BIBLIOTECA DE JUR1S1*KUDENC1A. FiLSOblA E HiSTOIUA

COLECCIN DE DERECHO serie Tratados clsicos R e i m p r e s i n f a c s m i l : M o m m s e n , T h e o d o r ; D ora do M o n t e r o , Pedro (trad.) Derecho penal romano, M adrid. La Espaa M o d e r n a , 1905 2 vols.

EL

,l'OR

TEODORO MOMMSENTRADUCCIN DEL ALEMNPOR

P.ISBN OC : 84-95283-09-3 ISBN V O L . I: 84-95283-10-7 DL: NA-! 65/1999 -oOo A n a l e c t a e d i c i o n e s y l i b r o s SL M o n a s t e r i o de I r a c h e 35 bajo 3 1 0 1 1 , Pamplona (Navarra) correspondencia Aptdo. 4352 3 1 0 8 0 , Pamplona (Navarra) -oOoinfo@analecta-editorial.com w w w . a n a l e c t a - e d i t o r i a l .com

BORADO

Profesor de Derecho en la Universidad de Salamauca.

PRIMERA PARTE

LA ESPAA MODEH'AFomento, 7.

i;!Wi-i>:i

ADVERTENCIA

P a r a e n t e n d e r bien e s t a o b r a , es c o n v e n i e n t e c o n o c e r la q u e el mismo MommBen t i e n e e s c r i t a s o b r e elES PROPIEDAD

Derecho pblico r o m a n o , c u y o Compendio se h a l l a t r a ducido al e s p a o l , f o r m a n d o p a r t e de e s t a m i s m a Biblioteca.

ESTABLECIMIENTO TIPOGRFICO DE ID AMOR MORENO,Calle Blasco da Oaray, S.-~Ttf, 3.020.

PEOLOaO

Estn perfectamente conformes, tanto los jurisconsultos como los Mstoriadores j los fillogos, en que no existe una ciencia del Derecho penal romano. Mi deseo, y hasta cierto punto tambin mi esperanza^ es que el presente libro ilene el vaco que tan menudo se siente. Que las tentativas hechas anteriormente en este sentido no hayan sido enteramente coronadas por el xito, se debe en parte la falta ms menos accidental de objetivo, de fin adecuado, y de los necesarios requisitos previos para conseguirlo. Si se quiere que el Derecho penal del sacro romano Imperio, la Carolina y lo construido despus sobre estas bases queden incluidos en semejante estudio, en tal caso, la manera como se procede puede hacer imposible la realizacin de lo que se pretende, que es exponer el Derecho de los romanos. Pero aun limitado el examen al Derecho romano tradicional, hay que advertir que para hacer una exposicin cientfica del mismo es necesario, no solamente incluir en ella aquella parte del Derecho privado que se refiere los delitos, sino tambin, y principalmente, compenetrar y organizar en un solo cuerpo de doctrina el Dere1

E l i D E E E C H O P E N A L ROMANO

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cho penal y el procedimiento penal. Sin entrar ahora examinar ai la separacin entre el Derecho civil y el procedimiento civil romanos ha sido no beneficiosa para estas disciplinas, lo que podemos asegurar es que el Derecho penal, sin el procedimiento penal, es irn mango de pual sin hoja, y el procedimiento penal, sin el Derecho penal, es una hoja sin mango. Debe aadirse que el Derecho penal ocupa un lugar intermedio entre la jurisprudencia y la historia. Para muchos fillogos ha sido difcil, en este orden de estudios, tratar cuestiones de jurisprudencia, y para muchos ju^ ristas lo ha sido el tener que enfrascarse en estudios filolgicos, aun solamente en aquella extensin que les era indispensable. El Derecho criminal romano es una parte de la jurisprudencia romana; pero en ninguna otra estn tan indicadas como en sta las investigaciones histrico-arqueolgicas. No me hubiera yo aventurado acometer esta empresa, si no hubiese podido apoyarme al efecto en mi Derecho pblico romano; as que el presente trabajo debe ser considerado como una continuacin y un complemento de la obra citada, sin embargo de que dere de ella en el mtodo, y de que no concluye como ella en Diocleciauo, sino en Justiniano. Ciertamente, el hecho de reunir en un solo organismo cientfico el Derecho penal y el procedimiento penal aumenta el horizonte del estudio en manera considerable, y, por otra parte, la circunstancia de que hayamos de perseguir, hasta cierto punto, la evolucin jurdica romana travs de un perodo de mil aos, es otro motivo que dificulta y estorba grandemente as la investigacin como la exposicin. Por lo cual me he visto constreido, no solamente pasar por alto muchas particularidades de los tiempos posteriores, tal y como las presentan sobre todo las colecciones de constituciones, sino

tambin abreviar todo lo posible la generalidad de las discusiones y esclarecimientos. 'No he repetido las exposiciones casusticas que se encuentran en las fuentes, sobre todo en lo relativo los delitos privados y al adulterio. No pocas cuestiones generales, como las tocantes al dolo y la culpa, pertenecen al Derecho comn, y por eso aqu solamente puede hablarse de ellas en los reducidos lmites que lo consiente el Derecho penal. A menudo, el jurisconsulto echar de menos lo jurdico, y el investigador de asuntos histricos la historia; pero quiz, tanto el primero como el segundo, encuentren aqu lo que necesiten fuera del crculo de su propia competencia. He tratado tambin de acomodarme en cierta medida las fuentes; no rae ha sido posible hacer lo mismo con la literatura moderna. La necesidad es un motivo jurdico de exculpacin. Si el libro se hubiera escrito con sentido de controversia, se habra evitado sin duda muchos defectos que contiene, se habra librado de ciertas lagunas, y, en general, hubiera satisfecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra alcanzado, cuando menos, doble extensin de la que tiene, siendo as que ya en la forma presente gustar tan poco al lector como le gusta al autor. Y, sobre todo, es seguro que no habra llegado verse concluido. Todo pasa, incluso el hombre. H a de serle concedido al escritor contar con el plazo de vida que an puede restarle. Tengo que dar las gracias los Sres. Carlos Binding, Otn Hirschfeld y Ernesto von Simson por haber corregido las pruebas, y al ltimo tambin por haber tomado sobre s la tarea de hacer el ndice de materias; si aun con esto no faltaran errores, no es poco el trabajo que me han ahorrado.T. MOMMSEN.

CharlottenhuygOj 29 de Agosto de 1898.

*,i: ara ser jurado, como acabamos de ver, las leyes precriban algunas condiciones de capacidad para el desempeo de tal cargo, condiciones establecidas, ora eu las lejes especiales que regulaban las diferentes quaestiones particulares, ora en la ley aurelia, que regulaba el modo de formarse la lista general. Tocante las causas de incapacidad para ser jurado, regan aqu, en general, las mismas reglas que en lo relativo al procedimiento civil; las prescripciones que sobresalan entre todas eran

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resolucin, tanto de la cuestin principal como de laa incidentales ms importantes que pudiesen surgir, tanto como al presidente, cada uno de los jurados. El haberse conservado para esta institucin la denominacin de consejo fue sencillamente una reminiscencia y un efecto de la consideracin respetuosa en que se tena el nuevo puesto de la magistratura. Al constituir el Gonsilium para cada juicio en particular, se excluan los parientes del procesado, as como tambin aquellas personas que mantuvieran con l vnculos de colegialidad 6 de cosociedad; tampoco deban funcionar como jurados en un mismo asunto varias personas pertenecientes la misma casa, Al guaesitor correspondera la obligacin de impedir que se pidiera el consejo de semejantes personas, y en su caso, de apartarlas del mismo. Tambin poda el jurado excusarse de serlo por un motivo suficientemente fundado, siendo el consiUum el que haba de apreciar la validez de tal motivo. La constitucin del consilium mismo se verificaba regularmente formando una lista reducida de jurados, sacados del nmero total de aquellos de que poda disponerse para el juicio de que se tratara, lista que despus se reduca ms an por virtud del derecho de recnsacin {reiectio) que corresponda las partes sobre el nmero de votos fijado para cada juicio por la ordenanza de tribunales; este derecho de recusacin no se poda ejercitar frente al nmero total. La recusacin poda tener lugar de muy diversas maneras; es indudable que hubo gran diversidad en cuanto al asunto, segn los casos, y no todas las indicaciones que acerca del particular tenemos, sobre todo en los discursos de Cicern, pueden explicarse de un modo seguro. Pero podemos advertir que la lista reducida se formaba en atencin un doble principio, saber; ya por sorteo por otro procedimiento in-

dependiente del arbitrio del demandante, y esto deba ser la regla general, ya por un procedimiento riguroso en que el actor designaba su discrecin un nmero determinado de personas para el consilium que iba constituirse (editio). Luego que la ley aurelia introdujo en la lista de jurados las tres clases dichas de persona?!, esta- triparticin hubo de aplicarse todo juicio en particular, de modo que, si se prescinde acaso del quaesitor, todo consilium se compona de senadores, caballeros y tribunos del Erario, por parte iguales. No sabemos si despus de ser abolida esta ultima clase, los consejos siguieron componindose de diferentes decurias, si hubo alguna modificacin y se proceda de otra manera. Es lo probable que para formar la lista de propuesta ae acudiera en un principio siempre al sorteo, y que este mismo sistema constituyera la regla general en los tiempos posteri'es. Mientras los miembros de ios tribunales de jurado fueron senadores, parece que se sorteaba para el fin dicho una de las decurias del Senado. Las dos partes interesadas en el juicio gozaban del derecho de recusacin frente la decuria sorteable, derecho que, segn el sistema establecido por Sila, se ejercitaba de tal manera, que el demandado tena facultades para sealar definitivamente un nmero determinado de jurados de los que haban de componer el tribunal, y de los restantes poda recusar definitivamente otro nmero determinado de ellosque era de tres individuos cuando el demandado no era senador y de ms cuando lo era;despus, de los que quedaran poda el demandante seguir recusando hasta que no quedaran ms que los JU' rados necesarios para el juicio. Este procedimiento, que se empleaba para los consejos compuestos de senadores. y que se introdujo evidentemente en favor de los demandados procesados, no se aplicaba los tribunales com-

