau care se pot stabili (concurenţa potenţială) chiar între

3 Oprea Răducan, Tudor Florin, „Dreptul concurenței” – curs universitar, Galați, 2008, p. 66.4

agenţii economici care sunt părţi ale înţelegerilor condamnabile pe care le-au încheiat ori la care

au participat.

Atingerile externe, spre deosebire de cele interne, au în vedere afectarea liberei

concurenţe (stării concurenţei) în raporturile terţilor agenţi economici - care acţionează pe aceiaşi

piaţă relevantă - cu părţile la înţelegerile anticoncurenţiale.

Articolul 5, alineatul 1 din Legea nr. 21/1996 enumeră categoriile de practici

anticoncurenţiale ce sunt interzise tocmai datorită scopului lor ilicit şi atingerilor ce le pot aduce

liberei concurenţe.

Prin articolul 6 din Legea nr. 21/1996 este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii

dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o

parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot

avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor.

Practicile abuzive pot consta în: impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de

vânzare sau cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata

cu anumiţi furnizori sau beneficiari; limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice

în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor; aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a

unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj

în poziţia concurenţială; condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri,

a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor, nici conform uzanţelor

comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; realizarea de importuri fără competiţie

de oferte şi tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor care determină

nivelul general al preţurilor şi tarifelor în economie; practicarea unor preţuri excesive sau preţuri

de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de

producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor

interni; exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor

faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă în

condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul

refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.

5

3. Acorduri sau înţelegeri exprese sau tacite, între agenţii economici sau

asociaţii de agenţi economici

Termenul „înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să îmbrace forme

dintre cele mai diferite, ducând în primul rând cu gândul la o convenţie, un contract (de exemplu,

franciză, distribuţie selectivă, concesiune, etc.), dar la fel de uşor se poate concretiza într-o

clauză anticoncurenţială cuprinsă într-un anumit contract.

Dar înţelegerile pot fi nu numai scrise, dar şi verbale. De asemenea, indiferent este şi

titlul actului sau natura acestuia, putând fi, de exemplu, caracterizate drept anticoncurenţiale,

statutele de societate, pactele acţionarilor.

Specificul şi complexitatea relaţiilor dintre comercianţi au demonstrat că pot fi

caracterizate drept „înţelegeri anticoncurenţiale” chiar şi unele acte unilaterale care, datorită

formei sale, se concretizează într-un „acord”. Acesta poate fi cazul scrisorilor circulare sau

facturilor expediate de capul unei reţele distribuitorilor săi. Cel mai adesea, dispoziţiile cuprinse

în aceste documente sunt acceptate în mod tacit de către destinatarii lor.4

Mai mult decât atât, înţelegeri anticoncurenţiale pot fi realizate şi prin intermediul aşa-

numitelor „gentelman’s agreement”. Este un gen distinct de manifestări de voinţă, care sunt luate

în considerare pe plan juridic în scopul de a le reprima efectele potenţial anticoncurenţiale.

Astfel, reglementările de dreptul concurenţei conferă posibilitatea prohibiţiei conivenţei

anticoncurenţiale disimulate sub forma unor simple promisiuni, declaraţii de intenţii,

angajamente morale. Chiar şi comportamentele ce continuă o înţelegere sau un acord după ce

acestea din urmă au fost abrogate sunt interzise şi constituie antante anticoncurenţiale. Astfel,

pentru a intra în sfera de incidenţă a reglementărilor prohibitive este suficient că părţile să se

considere obligate, chiar dacă actul respective nu are, din punctul de vedere al dreptului civil,

efectul constrângător al regulii „pacta sunt servanda”5. Legiutorul român a înţeles să

reglementeze expres acest aspect menţionând, în art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt

44 C A. Furea, Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2003, p. 239.55 O. Manolache în „Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, Editura All Educational, Bucureşti, 1977, p. 13.

6

sancţionate cu nulitatea absolută orice tip de “angajamente, convenţii sau clauze contractuale”

care fac referire la vreo practică anticoncurenţială prohibită în art. 5 din lege.

4. Practici verticale anticoncurenţiale

Practicile verticale anticoncurenţiale cel mai des se referă la un producător aflat într-o

poziţie dominantă pe piaţa vânzării de distribuitorii săi. Motivul care îi determină pe aceştia din

urmă să ia parte la acest tip de practici anticoncurenţiale este acela că, dacă refuză să o facă,

producătorul aflat în poziţie dominantă poate să le refuze, fără nici o motivaţie certă,

aprovizionarea, distribuitorii nemaigăsind un alt furnizor.

Principalele tipuri de practici anticoncurenţiale pare le poate folosi o întreprindere aflată

într-o poziţie dominantă sunt:

1) Refuzul de a negocia. În acest caz, un producător aflat într-o poziţie dominantă,

distribuitorul se va confrunta cu dificultăţi, deoarece el îşi pierde sursa de aprovizionare

şi nu va reuşi să găsească un alt furnizor, deoarece producătorul care şi-a manifestat

refuzul se află într-o poziţie de monopol. Pentru a evita aceste neplăceri, distribuitorul va

consimţi să accepte aceste practici neconcurenţiale.

2) Negocierea exclusivă. Presupune angajamentul unui producător că va furniza, în mod

exclusiv, produsele sale unui distribuitor pe o piaţă dată, garantând astfel distribuitorului

monopolul pe acea piaţă.

3) Exclusivitatea reciprocă. Presupune angajamentul distribuitorului de a vinde exclusiv

bunurile furnizorului său, iar acesta din urmă se angajează aprovizioneze exclusiv pe

distribuitor cu produsele sale.

4) Impunerea preţului de vânzare. Producătorul fixează preţul şi îl obligă pe distribuitor să

vândă produsele la acest preţ. În acest fel, distribuitorul este împiedicat să-şi fixeze

propriul adaos. Dacă va reduce preţul fixat de producător pentru bunurile respective,

acesta din urmă va înceta aprovizionarea.

