Mommsen, Theodor - Derecho Penal Romano

7/29/2019 Mommsen, Theodor - Derecho Penal Romano

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P R O L O G OEstn perfectamente conformes, tanto los jurisconsultos como loshistoriadores y los fillogos, en que no existe una ciencia del derecho penalromano. Mi deseo, y hasta cierto punto tambin mi esperanza, es que elpresente libro llene el vaco que tan a menudo se siente.Que las tentativas hechas anteriormente en este sentido no hayansido enteramente coronadas por el xito, se debe en parte a la falta ms omenos accidental de objetivo, de fin adecuado y de los necesarios requisitosprevios para conseguirlo.Si se quiere que el derecho penal del sacro romano Imperio, laCarolina y lo construido despus sobre estas bases queden incluidos ensemejante estudio, en tal caso, la manera como se procede puede hacerimposible la realizacin de lo que se pretende, que es exponer el derecho de

los romanos.Pero aun limitado el examen a l derecho romano tradicional, hay queadvertir que para hacer una exposicin cientfica del mismo es necesario, nosolamente incluir en ella aquella parte del derecho privado que se refiere alos delitos, sino tambin, y principalmente, compenetrar y organizar en unsolo cuerpo de doctrina el derecho penal y el procedimiento penal. Sinentrar ahora a examinar si la separacin entre el derecho civil y elprocedimiento civil romanos ha sido o no beneficiosa para estas disciplinas,lo que podemos asegurar es que el derecho penal, sin el procedimiento penal,es un mango de pual sin hoja, y el procedimiento penal, sin el derechopenal, es una hoja sin mango.Debe aadirse que el derecho penal ocupa un lugar intermedio entrela jurisprudencia y la historia. Para muchosfillogosha sido difcil, en esteorden de estudios, tratar cuestiones de jurisprudencia, y para muchosjuristas lo ha sido el tener que en frascarse en estudios filolgicos, aunsolamente en aquella extensin que les era indispensable. El derecho

criminal romano es una parte de la jurisprudencia romana; pero enninguna otra estn tan indicadas como en esta las investigacioneshistrico-arqueolgicas. No me hubiera yo aventurado a acometer estaempresa, si no hubiese podido apoyarme al efecto en mi Derecho pblicoromano ; as que el presente trabajo debe ser considerado como una


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VIII PRLOGOcontinuacin y un complemento de la obra citada, sin embargo de quedifiere de ella en el mtodo, y de que no concluye com o ella en Diocle-ciano, sino en fustiniano.Ciertamente, el hecho de reunir en un solo organismo cientfico elderecho penal y el procedimiento penal aumenta el horizonte del estudioen manera considerable, y, por otra parte, la circunstancia de quehayam os de perseguir, hasta cierto punto, la evolucin jurdica romanaa travs de un perodo de mil aos, es otro m otivo que dificulta y estorbagrandemente asila investigacin com o la exposicin. Por lo cual me hevisto constreido, no solamente a pasar por alto muchas particularidades de los tiempos posteriores, tal y como las presentan sobre todo lascolecciones de constituciones, sino tam bin a abreviar todo lo posible lageneralidad de las discusiones y esclarecimientos. No he repetido lasexposiciones casusticas que se encuentran en las fuentes, sobre todo enlo relativo a los delitos privados y al adulterio. No pocas cuestionesgenerales, como las tocantes al dolo y ala culpa, pertenecen al derechocomn, y por eso aqu solamente puede hablarse de ellas en los reducidoslmites que lo consiente el derecho penal. A menudo, el jurisconsultoechar de menos lo jurdico y el investigador de asuntos histricos lahistoria; pero quiz, tanto el primero com o el segundo , encuen tren aqulo que necesiten fuera del crculo de su propia competencia. He tratadotambin de acomodarme en cierta medida a las fuentes; no me ha sidoposible hacer lo mismo con la literatura moderna. La necesidad es unmotivo jurdico de exculpacin. Si el libro se hubiera escrito con sentidode controversia, se habra evitado sin duda muchos defectos que contiene, se habra librado de ciertas lagunas, y, en general, hubiera satisfecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra alcanzado, cuandomenos, doble extensin de la que tiene, siendo as que ya en la formapresente gustar tan poco al lector como le gusta al autor. Y, sobre todo,es seguro que no habra llegado a verse concluido. Todo pasa, incluso elhombre. H a de serle concedido al escritor contar con el plazo de vida quean puede restarle.Tengo que dar las gracias a los seores Carlos Binding, OtnHirschfeld y Ernesto von Simson por haber corregido las pruebas, y alltimo tambin por haber tomado sobre s la tarea de hacer el ndice dematerias; si aun con esto no faltaran errores, no es poco el trabajo queme han ahorrado.

T. MOMMSENChar lo t t enburgo , 29 de agos to de 1898 .


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N D I C E G E N E R A LLIBRO PRIMERO

NATURALEZA Y LIMITES DEL DERECHO PENALCAPTULO I

LUGAR DE LA PENAEN EL ORGANISMO DEL DERECHOPAG

Concepto del derec ho pe nal. Bases ticas. Carcter unitario. Extensin. Divisin.Terminologa: noxa; crimen; delictum; ysupplicium; datnnum; poena 3

CAPTULO IILA PUNICIN DOMESTICA

Su m isin al jefe de familia. Relaciones con el poder de la comunidad.Esclavos.Hijos de familia. Mujeres.Vestales.Delitos? Formas de pen alidad? Proc edim iento penal.? 11

CAPTULO IIIDERECH O DE LA GUERRA

Derecho de la guerra y de rech o de la pa z. El derecho de la guerra en gen era l. Delitos m ilitares. Penas m ilitares. Tribunalmilitar 18CAPTULO IV

LA COERCICIN DE LOS MAGISTRADOSLimitaciones del poder de los magistrados dentro de la ciudad.Desaparicin de los delitos religiosos.Coercicin ilimitada con-


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X NDICE GENERALJ

P G .tra las mu jeres y los actos n o delictuosos. Concepto de la coer-cicin lim itada. Coercicin ple na y sem iplena. Sobre tod o con tra la desobediencia. Procedimiento instructorio. Coercicinil imitada de los magistrados no sujetos a provocacin. Coercicin capital de los magistrados patricios: delitos militares.Delitos internacionales. Prd ida de la l iberta d. Co ercicincapital de los tribunos del pueblo. Flagelacin. Destierro. Prisin.Confiscacin.Multas impuestas por los magistrados.M ultas plebe yas . Prendacin. Procedimiento de ape laci n. 24

CAPTULO VLA LEY PEN AL Y LA EVOLU CINDEL DERECHO PENAL ROMANO

JLa pen a y la ley penal. Restricciones im pu est as al ejercicio d e lamagistratura. De saparicin de la situacin prim itiva d e cosas.Comienzos del derecho penal pblico. Los ms antiguos delitos pblicos. Extensin del derech o pen al pblico a las pertu rbaciones de la pa z general . Comienzos del derech o pe nal pr i -va va do . Procedimiento de la compo sicin, pro pia d el derech oprivado.Lmites de la composicin obligatoria en el derecho delas Doce Tablas. Trasformacin po sterior de las pe na s priv adas . Los m ag istr ad os q ue ejercan la coercicin y los qu e ju zg a b a n . El p r o c e d i m i e n t o p o r quaestiones., P r o c e d i m i e n t ocrim inal de la po ca del Im pe rio 36V

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CAPTULO VI/ L A P E R S O N A

Condiciones de la pena. La persona. Incapacidad para del inquir: los esclavos y los animales.Incapacidad para ser penados:los mue rtos. Los de ste rrad os . Destierro del de ud or, dest ierro del delincuente. Interdiccin del agua y el fuego. Colectividades. Nios.Enfermos mentales.Exclusin de pena cuando se ejerce un dere cho . Desigualdad jurdica existente e ntreel ciudadano y el no ciudadano; entre los l ibres y los esclavos;relaciones en tre el seo r y el esclavo. Desigualdad jurdica enfavor de la m agis t ra tura sup rem a 46


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NDICE GENERAL X ICAPTULO VII

LA VOLUNTADPA G .