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puestos de caballeros ni los mixtos; ahora, sobre la manera cmo se formaban los consejos ordinarios en estos tribunales, carecemos de las suficientes noticias. Es probable que se constituyeran sacando tambin sus componentes de la lista general, extrayendo al efecto un gran nmero de nombres por sorteo j dejando que luego ambas partes ejercitasen libremente su derecho de recusacin hasta un cierto lmite mnimo de nombres, formando luego el conailiutn los que hubieran qtjedado sin recusar. De lo nico que tenemos datos exactos es del procedimiento segn la ley pomyevi, del ao 702-52; aqu, en lugar de la lista de propuesta del procedimiento ordinario, se haca uso de la lista de SCO nombres, formada especialmente para este juicio; pero lo particular y anmalo era que el trmite perodo probatorio tena lugar ante estos 360 individuos, y luego, terminado este trmite, se descartaban de esos 360 individuos 3 por 93 por sorteo, 3 por 5 por recusacin del demandante y muchos otros por recusacin del demandado, j de los restantes se tomaban, para votar j sentenciar la causa, 17 senadores, que con el quaesiior eran 18,17 caballeros y 16 tribunos del Erario: total, 51 jurados. Ms sencilla era, y mejor conocida es para nosotros, la formacin del tribunal del jurado por la edicin del demandante. Esta edicin hallbase prescrita por la ley de repetuiidis dada por los Gracos. Luego que el demandado haba sealado al demandante cules de entre las 450 personas de la lista hecha para conocer de las guaesiioiies no podan entender en el asunto de que se trataba, por motivo de parentesco por alguna otra causa, el demandante elega su arbitrio ciento de las que quedaran; de estas ciento recusaba el demandado la mitad, y las restantes, juntamente con el qiiaesitor, formaban el consilium,Este procedimiento apareci modifi-

cado en la formacin del consilium establecido por la ley licinia, el ao 699-55, para el delito de amhitus grave. Dispuso esta l e j que de la lista general de jurados hecha sobre la base de las treinta y cinco tribus, el demandante pudiera recusar cuatro secciones, y que despus que el demandado hubiere recusado otra de stas, los jurados de las tres restantes diesen el fallo; sin embargo, despus de terminada la constitucin del tribunal, todava se le consenta al demandado la recusacin personal de los jurados restantes, hasta un cierto nmero. Si aconteciese que alguno de los jurados dejara de pertenecer al tribunal despus de haber comenzado funcionar ste y antes de haber concluido, era preciso cubrir el puesto vacante, y al efecto, cuando se trataba de consejos compuestos de senadores, se haca uso de un sorteo suplementario [subsortitio] en alguna de las otras decurias. No tenemos noticias de lo que se hara en tal caso en los tribunales de caballeros y en los tribunales mixtos, pero es de presumir que se adoptase un procedimiento anlogo al anterior.Que el presidente dejara de ser magistrado no pudiera continuar el juicio, era cosa sin importancia en el procedimiento por jurados; el sucesor del que cesara ocupaba el puesto de ste. El nmero normal de los componentes del consilium era regularmente mayor que el que encontramos en el juicio por recuperatores; probablemente, en la determinacin de ese nmero inluy el de los consejeros invitados que formaban los verdaderos y efectivos consejos de los magistrados antiguos, nmero que casi siempre lo fijaban stos su arbitrio, pero que, por lo regular, parece haber sido muy considerable. Ese nmero era diferente, segn la organizacin de los distintos tribunales; pero quiz fue regulado posteriormente de un modo geil

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nernl por !a ley Julia sobre el procedimiento criminal. Los consejos compuestos de senadores es de presumir que estuviesen en relacin estreclia, en cuanto su nmero, con la organizacin del Senado por decurias, y que la lista de la decuria del Senado sorteada para el juicio fuese la que sirviera como lista de propuesta. Por consiguiente, esta lista de pi-opueyta se compona, aqu, eu na principio, de 30 nombres aproximadamente, y despus de la organizacin de Sila de unos 60, de cuyo nmero se restaba de&pus por la recusacin una parte bastante considerable. En una causa de los tiempos de Sila votaron 32 jurados. Ya queda advertido que en la poca de los tribunales compuestos de caballeros, la ley de re^ietnndis dada por loa Gracos fij en 51 el nmero de los jurados. Esta cifra misma es la que se encuentra esencialmente en la poca de los tribunales mixtos; segn la organizacin de stos por clases, 17 miembros de cada una de las tres {3 x 17)) cifra aplicable lo mismo al juicio ordinario por homicidio y coaccin que los procesos especiules de la ley pompeya. Segn la ley especial fua, parece que votaron 57 jurados, sea 19 de cada una de las tres (3 x 19); en las causas de repetundis y en las de lesa uuijestad, apai'ecen en esta poca 3 X 25 = 75 jurados. De los tiempos del Principado no tenemos noticia alguna tocante este particular. Luego que quedaba constituido el consiliurUf se lean pblicamente los nombres de sus miembros y se ponan en la sala de audiencia, lo mismo que la lista de laa quaestiones. A lo que parece, los jurados tenan que prestar por dos reces el juramento de cumplir conciencia sus deberes, una vez antes de comenzar la sesin, y otra antes de constituirse en consejo para dar el veredicto.

Todo lo dems que liay que decir tocante esta forma de enjuiciar, debida Pisn, y singularmente la introduccin de las partes, sea la lucha contradictoria, en el juicio penal pblico; la interposicin de la accin, en un principio bajo la forma de sacramento^ propia de los juicios civiles, y posteriormente por medio de la nominis delatio; la divisin del procedimiento instructoro entre el magistrado presidente y el actor, sobre todo mediante la citacin de testigos por cuenta del Estado; la no admisin de la intercesin de los tribunos contra la incoacin del puhlicum iudicium; la ejecucin de la sentencia por el magistrado, aun en el caso de que no apareciera siendo demandante la comunidad romana, eual aconteca en las cansas de repetundis; todas estas cosas existan en el procedimiento por jurados presididos por el magistrado; pero, no eran exclusivas del mismo, se hallaban tan estrechamente unidas al juicio penal en general, que mejor es reservar su estudio para el libro siguiente. Este procedimiento criminal, propiode la capital, de Roma, subsisti hasta fines del siglo i i de nuestra era, y subsisti no slo sin que el horizonte de su competencia fuese disminuido, sino probablemente ensanchndolo {p. 211); por lo que luego diremos, parece que tuvo su influencia en el aumento y exacerbacin de la penalidad que se efectu los comienzos del Principado, y posteriormente tambin se condenaba en l la pena de muerte. Pero todava Plinio el viejo designa los jurados como los competentes para imponer el destierro, y, por regla general, difcilmente se llevaban las causas capitales ante el jurado. Estos tribunales los que hacan sin duda competencia de un modo sensible, y la mayor parte de las veces hasta predominante, ininediatamente el Ubre tribunal de los cnsules con la coope-

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racin del Senado y del emperador, mediatamente y sobre todo el prefecto de la ciudad, puesto por el emperadorsubsistieron, sin embargo, y afirmaron su independencia, hasta cierto punto, junto los ltimos, singularmente librndose de la apelacin de sus fallos ante el emperador, pues dicha apelacin solamente se sometan los actos de los magistrados, no el fallo de los jurados. Los documentos escritos relativos al nombramiento para el cargo honorfico de jurado existen en abundancia hasta la poca del emperador Marco. El cual priv nuevamente del conocimiento de las causas capitales los tribunales de la capital, y desde entonces la importancia de los mismos fue escasa. Desde Alejandro en adelante ya no puede mostrarse la existencia de estos tribunales.

CAPITULO VI

EL PEOCEDIMIBNTO PENAL MUNICIPAL

En la primitiva poca de Roma, privaba sencillamente la concentracin del imperium jurisdiccional en la ciudad, por cuanto faera de sta poda, s, hacerse uso del imperium militar con su coerciciu (p. 31 j siguientes), pero en manera alguna poda un magistrado romano entender fuera de Roma ni en un juicio civil ni en un proceso criminal. Pero la creciente extensin de los lmites del podero romano, y acaso ms todava el aumento incesante del comercio, hicieron necesaria la institucin de puestos jurisdiccionales fuera de la ciudad, ante los cuales llevaran y ventilaran sus asuntos los habitantes de los territorios muy alejados de la capital y los mismos ciudadanos que tuvieran precisin de promoverlos fuera del re'nto de la ciudad. Estos puestos fueron establecidos en pimer trmino para la administracin de justicia civil; pero posteriormente las autoridades que los desempeaban llegaron convertirse tambin, en parte, eu importantes magistrados penales. Eran semejantes tribunales romanos de fuera de la ciudad de tres clases: las prefecturas locales itlicas de la poca republicana;

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los gobiernos de las provincias, y, por ltimo, los tribunales municipales de las comunidades de ciudadanos romanos existentes en Italia y en las provincias. Toda prefectura instituida para la administracin de justicia, todo gobierno de provincia y toda magistratura municipal eran investidas de jurisdiccin por virtud de un acuer do de la ciudadana romana, y se trataba en tales casos de desviaciones del principio, tericamente mantenido y muchas veces practicado en efecto, de la concentracin de la jurisdiccin romana en los magistrados de la ciudad de Roma; desviaciones sancionadas en todo caso por medio de leyes especiales. En este captulo ramos estudiar la competencia de los prefectos de las ciudades de Italia y la de las autoridades municipales, y en el siguiente examinaremos la de los presidentes 6 gobernadores de las provincias. Los representantes itlicos nombrados para la administracin de justicia, praefedi iure dicundo, eran funcionarios romanos que ejercan sus facultades jurisdicnales dentro de una circunscripcin determinada, ora sta existiese todava, ora hubiese existido anteriormente con lmites territoriales fijos. Dichos praefecti eran nombrados, bien por el pretor de la ciudad, de acuerdo con las indicaciones que las correspondientes leyes le hubieran hecho, bien por los mismos Comicios, y su misin era ejercer en su circunscripcin6 tambin en cada una dlas diversas circunscripciones, segn el turno de antemano estnblecido, en el caso de que hubieran sido nombrados varios colegas para desempear el cargo en varias circunscripcioneslas funciones jurisdiccionales que se hallaban confiadas en Roma los dos pretores de la ciudad. Cuando se hallaban al lado de autoridades autnomas, decidan los juicios que tenan lugar entre ciudadanos romanos, y quiz tambin aquellos

otros en que intervenan ciudadanos y no ciudadanos; pero la mayora de las veces parece que se les enviaba localidades que carecan de autonoma jurisdiccional. Puede presumirse, con bastantes probabilidades, que la competencia de estos funcionarios era limitada en comparacin con la que corresponda los pretores de la ciudad; que el juicio cuya resolucin les corresponda era posible enviarlo tambin Roma para que all lo resolviesen, y que quiz tuviera que hacerse de este modo siempre que se tratara de asuntos importantes. En los procesos crimnales intervendran en los casos en que los mismos correspondieran los pretores civiles. Las localidades habitadas por ciudadanos romanos no tuvieron reconocido, hasta los tiempos posteriores de la Repblica, el derecho de gozar de una jurisdiccin privativa suya, sino que lo ms se les concedieron fa-. cultades para tener ediles locales sin derecho intervenir en la administracin de justicia; esas localidades no eran miembros de la confederacin de ciudades que constituan el Reino romano, como lo eran las ciudades ms menos autnomas; slo eran partes dependientes de la ciudad que gozaba de la hegemona. Pero despus de la sublevacin violenta, no vencida propiamente, sino an*eg!ada por medio de un compromiso, de los itilicos contra dicha hegemona de Roma, todo territorio itlico, ora se tratase de una comunidad que hubiese sido hasta aquel momento autnoma, de una prefectura, de cualquier otra forma de agregacin Roma, todo territorio itlico, decimos, se constituy en Estado autnomo, pero debiendo advertirse que esta autonoma fue sin duda mucho ms limitada que lo baha sido ]a de las ciudades confederadas autuomaa de la organizacin sistema anterior. Con esto empezaron ser considerados como autoridades judiciales romanas