7

5) Vânzarea legată. Producătorul îl forţează pe distribuitor să preia mai multe bunuri decât

doreşte sau are nevoie, însă în alte cazuri distribuitorul este forţat să preia gama de

produse oferite de producător, această practică fiind numită “forţarea seriei complete”.

6) Fixarea diferenţiată a preţurilor. În ceea ce priveşte fixarea diferenţiată a preţurilor,

producătorul vinde produsele sale la preţuri diferite către clienţi diferiţi, indiferent de

calitatea sau cantitatea oferită.

7) Preţurile de transfer. Stabilirea preţurilor de transfer de către societatea mamă şi filiale

pot avea ca rezultat preţuri de ruinare. Societatea mamă poate să factureze livrările către

filialele sale la preţuri reduse cu scopul ca acestea să aibe costuri de producţie foarte

scăzute, în timp ce concurenţii săi vor fi aprovizionaţi la preţuri excesiv de mari. În

consecinţă, filialele vor fi capabile să reducă preţurile până când concurenţii vor fi

eliminaţi din afacere. Astfel, filialele dobândesc o poziţie de monopol sau o poziţie

dominantă pe piaţă, în ţara în care operează. O astfel de poziţie dominantă pe piaţă mai

poate fi obţinută prin furnizori sau preluări abuzive.

Când negocierea exclusivă este un aranjament de afaceri uzual, pot apărea abuzuri atunci

când una din părţi se află într-o poziţie dominantă şi impunere, restricţii adiţionale, cum ar fi cele

la punctele:

exclusivitatea reciprocă;

impunerea preţului de vânzare;

vânzarea legată;

fixarea diferenţiată a preţurilor;

preţurile de transfer sau alte practici care restricţionează concurenţa.

Practica anticoncurenţială când este des întâlnită în legătură cu contractele de

exclusivitate este prohibirea exportului sau refuzul de a furniza unor importatori în paralel. De

multe ori producătorul interzice distribuitorului exclusiv de pe o piaţă mai ieftină să revândă

produsele la export, cu scopul de a bloca importurile paralele.

8

5. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici

Cea de-a doua categorie de acorduri anticoncurenţiale este reprezentată de „deciziile

asociaţiilor de întreprinderi”. Iniţial legea română prin art. 36 alin 1 din legea nr. 15/1990, ca şi

art. 5 al legii nr. 21/1996 (în forma sa iniţială), declara că fiind prohibite “deciziile de asociere”

preluând şi traducând de o manieră nefericită textul comunitar. Doctrina6 a criticat la momentul

respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în final, la modificarea

textului art. 5, în sensul de a fi interzise “deciziile asociaţiilor de întreprinderi”.

Până la modificarea efectivă a textului art. 5, Consiliul Concurenţei în decizia nr.

544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dispoziţia legală, cu privire la Colegiul Farmaciştilor

din România (asociaţie de agenţi economici), considerând că decizia constând în adoptarea unor

“Criterii pentru acreditarea în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul

ambulatoriu în Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o antantă „rea”, deoarece

prin condiţiile pe care le impunea împiedica accesul pe piaţă al unor noi agenţi economici,

precum şi exercitarea liberă a concurenţei de către aceştia.

Deciziile se disting de actul iniţial prin care a luat fiinţă gruparea respectivă. Acesta poate

fi, eventual, analizat ca un acord monopolist, în sensul primei forme de antante analizate, dar în

nici un caz nu poate fi prohibit în această formă.

Deciziile interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte de voinţă

colectivă, fiind indiferent dacă entitatea căreia îi aparţine şi adresează este sau nu un subiect de

drept de sine stătător, putând cuprinde atât persoane juridice, cât şi întreprinzători individuali.

Raţiunea care a stat la baza reprimării unor asemenea decizii a fost dată de amploarea

fenomenului mai ales la nivel internaţional, unde îşi desfăşoară activitatea numeroase regrupări

asociative cu o influenţă covârşitoare în sectorul lor de activitate, printre care menţionăm: Lloids,

IATĂ, Eurovision.

66 O. Căpăţână, „Dreptul concurenţei comerciale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 43-44, E. Mihai, „Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 88. În sens contrar, C. Butacu, „Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998, p. 23.

9

Deciziile susceptibile de a fi reprimate pe această cale sunt cele adoptate în cursul

desfăşurării activităţii grupării, putând îmbrăca forme diferite, cum ar fi: directive, reglementări

interioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă colectivă, pe care agenţii economici aderenţi

le aplică efectiv, conformându-se dispoziţiei de la centru.

6. Practici concertate

Noţiunea de „practici concertate” îşi are originea în dreptul anti-trust American, sub

denumirea de „conspiracy” regăsindu-se în secţiunea I a Sherman Act, ulterior generalizându-se

denumirea de „concerted actions”.

Incriminarea acestei modalităţi a antantelor pare imposibilă din punctul de vedere al

rigorii dreptului clasic, însă se mulează perfect pe realităţile pieţei concurenţiale, dând

posibilitatea organelor de supraveghere a pieţei să intervină şi să asigure poliţia pieţei chiar şi în

situaţia când nu se poate proba un acord formal.

Se creează astfel o serie de prezumţii care uşurează probaţiunea, fiind suficient să se

dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe piaţă pentru ca agenţii economici ce

au luat parte la acesta să poată fi sancţionaţi. Astfel, pot fi sancţionate chiar şi antantele

„larvare”, complet neformalizate a căror dovadă era aproape imposibilă. De referinţă în această

materie este aşa-numita afacere a „polipropilenei”, când, întreprinderile din acest sector de

activitate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul cărora şi-au comunicat o serie de

informaţii care ţin, în mod obişnuit, de secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul

producţiei). Deşi, prin intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a decis o

politică comună, totuşi autorităţile comunitare au decis sancţionarea tuturor participantelor. Ceea

ce a motivate decizia de sancţionare a fost nu schimbul de informaţii confidenţiale, ci

materializarea acestora prin acţiunile ulterioare pe piaţă ale întreprinderilor.7

Ulterior deciziei din „afacerea polipropilenei”, Comisia Europeană a statuat că, pentru a

putea fi sancţionat un astfel de comportament este suficient că părţile, chiar dacă nu au convenit

anterior asupra modului de acţiune pe piaţă, să acţioneze în mod conştient în sensul coordonării

7 Titus Prescure, op. cit., p. 186.10

comportamentelor de piaţă. Astfel, Comisia sancţionează nu numai agenţii care au adoptat

comportamentul anticoncurenţial, ci, mai mult, şi pe cei care, participând la schimburile de

informaţii, s-au desolidarizat de grup, însă nu au denunţat practica anticoncurenţială.