La voluntad contraria a la ley. Conocimiento del hecho. Infraccin de la ley a sabiendas: dolus. Infraccin de la ley pordescuido: culpa. Relaciones de la ley penal con la ley moral. /Ignorancia de la ley pe na l 60CAPTULO VIIIEL HECHO

El hech o contrario a la ley. Concepto del hecho de l derecho privado. Concepto del hecho del derecho pblico.Concurso devarias pe rson as en u n deli to; Equiparacin de los coautores;igual pun ibilida d de los m ism os. Disposicionesexcepcionales. 66, JTULO IX

EFICACIA DE LA LEY PENALPOR RA ZN DE LAS PERSONAS Y DEL LUGARLa administracin de justicia del Reino. Hechos punibles com etido s contra los rom anos en el extranjero.H echos pun iblescom etidos en el territorio ro m an o. Extradicin de los delincuentes extranjeros. Con venios m odificado res de las reglas ygenerales celebrad os por el Es tado 72

ZAP]PTULO XDESIGUALDAD E IGUALDAD JURDICAEN EL REINO R OM AN O tEl derecho del Reino y el derecho de la ciudad.Jurisdiccinterritorial de las ciudades sometidas y de los prncipes clientes. Relaciones entre el derech o de las ciudad es itlicas y el romano.El derecho municipal de la mitad griega del Imperio.Los t r ibunales romanos en sus re lac iones con e l derecho nor o m a n o / - El ius gentium penal.Tolerancia del gobierno romano con respecto al derecho local. Igualdad jurdica conse-


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X I I NDICE GENERALP A G .

cutiva a la extensin del derecho de ciudadano romano. El de-rech o genera l del Reino en los ltim os tiem po s 79

i"4o CAPTULO XIBRE LA LEGISLACIN PENAL ROMANALa costu m bre antehistrica. Formulacin y red ucc in a escritura de las ley es. La ley de las D oce T ab las. Las po ste rio re sdisposicio nes espec iales. Las leyes Julias relat ivas a los juicios.Estan cam iento de la legislacin de sd e Tiberio has ta Dioclecia- ^no. Legislacin de los tiem po s po sterio res 88

LIBRO SEGUNDOLAS AUTORIDADES PENALES

/CAPTULO ILOS MAGISTRADOSY EL CONOCIM IENTO DEL DERECHO

La facultad de juzgar, atributo de la magistratura. Ojeada gene ral acerca d e las formas del pro ced im iento penal/ Conocim ientos jur d icos de los m ag is tra do s . Los consejeros de losm agistrados. El cortejo del gob erna dor prov incial. Los ase- ysores en la po ca del Pri ncip ado 95 7*

/CAPTULO IIEL PROCEDIMIENTO PENAL PBLICO EN QUE SOLOINTERVENAN LOS MAGISTRADOS

El procedimiento penal que sustanciaba y resolva el magistrado/sin intervencin de los Comicios, dentro y fuera de la ciudad. Carcter extraordinario del procedimiento penal de fuera de lac iu dad . Procedimiento por perdu el in, por pon er en peligrola seguridad pblica y por abusar de la autonoma.La quaestio. Lugar donde deba celebrarse la audiencia.Procedimiento contra los ause ntes. T rm inos. Defensa. Consejo 101


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NDICE GENERAL XIIIr/CAPTULO III

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENANEL MA GISTRADO Y LOS C OM ICIOSP G .

Competencia de los magistrados en materia criminal: competencia de los cnsu les; de los du um viro s pa ra la perd uelin ; de loscuestores ; de los tribuno s del pue blo ; de los ediles; de los m agistra do s en general; del pontfice m xim or Indivisibil idad de lafacultad de juzgar.El tribunal del pueblo'Procedimiento anteeste tribunal: diei dictio; anquisitio; sentencia; provocatio; votacin de la ciudadana. Interrogacin al Senado.Significacin poltica del tribunal del pueblo.Desaparicin del tribunal del pueblo 107

CAPTULO IVEL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

El proc edim iento civil po r causa de delito. La institucin d el jurado. Formas de interponer la demanda. Iudex, arbitrx, recupe-ratores.Tribunal de triumviros.El primitivo iudidum publicum 123CAPTULO V

EL JUICIO POR JUR AD O BAJO LA PRESIDENCIADE UN MAGISTRADOEl procedimiento penal de los t iempos poster iores: iudidum publicum.Quaestio.-Accusatio.Reus. Introduccin de las quaes-tiones po r m ed io de leyes especiales. El derech o g eneral de interponer accin en la quaestio. Ordo iudiciorum publicorum ycrimina extraordinaria. A cuerdos del pue blo para casos part iculares.Extensin del horizonte de las quaestiones por razn dellugar y de las personas. La medida penal en e l procedimientop or quaestiones.Clases de delitos a que se aplicaba este procedimiento.Los diferentes tribunales en particular.Los pretores encargados de la presidencia. Los quaesitores presidentes. La presideijcia en cada quaestio concreta.Funciones del presidente .Los jurado s y sus condiciones de capacidad por raz nde clase social. Listas especiales de jur ad os p ara cada quaestioen part icular. Causas de incap acidad . Formacin del t r ibu -


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X I V NDICE GENERALP G .

nal del jur ad o para cad a causa concreta. Propuesta y recusacin. Sorteo. Edicin. Segundo so r teo.N m ero de jura- Jdos . Decadencia y desap aricin del juicio po r jura do 129

CAPTULO VIEL PROCEDIMIENTO PENAL MUNICIPAL

Tribunales de fuera de la ciudad.Las prefecturas i tl icas.Origen del municipio romano dentro de la ciudadana comn. Jurisdiccin de los magistrados de los municipios de ciudadanos romanos . El procedimiento municipal pr ivado por causade deli to.El procedimiento municipal en que intervenan elmagistrado y los Comicios.El iudicium publicum municipal.La potestad penal de los municipios en la poca del Principado 151