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los magistrados municipales, as los de Italia como los provinciales que haban ido establecindose gradualmente medida que se extenda el derecho de ciudadano romano los territorios ultramarinos; de modo, que dentro de su propia circunscripcin, ejerca cada una de dichas autoridades el imperium jurisdiccional en general con el mismo valor y la misma extensin con que lo ejercan en Eoma los pretores. La divisin que en Roma exista de la magistratura suprema en consulado y pretnra, y dentro de sta despus entre los diferentes crculos 6 esferas de la administracin de justicia, no pas la constitucin municipal; aqu, cuando exista imperium jurisdiccional, este imperium lo ejercan las autoridades locales superiores, Uamranse duumviros se llamaran de cualquier otro modo. No puede caber duda alguna de que la competencia de los magistrados municipales en general se extenda tambin al conocimiento de los delitos privados. Pero la diferencia ms importante que exista entre la antigua autonoma efectiva de las ciudades confederadas y la moderna quasiautonoma de los municipios de ciudadanos, 6 sea el haber dado las atribuciones jurisdiccionales de estos ltimos la forma de una jurisdiccin de segunda y subordinada clase, excluyendo de ella todos los ms importantes asuntos jurdicos, debi penetrar tambin en este orden, si bien nuestras escasas noticias tocante la organizacin municipal de que se trata nada nos dicen respecto del particular. La traslacin del procedimiento penal en que intervenan los magistrados y los Comici"3 los municipios de ciudadanos, lo que vino ser lo mismo, la conservacin de tal procedimiento despus de haber concedido el derecho de ciudadano romano, era posible segn los

estatutos locales, pero difcilmente se dio este hecho una extensin de importancia, por la razn de que ya en la poca de la gran guerra el procedimiento que nos referimos estaba en decadencia aun en la propia Koma. Por el contrario, puede demostrarse que la elevacin del procedimiento privado iudiciiim puhlicum hzose extensivo los municipios. Si los tribunales municipales no pudieron ocuparse jams de los delitos de majestad, de peculado y de amhitus, en cuanto que estos delitos se referan la comunidad romana, en cambio, no faltan documentos que nos prueban que semejantes tribunales conocieron de peculados municipales y de amhiius municipales, y hasta ciertos casos de delitos polticos eran sometidos, por la constitucin municipal, un tratamiento anlogo al que se empleaba por las leyes generales del Estado. Adems, la ley de Sila sobre el homicidio limit la competencia del tribunal de la capital los delitos cometidos en la ciudad de Roma y en un radio de mil pasos, lo cual exigi, naturalmente, como complemento indispensable, la instalacin de un tribunal anlogo en cada territorio municipal. Igual limitacin era aplicable los delitos de falsedad, coaccin, rapto de hombres, injurias graves, adulterio y usura, y en efecto, probablemente se aplicaba cuando menos una parte de estos delitos.Ahora, si por otra parte puede pensarse en iudicia publica municipales eu tiempo de Osar, que tenan una competencia anloga, no igual, los iudicia publica de la capital, esos iudicia eran incuestionablemente estos tribunales municipales instituidos para el conocimiento de las causas referidas. Que este iudicium, puhlicwm municipal no era un juicio por jurados presidido por el magistrado, sino un iudicium publicum en el antiguo sentido, sea un juicio por recupera-

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lores con un demandante magistrado, tambin con uu demandante que se equiparaba los magistrados sobre todo en lo respectivo la denuntiatio de los testigos,, es cosa que se ve clara teniendo en cuenta, no slo que carecemos de testimonios que nos indiquen que el procedimiento por cuestiones pas los municipios, sino tambin, y en primer trmino, que el proceso de peculado del derecho municipal tarentiuo se designa como un juicio por recuperatores. Si en las no frecuentes menciones e procesos penales municipales aparece algunas veces como autoridad judicial el consejo comunal, esto puede conciliarse perfectamente con el indiciidu sistema, puesto que el dereclio, ms bien, la obligacin que al magistrado corresponda de desempear el papel de demandante, se ejercitaba, por regla general, despus de interrogar al consejo comunal y en nombre y comisin de ste. Cierto que se resiste uno admitir que el juicio municipal por cansa de homicidio no existiera ya en los ltimos tiempos de la Repblica ms que como un juicio privado ante recuperatores, y que en el mismo no se pudiera condenar ms que penas pecuniarias y penas que recayesen sobre el honor; pero es preciso tener en cuenta que tampoco el tribunal de la capital poda imponer msiyor pena que el destierro fuera de Italia, Este mismo medio penal, la ms importante exacerbacin que experimentara el iudicium -publicum del sistema de Sila frente la anterior accin privada, slo pudo aplicarse al procedimiento municipal, cuando mucho, bajo la forma de destierro del territorio municipal. En Ja poca del Principado, el conocimiento de los casos penales de mayor gravedad, en cuanto ese conocimiento corresponda, segn lo dicho, la competencia de los magistrados municipales romanos, se traslad probablemente, muy luego, en Italia, los prefectos de

la ciudad los del pretorio, y en las provincias los presidentes de stasj los magistrados municipales aparte de las funciones auxiliares en la administracin de justicia penal, de las cuales trataremos en el ltimo captulo de este libro,no les qued ms que la coercicin, y aun tocante la coercicin, es de notar que no poda consistir en privar de la vida nadie, ni aun siquiera los individuos no libres. Como hemos demostrado en el captulo X del libro primero, la competencia penal de las autoridades que se hallaban al frente de las comunidades 6 ciudades que, no obstante formar parte del Reino romano, estaban desprovistas del derecho de ciudadanos romanos, no tena lugar alguno dentro del derecho penal de Roma.

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CAPTULO VII

territorios no exista ningn tribunal romano, y ni los Estados ni las ciudades de referencia estaban de derecho sometidos la jurisdiccin de los presidentes de las provincias. Con todo, en los tiempos del Principado, y por cierto ya desde la primera dinasta, se abolieron los privilegios que gozaban las ciudades libres y se las someti la jurisdiccin penal de los gobernadores de las provincias, en tanto que para los asuntos civiles continuaron gozando, probablemente por largo tiempo, de su independencia. Los presidentes de las provincias llevaban originariamente, por regla general, el mismo ttulo que los dos funcionarios encargados en Roma del ejercicio de l a jurisdiccin civil, esto es, el ttulo de fraetores, con el cual se expresaba, no slo su principal carcter de magistrados consagrados la administracin de justicia civil, sino tambin el mando militar supremo, el i'mperium, que regularmente no lo ejercan, pero que tenan siempre el derecho de ejercerlo. Cuando el gobernador de la provincia, una vez trascurrido el ao de sus funciones, segua, ain embargo, ejercindolas, y tambin cuando, segn la organizacin dada por Sila, despus de concluir un magistrado el desempeo de su cargo en Eoma, era enviado gobernar una provincia, el ttulo que se le daba era el de "pro praetore, y menudo tambin se le conceda la denominacin pro consule, de ms alto rango que la anterior. Esta denominacin ltima se hizo durante el Principado la general y permanente para todo gobernador de provincia; sin embargo, slo se aplicaba las provincias que haban sido adjudicadas al Senado, por cuanto en las del emperador era ste mismo considerado como el presidente de ellas, aunque por lo regular sin llevar el ttulo de procnsul. En estas provincias del emperador funcionaban de hecho como go-

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS PROVINCIAS

El gobierno de provincia romano, 6 sea la institucin de tribunales romanos fuera de Italia, tuvo principio con el acuei-do del pueblo, del ao 527-227, relativo Sicilia, y fue extendindose poco poco todo el orbe romano. Italia, que lo mismo durante la Repblica que durante el Principado formaba la anttesis, el trmino opuesto de las provincias, fue incluida despus por Docleciano en la forma de rgimen aplicable estas ltimas, y partir de entonces slo quedaron fuera del rgimen provincial las dos capitales, sea la antigua Roma y la nueva Constantinopla.Puera del crculo de las provincias estaban los Estados clientes y las ciudades libres extraitlicas, las que se haba permitido celebrar pacto de alianza con Eoma, tales, v. gr., Atenas y Sparta, Los reyes de aquellos Estados y los ciudadanos de estas ciudades se hallaban sin duda sometidos la jurisdiccin del Reino, pudieudo exigrseles responsabilidad (p. 113), durante la Repblica por los cnsules, y durante el Principado por los altos tribunales del Reino; pero en estos

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bernadores, subjefes militares de carcter imperial, los cuales, en cuanto ociales del ejrcito se denominaban legati iigusti, y en cuanto depositarios del imperium, pro praetore. El imperium militar de ios presidentes de las provincias senatoriales era en la poca del Principado meramente nominal; el de los representantes del emperador en las provincias de ste era efectivo, pero subordinado, claro est, al impermm del mismo emperador; en cuanto al imperium jurisdiccional, ambas categoras eran itjuales, y ambas exigan pertenecer al rango de senadores. Aquellos Estados clientes que, sin haberse llegado incorporar propiamente al Eeino romano, haban quedado permanentemente sometidos la administracin de Homa, como aconteca durante el Principado con Egipto y con cierto nmero de pequeos territorios comarcas, eran gobernados por representantes romanos de la clase de caballeros, los cuales llevaban el ttulo militar de praefecti, 6 el financiero de procuratores Augusti; en todas estas regiones se instituy tambin un tribunal romano, y para ello se revisti de imperium los representantes, de manera que stos tenan, bajo el respecto de la administracin de justicia, iguales atribuciones que los gobernadores de las provincias. Posteriormente, sobre todo despus que Diocleciano redujo la extensin de las circunscripciones territoriales y priv los gobernadores de las provincias del mando militar, estos gobernadores descendieron eu rango y perdieron en fuerza. Los ttulos que se les daba en esta poca no eran iguales: algunos de ellos sigui llamndoseles procnsul; otros, en vista de la denominacin atribuida, como ttulo que designaba su rango, los altos legati Augusti pro praetore, fueron llamados consulares, j otros, correctores 6 praesides. Esta ltima manera de designarlos era frecuentemente enunciativa, y se ha-