Precizarea conţinutului noţiunii de „practică concertată” a fost realizată în urmă a două

mari litigii din anii 1970, cunoscute ulterior că afacerile „Materiile colorante” şi „Înţelegerea

europeană a zahărului” sau “„Suiker Unie”.

Astfel, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că prin intermediul

prezumţiei practicilor concertate se năştea posibilitatea sancţionării acelor “forme de

coordonare” dintre întreprinderi care, fără să fi ajuns la realizarea unei convenţii propriu-zise,

substituiau „riscurilor concurenţei” o cooperare practică de natură să afecteze mediul

concurenţial normal al pieţei. Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a

exprimat principiul central al concepţiei comunitare cu privire la concurenţă: „orice operator

economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politic ape care înţelege să o urmeze

pe piaţa comună”. „Această cerinţă de autonomie … se opune …, în mod riguros, oricărui

contact direct sau indirect între concurenţi, având ca obiect sau ca efect fie să influenţeze

conduita pe piaţă al unui concurent actual său potenţial, fie să dezvăluie unui asemenea

concurent comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el însuşi pe

piaţă”.8

Astfel, ceea ce este important de urmărit în concretizarea unor acţiuni drept „practici

concertate” este aspectul relative la dispariţia sau diminuarea incertitudinii ce caracterizează

piaţa concurenţială normală, incertitudine ce derivă din autonomia comportamentului

concurenţial al actorilor de pe piaţă. Astfel, întreprinderile cunosc sau anticipează cu uşurinţă

maniera viitoare de acţiune a aşa-zişilor „concurenţi”, aliniindu-se la aceasta.

Modalităţile prin care agenţii economici îşi fac cunoscută viitoarea politică economică

sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întruniri (adesea oculte), discuţii între agenţi,

reprezentanţi prin telefon, fax, e-mail, etc.

De multe ori însă, autorităţile de supraveghere a pieţei au fost puse în imposibilitatea de a

proba aceste „contacte” prin intermediul cărora se realizează schimbul de informaţii

8 Oprea Răducan, Tudor Florin, op. cit., p. 69.11

confidenţiale, însă totuşi se putea determina un comportament sau, cel puţin, similitudini

comportamentale între agenţii economici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută distincţia între

comportamentul ilicit rezultat al unei practici concertate şi comportamentul firesc, inteligent al

agenţilor economici care s-au adaptat provocărilor concurenţiale ale pieţei. Analiza factuală, în

concreto, a pieţei este singura care poate face distincţia, iar concluzia existenţei unei practici

concertate poate fi trasă doar dacă nu există nici o altă explicaţie logică şi credibilă pentru

similitudinea comportamentală.

În final trebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor ilicite nu se

exclude reciproc, existând chiar situaţii când acelaşi comportament anticoncurenţial este

susceptibil de mai multe calificări. Astfel, actul intern al unei asociaţii de întreprinderi poate

reprezenta, în raport cu aceasta, o decizie a unei asociaţii de întreprinderi în timp ce în raporturile

cu o întreprindere terţă poate constitui un acord9.

Însă distincţia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Justiţie a Comunităţii

Europene a observat10, antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele trei categorii

prevăzute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei este diferit în funcţie de fiecare modalitate

de exprimare.

7. Abuzul de poziţie dominantă

Abuzul de poziţie dominantă reprezintă o practică anticoncurenţială gravă, cu o mare

varietate a formelor de manifestare (impunerea de preţ, utilizarea unor preţuri de ruinare sau de

discriminare, stabilirea de condiţii inegale la prestaţii echivalente), adoptată de către agenţii

economici cu o putere mare de piaţă şi care urmăresc eliminarea concurenţilor direcţi.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a definit poziţia dominantă ca o „poziţie de

forţă economică deţinută de o întreprindere, care îi dă posibilitatea să împiedice menţinerea

concurenţei efective pe piaţa relevantă, dându-i astfel puterea de a se comporta independent de

concurenţii săi, clienţii săi şi în cele din urmă faţă de consumatori”. Câştigarea unei poziţii 99 Emilia Mihai, „Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 93.1010 Ibidem.

12

importante pe o piaţă constituie un obiectiv strategic deosebit de important pentru mulţi

competitori, obiectiv ce poate fi atins prin adoptarea unei strategii de marketing adecvate. Odată

câştigată această poziţie prin tactici de marketing consecvente şi corespunzătoare strategiei de

marketing, se poate ajunge într-o situaţie de dominare a pieţei. Dar această poziţie dominantă,

deţinută de un agent economic pe o piaţă, nu contravine legii prin ea însăşi; legea sancţionează

numai abuzul de poziţie dominantă. Desigur că, deţinând o poziţie dominantă, agentul economic

respectiv va fi tentat s-o speculeze, adoptând un anumit comportament concurenţial. Dacă ceilalţi

competitori vor fi capabili să contracareze acţiunile acestuia, prin acţiuni de marketing bine

gândite, atunci poziţia dominantă nu va mai fi deţinută de agentul economic în cauză. O firmă

deţine o poziţie dominantă dacă, pe o piaţă relevantă, ea poate acţiona în mare măsură,

independent de concurenţii ei11.

Calificarea poziţiei deţinută de o firmă pe piaţa relevantă începe cu măsurarea

segmentelor de piaţă. În cazul cotei de piaţă deţinută de către un agent economic, Curtea

Europeană de Justiţie consideră că o valoare a acesteia de cel puţin 75%, menţinută pe o perioadă

mai mare de timp, este suficientă pentru a stabili existenţa unei poziţii dominante, în timp ce o

valoare cuprinsă între 40% şi 75% necesită existenţa şi a altor elemente pentru a stabili un abuz

de poziţie dominantă.