CAPTULO VII

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORESDE LAS PROVINCIASOrigen y evolucin del cargo de gob ernado r de provincia. Ttulo e imperium del gob ernador.D ema rcacin territorial del gobernador.Jurisdiccin del gobernador de provincia en materiacivil . Proced imiento civil ante el g ob erna do r. Coercicin delgobernador en defecto del derecho penal.Jurisdiccin del gobernador en materia criminal en la poca del Principado. Atribuciones penales del gobernador de provincia con relacin a losno ciu dad ano s y con relacin a los ciud ada no s. Cm o la adm inistracin d e justicia de la capital era aq u com plem entaria. Elderecho de la espada del gobernador de provincia.Delegacinde la potestad penal del gobernador de provincia: a los magistrados inferiores a l; a los adjuntos; al iudex pedaneus priv ad o . 156

CAPTULO VIIIPROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENANLOS CNSULES Y EL SE NA DO

El pro ced im iento pen al senatorial de la poc a del Principado . Co m peten cia del tr ibu nal de los cnsu les con el Sena do. Rea-


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NDICE C,ENI\RAL X VPG.

ciones con los cnsules y el emperador. Cognicin.Tribunallibre.Procedimiento. Delegacin.Apelacin.Tribunal delSeiiado en casos de guerra durante los l t imos t iempos de laRepb lica. Antijuridicidad del pro ced im iento . La lucha porel derech o en esta do de g uerra . El derecho en es tado de guerra du ra nt e e l Pr incipado 170

CAPTULO IXEL TRIBUNAL DEL EMPERADOR EN LA POCA

DEL PRINCIPADO1. El tribunal del emperador en persona y el tribunal ulico. Funda m en to jurdico de la potestad judicial del em perador. Com petencia del t r ibunal del em per ado r. Tribunal l ibre.Tribunal excepcional.Procedimiento. Administracin de justiciapor e l em perad or en persona. El consilium imperial. Los prae-fecti praetorio. Ind epe nde ncia del t r ibunal ulico 1772. Los delegados imperiales. Facultad del em pe rad or pa ra delegar l ibr em ente su p ote sta d pen al . Delegacin esp ecial . Elderecho de la espada del gobernador de provincia. El prefectode la ciudad. Praefectus annonae y praefectus vigilum. P rocura-tores 1823. La apelacin. Apelacin de las resoluciones del mandatarioal em pera dor que le haba da do po dere s . Apelac in a l emperado r, fund ada en la potestad sup rem a del m ismo 186^. Peticiones al emperador 188

CAPTULO XTRIBUNALES DE FUNCIONARIOS CREADOSPOR DIOCLECIANO

La M ona rqua de los tie m po s posteriores. Adm inistracin dejusticia po r el em pe ra do r en p erso na . Dem arcaciones territo riales de los tribunales de primera instancia. Demarcacionesterritoriales de los tribu na les d e apelacin. Apelacin a los pre fectos d e la ciud ad , a los pro cn sules y al em pe rad or . Delegacin especial. Consulta al em pe rad or 190


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X V I NDICE GENERALCAPTULO XI

AUTORIDADES PENALES DE CLASEP G .

Procedimiento criminal contra los senadores; contra los soldados; contra los subalternos. Tribunales sacerdotales de la pocapagana.Tribunales sacerdotales de los cristianos.' 'La correccin eclesistica. Legislacinde la Iglesia. Ejercicio de la p o testad correccional d e la Iglesia. Pen as eclesisticas. Lmitesde la competencia de los tribunales del Estado en relacin conlos de la Iglesia. Intercesin sac erd otal en el pro ced im iento ipenal 194

CAPTULO XIIEL SERVICIO DE SEGURIDAD

Instituciones de segur idad del Estado. A utorid ades encargadas de la seguridad en la poca republicana. El arresto pblico.El enca den am iento . La crcel del Estado. Tratamientode los presos.El arresto l ibre.Autoridades municipales encargadas de la seguridad: en Italia; en Egipto; en las provinciasoccidentales; en el Asia Menor. El servicio m unicipal de segur idad.Puestos mil i tares de seguridad durante e l Principadoen Rom a, en Italia y en las pro vin cia s. Puestos militares.Com petencia de los co m an da nte s de estos pu esto s. Arrestomilitar. Empleo de los soldados como policas. Frumentarii.Agentes in rebus. - Curiosi 201

CAPTULO XIIIMEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOARY PARA SUSTAN CIAR LAS CAUSAS CRIMINALES

Los med ios coactivos del p roc edim ien to penal. Citacin persona l. Prehensin. Requisicin. Prisin prev entiva . Co nstitucin de fianza.Limitacin del uso de la detencin para instruir e l proceso, durante la poca republicana; reproduccindel mismo en los t iempos del Principado. Citacin por mediode edictos.Procedimiento penal contra los ausentes.Procedim iento en rebelda du ra nt e el Prin cipad o 213


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X X V I NDICE GENERALPAG.

contrectacin; l imitacin a las cosas muebles; enriquecimientodel ladrn; da o al robado . Tentativa. Las pa rtes en el proceso po r hurto . Complicidad y coparticipacin. Procedimiento . Registro domstico. Procedimiento por hur to . Causa capital . Procedimiento d e com posicin. Infamia. Inadmisibi-lidad de la herencia y d e la prescripcin d e la accin de hurto. Reivindicacin por par te del robado. Condictio furtiva 457II. Hurto entre cnyuges (actio rerum amotarum) 470III. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium ) o alEstado (peculatus). Las leyes sobre el sacrilegio y el peculado.Concepto del sacrilegium. Concepto de l peculado.Procedi m iento capital en casos d e sacrilegio y de p ecu lad o. Accinde pec ulado con tra los herederos. Prescripcinde la accin depeculado 471TV. Hurto de cosechas 477V. Hurto cualificado, de la poca imperial 477VI. Hurto de herencias 480Vil. Usurpacin del derecho dominical (plagium). C o n c e p t odel plagio. Pena del plagio.V enta de nio s 482CAPTULO IX

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OFENSA PERSONAL "INIURIA /Significado corriente de la voz iniuria. Legislacin relativa a lainjuria. Ofensa perso nal. Concepto de la pe rso na lida d. Injuria causada con las manos, segn el derecho de las Doce Tablas. Injuria personal, segn el derech o de tiem pos posteriores. Lim itacin de la facultad de interponer accin p or injuria, seg nel derecho de tiempos posteriores. Casos particulares de injuriaqu e produca accin. Autorizacin del m agis trad o par a ejercerla accin de injuria. Intervencin de la intencin en la ofensapersonal, como requisito para que naciera accin de injuria. Injuria indirecta. Acciones por injuria, correspondientes a los depo sitarios de la potestad. Tentativa. Com plicidad. Procedimiento penal pblico por causa de cnticos injuriosos; penalidadde los mismos.Procedimiento privado y pena en causa de injuria: seg n el derec ho d e las Doce Tab las; se g n el edicto. Intervenc in de los m agistrad os para fijar la cuan ta d e la sum a qu ehaba de pagar el reo como pena. El juicio p or ju rado . Penapec un iaria. Infamia 484


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NDICE GENERAL X V I ILIBRO TERCERO

EL PROCEDIMIENTO PENALCAPTULO I

LAS FORMAS DE PROCEDIMIENTO PENALPG.