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CAPTULO

IX

EL TEIBUAL DEL EMPERADOR EN LA POCA DEL PKINCIPADO

La potestad penal del emperador se manifest bajo cuatro formas diatintas, saber: la administracin de justicia en primera y nica instancia por el emperador en persona 6 por el tribunal ulico; la delegacin de la potestad penal; la resolucin en segunda instancia en virtud de apelacin previa, y la resolucin peticin de las autoridades correspondientes.

este tribunal la manifestacin del pleno impenitm-primitivo, libre de las trabas que se ponan su juicio dentro de la ciudad, y, sobre todo, libre de aquella limitacin segn la cual la condena innerte, impuesta por los magistrados, necesitaba ser confirmada por los Comicios; la manifestacin de aquel imperium que poseyeron los dictadores de la antigua Repblica, as en la ciudad como en el campo de la guerra; pero no se le consideraba como un poder excepcional y transitorio, sino como un poder permanente introducido con tal carcter en el organismo constitucional. El fundamento legal del referido imperium del emperador era el habrsele trasmitido al fundador del Principado una potestad jurisdiccional ilimitada el ao 724-30 despus de la batalla de Actium. Conforme la naturaleza de la diarqua entonces establecida, la jurisdiccin eonsular-senatoria y la jurisdiccin imperial fueron modeladas bajo un pie de igualdad. A esta ultima jurisdiccin quedaron tambin sometidos desde luego y sin ms los individuos pertenecientes al JReino, incluso loa ciudadanos de las ciudades libres, y los subditos de los principados sujetos la clientela de Roma, sobre los cuales no ejercan potestad jurisdiccional los gobernadores de provincia (p. 238); igualmente quedaron sometidos la jurisdiccin imperial todos los ciudadanos romanos, incluso los de las clases privilegiadas de caballeros y senadores. La facultad de juzgar los delitos y faltas propiamente militares era una parte del mando militar confiado exclusivamente al prncipe, y por lo tanto, no entraba dentro de la judicacin jurdico-penal; pero en virtud de sta llev Trajano ante el tribunal del emperador aun los delitos comunes cometidos por los oficiales del ejrcito, lo que pudo luego convertirse en regla general. De igual manera las injasticias

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trihunal del emperador en persona, y el tribunal ulico.

As como el juicio penal en el que intervenan los cnsules y el Senado no era otra cosa sino la reaparicin del antiguo juicio en. que intervenan el magistrado y los Comicios, asi tambin el tribunal del emperador consista sencillamente en la riisurreccin del antiguo tribunal de los magistrados, de aquel tribunal qae poda proceder discrecionalmente y sin someterse ley alguna, como vimos en el captulo I I de este libro. Erit.

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y delitos cometidos por loa gobernadores de provincia nombrados por el emperador, y sobre todo los cometidos por los funcionarios de hacienda puestos por el mismo, se llevaban preferentemente ante el tribunal imperial, si bien no haba disposicin jurdica que los atribuyera su exclusiva competencia; los anales sacados en primer trmino de los protocolos del Senado demuestran que ste no era el encargado de administrar justicia en la mayora de los casos en que acontecan los delitos de referencia, y todava era ms raro que los tribunales ordinarios entendiesen de las causas por delitos de los funcionarios pblicos. Cuando el Senado funcionaba como tribunal, h-emos dicho que estaba sobre la ley, no sujeto sta; igual decimos ahora de la arisdicGia del emperador. El cual no tena obligacin de atenerse los conceptos de los delitos que a ley formulaba, ni las divisiones de stos prescritas por la ley misma. Poda el emperador condenar su arbitrio, y por lo tanto, poda imponer lo mismo una pena mayor que una pena menor de la sealada por la ley. Si en los tiempos posteriores de la Repblica los tribunales ordinarios fuei-on poco menos que desposedos, igual en Roma que en las provincias, de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos (p. 210), exceptuando el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, el cual haba quedado anticuado de hecho, esa jurisdiccin capital fue restablecida nuevamente, y restablecida en trminos amenazadores durante el Principado, gracias la instauracin de los dos altos tribunales. El derecho de provocacin, que en el ltimo siglo de la Repblica corresponda al ciudadano romano fuera de Roma, serva para recusar al tribunal del gobernador de provincia, incompetente para imponer pena capital; en la poca del Principado se conserv este de-

recho, lo menos en teora, pero en realidad hubo de trasformarse, sobre todo porque se empez hacer un xiBO muy frecuente de la facultad que los gobernadores tenan para enviar Roma las causas capitales, fin de que fueran juzgadas all por los tribunales competentes para ello, facultad que si bien les estaba concedida desde bastante tiempo antes, sin embargo, no la haban ejercitado efectivamente. A consecuencia de esto, la jurisdiccin capital del Senado perdi su importancia, cuando menos de hecho, y as la facultad de imponer la pena de muerte los ciudadanos romanos vino ser en todo el territorio del Reino un monopolio del emperador. Grracias estos cambios, la omnipotencia para castigar que al emperador se le reconoca por la constitucin, y sobre todo al restablecimiento de la pena de muerte en favor de la nueva Monarqua, todo el procedimiento criminal qued dependiente de derecho del arbitrio discrecional del soberano. Pero si esto es en teora aplicable todos los seis siglos que dur la Monarqua, sin embargo, la administracin de justicia no pudo menos de ser diferente travs de los mismos, segn la diversidad de las pocas y el distinto temple de cada particular soberano, A la administracin de justicia por parte del emperador no poda hacrsele la imputacin de que infringa el derecho porque cometiera las extralimitaciones y crueldades que menudo, y no pocas veces locamente, cometa, pues en este respecto, el soberano no haca nada que no estuviera autorizado hacer por la constitucin. El procedimiento penal imperial era, lo mismo que el consular-senatorio, un. procedimiento excepcional, del que poda hacerse uso, no solamente cuando las necesidades polticas lo aconsejasen, sino tambin en cualquier luomento; sin embargo, era un .'procedimiento destinado a- suplir el procedimiento penal ordinario. Por lo tanto.

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el emperador poda, lo mismo que el Senado, rehusitrse conocer de todo asunto cuando lo creyera conveniente; filo 68 de aadir que el emperador tena tambin atribuciones .para remitir al Senado el negocio jurdico de que se tratara. Como quiera que era propio del Principado el velar las ideas intenciones que guiaban sus actos, nos es imposible aducir verdaderos testimonios sobre cuestiones como esta de que se trata; pero es de presumir que Augusto, al propio tiempo que convirti el Senado en un tribunal poltico para conocer de los juicios criminales que tuvieren inters poltico personal, que^ dara reservada la verdadera intervencin del nuevo monarca, tomando en cierto modo como modelo para ello la antigua dictadura, para aquellos casos en que, no pareca conveniente hacer uso de formalidades procesales, en que la Monarqua se vea obligada emplear la propia defensa; sobre todo, los delitos de majestad j los complots y conspiraciones contra el orden existente pudieron de esta manera, unas veces ser perdonados por medio de la indulgencia soberana, y otras veces ser reprimidos inmediata y violentamente. El tribunal del emperador fue poco poco entrando en la categora de los tribunales ordinarios, lo que fue ante todo debido la institucin de la apelacin reformatoria, de que trataremos despus. Bajo su aspecto formal, el juicio penal ante el emperador era una cognicin, lo mismo que el juicio consular-senatorio; igual que en el juicio consular-senatorio no se haca uso de partes, en el sentido propiamente jurdico, tales como las que intervenan en el procedimiento civil j en las (piaestiones, tampoco se haca uso de ellas en el juicio imperial, y lo que desempeaba el ocio de peticin demanda resultaba ser ms bien aqu una denuncia. Pero de este principio se sacaron en el

particular que nos ocupa consecuencias esencialmente diferentes. Al paso que en el procedimiento ante el Senado era hasta cierto punto necesario respetar el orden de tratar los asuntos que en este cuerpo se segua, y, adems, en este juicio se permiti servirse de defensa asistencia jurdica, permisin inherente al antiguo procedimiento en que tenan participacin los Comicios, en cambio, el juicio ante el emperador era de hecho un proceso que se sustanciaba conforme al derecho de la guerra; y aun cuando en los procesos seguidos conforme al derecho de la guerra poda permitirse libremente la intervencin de la defensa del procesado, aqu esa permisin se concretaba la autodefensa. Claro est que aun en el tribunal del emperador no estaba prohibido servirse de defensores, y en poca posterior lo usual era servirse de ellos, singularmente tratndose de asuntos civiles, donde estaba permitida la representacin; pero el juicio penal, tal y como se sustanciaba ante el emperador mismo, y en su caso ante los delegados de su potestad penal, exclua por regla general el empleo de la abogaca. La administracin de justicia por el soberano mismo, personalmente, fue uno de los elementos constitutivos del cargo del prncipe, tal j como Augusto organiz el Principado, y los prncipes la administraron, por medio de los regentes que nombraban al efecto, hasta el siglo III; la administraban en Eoma, pblicamente, en palacio, segn las circunstancias, y cuando la administraban en palacio, lo hacan de ordinario en un local destinado al efecto, sea el auditorium imperial, pero tambin la administraban fuera de Eoma, en el sitio donde el emperador se hallase. Pagando tributo la costumbre general, ya conocida en el tribunal domstico (p. 27), los emperadores, con