Legea Concurenţei, în art. 6 lit. a) - g)12 prevede următoarele forme de abuz de poziţie

dominantă, care pot afecta comerţul său prejudicia consumatorii:

impunerea în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor

sau a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori,

beneficiari;

limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor

sau consumatorilor;

aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii

echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei un dezavantaj în poziţia concurenţială;

11 Corina Mireuţă, „Abuzul de poziţie dominantă în legislaţia română”, Revista Profil: Concurenţa, nr. 2, anul 2004.12 Articolul 6 lit. e) a fost abrogat în cea de-a doua etapă, dorindu-se eliminarea tratamentului diferenţiat pentru regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital majoritar de stat, faţă de ceilalţi agenţi economici.

13

condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri, a unor clauze

stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor

comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, sub costuri, în

scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul producţiei, cu acoperirea

diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni;

exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor

faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă

în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că

partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.

Trebuie menţionat că o analiză a acestor practici anticoncurenţiale referitoare la abuzul de

poziţie dominantă nu poate fi făcută decât cu foarte multă atenţie şi ţinând cont de fiecare caz în

parte. Ceea ce trebuie reţinut este gravitatea practicii de abuz de poziţie dominantă, ceea ce se

reflectă în Legea Concurenţei prin neacordarea unei excepţii de la aplicarea dispoziţiilor art. 6,

spre deosebire de excepţiile de la aplicarea art. 5 referitor la înţelegerile dintre agenţii economici.

8. Concentrarea economică potrivit dispozițiilor Legii nr. 21/1996

Concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia

şi care, fie operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a

bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită

unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici de a exercita, direct sau indirect, o

influenţă determinanta asupra unui alt agent economic sau mai multor alţi agenţi economici.

Concentrarea economică se referă la situația în care un număr redus de agenţi economici

deţine o pondere ridicată a activităţii economice - exprimată prin totalul vânzărilor, activelor sau

forţei de munca utilizate etc. - pe o anumită piaţa. Mărimea acestor indicatori caracterizează

gradul de concentrare economică la un moment dat.

14

În concepţia legislaţiei româneşti în domeniul concurenţei13 , în sfera noţiunii de

concentrare economică sunt incluse trei mari categorii de operaţiuni: fuziunile, achiziţiile prin

dobândirea controlului şi crearea de societăţi în comun concentrative14.

Fuziunile pot avea loc prin15:

contopire: atunci când doi sau mai mulţi agenţi economici se unesc într-un nou agent

economic şi încetează să mai existe ca persoane juridice distincte;

absorbţie: atunci când un agent economic este înglobat de un alt agent economic, acesta

din urmă păstrându-şi personalitatea juridică, în timp ce primul încetează să mai existe ca

persoană juridică;

fuziune de facto: atunci când doi sau mai muţi agenţi economici independenţi, deşi îşi

păstrează personalitatea juridică, îşi combină activităţile, creând un grup care se

manifestă concurenţial ca o singură entitate economică, în absenţa unui act juridic legal.

Fuziunile se sprijină pe diferite raţiuni, spre exemplu, creşterea eficienţei economice sau

dobândirea puterii de piaţă, diversificarea, extinderea pe diferite pieţe geografice, promovarea

mecanismelor financiare şi de cercetare-dezvoltare. Fuziunile sunt clasificate în trei categorii:

fuziuni orizontale, fuziuni verticale şi fuziuni conglomerate16.

O fuziune poate sau crea sau consolida puterea de piaţă sau poate înlesni exercitarea ei

numai dacă ea sporeşte semnificativ gradul de concentrare a pieţei şi dacă are ca efect o piaţă

concentrată, definită şi măsurată corect. Fuziunile, care fie nu măresc semnificativ gradul de

concentrare a pieţei, fie nu duc la acest rezultat nu necesită de obicei continuarea analizei17.

13 Controlul societăţilor economice a fost introdus în România în anul 1997, o dată cu intrarea în vigoare a Legii Concurenţei nr. 21/1996, dispoziţiile conţinute în articolele 11-16 fiind dezvoltate ulterior în Regulamentul privind Autorizarea Concentrărilor Economice.14 Articolul 11, alin. (2) şi (3) din Legea Concurenţei nr. 21/1996.15 Art. 41-44 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial nr. 591 bis./09.08.2002.16 Încadrarea în cele trei categorii corespunde clasificării realizate în cadrul Glosarului de Economie Industrială, de Drept şi Politică a Concurenţei, editat sub egida Secretariatului General al Organizaţiei Economice pentru Cooperare şi Dezvoltare.17 Tatiana Moşteanu, Adina Nedelcu, „Concepte economice în teoria concurenţei”, Revista Profil: Concurenţa, nr.1, anul 2003, p. 25-26.

15

În final trebuie să avem în vedere faptul că s-au odată intrată în Uniunea Europeană

România în domeniul concurenţei se concentrează pe18:

a) eliminarea acordurilor, care au ca efect diminuarea concurenţei, şi a abuzurilor de poziţie

dominantă;

b) controlul fuziunilor dintre firme .

Aceste aspecte menţionate mai sus sunt uneori denumite „reglementări antitrust”. Iar

legislaţia în domeniul antitrust se referă la crearea de condiţii egale pe piaţă pentru toţi agenţii

economici, prin combaterea monopolizării anumitor pieţe de către societăţi care încheie între ele

acorduri protecţioniste – acorduri restrictive şi fuziuni, printre care prevenirea exploatării puterii

economice a unor societăţi în defavoarea altora (abuzul de poziţie dominantă).

Operaţiunile de asociere, având ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentul

concurenţial care rămân independenţi, nu constituie concentrare prin dobândirea controlului,

chiar dacă asemenea operaţiuni ar consta în crearea de entităţi economice comune.

Dacă entitatea economică comună este o persoană jurdică îndeplinind statornic toate

funcţiile unei entităţi economice autonome, fără însă a realiza o coordonarea comportamentului

concurenţial fie între agenţii economici fondatori fie între ei şi aceştia, operaţiunea este

concentrare.