Formas fundamentales de procedimiento.El originario procedimiento por cognicin. Evolucin del procedimiento penal antelos Comicios.Denegacin del mismo. Aparicin del procedimiento acusatorio.El principio del mismo; libertad de entablarla dem anda. La cognicin du ran te el Principado.C asos de cognicin en el derecho pe na l de los tiem pos posteriores. Relaciones entre la acusacin y la cognicin en estos m ismo s tiemp os 223

CAPTULO IICOMPETENCIA, LUGAR Y TIEMPOEN QUE SE CELEBRABAN LOS JUICIOS

Carcter de generalidad de la responsabilidad criminal; suspensin de esta responsabilidad mientras los magistrados estabanen funciones. Competencia. Competencia general de los tribu na les sup erior es. Lmites de la com pete ncia de los iudiciaprivata y de los iudicia publica de la ciud ad. Com petencia de lostribunales de fuera de Rom a. Competencia por razn del dom icilio. Competencia por razn del lugar do nd e se hubiera cometido el hecho.Concurrencia de varias autoridades penales.Local do nd e el tribu nal fu ncionaba . Publicidad del pro ced im iento pen al y exclusin de la mism a. - Basilicae. Tribunalia. Procedimiento de plano. Auditora y Secretaria. Tiempo en quelos tribun ales hab an de actuar. Vac aciones judiciales. Horasde audien cia 234CAPTULO III

LAS PARTES Y LA A SISTENCIA JURDICAEN EL PROCEDIMIENTO ACUSATORIOEl acusador, como representante de la comunidad. Procedim iento acusatorio en inters pro pio del acusador. M otivos ge-


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X V I I I NDICE GENERALP G .

nerales para no reconocer el derech o de acusar. Resolucin d elm agis t rado acerca de l de rec ho de acusar. Co ncu rrencia deacusadores; regulacin de la misma por e l magist rado.Exclusin de la repres entaci n en el pro ced im ien to p ena l . Al acusad or no se le permit a servirse de procurado res ni abog ado s. La asistencia jurdica en la defensa. Estado de la abogaca.Lmites de la acu m ula ci n de acciones; adm isibil idad de la m isma, t ra tndose de acciones dir igidas contra la misma persona;reunin en un mismo proceso de los hechos punibles cometidospor diferentes personas; inadmisibi l dad de las acumulacionesen el proc edim iento acusa tor io 241

CAPTULO IVEL C OM I E NZ O DE LA AC US A C I N

Interposicin de la accin: petitio; accusatio; postulatio; hominisdelatio; inscriptio. Juram ento de ca lum nia . Intervencin de la c u s a d o ; in ius vocatio; sacramentum; interrogatio Zege. Desaparicin de la interven cin d el ac us ad o. Consecuencias d el mo mento en que quedaba establecida la acusacin.Vest idos deluto. Plazo para interponerla accin. Consecuencias del del ito en c uan to a los derec ho s honorficos.T rasmisin de la accin pe na l a los herederos.L itiscontestacin criminal.R egulacin por e l magist rado de la instruccin preparator ia l levadaa cabo por el acusador. Consti tucin del tr ibunal del jurado. Jura m ento de los jurados.F ijacin de l da pa ra la vista. Sealamiento de u n nu evo da. Orden en q ue se conoca de las causas

CAPTULO VLOS MED IOS DE PRUEBA

Exclusin de pru eb a legal en el pro ced im iento pen al 259A. Las declaraciones y el testimonio de los hombres libres. Manifestaciones de los ho m bre s l ibres . Pers ona s legalm ente excluidas de ser test igos. Declaraciones forzosas en el ant ig uo pro ced im iento cr im inal pbl ico. Medios coactivos que poda n p onerse en prct ica en el pro ced im iento pen al en q ue solo intervena el magistrado para obligar a prestar declaracin.Inadmisi-

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NDICE GENERAL X I XP G .

bilidad del tormento en la poca republicana; empleo del mismo durante e l Principado. El derecho del acusador para citara los testigos. Testimonio judicial y tes tim onio extrajudicial.. . 260B. Las declaraciones y el cuasitestimonio de los no libres. Manifestaciones h ech as po r los esclavos. Hasta qu p un to p od aobligarse a los esclavos a prestar declaracin. Inadmisibilidadde las declaraciones de los esclavos en perjuicio de su seor.El torm ento en las declara cione s de los esclavos 266C. El registro domiciliario y la incautacin de papeles 269

CAPTULO VIEL PERODO DE PRUEBA

t u r s o del procedimiento probatorio en el juicio por acusacin. Continente pasivo del magistrado y de los jurados. Instauracin del procedimiento probatorio; ampliacin; comperendina-nacin. Citacin a las pa rtes y a los jur ad os. Las diversas formas de introduccin de la prueba testifical. Los discursos preparatorios de las partes. Tiempo de los discursos.Literaturade los discursos.Prctica de la prueba. Indagatoria del acusado.Examen de los testigos.Declaraciones de los esclavos.Presentacin d e doc um entos p rob atorios . Plazos pa ra la p ru eba. Eficacia de la instauracin sobre la prctica de la prueba. Du racin del proc edim iento 271

CAPTULO VIILA SENTENCIA

Conviccin judicial .La negativa del acusado y el juramentode purgacin. La confesin del a cu sad o. Confesin implcita .Apreciacin de las manifes tac iones hechas por terceraspe rs on as . Consejo antes de dictar sentencia. Pronunciacindel fallo. Votacin verbal y por escrito en el juicio por jurados.Recuento de votos. Contenido del fallo de los jurados.La sentencia penal en el procedimiento d on de n o intervena m sque el m agistrad o. Absolucin. Irreformabilidad de la sentencia en el proc edim iento acusatorio 278


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X X NDICE GENERALCAPTULO VIII

OBSTCULOS AL EJERCICIO DE LA AC CI NPENA L O A LA EJECUCIN DE LA P EN AP G .

L Extincin de la accin penal pendiente (abolifio). M ue rte deljuez encargado de la causa o del autor. Abandono del proceso penal. A nula cin legal del m ism o 287II. Exenciones personales de la persecucin penal. Exencin delprocedim iento p e n a l Amnista 289III. El derecho de asilo. El asilo rom ulian o. El derec ho griegode asilo. Derecho de asilo deriv ad o del culto al emp erador.El de rec ho cristiano de asilo 290IV . La intercesin y la apelacin de la poca republicana. Concepto de la intercesin. Fo rm as de la m ism a. Lmites de la intercesin pena l . Un in de la interces in con la reformac inen los tie m po s de la Rep blica 292V. La apelacin de la poca imperial Fundamento jurd ico dela apelacin de la poca imperial. Lmites de la apelacin.C urso de d e la m ism a. Efecto an ula do r y efecto reform ado rde la ape lacin 297VI. La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentenciapenal, o sea la provocacin a los Comicios. Concepto de la provocacin a los Comicios.Modalidades de esta provocacin.Peticin de gracia 300VIL - La provocacin al jefe del ejrcito 303VIII. La reposicin de las cosas a su anterior estado. Admisibil idad e inadmisibilidad del levantamiento de la condena penal. Pro ced im iento d e nulid ad contra el fallo de los jur ad os . Casacin legislativa de las sentencias penales con fuerza ejecutoria.Reposicin de las cosas a su anterior estado en la pocadel Principado. Co ntenid o de la restitucin 304IX. - Prescripcin del proceso penal 308