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el objeto de ilustrarse para dar sus fallos, solan nombrar consejeros que les asesorasen, y hasta les concedan el derecho de votar, ya verbalmente, ya por escrito, si bien no tenan necesidad de atenerse al voto de la mayora de los consejeros, como la tena el cnsul de a t e n e r se la mayora del Senado, Hasta la poca de Trajano, inclusive, estos consejeros imperiales se nombraban segn las circunstancias y para cada caso concreto; pero desde Adriano en adelante parece que el consium del empei'ador adquiri cierta constancia. Cierto es que, aun aliora, poda en realidad hacerse uso de l 6 no hacerlo; sin embargo, ya se nos presentan como elegidos para este fin, ora funcionarios determinados, ora cierto nmero de personas, singularmente de personas peritas en derecho, las cuales formaban parte del consejo judicial [consium) del emperador, en concepto de miembros permanentes del mismo, pagados veces. No faltan entre ellos senadores, pero lo que predomina es el orden de loa caballeros, que era el plantel inmediato de los funcionarios imperiales y de los ociales militares. En este t r i bunal ulico fueron adquiriendo, cada vez con mayor fuerza, una posicin preeminente y directorales comandantes de la guardia imperial, los praefecH praetoHo. Prescindiendo de que el juicio ante el emperador tena en general su base en el derecho de la guerra, y de que los delitos que predominaron en l seran, por lo tanto, los delitos militares, podemos considerar como causa de la dicha posicin preeminente de los ^rae/'eci praetorio el hecho de que los procesados que se enviaba Eoma para ser juzgados por el tribunal imperial se les tena sometidos la vigilancia militar se les arrestaba militarmente, y por eso eran consignados los comandantes del cuartel imperial de la capital. Ahora, sin dificultad puede comprenderse que estos comandantes tendran

cierta intervencin influjo en el juicio de los procesados de que se trata; as, en tiempo de Nern, el que desempeaba dicha comandancia dirigise al emperador para obtener una orden de proceder contra dos ladrones de caminos, presos, y cost trabajo determinarlo expedir la sentencia de muerte. Pero el tribunal ulico no era un representante del emperador en sentido jurdico; antes bien, el veredicto, que es en io que vino quedar convertido el consilium, significaba el veredicto 6 sentencia del propio emperador. Posteriormente, los ms importantes asuntos civiles y criminales se encomendaron este tribunal para su resolucin definitiva, y en los siglos ir y i i i convirtise el mismo en centro de toda la administracin de justicia del inmenso Peino, centro que hubo de adquirir la mayor importancia, as para la prctica como para la teora jurdicas, por su carcter unitario y slido frente al fraccionamiento de laspreturas de la capital y de los tribunales de los gobernadores de provincia. La importancia del mismo puede medirse teniendo en cuenta que el emperador Marco concedi la comandancia de la guardia tan frecuentemente por lo menos juristas peritos, como militares experimentados, y que el emperador Alejandro no promulg ninguna disposicin sino apoyndose en el parecer de una asamblea plena compuesta de setenta miembros cuando menos, de los cuales haban de ser, lo menos veinte, peritos en derecho. De lo expuesto resulta que la intervencin personal del emperador en la administracin de justicia fue hacindose cada vez menor, y que, por regla general, lo que serva de hecho para resolver el asunto particular de que se tratara era el proyecto (esto es, el periculumj dado por el prefecto director del tribunal ulico; no pocas veces tambin el emperador encomendaba la re-

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solucin de casos concretos estos directores del tribunal. En el curso del siglo l l i empez vacilar, aun desde el punto de vista legal, la coucepcin del tribunal ulico como un tribunal por medio del que administraba personalmente jwsicia el emperador, concepcin que, de hecho, puede decirse que ya haba desaparecido largo tiempo antes, y por eso los comandantes de la guardia imperial se cambiaron, de meros auxiliares del emperador para el ejercicio de las funciones judiciales de ste en rganos de una jurisdiccin delegada. As nos lo demuestran singularmente la divisin de la jurisdiccin itlica entre el prefecto de la ciudad y el de la guardia,, la facultad concedida al ltimo para delegar la cognicin, y sobre todo, la controversia relativa si era 6 noposible apelar de la sentencia del mismo al emperador, pues claro est que esta pregunta no poda menos de ser i-esuelta negativamente en el caso de que hubiera sido el emperador mismo quien sentenciase por boca del prefecto de la guardia, y afirmativamente, si dicho prefecto funcionara como delegado del emperador. Esta ltima. concepcin fue la predominante en los tiempos posteriores, y ella fue la que dio origen eu la poca de Constantino la decadencia del tribunal ulico, lo que es la mismo, que se organizase la administracin de justicia por parte del emperador, personalmente, y que para sustituirla se creara en tiempos posteriores el alto tribunal de funcionarios de que nos ocuparemos en el captulo siguiente. 2.*^ios delegados imperiales. Conforme la concepcin del poder pblico que huba de originarse por el ejercicio de la jurisdiccin de los gobernadores de provincia (p. 253), se lleg considerar

quy el emperador poda desempear las funciones jurisdiccionales que le correspondan, bien personalmente, bien por medio de representan te. Jams se concedieron dichn.s funciones colegios, ni aun siquiera delegados que tuvieran que atenerse los informes de un consiliuTn, sino que el delegado ejerca la potestad que se le haba entregado por delegacin, con la misma libertad con que poda ejercerla el emperador delegante. E a loa tiempos anteriores Constantino parece no haber existido una expresin oficial y general para designar esta delegacin; pero s parece que hubo limitaciones que circunscriban las facultades de los delegados, de donde se originaron ms tarde las denominaciones corrientes de iudex sacrarum cognitionum y vice sacra iudicans. Cuando se trataba de delegacioues permanentes, como la h e cha en el prefecto de la ciudad, se empleaba el ttulo correspondiente al cargo oficial del delegado. Poda tambin hacerse uso de la delegacin en aquellos casos eu que el emperador atraa s un asunto an no terminado judicialmente, como cuando se haba apelado contra una sentencia pronunciada^ regularmente, se delegaba eu globo la facultad para entender, lo mismo en los negocios civiles que en los criminales. El procedimiento en estos casos se sustanciaba, en conjunto, igual que se sustantiiaban aquellos en que iutervena el emperador mismo, esto es, con las formalidades, , mejor dicho, con la carencia de formalidades que caracterizaba la cogniciu; sin embargo, cuando se tratase de apeltciones, era necesario oir ambas partes en el caso de que el juicio en primera iustaucia se hubiera sustanciado con intervencin de stas. Pueden distinguirse las siguientes clases de delegati'Oj segn ya queda dicho (pp. 203 y 211), ella misma, especialmente eu su antigua forma, era una accin privada cualificada, ms bien que uua acusacin. Aqu, los lesionados eran los que interponan la demanda, y ellos es quien se entregaba, aunque por intermedio de la comunidad, el importe de la indemnizacin del dao. Para estos efectos, se permita que el actor los actores estuvieran auxiliados j u rdicamente por otras personas, cosa no consentida por lo regular eu la quaestio. Hasta suceda que el tribunal designase, peticin del actor actores, la persona 6 personas que haban de prestar la asistencia jurdica; esto mismo aconteca tambin no pocas veces eu los l i tigios privados. La posicin jurdica de estos patronos era una posicin que oscilaba entre la del procurador forense y el cargo poltico del que voluntarasneate se

constitua en representante de la comunidac. Nunca estuvo este delito completamente sometido las reglas generales. 2." La accin introducida por la ley Cornelia defalsis para los casos de suposicin Je parto, slo se conceda los interesndos personalmente en el asunto; pero estos tales no podan ser considerados como perjudicados en el sentido del derecho privado. 3. La accin de adulterio no se conceda contra el adltero ms que los prximos parientes, mientras subsistiera el matrimonio cuya fe se supona violada. Una vez disiielto ste, el marido y el padre tenan un derecho privilegiado para interponer la demanda, pero sin eselusin del general que corresponda todo el mundo, como se ver ms extensamente en el captulo donde tratamos del adulterio. 4.'' La accin concedida por la ley Cornelia para perseguir las injurias cualificadas no se daba ms que al lesionado; de hecho, era u na accin privada que se sustanciaba por el procedimiento de la acusacin, 5.L-incipi(; no cabra la provocacin sino contraas sentencias capitales. 7." El campo de accin de la provocacin los Comicios hubo de sufrir limitaciones esenciales desde el nomento en que comenz hacerse uso de las quaesHo'"^^, y al advenimiento del Principado qued la institucin abolida, por cuanto, lo que parece, el Principado ^^iprin desde un principio las atribuciones judiciales

tribus.B. La provi.'acin solamente poda interponerse contra las sentencias dadas en juicios pblicos, cuyo concepto y terreno propio se fij precisamente por ella contra el arbitrio de los magistrados, contra la coercicin. Toda la materia de 3a coercicin correspondiente los magistrados, en el sentido propio de la palabra, es decir, toda resolucin que los depositarios del imperium dictasen dentro de la ciudad y que correspondiese esta esfera de la coercicin (pginas 3S, 153 y siguientes), de igual modo que todas las que dictasen fuera de los lmites de la ciudad, estaban excluidas de la provocacin los Comicios. 4.^* Esta provocacin poda interponerse, no habiendo entonces ms remedio que aceptarla, contra toda au-

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de los Comicios. Desde el punto de vista poltico, la falta vino suplirla la jurisdiccin de los cnsules con el Senado en tiempo del Imperio, pero esta jurisdiccin no era nn derivado de la provocacin los Comicios, sino de la cognicin correspondiente los cnsules. Tocante al aspecto formal de la provocacin, bastar con que nos remitamos lo dicho en el libro I I (p. ginas 162 y siguientes) acerca del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios, Desde el punto de vista material sustancial, no puede hablarse de una fundamentacin jurdica de la provocacin. La casacin de la sentencia penal, pedida por el condenado, era un acto de soberana. El magistrado haba afirmado ya la cuestin de la culpabilidad, y si bien se repeta nuevamente el procedimiento preparatorio de la anquisicin, y el procesado poda ser absuelto por los Comicios cuando la mayora de los ciudadanos que los componan se convencieran de la inculpabilidad del mismo, sin embargo, lo que al procedimiento serva de sostn y apoyo no era esta idea, sino la del perdn. Que el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado cmo una instancia de gracia, es cosa que salta la vista. En los procesos ms antiguos, en aquellos de que, bajo el aspecto formal, tenemos noticias tradicionales ms completas, sea en los procesos duovirales por perduelin, aparece lo que decimos de una manera expresa y determinada, significaudo la absolucin pronunciada por los Comicios un levantamiento de la condena impuesta por el magistrado. En las descripciones de los tiempos posteriores, la pena se nos presenta, no ya como resultado del fallo del magistrado que sustanciaba el proceso, sino como una proposicin presentada por el mismo los Comicios; pero el magistrado que defenda la validez de su sentencia ante la ciudada-