8.1. Exceptări în baza prevederilor Legii concurentei cu privire la concentrările

economice

Articolul 12 din lege stabileşte patru situaţii, în care dobândirea controlului nu constituie

o concentrare economică, şi anume:

1) dobândirea şi exercitarea controlului de către un lichidator, desemnat prin hotărâre

judecătorească, sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publica pentru

îndeplinirea unor proceduri de încetare de plăţi, redresare, concordat, lichidare judiciară,

urmărire silită sau alta procedura similară.

18 Buletin de Integrare Europeană, nr. 10 din 26 ianuarie 2005, p. 3.16

2) achiziţionarea şi deţinerea cu titlu temporar de participări la capitalul social al unui agent

economic, de către bănci şi alte instituţii de credit, instituţii financiare şi societăţi

financiare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de asigurare şi

reasigurare, a căror activitate normală include tranzacţii şi negocieri de titluri pe cont

propriu sau pe contul terţilor, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

achiziţionarea titlurilor de participare este făcută în vederea revânzării lor;

agentul economic achizitor să nu exercite drepturile de vot aferente acestor participări,

astfel încât să determine comportamentul concurenţial al respectivului agent economic,

ori le exercită numai în vederea pregătirii şi vânzării totale sau parţiale a respectivelor

titluri de participare;

agentul economic achizitor poate dispune de mijloacele sale de control pe durata unui an

de la data achiziţionării, perioada în care trebuie să-şi vândă titlurile de valoare deţinute,

respectiv să-şi reducă participarea cel puţin la un nivel care să nu-i confere controlul

asupra agentului economic în cauză.

La cerere, Consiliul Concurentei poate prelungi termenul de un an, dacă solicitantul

dovedeşte că revânzarea participării dobândite nu a fost rezonabil posibilă în decurs de un an de

la data achiziţionării.

Atunci când o societate bancară sau un grup de societăţi bancare dobândesc controlul

asupra unui agent economic, prin preluarea datoriilor acestuia, în scopul redresării economice şi

revânzării ulterioare, operaţiunea constituie concentrare economică. În acest caz, părţile

implicate sunt societăţile bancare care achiziţionează controlul şi grupurile din care acestea fac

parte, precum şi agentul economic achiziţionat, inclusiv agenţii economici pe care îi controlează.

3) dobândirea controlului de către persoanele sau agenţii economici prevăzuţi la art. 11 alin.

(2) lit. b) din lege, cu condiţia că drepturile de vot aferente participării deţinute să nu fie

exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere

executivă, supraveghere şi control ale agentului economic la care deţinea participarea,

decât în scopul salvgardării valorii integrale a plasamentului respectiv, fără a determina

direct sau indirect comportamentul concurenţial al agentului economic controlat.

17

4) Operaţiunile de restructurare şi reorganizare realizate în cadrul grupului de către agenţii

economici care fac parte din acelaşi grup.

Pentru a se determina dacă drepturile aferente participărilor dobândite la un agent

economic sunt folosite de către achizitor în scopul determinării comportamentului concurenţial al

agentului economic respectiv, se va urmări modul de exercitare a următoarelor drepturi:

dreptul de a numi sau de a se opune la numirea de membri în organele de conducere ale

agentului economic;

dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea bugetului de venituri şi cheltuieli al

agentului economic;

dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de afaceri al agentului

economic;

dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de investiţii al agentului

economic.

Aceste drepturi pot fi stipulate în actele constitutive ale agentului economic achiziţionat

sau în orice act juridic încheiat intre părţile implicate.

Exercitarea oricăruia dintre drepturile enumerate este suficientă pentru a se considera că

achizitorul determina comportamentul concurenţial al agentului economic ia care a dobândit

participarea.

Pe de altă parte, acele drepturi care sunt necesare doar pentru ca investitorul (achizitorul)

să-şi poată proteja interesele financiare nu sunt determinante pentru comportamentul

concurenţial al agentului economic controlat. Printre acestea, se număra capacitatea de a

împiedica creşterea sau scăderea valorii acţiunilor ori modificarea capitalului social al agentului

economic controlat, lichidarea afacerii sau schimbări ale statutului.19

19 Emilia Mihai, op. cit., p. 103.18

8.2. Restricţii accesorii. Evaluarea restricţionărilor direct legate şi necesare

implementării concentrărilor economice

Consiliul Concurentei stabileşte interpretarea pe care o da noţiunii de restricţionări direct

legate şi necesare pentru implementarea concentrărilor economice.

Restricţionările avute în vedere în prezentele precizări sunt cele convenite intre părţile la

o concentrare economică, ce limitează propria lor libertate de acţiune pe piaţă şi nu

restricţionările în detrimentul terţilor.

O concentrare economică poate cuprinde înţelegeri contractuale şi acorduri care stabilesc

controlul, în sensul art. 11 alin. (4) din lege. De asemenea, toate acordurile referitoare la activele

necesare realizării obiectivului principal ai concentrării economice sunt părţi integrante ale

operaţiunii, în plus faţă de aceste înţelegeri şi acorduri, părţile implicate într-o concentrare

economică pot încheia şi alte acorduri care nu reprezintă parte integrantă a concentrării

economice şi care limitează libertatea parţilor de a acţiona pe piaţă. Dacă aceste acorduri cuprind

restricţionări direct legate şi necesare pentru implementarea concentrării economice şi sunt

consecinţa inevitabilă a concentrării, acestea trebuie analizate împreună cu operaţiunea care le

generează, în baza prevederilor din lege privind concentrările economice şi a prezentelor

precizări.

În caz contrar, este necesară o evaluare a efectelor restrictive în conformitate cu

prevederile art. 5 şi 6 din lege şi cu reglementările elaborate pentru aplicarea acestora.

Pentru ca restrictionariie să fie considerate "direct legate de implementarea concentrării

economice" nu este suficient ca un acord să fie încheiat în acelaşi timp sau în acelaşi context cu

concentrarea economică.