CAPTULO IXPENAS A LOS A CUSADORES

A paricin de las pen as a los acus ado res 310I. Interposicin de la acusacin a sabiendas de que era infundada{calumnia).La calumnia criminal. Concepto de la misma.Procedimiento por calumnia . Penas por calumnia: infamia. /Talin. C alum nia cr iminal fuera del juicio pe na l ordina r io 311


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NDICECENKRAI. XXIr

L PG.II. Desistimiento injustificado de la acusacin {tergiversatio).Desist imiento de la acusacin. Procedimiento. Penalidad. . . . 314III. Connivencia (praevaricatio). Connivencia. Forma procesal. Pe na s 315

CAPTULO XPREMIOS A LOS D ENUN CIANTESY A LOS ACUSADORES

Carcter excepcional de las reco m pen sas a los den unc iadore s. Exencin de pen a p or d enu ncia . Premios al de nu nc iad or en elpro ced im iento cr im inal . Premios al magist rad o qu e inst ruaprocesos en favor d e la co m un ida d. Premios a los part icularesque interponan demandas civi les en favor de la comunidad. Prem ios al actor en el proce dim iento acusatorio. Procedimientopa ra la concesin de los prem ios 317CAPTULO XI

LA PROTOCOLIZACINAparicin de los documentos de los magist rados. Denominacin de los m ism os. Formacin del protocolo. Forma y contenid o del protocolo. Cu stod ia del protocolo 322

LIBRO CUARTODE LOS DELITOS EN PARTICULAR

Introduccin. Las clases d e de litos. Lmites entr e el d er ec hopenal y otras esferas jurdicas. Las clases de delitos en el msantig uo dere cho penal. Valor de las m ism as bajo el aspecto delde rech o su stan tivo y bajo el d el derech o procesal. Las clases d edeli tos en el dere cho p en al d e los t iem pos posteriores. Mritosy defectos del derecho pena l rom ano . Es tudio cientfico del de recho penal romano.Las Doce Tablas.El derecho pretorio.El de rec ho civil . Elabo racin del sistema de cad a u na de lasquaestiones.Sistema trad icio na l de los delitos 329


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X X II NDICE GENERAL

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CAPTULO IEL DELITO CONTRA EL ESTADOPERDUELL IO", "CRIM EN MAIESTATIS INM INUTAE /

P AG.Perduellio.Maiestas. otae'Pea. El delito contra el Estado enla ms antigua legislacin. Leyes sobre las quaestiones. Relaciones del deli to contra el Estado con los dems deli tos. C odel incuencia . Co nsu m aci n. Elementos const itu t ivos del deli to contra el Estado, en general. Ojeada de conjunto sobre losdistinto s casos par ticu lare s 341I. Tratos punibles con el enemigo. Desercin. A b an d on o deRoma. Tra ic in . Qu ebran tam iento de l des t ie rro 34711.Atentados contra la Constitucin. Atentados contra la Const i tuc in de la Rep bl ica . Aten tados cont ra la C on s t i tuc i nplebeya. Conducta de la Monarqua con e l procedimiento poratenta dos a la Co nst i tucin 349III. Violacin de las obligaciones de los magistrados y de los sacerdotes. Delitos de las au to rid ad es . Delitos de los sacerdotes.Deli tos de los m an da tar ios pbl ico s 352IV . Violacin de las obligaciones polticas de los ciudadanos. D elitos de los ci ud ad an os . Delitos m ili tares. Rebelin. Otrosdel i tos de los c iu da da no s 355V. Violacin de las obligaciones religiosas de los ciudadan os. D elitos con tra la religin en la po ca pa ga na . Actos obligatoriosdel cul to . Ofensas a la re l ig i n na cio na l y a la re l ig in deReino . El j u d a i s m o . El cred o cr is t iano. El m a n i q u e s m o . M ed ida s de polica con tra los ab us os religiosos 359VI. - Ofensas personales a los magistrados de la comunidad. Ataques a la vida de los magistrados patricios o de los plebeyos.A sesina to del emperad or. Injurias a los m agistrad os. dem alem perador 366Autoridades para conocer de los delitos de lesa majestad. Desigu alda des en la penal idad . Pen a diferente en los casos de per-duelin y en los deli tos d e lesa majestad . Pen a del deli to contra el Es tad o 370

CAPTULO IIHEREJA Y NO CRISTIANISMOAbolicin de la religin nacional.La iglesia cristiana del Estado,Rgimen eclesistico de la poca imperial.Hurto en las iglesias.


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NDICKG-NKRAI. XXIIIP A G .

Pro fan aci n d e las iglesias . Blasfemia. El de lito co nt ra lareligin en el cr ist ia nism o. Con cesin d e pr iv i legio s civi lesa los cristiano s orto do xo s 377L Los cristianos heterodoxos. Concepto de la heterodoxia.Co nsec uenc ias pen ales de la heterodo xia ,. 381II. Los paganos. El pagan i smo.Consecuenc ias pena les de lpagan ismo. Procesos de hereja 384III. Los judos 386CAPTULO III

EL HOMICIDIO Y LOS DELITOS ANLOGOS A ELParricidium. Homicidium. El ms ant iguo procedimiento parael hom icidio. El hom icidio com o delito p blic o. Quaestio para el hom icid io. La ley Cornelia sobre el hom icid io. Excepciones: Muerte impune de los esclavos; de los hijos de familia;en estado de necesidad; en caso de guerra; en el extranjero; segn el ant iguo derecho, de los individuos ex lege; segn e l derecho poster ior , de los enemigos de la patr ia; de los que quebrantar an el de stier ro; de los de ser tore s; po r va de suplicio; de laad ltera y de su cm plice. Supresin d e la cond icin ex lege .. 388Dolus. Tentat iva. Compl ic idad . Clases de delitos admitidospo r la ley sob re el ho m icidio 397I. Asesinato violento y salteamiento (crimen inter sicarios).Asesinato v io lento . R obo de ca m ino s. Procedimiento por hom icidio contra la servidumbre de la vct ima. Pena del homicidio 399II. Abuso del procedimiento capital. Violacin, por los magistrad o s , del derecho de provocacin. Abuso del derecho de jurado. A buso del tes t imo nio 400III. - Envenenamiento y delitos afines. A borto provocado. Filtro am oro so . Castracin. Circu ncisin 402IV '.Homicidio por hechizo y magia.Punibilidad de los m ag os dem ala fe. Elementos constitutivos d e la magia.Pena de la m ag ia. . 404V. Homicidio de parientes {parricidium) .-. 405VI. Incendio intencionado y delitos cometidos en un naufragio 406Forma s del pro ced im iento p or homicid io . Procedimiento porcognicin. Procedimiento p or hom icidio contra la ser vi du m bre , como obligacin de los herederos de la vct ima. Procedimiento por cognicin en caso de homicidio cometido por la servidum bre . Pena l idad de l homic id io 406


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X X I V NDICE GENERALCAPTULO IV

LA COACCIN "VIS"PAG.