la contra la peticin del indulto, lo que con esto haca pra presentar precisamente una proposicin la ciudadaii3> lo que, por tanto, no exclua la subsistencia del fallo dado. Para aclarar este punto, es decisiva ante todo la circunstancia que, en general, los Comicios no eran convocados para juzgar, sino para resolver acerca de gi el fallo dado haba de continuar teniendo validez 6 si deba ser privado de ella, no sindoles permitido variar ni agravar la pena. T esto no es otra cosa sino la expresin jurdica de la gracia. VII.La provocacin al jefe del ejrcito. Si bien la provocacin ante el jefe militar no poda por su misma naturaleza ser enumerada entre las perturbaciones del orden jurdico vigente, sin embargo, el acto por el cual el ciudadano romano quedaba libre de la coercicin capital propia del derecho de la guerra (p. 34)acto que probablemente fue establecido por la ley la poca de los Gracosdebe ser considerado como cosa anloga la provocacin los Comicios que acabamos de examinar, pues ambas instituciones empiezan por ser designadas de una manera semejante. Una y otra provocacin tenan entre s estrecho parentesco poltico, pues la cabeza del ciudadano estaba protegida por la provocacin ante los Comicios dentro de la ciudad y por la provocacin ante el jefe militar fuera de sta, y las consecuencias de impedir que diera una sentencia el jefe del ejrcito venan ser las mismas que las de la pi'ovocacin admitida por los Comicios. La manera de denominar tcnicamente la segunda corresponda tambin, cou igual derecho que ella, ia otra, pues ambas ^equeran.que la causa se llevara ante otro tribunal que entendiera de ellas. Pero desde el punto de vista jur-

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dico, haba diferencia entre las dos provocaciones. La provocacin ante los Comicios tenda levantar una condena jurdicamente vlida, mientras que la provo^ cacin ante el jefe del ejrcito consista en la remocin de un tribunal incompetente. La provocacin ante loa Comicios exiga uua resolucin de la ciudadanaj la ante el jefe del ejrcito slo envolva la posibilidad de llevan la cansa conocimiento de una autoridad competente La provocacin ante los Comicios desapareci con la Repblica, por haber perdido stos el derecho de juzgar; la ante el jefe militar subsisti durante el Principado, y una vez que se trasmiti al emperador el iwperium militar de una manera plena ilimitada, surgi la exigencia de que el emperador tuviese facultades para fallar. Por lo tanto, esta ltima provocacin se asemejaba la apelacin dirigida al emperador, con la diferencia de que no presupona, como sta, que hubiera recado ya una sentencia. La provocacin ante los Comicios fue en los tiempos de la Eepblica el ]}alladiutn de la libertad de los ciudadanos, y esta provocacin vino ser reemplazada en la poca del Principado por la provocacin ante el jefe militar; as se pudo velar con las palabras la trasformacin de la Pepblica en Monarqua, acabando en realidad esta ltima con aqulla, de tal suerte, que los Comicios dejaron de tener el derecho de vida y muerte que antes tenan sobre los ciudadanos, pasando el mismo manos del hombre de mayor conhanza de la nficin.

H 6 mandato de un magistrado, la resolacin tomada or stos en lo tocante las consecuencias jurdicas de nn delito poda ser revocada, ya por el mismo magistrado que la hubiera dado, ya por su sucesor; y aunque no es posible hacer que lo acontecido deje de haber acontecido, aun despus de ejecutada la sentencia haba lugar ahorrar los efectos de la misma, hasta donde ello fuese posible, devolviendo las indemnizaciones satisfechas por el condenado, reintegrndole el ius honorum de que se le hubiera privado, etc. Semejantes instituciones pertenecan la esfera administrativa, lo mismo que los actos de coercicin, no teniendo nada que ver con la administracin de justicia propiamente dicha. Segn la concepcin romina, la irreformabilidad de la cosa juzgada se limitaba, por una parte, la absolucin decretada por los Comicios, y por otra parte, al fallo dado por el por los jurados. Pero cuando, posteriormente, el juicio por jurados vino ser sustituido por el juicio que sustanciaba y fallaba el magistrado, la sentencia de ste se,consider tambin irreformable.-Las excepciones esta regla se llamaban en ei lenguaje jurdico ((reposicinde las cosas su anterior estado (restitutio in integrum), y esta reposicin poda verificarse, bien mediante una revisin de la causa ante el tribunal competente, bien por va legislativa. La revisin Judicial de un falio recado en el procedimiento acusatorio era cosa contraria al orden jurdico (p. 431), o mismo si la sentencia hubiera sido condenatoria que si hubiera sido absolutoria; como quiera que en este proceso penal el demandante representaba la comunitlad, la resolucin que hubiera sido tomada no solamente lo exclua l, sino que exclua por regla general todo otro demandante, si bien es verdad que en tiempos posteriores, cuando la accin penal pblica

VIII.La reposicin da las cosas su anterior estado. La sentencia penal dada por el magistrado en el procedimiento por cognicin era ejecutoria, mas no irreformable en sentido jurdico. Igual que toda otra disposi-

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afectase intereses personales, haba casos eu que, por excepcin, se anulaba la sentencia absolutoria que por ley tena fuerza ejecutiva. Pero esta eficacia de la resolucin tomada no se extenda los fallos nulos. Antes bien, cuando se hubiera obtenido una sentencia contra derecho, esto es, cuando la resolucin se hubiera tomado interviniendo dolo, con violencia, era necesario renovar el procedimiento: as suceda en los juicios del derecho privado, y as suceda tambin en sus similares sustanciados por gxiaesiiones. Si el actor, en connivencia con el acusado, hubiere llegado influir antijurdicamente sobre el fallo, si el tribunal sentenciador se hubiese determinado dictar su resolucin obligado por violencia por miedo, no tenan fuerza ejecutiva ni la sentencia dada dolosamente, en cuyo caso la ley le negaba expresamente valor por haber intervenido prevaricacin, ni la arrancada mediante coaccin; en el primer caso, se cambiaba el actor y se encomendaba nuevamente la instruccin y fallo del asunto los mismos jurados qne hubieran dado el anterior veredicto, el que se haba casado. A estos dos casos de restitucin reposicin de las cosas su anterior estado, los cuales se remontan hasta la poca repnblicaua, quizs deba ser referido, en los tiempos posteriores, el caso de resolucin tomada por los funcionarios que ejercitaban su cargo sin conciencia. La susceptibilidad de casacin de una sentencia de loa Comicios del jurado por medio de una ley especial poda justificarse, desde el punto de vista del derecho poltico, acudiendo la omnipotencia de los Comicios. Pero si se prescinde de los embrollos del ltimo siglo de la Eepblica, hay que decir que, de hecho, la ciudadana romana hizo un uso muy parco de esta facultad, y que precisamente una de las restricciones ms duraderas que sirvieron de base para establecer la separa-

cin, l^ajo el aspecto poltico, entre la ley del pueblo y el tribunal del pueblo, hay que buscarla probablemente en la circunstancia de que los Comicios no utilizaron nunca la omnipotencia, en principio indiscutible, que les corresponda para dejar sin efecto los fallos ejecutivos, siendo considerada esta omnipotencia como uno de aquellos derechos polticos que no podan menos de existir, pero de los que no se deba hacer uso. La irreformabilidad de las decisiones del tribunal del pueblo es lo que sirve de base la profundamente trgica leyenda de Coriolano, y la irreformabilidad de los fallos del jurado fue lo que sirvi de fundamento para que Sila negase P. Eutilio Rufo la casacin por el mismo solicitada delfallo judicial l referente. Todava en los ltimos tiempos de la Repblica miraban los romanos con justificado desdn la impotente pequenez y el desmenuzamiento de los Estados helnicos, donde se consideraba como cosa llana el que cada cambio vaivn poltico quedaran casadas las sentencias penales que desagradaren al nuevo efmero soberano. Si prescindimos de algunas falsedades notorias, tenemos que, en los tiempos anteriores Sila, tres veces lo sumo anularon los Comicios las sentencias dadas contra particulares por el tribunal del pueblo por el del jurado; y mirando las cosas con exacto rigor, solamente una vez puede decirse que tuvo lugar dicha anulacin. Las reposiciones restituciones en masa, conforme al modelo griego, parece que se emplearon por primera vez el ao 666-88, como un efecto de la guerra social entre los varios componentes de la confederacin, y luego se hizo otra vez uso de ellas el ao 705-49 durante la dictadura de Csar. Ya hemos dicho (p. 455) que la tentativa hecha eu tiempo de los G-racos, y luego otra vez despus de la muerte de Csar, para someter en ciertos casos la provocacin ante los Comi-

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cios los fallos del jurado, fue una tentativa que fracas ambas veces. Al aparecer el Principado, dejaron los fallos de ser irreformables. En esta poca, la limitacin , ms bien la abolicin efectiva del principio de la irreforraabilidad gracias la introduccin del sistema de las instancias vino ser uno de los medios jurdicos ordinarios; pero al lado del mismo se consider que la legislacin daba derecho, terica y prcticamente, para variar anular por medio extraordinario aun las sentencias penales ejecutorias. Como consecuencia de esto, la tentativa que se tizo menudo para excluir de la aplicacin de la gracia algunas disposiciones penales fue rechazada, alegndose para ello que el poder legislativo no poda atarse las manos para el porvenir. Durante el mismo Principado, las penas impuestas se aminoraron y se indultaron con frecuencia, al revs de lo que aconteca en la poca republicana; la agravacin de las mismas despus de decretadas en el fallo es cosa que no se encuentra sino alguna rara vez, y entonces abusivamente. Esta forma de legislar no se empleaba con respecto las autoridades encargadas tan slo de administrar justicia, por cuanto sus actos no podan ser considerados como meramente administrativos. Quien regularmente poda conceder y conceda la gracia era el Senado, lo propio que suceda con la institucin de la abolicin, anloga sta (p. 436); sin embargo, muchas veces, sobre todo cuando se le daba el carcter de favor personal, la conceda el emperador. Adems de la gracia otorgada particularmente tales cuales personas, parece que muchas veces se decreto^ban tambin indultos colectivos, en especial despus de la cada de soberanos tirnicos, con el objeto de borrar hasta donde fuera posible los malos efectos de la administracin de justicia abusiva, bien, como pasaba

cou ^ abolicin, con motivo de especiales acontecimientos fiestas. La iniciativa poda partir del gobierno, uen asimismo poda esperar que se le hicieran peticio.jjeg en tal sentido y atenderlas; pero este ltimo procedimiento no tena efecto suspensivo, y en determinados casos se prohiba las autoridades atender semejantes peticiones. Aun cuando la conmutacin y el indulto de las penas, en cuanto medidas extraordinarias, se limitaban siempre ciertos casos, sin embargo, llegaron concederse coc tanta frecuencia, que bien podemos hacer una tentativa para determinar de manera concreta la extensin que regularmente se daba en la poca del Principado los derechos que llevaba consigo la reposicin de las cosas su anterior estado. Sobre todo, debemos ocuparnos del problema relativo saber hasta qu punto el indulto poda afectar las relaciones jurdicas que la condena impuesta hubiera creado terceras personas. I," En cuanto el derecho de ciudadano no tena su base en la condena penal, sino, para el fin de la aminoracin de la misma, en la resolucin libre del inculpado (pginas 77 y siguientes), el reingreso en la unin de los ciudadanos estrictamente considerado era independiente del alzamiento de la condena. Sin embargo, como se trataba de un acto legislativo de gracia, este alzamiento tambin influa constantemente en la reposicin de las cosas su anterior estado. 2.* Los derechos privados que uno hubiese perdido los readquira, en general, por la reposicin. No obstante, por lo que los derechos paternos se refiere, se cuestionaba si el hijo de familia que hubiera adquirido independa por causa de la condena volvera quedar bajo la potestad del ascendiente quien se hubiese concedido la reposicin. Tampoco produjo siempre efectos sta en