Acordurile convenite de părţile la o concentrare trebuie să fie "necesare implementării

concentrării economice", ceea ce înseamnă că în absenţa acestora, concentrarea economică nu

poate fi implementata sau poate fi aplicată în condiţii nesigure, cu un cost substanţial ridicat,

după o perioadă apreciabil mai lungă sau cu dificultăţi considerabil mai mari. Aceste criterii sunt

îndeplinite de obicei de acordurile care au drept scop protejarea valorii transferate, menţinerea

19

continuităţii în aprovizionare după divizarea fostei entităţi economice sau care permit începerea

activităţii de către o nouă entitate.20

În privinţa necesitaţii restricţionării, trebuie să se ţină seama nu numai de natura

restricţionării, ci şi - în mod egal - să se asigure că durată, subiectul şi aria geografică de aplicare

a restricţionării nu depăşesc ceea ce este necesar, în termeni rezonabili, pentru implementarea

concentrării economice. Dacă pentru atingerea scopului legitim propus sunt disponibile alte

soluţii pentru concentrarea economică, agenţii economici trebuie să aleagă soluţia care, în mod

obiectiv, este cea mai puţin restrictiva pentru concurenţa.

9. Aspecte procedurale şi sancţiuni

Procedura sancţionatorie cuprinde două etape: investigarea practicii monopoliste şi luarea

unei măsuri sau mai multor măsuri corective în cazul în care rezultatul investigaţiei duce la

concluzia existenţei unei încălcări aduse Legii nr. 21/ 1990.

9.1. Procedura de investigare

Organul de supraveghere (Consiliul Concurenţei) declanşează ancheta din oficiu, la

plângerea unei persoane fizice sau juridice „afectate în mod real şi direct", la cererea

organizaţiilor pentru protecţia consumatorilor, instanţelor judecătoreşti şi a altor categorii de

persoane enumerate în art. 40. Organul de supraveghere are puteri de anchetă mai mari decât cele

acordate în mod obişnuit unui organ administrativ. Astfel, el poate face percheziţii (atât la sediul

sau punctele de lucru ale agentului economic, cât şi la domiciliul conducătorilor sau salariaţilor

acestuia), are dreptul de a ridica documente, de a pune de sigilii.

Aceste atribuţii care în sistemul actual sunt acordate numai organelor de urmărire penală

sau Gărzii Financiare21, pot fi exercitate numai de anumiţi funcţionari ai Consiliului Concurenţei

(inspectori de concurenţă), autorizaţi de Ministerul Justiţiei. Mai mult, îndeplinirea acestor acte

care înfrâng dreptul de proprietate privată şi inviolabilitatea domiciliului se pot face numai în 20 Răducan Oprea, Tudor Florin, op. cit., p. 73.21 Art. 17 din Legea nr. 30/ 1991 privind organizarea si functionarea controlului financiar si a Garzii financiare (publicata in M.O. nr. 64/ 27.03.1991).

20

baza unui ordin emis de Preşedintele Consiliului Concurentei şi cu autorizarea judiciară

prealabila dată prin încheiere de către preşedintele tribunalului în raza căruia se afla locul

controlat sau de un judecător delegat de acesta (este interesant de remarcat că dacă acţiunea de

investigare trebuie să se desfăşoare simultan în circumscripţii judecătoreşti diferite, oricare

preşedinte al unuia din tribunalele competente poate emite o încheiere unică).

O ultimă precizare privind procedura de investigare: Legea nr. 21/1996 prevede expresis

verbis ca investigaţia nu se poate încheia fără audierea agenţilor economici participanţi la faptul

monopolist, sau cel puţin convocarea acestora pentru a fi audiaţi, exceptând cazul în care

investigaţia nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente pentru încălcarea legii care să

justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni – art. 47¹ Legea nr. 21/1996).

9.2. Luarea de măsuri corective

Măsurile ce pot fi luate de Consiliul Concurentei după ce, în baza investigaţiei, acesta a

decis în sensul existenţei practicii monopoliste, sunt următoarele:

a) să ordone încetarea practicii monopoliste (de regulă, împreună cu alte măsuri) sau

suspendarea ei - art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996. Până la emiterea unei decizii privind

luarea acestor măsuri, Consiliul Concurentei poate impune - printr-o decizie privind

măsuri interimare - luarea oricărei măsuri necesare pentru restabilirea mediului

concurenţial şi repunerea părţilor în situaţia anterioară Aceste măsuri - interimare sau

finale - se iau pentru a preveni sau stopa de îndată un prejudiciu „grav şi cert" şi numai

pentru o durată limitată de timp, necesară pentru restabilirea liberei concurente. Din

păcate, legea şi practica Consiliului Concurentei oferă prea puţine elemente pentru a

determina elementele unui prejudiciu grav şi cert. În orice caz, nu este vorba de un

prejudiciu eventual, deşi fapta monopolistă – aşa cum voi arăta în continuare – este

sancţionabila şi când are numai un efect potenţial (“poate avea ca efect” afectarea

semnificativă a concurenţei). Cred că suntem în prezenţa unei sancţiuni administrative,

respectiv a unei măsuri contravenţionale complementare22.

22 A. Iorgovan, „Tratat de drept administrative”, Vol. I, Editura All Beck, București, 2002, p. 289-291. 21

b) să impună anumite obligaţii sau condiţii agenţilor economici anchetaţi, atunci când

acceptă practica monopolista/concentrarea economică sub condiţia ca ea să fie modificată

astfel încât să fie în acord cu Legea nr. 21/1996 - art. 50 lit. a), art. 51 alin. 2 lit. c)

(pentru autorizarea condiţionată a concentrărilor economice). Impunerea acestor

obligaţii/condiţii reprezintă un act administrativ individual şi nu un contract intre

Consiliul Concurentei şi agenţii economici anchetaţi.

c) în cazul abuzului de poziţie dominantă, să ceară Curţii de Apel Bucureşti, să ia una sau

mai multe din măsurile stabilite în art. 7 din Legea nr. 21/1996. Aceste măsuri sunt foarte

grave, ele înfrâng principiul libertăţii de asociere şi principiul libertăţii contractuale, de

aceea ele pot fi adoptate numai în condiţii extreme. Astfel, ele pot fi luate dacă agentul

economic monopolist a fost deja sancţionat pentru abuz de poziţie dominantă, dar

pericolul pentru liberă concurenta continua să existe şi, poziţia dominanta respectivă

afectează “grav” un "interes public major"23.