Vis y metus. Co accin lcita. Reglas legales acerca de la coacc in .Elementos cons t i tu t ivos de l a coacc in punib le .Sedic in.Dao causado violentamente en la propiedad y apropiacin violenta. Co m un ida d punible .Abuso de cargo o dem and ato pb lico. Encarcelamiento y e stup ro. Ofensas a losembajadores.Auxil io en caso de quebrantamiento del dest ierro. Violacin de sepu ltura. Defensa propia. Proced imiento po r coaccin 410CAPTULO V

FALSEDADES Y ESTAFASFalsificacin . Estafa 418I.Las Doce T ablas. Casos part iculares del ms antiguo derecho pen al 419II. Falsificacin de testamen tos y de moneda y otros delitos anlogos.La ley Cornelia sob re falsificacin.F alsificacin de tes tamento.F alsificacin d e d oc um en tos . Falsificacin de m etalesy de moneda. Cohecho judicial y otros delitos afines. Falsificacin del p aren tesco o d e la cond icin o ran go social. Falsificacin de pesas y m ed idas . Procedimiento. Pena 420III. Cohecho procesal v 424IV . Acciones subsidiarias por causa de injusticias (dolus, stelliona-tus). Accin civil extraordinaria por causa de fraude.Accincriminal por causa de stellionatus 424

CAPTULO VIDELITOS SEXUALES

l. Unin entre parientes (incesto) e impedimentos matrimoniales.La prohibic in del matr imonio ent re par ientes en e l derechoantig uo . La prohibicin d el m atrim on io en t iem pos posteriores .La prohibic in del matr imonio en la poca imperia l .Ele m en tos consti tut ivos d el incesto. Procedimiento en el incesto. Pena del incesto 427


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NDICE GENERAL X X VP G .

II. Ofensas al pudor de la mujer (adulterium, stuprum). La punicin domstica sobre la mujer. El proced imiento p r ivado y e lpblico por ate nta do s al pu d or e n la poc a d e la Repblica. Laley de A ug us to sobre el adu lterio. M ujeres excluidas del cum plimiento de las prescripciones relat ivas al pudor. Conceptodel matrimonio permitido y protegido.Estupro y adulterio.Elementos constitutivos de este delito. Procedimiento por causa del adu lterio. Pen as del adu lterio 431III. Rufianismo (lenocinium) 437IV'. Matrimonio deshonroso 438V. -Bigamia 438Vl.-Rapto 439Vil.-Pederasta 439

CAPTULO VIIAC EPTA CIN DE DD IVAS Y EXTORSIONES EJECUTADASPOR AGENTES Y FUNCIONARIOS PBLICOS "CRIMENPECUNIARUM REPETUNDARUM"

Carcter gratuito de las prestaciones de los ciudadanos. Aceptacin de dine ro por los pro cu rad ore s. Aceptacin de dineropor los magistrados.Las leyes de repetund is. Limitacin delejercicio de la accin de repetundis en la poca republicana al orde n d e los se na do re s. Extensin del ejercicio de la accin derepetundis en t iem po de los em pe rad ore s a los funcionarios p blicos en ge nera l. Elementos co nstitutiv os del delito de repetundis. Aceptacin de ddivas.Apropiacin indebida. Extorsin. Concusin. Cohecho. Delitos cometidos en materiade impu estos. Denegacin de la capacidad pa ra ejecutar actos decomercio. O tros deli tos de repetundis. Accin civil para pedirla dev oluc in. Part icular id ade s jur dica s d e esta quaestio.M ed ida penal. Accin contra los he red ero s. Accin con traterceras pe rso na s. Prescripcin 441

CAPTULO VIIISUSTRACCIN DE LA PROPIEDAD "FURTUM /

l.Hurto de bienes privados.Hurto de bienes pr ivados .Preceptos legis lat ivos. Ele m en tos c on st i tu t ivo s d e este del i to:


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NDICE GENERAL X X V I ICAPTULO X

D A O SP A G .

Daos del derecho pblico y del priv ado . 498L Daos en los templos 499II. Daos en los sepulcros. Proteccin de las sepulturas en elm s ant igu o d ere ch o. Accin pre toria po r v iola c in de sepultura. Multas por violacin de sepultura en la poca de losemperadores.Sustanciacin penal de este delito en los t iempo s posteriores 500III. Daos en la propiedad pblica. Procedimien to cap i ta l encaso de remocin de l mites, segn el ms antiguo derecho.Procedimiento por multas en causas de remocin de l mites. Da o en acue ducto s 504IV. Daos en la propiedad privada (damnun iniuria). Los daosseg n el dere cho pr iva do . Requisito de la accin.V iolacinde la propiedad. Accin del propietario. Concepto del daoen la propiedad. Presencia o, ausencia de dolo en el da ado r. Inexistencia de la responsabilidad.Tentativa.Complicidad.Proced imien to . Pe na s. Procedimiento noxal. Trasmisinhered itaria y prescrip cin de la accin 507V. Acciones por daos anlogos a las estudiadas. Daos causado s por anim ales. Accin por cau sa de der ribo de rboles.M uerte de un hom bre libre. Daos en el cue rpo de un ho m bre l ibre. Incendio, seg n el dere ch o de las Doce Tablas.A buso de la ads tipu laci n. Sed uccin de esclavos. Tenenciade animales peligrosos. D ao s por cosas arrojadas. Homicidio culposo, seg n el derech o de tiempos posteriores. Incendio,segn el derecho de tiempos posteriores. Daos cualificados . 512

CAPTULO XIABUSO DE LOS DEREC HOS 518

I. Intrusiones en el campo pblico 520II. Incumplimiento de las obligaciones correspondientes a los poseedores de inmuebles. Obligaciones de los poseedores de inmuebles.Prohibicin de tener hornos crematorios y tejares dentro de la ciudad. Prohibicin de tener sepulcros dentro de laciudad. Restricciones al derecho de demoler casas. Obligacion es d e los qu e qu era n edificar jun to a la va pb lica 521


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X X V I I I NDICE GENERALPA G .