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lo respectivo los derechos del patronato, si bien en este caso no eran tan graves las dificultades que se presentaban como en el anterior. 3.^* Los derechos honorficos del ciudadano, tales como los de ser testigo pblico, representar judicialmente la comunidad, ocupar un puesto en el Conseio del Eeino en el Consejo municipal, y la capacidad para desempear cargos pblicos, se readquiran por la restitucin en el caso de que se hubiesen perdido por consecuencia de la condena penal. A esto se refera, en primer trmino, la reposicin verificada por Casar, y en general, toda reposicin que, ms 6 menos, revistiera carcter poltico; por el contrario, sobre todo en las reposiciones indultos colectivos que se concedan en tiempos posteriores, la exencin liberacin de la pena no llevaba consigo de un modo absoluto la readquisicin de los derechos honorficos del ciudadano.Segn la antigua manera de considerar la magistratura, la restitucin no daba derecho readquirir el cargo pblico que uno hubiese perdido por consecuencia de condena penal; pero como posteriormente se organiz un sistema de servicio permanente de subalternos, stos podan volver Ubremente ocupar los puestos de que se les hubiese despojado al condenarles: as, al menos, aconteci en los casos de la restitucin introducida por Constantino en favor dlos que hubiesen sido condenados por profesar lareligin cristiana. 4.*^ Es de presumir que la gracia no se aplicara los derechos patrimoniales que por consecuencia de la condena hubiera adquirido la caja del Estado. Para reintegrar al indultado en los bienes de que se le hubiese desposedo, era siempre precisa una clusula especial, al menos cuando no se hubiesen enajenado, no se hubiesen enajenado completamente.

'h IX.Prescripcin del proceso penal. El proceso penal poda tener sealados plazos por la jev, tanto para la sustanclacin como para la incoacin del mismo. Hasta qu punto la limitada duracin del cargo del ijiat'istrado que sustanciaba ah proceso penal poda influir en la mareha de un proceso penal pblico ya comenzado, lo hemos dicho cuando tratamos de la abolicin (p. 434). prescindiendo de esto, encontramos plazos mximos sealados por la ley para algunas partes del procedimiento; verbigracia, estaban determinados los que haban de mediar entre la sentencia definitiva j la interposicin de la apelacin en el tribunal inferior (p. 451), y entre stn y la remisin al superior (p. 452), plazos de que dejamos hecha mencin en los lugares correspondientes; en general, sin embargo, en las disposiciones penales no se fijaban plazos mximos de duracin todo el proceso. Carecemos de noticias bastautes respecto lo que duraban realmente los procesos criminales; en los tiempos de la Repblica y en los primeros del Imperio, parece que esta duracin no era desmedida. Leyes municipales del tiempo de Csar disponan que el tribunal del jurado nombrado para entender en una causa hubiera de estar funcionando veinte das lo ms, desde su constitucin hasta l:i sentencia definitiva. En los tieuipos posteriores, parece que tanto la cognicin como la acusacin fueron ampliadas, consecuencia de lo cual, lo corriente era que en la ltima se le sealase por el tribunal al actor a-l interponer la accin un plazo de uno dos aos dentro del que haba de sustanciar el negocio. Este plazo fue luego fijado por la ley, disponiendo Constantino que empezara contarse con la litiscontestacin, y que fuera

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de un ao; Juetiniaiio lo elev dos aos; de manera [ue dentro de este plazo tena que concluirse la causa bajo pena de tergiversacin, pena que poda elevarse ea determinadas circunstancias. En las acciones privadas por causa de delitos, promovidas al arbitrio del pretor, en las de injuria y en loa procesos por soborno, el plazo para interponer la accin era de un ao, contar desde el momento de la comisin del beoho. Pero en los tiempos republicanos y en los primeros tiempos del Imperio no se conoci, en general, la prescripcin de la accin penal pblica, como tampoco se conoci la prescripcin de las obligaciones civiles. Por excepcin ae dispuso, no sabemos cundo, que prescribiera la defraudacin de fondos pblicos los cinco aos, y en cuanto al adulterio, una vez que se hizo objeto de sancin penal, se admiti la prescripcin tambin los cinco aos. Posteriormente se estableci como regla general el plazo de veinte aos para la caducidad de todas las acciones criminales, relacionndose quies esta disposicin con aquella otra, en virtud de la que las acciones fiscales caducaban todas ellas si no se ejercitaban en el trmino de veinte aos. Parece, sin embargo, que quedaron exceptuados de esta disposicin el parricidio y la apostasa, cuyas acciones se contaban en el nmero de laa perpetuas [actiones ^erpetuae), lo mismo que las acciones privadas procedentes de delito, menos las pocas derivadas del edicto del pretor y anteriormente mencionadas; tales acciones slo quedaron sometidas la prescripcin general de treinta aos, por disposicin de Teodosio I I .

CAPTULO

IX

PENAS LOS ACUSADORES

En el procedimiento penal pblico originario no haba acusador, y por lo tanto, no haba tampoco penas para los acusadores. El magistrado que lo sustanciaba poda, de hecho, hacerse culpable de las mismas injusticias que era llamado remediar, declarando culpable al procesado sabiendas de que no lo era, demorando mucho el despacho de la causa incoada hasta hacer que caducara, 6 favoreciendo indebidamente al inculpado; sin embargo, en estos casos no exista una verdadera responsabilidad penal, 6 por lo menos, tales abusos no caan dentro del crculo general de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos. Los delitos de los acusadores en los procesos por quaestiones eran de tres clases: calumnia, sea interposicin de una accin con conciencia de que era infundada; la tergiversaiiOj esto es, el desistimiento injustificado de la misma, el acto de abandonarla despus de haberla interpuesto; \I j>raevaricatio, 6 acto de llevar la accin por vas favorables al acusado culpable. Estos tres delitos tenan de comn entre s y de caracterstico el que

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los mismos fueron regulados de igual manera para todoft los indicia publica, presuponindose en todos ellos un proceso anterior del cual eran los mismos una consecuencia; por lo tanto, uo se estableci ningn tribunal especial para couocer de ellos, sino que los resolva el propio tribunal competente para entender en, el asunto principal. Los procesos por calumnia y por desistimiento de la accin no tenan leyes que los regulasen como giiaestionesj j por consiguiente, no eran en s mismos indicia publica^ aun cuando en un iudicium publicum era donde se resolvan; por el contraro, la prevaricacin estaba regulada por las leyes sobre las quaestiones.

J^Interposicin de la acusacin sabiendas de que era infundada {ncalumnian). La calumnia, 6 sea el ejercicio doloso de una accin penal, era considerada punible, pero su punibilidad provino del procedimiento privado. El acusado, aparte de que poda exigir al actor que declarase bajo juramento que interpona la accin de buena fe, una vez que el tribunal hubiera desechado la demanda y cuando se hblese comprobado que dicho actor haba obrado dolosamente, poda pedir que se condenara ste, y la condena era, por regla general, la dcima psirte del importe de lo pedido en la demanda. Como quiera que en estos casos, 6 lo menos en aquellos en que la condena traspasaba el lmite de las penas pecuniarias, no poda hacerse uso del procedimiento acusatorio, para colmar el vaco se aplicaba una especial ley remia, que no deba ser ms antigua que el mismo procedimiento por quaestione*, ni tampoco posterior la poca de Sila; esta ley f ae, probablemente, la primera que consider punible la acusa-

on calumniosa. La legislacin posterior no iatrodajo en este punto ninguna alteracin esencial, fuera de las modificaciones relativas las penas. Llambase calumnia la interposicin en el procedimiento por quaestiones de una accin cuya falta de faudamento conoca el actorj la instigacin se consideraba justo equipararla al ejercicio mismo de la accin. Las fuentes jurdicas contienen una determinacin exacta del concepto que generalmente dominaba acerca de este particular, con tanto mayor motivo cuanto que en estos procesos, que eran derivados de otro proceso principal, se tena en cuenta predominantemente lo que saba por s mismo el tribunal que haba conocido del asunto principal. Sobre todo, cuando se trataba de aquellos tribunales que podan proceder sin traba alguna y de procesos polticos cuya extensin no poda calcularse, as como tambin cuando los procesos de calumnia se presentaban como contraacciones que por su propia naturaleza se ejercitaban inmediatamente, la sustanciacin de los mismos era donde verdaderamente poda ser arbitraria la administracin de la justicia, la cual se estaba siempre corrigiendo s misma y siempre la vez estaba aumentando sus facultades. La accin criminal que permita un gobierno, y por quien menudo era promovida, se consideraba por su sucesor como interpuesta de mala e, y por lo tanto, como un delito, de modo que la designacin del cacusador implicaba de hecho que se le reprochaba un delito, sobre todo cuaudo el ejercicio de la acusacin se convirti en un negocio, y adems se prestaba con ello al gobierno, voluntariamente, un servicio de polica. Probablemente, la inculpacin de haber acusado uno calumniosamente presupona por su propia ndole la absolucin del acusado, y por consiguiente, no haba lu-