Nu prezintă relevanta natură sau gravitatea măsurii/sancţiunii anterioare luate împotriva

agentului monopolist, ceea ce contează este faptul că nu s-a conformat acelei măsuri/sancţiuni.

Astfel, art. 58 din Legea nr. 21/1996 prevede dreptul Consiliului Concurentei de a cere instanţei

luarea uneia din măsurile prevăzute în art. 7 alin. 1 în cazul în care, în termen de 45 zile, agentul

economic nu se conformează uneia din măsurile luate anterior împotriva sa de Consiliu.

Consiliul Concurentei are sarcina probei în ce priveşte afectarea interesului public major

iar instanţă, după ce se va strădui să determine existenta interesului public major şi să aprecieze

încălcarea gravă a acestuia, poate lua, la cererea Consiliului Concurenţei, una sau mai multe -dar

nu toate - din măsurile specificate în art. 7 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 (oricare din aceste

măsuri având drept scop să conducă la lichidarea poziţie dominante şi nu la simpla încetare a

abuzului de poziţie dominantă), sub condiţia ca aceasta măsură să fi fost inclusă în cererea

introductivă. În luarea măsurii, instanţă este limitată de următoarele considerente: evitarea

creşterii preturilor sau respectarea drepturilor terţilor în baza contractelor încheiate cu agentul

monopolist.

23 Art. 7 alin. 5 din Legea nr. 21/ 1996.22

Consider că articolul 7 din Legea nr. 21/1996 este o încălcare făţişă a principiului

separaţiei puterilor în stat, deoarece impune unui organ judecătoresc să ia măsuri bazate pe

considerente de oportunitate economică, dar subordonează decizia acestuia de aprecierea unui

organ administrativ cu privire la tipul de măsură ce trebuie luat.

d) să ceară instanţei declararea nulităţii actelor juridice încheiate în baza unei înţelegeri

monopoliste sau ca urmare a unui abuz de poziţie dominantă, sau declararea nulităţii a

însăşi înţelegerii monopoliste - art. 54 din Legea nr. 21/1996. – aceasta nu este o măsură

administrativă, ci consacrarea unei calităţi procesuale active.

e) să aplice amenzi contravenţionale - art. 55-56 din Legea nr. 21/1996. Cuantumul acestora

este de până la 1% din cifra totală de afaceri (art. 55), respectiv de până la 10% din cifra

totală de afaceri din anul financiar anterior sactionarii (art. 56). Contravenţiile prevăzute

în art. 55 pot fi cumulate cu cele din art. 56, deoarece cele două articole au în vedere

fapte distincte (în practică, în foarte multe cazuri o acţiune anti-monopolista duce la

săvârşirea ambelor categorii de contravenţii). De asemenea, Consiliul poate aplica şi

amenzi cominatorii care pot ajunge până la 5% din cifra de afaceri zilnica medie din anul

financiar anterior sancţionării, pe fiecare zi din întârziere.

Deciziile emise conform art. 59 şi 60 vor fi comunicate părţilor în cauza de către

Consiliul Concurentei şi vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala

contravenientului sau a solicitantului, după caz, ori pe pagina de Internet a Consiliului

Concurenţei.

La publicarea deciziilor se va ţine seama de interesele legitime ale agenţilor economici în

cauză, astfel încât secretul profesional să nu fie divulgat.

Dreptul Consiliului Concurentei de a aplică sancţiuni contravenţionale pentru încălcările

prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:

a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 55 lit. c), d) şi e);

b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi.

Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurentei începe să curgă de la data

încetării practicii anticoncurenţiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau

23

de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt

anticoncurential în cauză.

Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurentei în scopul unei examinări

preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii

vă întrerupe cursul termenelor de prescripţie. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect

de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin

un agent economic sau o asociaţie de agenţi economici care a participat la săvârşirea încălcării

legii.24

Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurentei şi care întrerup cursul

termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informaţii, în scris;

b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurentei de declanşare a unei investigaţii;

c) începerea procedurilor legale.

Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele fata de toţi agenţii economici

sau asociaţiile de agenţi economici care au participat la săvârşirea încălcării legii.

În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe

să curgă de la data la care Consiliul Concurentei a întreprins una dintre acţiunile menţionate.

Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu

dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care

Consiliul Concurentei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenţa lege.

Participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinant a unei persoane fizice la

conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise de art. 5 alin. 1 şi de art. 6 şi care nu

sunt exceptate conform prevederilor art. 5 alin. 2 sau ale art. 8 constituie infracţiune şi se

pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amendă.

Acţiunea penală se pune în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei.

Instanţa judecătorească poate dispune publicarea, în presă, pe cheltuiala celui vinovat, a

hotărârii definitive.

24 G. Boroi, Dreptul concurenței, (Note de curs), 1996, p. 104-106.24

Independent de sancţiunile aplicate în conformitate cu prevederile prezentei legi, dreptul

la acţiune al persoanelor fizice şi/sau juridice pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat lor

printr-o practică anticoncurentiala prohibita de prezenţa lege rămâne rezervat.

Orice persoană care utilizează sau divulga, în alte scopuri decât cele prevăzute de

prezenţa lege, documente sau informaţii cu caracter de secret profesional, primite sau de care a

luat cunoştinţă în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, răspunde

potrivit legii penale, putind fi obligată şi la repararea prejudiciului cauzat.

CONCLUZII

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 710/2011, publicat în Monitorul

oficial nr. 673 din 21 septembrie 2011, a fost modificat Regulamentul privind analiza şi

soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei

nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,

pus în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010.

Articolele din Legea concurenţei la care se face trimitere interzic: orice înţelegeri între

întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau

au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei; folosirea în mod abuziv, de

către una sau mai multe întreprinderi, a unei poziţii dominante; orice acţiuni sau inacţiuni ale

autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care

acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa.