III. Usura de dinero 523TV. Usura de grano y de mercaderas 524Y. Abuso de los derechos industriales y mercantiles 525VI. Abuso del estado civil Prdida de la libertad por infringirla prohibicin de tener un determinado domicilio; por venderse f raudulentamente como esclavo para par t ic ipar del precio;por c on cu bin ato de u na mujer l ibre con un esclavo. Revocacin de la manumisin por causa de ingratitud. Revocacinde la em ancip acin po r causa de ingratitud 526VIL Usurpacin de estado civil Usurpacin de la libertad.Usurpacin de la ingenuidad. Usurpacin de la ciudadana. . . 528VIII. Atentados contra las buenas costumbres de la Repblica 530IX. Ganancias provenientes del juego 530X. Adivinacin 531XI.Abusos electorales (ambitus, sodalicia). Ambitus. Prohibiciones legales. Elementos constitutivos del ambitus. Asociacin. Coitio. Ley sobre los sodalicios.Procedimiento. Pena .. 533XII.Abuso del derecho de asociacin 539XIII. Abuso de las denun cias fiscales 540XIV. Oirs contravenciones 542Io) Irreg ula rida de s en el ejercicio de funciones p blica s 5432o) Irreg ula rida de s en el ejercicio del cargo de ju rad o 5443o) Co ntraven ciones de diferentes clases 545

CAPTULO XIICONCURRENCIA DE ACCIONES

PROVENIENTES DE DELITOInadmisibilidad de la concurrencia de diversas formas de procedimiento .Admis ib i l idad de la concur renc ia de acc ionesprovenientes y de acciones no provenientes de delito, as comotambin de la concurrencia de varias acciones provenientes dedelito pero con diferente fundamento. Inadmisibilidad de laconcurrencia e n caso de que las acciones tuviesen igu al fundam ento iCon currencia de acciones prove nientes de delitos pb licos con otras provenientes de del i tos pr ivados.Concurrencia de pe na s crimina les extraord inarias con pe na s priv ad as 547


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NDICE GENERAL X X I XLIBRO QUINTOL A S P E N A S

CAPTULO ILA PENA

PG.Co ncep to de la pena. La coercicin y la judicacin. Injerenciadel derecho de penar el jefe de familia en la esfera de la punicin p blica . Proscripcin de los med ios coercit ivos. Terminologa: poenfl. Fu nd am enta cin jurdica d e la pe na im pu est ap or el Estad o: autoau xilio de la co m un ida d, anlogo al ejerciciode la punicin domstica, autorizada por la costumbre. La p e na pblica como acto sacral . Sacratio sin culpabilidad penal.La pena p r ivada com o venganza au to r i zada po r e l Es tado oco m o acto de com posicin. Ejecucin p blica y ejecucin pr ivad a de la pena. M edios penales . La pena capital. Nom brescomunes a todas las penas no capi ta les . La ley pe na l y la sen tencia pen al . Cuadro gene ral de los m edios pena les 553

CAPTULO IILA PENA DE MUERTE

D enom inaci n. Plazo pa ra la e jecucin. Tiempo en q ue deba ser ejecu tada. Lugar de la ejecucin. Ejecucin con intervencin del magis trado y e jecucin en que e l magis trado nointerv ena . Oficiales d e los m ag ist ra do s. Formas de la ejecucin en que intervenan los magis trados. Decapi tacin con e lhacha . Crucifixin.Saco. Muerte por e l fuego. Decapi ta c in con la espada. Ejecucin en espectculos populares .Suplicios d e las mujeres y ejecucin en la crcel. Ejecuciones enque no intervenan los magis trados. Precipi tacin de una roca. Ejecucin do m stica . M uerte qu e se dab a el reo a s m ismo.Ejecucin po pu la r . Evolucin his tr ic a de la pe na dem uer te en Roma 563CAPTULO III

PRDIDA DE LA LIBERTADPrivacin de la l ibertad por causa de la comunidad.Privacinde la l iber tad en e l procedimiento pr ivado. Vuelta del l iberto


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X X X NDICE GENERALP G .

a la esclavitud . Prd ida de la libe rtad , co m o pe na accesoria,durante el Principado. Servus poenae 582CAPTULO IV

INGRESO EN ESTABLECIMIENTOS PBLICOSPen a de m ina s. Trabajos forza do s. Escuelas de gim nasia 585

CAPTULO VPRDIDA DEL DERECHO DE CIUDADANO

Pena accesoria en los casos de perduelin; en los de condenaa la dep ortac in; en los trabajos forz ado s 588CAPTULO VI

LA CRCEL+A rresto para la ejecucin. Aplicacin del arres to do m stic oa los esclavos, po r causa de delitos pb licos 591

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CAPTULO VIIEXPULSIN Y CONFINAMIENTO

Separacin y expuls in de la com un ida d du ran te la poca repu blica na . Evolucin de la relegatio. Formas de relegacin es.tablecidas p or Sila y po r los em pera dore s. Aumento de la relegacin adminis t ra t iva .Proscr ipcin de la re legacin conrespecto a los individuos no libres, y limitacin del empleo delconfinam iento a los qu e tuvier an bien es de fortuna.Lmites territoriales de la relegacin . Expulsin. Interdiccin d e Italia.Confinamiento.Deportacin.Duracin de la relegacin.Penalidad en caso de quebrantar la relegacin. Relacin entrelas varias formas de la relegacin y las pe na s perso nales y patrimon iales. Lugar de la relegacin en el derec ho pen al 594


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NDICE GENERAL X X X ICAPTULO VIII

PENAS CORPORALESP A G .

La m uti lacin corporal e n el derec ho pr ivado. La m uti lacinen el procedimiento penal pbl ico. Cast igos corporales: fustesy flagella. Los castigos corporales com o p en a accesoria. Loscast igos corporales com o pe na pr incipal 605CAPTULO IX

PRIVACIN DE DERECHOS CIVILESD esig uald ade s en la condicin jur dica de los c iu da da no s 608I. Privacin del derecho de sepultura y de la buena memoria. Juiciocapital. Prohibicin de sepultar el cadver.Duelo por los conde na do s a m uerte . Extincin de la m em oria 608II. Intestabilidad. La in tes tabi l idad segn e l Cdigo de lasDoce Tablas. La intestabil idad en los t iem po s po sterio res 610III. Infamia por causa de delito 612IV . Incapacidad, por causa de delito, para adquirir cargos pblicosy para ser senador 615V. Declaracin de incapacidad para realizar actos pblicos y privados, fundada en causa por delito. P rdid a del sacerdo cio. Prdida del cargo pbl ico. Incapacidad pa ra n egocios pr iva do s . 618

CAPTULO XCONFISCACIN TOTAL O PARCIAL

Confiscacin del patrim on io. Limitacin de esta confiscacinen favor de los hijos del condenado.La confiscacin de bienescomo pena accesoria en los casos de perduel in, en los de prdi da de la liberta d y en los de releg aci n 620CAPTULO XI

I NDE M NI Z AC I ONE S P E C UNI AR I ASClases de estas inde m nizac iones 624


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X X X I I NDICE GENERALPG.