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gar ella cuando la accin hubiera terminado por la^ muerte del acusador (p. 434) por haberse la misma extinguido legalmente (p. 436). Pero el acusador nopoda librarse de la responsabilidad criminal por abandono de la accin, pues entonces era potestativo en el inculpado reclamar contra el acusador como moroso y provocar de esta suerte la absolucin; esta facultad existi desde antiguo, lo que parece. Cierto, el mero abandono de la accin uo era bastante para probar que el acusador hubiera obrado calumniosamente; pero parece que la prctica en Eoma no exiga con gran rigor esta prueba, j que le bastaba con frecuencia para condenar por calumnia con que el actor dejase de instar el seguimiento del asunto. El procedimiento se atenuaba cuando pudiera considerarse que la interposicin de la accin era consecuencia de una obligacin oficial de un deber moral; as suceda en los casos de denuncia criminal de oficio y en los de querella penal entablada por causa, de asesinato de personas allegadas, por razn de tutela, por encargo recibido del testador. Eujos casos de accin por adulterio, parece que, segn el antiguo derecho, si se interpona sta por el marido por el padre dentro del plazo privilegiado de dos meses, quedaba en general excluida la posibilidad del procedimiento por calumnia. La juventud del actor era tambin causa de que no se hiciera uso de este procedimiento. Los procesos por calumnia se entablaban despus de haber sido absuelto el acusado, ante el mismo tribunal que hubiere dado la absolucin, y este tribunal era quien los fallaba, previa la oporcuna sustauciacin; cuando estos procesos se mantuvieran dentro de sus justos lmites, es decir, no cometerse abuso, solamente podan entablarse y sustanciarse en la forma que se acaba de expresar.

La pena sealada por la ley remia para los que ejercitasen acciones penales de mala fe era la prdida de los derechos honorficos correspondientes los ciudadanos. Al que por sentencia judicial hubiera sido declarado calumniador, le privaba el magistrado correspondienteigual que suceda los condenados por hurtodel derecho de optar los cargos pblios, del de emitir sufragio, del de peticin y del de representar judicialmente otro; adems, se le marcaba en la frente con la letra K para que se le conociese como calumniador. Debemos advertir, sin embargo, que uo hay pruebas de que en Eioma se aplicase efectivamente esta ltima pena, la cual no encajaba bien en el sistema romano; lo que se refiere de estas de anlogas penas corporales impuestas en los tiempos del Imperio los delatores, tena ms bien el carcter de una represin extraordinaria, introducida por la Monarqua soberana, y por lo tanto, apenas si puede considerarse como propio de la administracin de justicia regular y ordinaria. Es de presumir que la marcacin prescrita por la ley remia cayera muy pronto en desuso por la prctica de los tribunales. Pero la pena de la prdida del hoaor continu aplicndose, y tampoco hubo de alterarse legalmente, aun cuando en la poca del Principado casi slo produca consecuencias prcticas en lo relativo al derecho de representaciu ante los tribunales; la antigua ley tocante la materia todava se incluy como derecho eu la compilacin justinianea. No es inverosmil que la ley sealara adems una pena pecuniaria los calumniadores, igual que tambin la tenan sealada los autores de hurto; pero no podemos demostrarlo con seguridad. Lo que, sin embargo, suceda con mayor frecuencia era que al calumniador se le impusiera una pena criminal grave, al arbitrio del tribunal, por modo extraordinario y sin tener que atenerse para

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ello al proceso principal, de que el de calumnia era un derivado; sobre todo, aconteca as cuando juzgaban t r i bunales de los que hemos diobo no tenan necesidad de someterse ley alguna. Despus de Constantino, el castigo impuesto los acusadores dolosos era la pena del talin: la misma pena que se le bubiera impuesto al acusado en caso de que la acusacin resultase fundada era la que se impona al acusador de mala fe, singularmente cuando se tratase de acusaciones capitales; de manera, que al interponer una accin por escrito, el actor se someta expresamente la posibilidad do sufrir estas consecuencias, y basta en el caso de que la interposicin de la accin produjese el efecto de detener aprisionar al acusado, este mismo aprisionamiento sola bacerse tambin extensivo al acusador. De esta manei*a, se puso un freno al ejercicio de acciones insignificantes y al de otras que, sin fandamento, tenan en actividad la magistratura; lo cual contribuy de una manera esencial que en los tiempos posteriores, al lado del procedimiento por cognicin que tena lugLir para la respons;rbUdad de los magistrados, se mantuviera en pie Ja acusacin como el procedimiento criminal propiamente ordinario (pp. 345 y siguientes). Ei proceso por calumnia, en el riguroso sentido de la palabra, se limitaba 4 los casos de acusacin formal. En los de acciones privadas por causa de delito, igualmente que en los de acusacin por causa de un delito extraordinario, el que bubiese interpuesto la accin de mala fe slo quedaba, por regla general, sometido la contraiccin civil que las leyes permitan ejercitar en, tales casos; sin embargo, por modo extraordinario poda tambin castigarse al actor criminalmente. Ya hemos mostrado, al decir que la acusacin se mantuvo como procedimieuto penal hasta tiempos posterio-

res, que el abuso de las denuncias en el procedimiento por cognicin no traa consigo consecuencias igualmente graves que el abuso de la acusacin en el pi'ocedimlento legal ordinario. El ejercicio de la acusacin sin exponerge al procedimiento por calumnia, tal y como se les consenta practicarlo las mujeres, apenas si se diferenciaba aqu, en realidad, del procedimiento por eogniein mediante denuncia. Cuando se demostrase (Jue el denunciador ba.ba procedido dolosamente, se le someta .una penalidad extraordinaria. Pero en este caso, tanto en lo relativo la prueba como en lo relativo la medida penal, este procedimiento era ms beuigno que el acusatorio seguido por accin de calumnia; sobre todo, aqu no ae empleaba el talin. No es muy creble que la denuncia falsa se castigara con gravedad, si se exceptala que de su seor hiciera el eisclavo (p, 405).

II.Desistimiento injustificado de la acusacin (tergiversaiio). A loa romanos les pareci siempre censurable el abandonar [desistere] la acusacin una vez entablada; ellos, que vean un paralelismo entre las contiendas judiciales y la guerra, consideraban ese abandono como una desercin [tergiversatio); ms an: segn ya hemos dicho (p. 379), en tiempos posteriores el actor tena que comprometerse por escrito en la inscripcin, y bajo fianza, continuar el proceso. Sin embargo, en la poca republicana, y todava en los primeros tiempos del Principado, se permita desistir de la acusacin, por cuanto C[ue el acusado injustamente tena derecho para pedir que continuase la causa y para instar, una vez qu' se le hubiera absuelto, que se incoara procedimiento por ca-

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lumnia (p. 470). l i a s debe advertirse que la acusacin nopropiamente calumniosa, pero s ligera, poda venir quedar exenta de pena, mientras qae, por otro lado, los tribunales no les estaba redado imponer estas leves faltas las penas graves sealadas para la calumnia. Fundndose en esto, el senadoconsulto turpiliano introdujo el ao 61 de Jesucristo un procedimiento penal para loa Ciisos de desistimiento del acusador, procedimiento independiente de que se probara 6 no se probara la calumnia.. El desistimiento de la acusacin poda ser expreso, pero tambin poda inferirse tcitamente de algunos hechos concUiyeutts, sobre todo, de que el actor dejara pasar un plazo determinado que le hubiera, sealado el tribunal (p. 388). El procedimiento de que en tal caso se haca uso no era uua contienda jurdica entre las dos partes que haban intervenido en la causa principal, como pasaba con el proceso por calumnia por prevaricacin, sino que era ms bien una pena impuesta por el tribunal correspondiente por haberle molestado abusivamente. Era preciso, sin duda alguna, dar participacin al acusado y preguntarle si deseaba que se siguiera la causa en la manera antes dicha y si se reservaba la accin grave de calumnia. Si no lo haca as, se proceda discutir acerca de la tergiversatio, que era con relacin la calumnia lo mismo que la culpa con relacin al dolus,j que no deba ser considerada como un delito propiamente tal. Tocante la CLestin relativa saber si en cada caso particular deba ser poda ser tenido por inculpable el desistimiento, era preciso tomar ante todo en consideracin el fundamento en que el mismo se apoyaraj en segundo trmino, la duracin de la causa y los perjuicios que de ello se le hubieran seguido la parte con traria, y por fin, la ndole importancia del proceso mismo: as, el desistir de la accin por adulterio era

ms permitido que desistir de una accin de alta traicin.Cuando, en virtud de lo dicho, el tribunal ante el cual se hubiere acudido encontrase que la conducta del actor no haba sido culpable, cuando el emperador hubiera dado una decisin en este mismo sentido, entonces corresponda al actor la abolicinque se denominaba aholitio prvala, por contraposicin la extincin del proceso decretada por el gobierno, la cual reciba el nombre de aholitio publica^ y por el desistimiento no le vena otro perjuicio que el de no poder repetir l mismo el ejercicio de la accin de que se tratara, mientras que, por el contrario, como la abolicin no implicaba absolucin, nada impeda el que pudiesen entablarla terceras personas. Al revs, en los casos en que el desistimiento noestuviera justificado, el acusador quedaba sujeto, bien la infamia, bien una pena pecuniaria, y hasta en ocasiones extraordinarias, el tribunal poda imponerle mayores castigos. La punicin de la tergiversacin deba hacerse, igual que la de la calumnia, en juicio acusatorio ordinario. Aquel quien se le permita acusur, sin que por ello pudiera entablarse contra l la accin de calumnia, no era fcil que sufriera castigo en caso de desistimiento. E n los procesos acusatorios extraordinarios y en los por cognicin, se impona una pena extraordinaria por haber dado lugar sin motivo bastante un procedimiento penal, de una manera anloga lo que aconteca en los casos de calumnia. 111,Connivencia (apraevaricatio.)

La praevaricatio, que etimolgicamente significa atravesamiento, indicaba en el procedimiento acusatorio la connivencia de las partes para llevar el proceso por

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vas tales, que resultase injustamente favorecido el acusado^ ya c'on la absolucin, ya con una pena aminorada, protegindole de este modo contra cualesquiera acusacin. Si bien la inclusin de este hecho entre los delitos fue tambin cosa probablemente derivada del procedimiento privado, sin embargo, la verdad es que no nos es posible mostrar dicha circunstancia sino por lo que toca al procedimiento por quaestiones. No haba establecido ningn tribunal especial para entender de la prevaricacin, como no lo haba tampoco, segn hemos dicho, para entender de la calumnia; cuando se afirmase l