Ca element de noutate, adus prin Regulamentul, reclamanţii trebuie să demonstreze

interesul lor legitim direct sau indirect. Existenţa interesului nu poate fi prezumată. Consiliul

Concurenţei este îndreptăţit, fără a aduce atingere dreptului său de a declanşa o investigaţie din

oficiu, să nu dea curs plângerii unei persoane fizice sau juridice care nu poate demonstra un

interes legitim.

În cazul asociaţiilor de protecţie a consumatorilor, asociaţiilor patronale sau profesionale

legal înregistrate există un interes indirect care poate fi considerat acceptabil din punctul de

vedere al posibilităţii de formulare a unei plângeri, cu condiţia ca, pe de o parte, asociaţia să aibă

25

dreptul de a reprezenta interesele membrilor săi şi, pe de altă parte, comportamentul denunţat să

fie susceptibil de a leza interesele a cel puţin 2 membri ai asociaţiei.

În ce priveşte interesul legitim al autorităţilor publice locale, în calitatea acestora de

cumpărători ori de utilizatori ai bunurilor sau serviciilor afectate de comportamentul împotriva

căruia depun plângere, a fost eliminată prevederea potrivit căreia există situaţii în care condiţia

unui interes legitim, în sensul art. 40 din lege, necesită o analiză suplimentară, pentru a se stabili

dacă aceasta este îndeplinită.

Prezumţia privind poziţia dominantă a fost inversată fata de forma anterioară a legii, în

care se prevedea iniţial prezumţia inexistentei poziţiei dominante sub pragul cotei de piaţă de

40%. Potrivit noii reglementari, o cotă de piaţă de peste 40% conduce la prezumţia existenţei

poziţiei dominante. Din punct de vedere practic, considerăm ca reglementarea anterioară era mai

favorabilă întreprinderilor, întrucât, în primul rând, cele ce aveau o cotă de piaţă sub 40% se

bucurau de prezumţia inexistentei poziţiei dominante, revenind Consiliului Concurentei obligaţia

de a face dovada faptului contrar, iar în al doilea rând, fata de întreprinderile cu o cotă de piaţă

de peste 40% lipsa oricărei prezumţii conducea la aceleaşi consecinţe ca şi în cazul celorlalte

întreprinderi, respectiv Consiliul Concurentei urma să facă dovadă poziţiei dominante.

În condiţiile noii reglementari, întreprinderile cu o cotă de piaţă de peste 40% vor trebui

să facă dovadă inexistentei unei poziţii dominante, prezumţia funcţionând împotriva lor.

Modificarea nu afectează însă întreprinderile cu o cotă de piaţă sub 40%, unde în continuare

Consiliul Concurentei va trebui, de la caz la caz, să facă dovadă existenţei unei eventuale poziţii

dominante.

În ce priveşte plângerile depuse de către persoanele fizice sau juridice, aceastea trebuie să

conţină toate informaţiile minime solicitate prin formularul de plângere, şi nu toate informaţiile,

aşa cum cerea actul normativ în forma sa anterioară.

Încadrarea legală exactă a faptelor este atributul Consiliului Concurenţei. Reclamanţii nu

sunt obligaţi să ofere o încadrare exactă a faptelor, ci doar opinia lor în această privinţă.

Acţiunea în justiţie poate fi intentată atât înainte, cât şi după emiterea unei decizii de

sancţionare de către Consiliul Concurenţei. Deciziile Consiliului Concurenţei prin care sunt

aplicate amenzi contravenţionale, rămase definitive ori menţinute, în tot sau în parte, printr-o

26

hotărâre judecătorească, irevocabile, creează o prezumţie privind existenţa faptului ilicit cauzator

de prejudicii.

Acţiunile în despăgubire pot fi intentate atât de cei afectaţi direct de un comportament

anticoncurenţial, cât şi de persoanele afectate în mod indirect, de exemplu, de persoanele care

cumpără bunuri şi servicii de la cei afectaţi în mod direct. Acţiunea în justiţie va putea fi

intentată pentru consumatori şi de către asociaţiile de protecţia consumatorilor legal înregistrate,

precum şi de către asociaţiile profesionale sau patronale pentru membrii acestora afectaţi de o

practică anticoncurenţială, pe baza atribuţiilor acestora şi a împuternicirilor primite în acest sens,

după caz.

BIBLIOGRAFIE

27

1. Boroi G., „Dreptul concurenței”, (Note de curs), 1996.

2. Buletin de Integrare Europeană, nr. 10 din 26 ianuarie 2005.

3. Butacu C., „Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista

Profil: Concurenţa, nr. 2/1998.

4. Căpăţână O., „Dreptul concurenţei comerciale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p.

43-44, Mihai E., „Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2004.

5. Căpăţână Octavian, „Noţiunea concurenţei comerciale”, Revista de drept comercial nr.

1/1992.

6. Furea C A., Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic,

Bucuresti, 2003, p. 239.

7. Iorgovan A., „Tratat de drept administrative”, vol. I, Editura All Beck, București, 2002.

8. Legea nr. 30/ 1991 privind organizarea si functionarea controlului financiar si a Garzii

financiare (publicată în Monitorul Oficial nr. 64/ 27.03.1991).

9. Legii Concurenţei nr. 21/1996.

10. Manolache O., „Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, Editura All

Educational, Bucureşti, 1977.

11. Mihai Emilia, „Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2004.

12. Mireuţă Corina, „Abuzul de poziţie dominantă în legislaţia română”, Revista Profil:

Concurenţa, nr. 2, anul 2004.

13. Moşteanu Tatiana, Adina Nedelcu, „Concepte economice în teoria concurenţei”, Revista

Profil: Concurenţa, nr. 1, anul 2003.

14. Oprea Răducan, Tudor Florin, „Dreptul concurenței” – curs universitar, Galați, 2008.

15. Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 710/2011, publicat în Monitorul oficial

nr. 673 din 21 septembrie 2011.

16. Prescure Titus, „Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Editura Rosetti, Bucureşti,

2004.

28

17. Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, publicat în Monitorul Oficial

nr. 591 bis./09.08.2002.

29