I. Indemnizaciones impuestas por el magistrado con los Comicios. Imposicin de la pena pecuniaria pblica.Modalidades de lamisma 625II. Acciones pretorias para pedir una indemnizacinfija.Lasmultas fijadas por la ley. Demanda en juicio civil. Im porte de lasind em niz acio nes fijas 627III. Acciones pretorias para pedir indemnizaciones estima torias. Realizacin po r el m agistra do de las confiscaciones y de las m ultas impuestas en beneficio de la comunidad. Toma de posesin de los bienes confiscados. Fianza. Addictio. E m p le ode la coercicin. Concurso. Incautacin del sacramentum.Percepcin de las indemnizaciones pecuniarias impuestas porlos ediles . Ingreso de los dineros proc ede ntes de ind em nizaciones en las cajas de los templos.Ingreso de esas mismas indemnizaciones en la caja del emperador.Injerencia de los funcionarios de Hacienda en el manejo de los dineros procedentesde m ultas penales 629

CAPTULO XII- DESIGUALD ADES LEGALES EN LA IM POSICINDE LAS PENA S Y ARBITRIO JUDICIAL

Desigu aldades p enale s entre libres y esclavos.Igualdad jurdica de los hombres l ibres durante la poca republicana.Desigualdad jurdica de los hombres libres durante el Principado.Clases privilegiadas: senadores; caballeros; soldados y veteranos ; decuriones . Honestiores y plebeii. Privilegios pen ales 637Proscripcin del arbitrio judicial en el antiguo derecho. El arbitrio judicial en el procedimiento penal pblico de los plebeyos. El arbitrio del juez en el pro ced im iento pen al priv ado dela poca republicana. El arbitrio judicial en el derecho de losem pe rad ore s. Motivos determ inan tes del arbitrio judicial 641C ua dr o gen eral de pen as, en su relacin con los delitos, dura ntelos tiem pos del Pri ncip ado 647


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LIBRO PRIMERONATURALEZAY LMITES DEL DERECHO PENAL

7 T Mnmmpn


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CA P TU LO ILUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

Vamos a exponer en este libro el derecho y el procedimientopenales de la comunidad romana, desde sus comienzos hasta la legislacin de JU STI N I A N O .La ciencia jurdica de los romanos divida el sistema total delderecho en dos mitades, a saber: en derecho pblico, esto es, el referente a los organismos y rdenes interiores de la comunidad, y a susrelaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros pertenecientes a la comunidad misma, organismos y rdenes a los queesta daba vida; y en derecho privado, que comprenda los organismos y rdenes tocantes a la situacin jurdica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las relaciones deunos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia comunidad. De aquel sistema total jurdico partieron las concepcionesromanas en general, concepciones simtricas, proporcionadas; el llamar ius al orden jurdico, iudicium a la condena, (ab)solvere a laabsolucin, indica que estas varias cosas eran partes de un mismo todo.El derecho penal reconoca como base el concepto de obligacinmoral, en cuanto el Estado haba tomado sobre s la misin de ponerlo por obra. Una obligacin moral cuya observancia prescribe elEstado es una ley penal; la inobservancia de tal precepto es el delito;el mal que impone el Estado a aquel que no ha observado la prescripcin es la pena. El delito se considera como borrado por la pena, conlo que se restaura el orden pblico. La concepcin de que la penahace cesar la culpa, concepcin que apenas se encuentra en el derechopenal ya desarrollado, dominaba de un modo absoluto en los comienzos del derecho penal, as en el pblico como en el privado: cuandono se conoca ninguna otra manera de castigar pblicamente al vivosino la muerte, y toda ejecucin era un sacrificio expiatorio ofrecidoa la divinidad ultrajada; cuando el derecho penal privado tuvo origenobedeciendo a la doble idea de la retribucin {talio) y de la indemni-


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f NATURALEZA Y LM ITES DEL DERECHO PENAL

zacin (damnum, poena), entonces fue una realidad viviente y poderosa la consideracin del delito y de la pena como deuda y pago, como extincin de la culpa por el padecimiento. En el derecho penalse hal lan incorporadas, formando un todo unitario, de una parte, lasobligaciones morales del hombre frente al Estado a que pertenece, yde otra parte, sus obligaciones morales frente a otros hombres. Lajurisprudencia romana no conoci ni pudo conocer esta unidad; elprocedimiento penal que se verificaba ante los Comicios y el magistrado perteneca al derecho pblico, mientras que el procedimientoante los jurados para conocer de los delitos perteneca al derecho privado. Sin embargo, no pudo renunciarse a la organizacin unitaria delderecho penal. El elemento fundamental de la ley moral violada, y laconsiguiente necesidad de la retribucin llevada a cabo por el Estado,lo incluan lo mismo la una que la otra de las dos esferas dichas, yparece que la diferencia entre ellas, relativa a si esta retribucin habade hacerse por medio del procedimiento pblico, con intervencin delos rganos polticos, o por el procedimiento privado, era una diferencia meramente exterior y accidental; de la propia suerte que esimposible hacer depender el modo de estudiar cientficamente el hurto de la circunstancia de que el mismo revista la forma de peculadoo la de jurtum, o de que en t iempos posteriores se empleara en su procedimiento la accin civil de hurto o la cognitio del magistrado, y dela propia manera que es imposible dividir las injurias, segn que suconocimiento correspondiera a los Comicios, o al gran tribunal de losjurados, o a los jurados privados.

Que a pesar de la diferencia y separacin de los procedimientos,la ciencia jurdica romana consider y organiz desde luego los conceptos fundamentales del delito y de Ja pena como dos esferas de principios jurdicos comunes, que se completan recprocamente y que forman el trmino opuesto al de los principios jurdicos que no hacenrelacin al delito, nos lo demuestra no tan solo el estudio de los delitos particulares, los cuales no se nos presentan de un modo vivo y completo hasta que surge Ja separacin y delimitacin entre el derechopblico y el privado, sino tambin la notable leyenda (que perteneceprobablemente a los ltimos tiempos de la Repblica), segn la cuallas dos referidas esferas estuvieron reunidas en otro tiempo, hasta que,reinando Servio Tulio, se instituy el tribunal romano del jurado.Adems de la materia que vamos a exponer aqu , exist an, pues,el derecho poltico o del Estado, el derecho religioso o sacral, el derecho referente al patrimonio de la comunidad o derecho fiscal, segn sele denomin en los t iempos posteriores del Imperio, y, finalmente, todoel derecho privado, la materia de libertad y del estado de no libertad,del matrimonio y de la casa, de lo mo y lo tuyo, con exclusin de las


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LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO 5reclamaciones hechas por los particulares lesionados, las cuales tuvieransu fundamento en la culpabilidad moral. Bien puede decirse que esta delimitacin del derecho penal, sobre todo en una esfera definida por abstraccin y no por tradicin cientfica, no se realiz sin cierta violencia ysin cierta sutileza. El derecho del Estado, especialmente la organizacinde las magistraturas, era condicin previa tanto para el derecho penal pblico como para el privado, y con frecuencia hay que estarse remitiendoa l o penetrando en el campo del mismo de un modo expreso. El procedimiento penal pblico formaba originariamente una parte integrante del derecho sacral, en cuanto el mismo, segn se demostrar en elcaptulo primero del libro quinto, tenda a la expiacin por parte de lacomunidad, concepcin esta de la cual se libr seguramente desde pocatemprana el procedimiento criminal. Si los impuestos y las aduanas,cosas pertenecientes al derecho patrimonial de la comunidad, no losencontramos incluidos en el derecho penal, es preciso conceder, encambio, como se ver en el correspondiente captulo del libro quinto,que entre la pena pecuniaria establecida por la ley y los impuestos noexista ninguna diferencia intrnseca, y que la lnea divisoria que entreellos se estableca en materia procesal era perfectamente arbitraria.Finalmente, en cuanto toca al derecho privado de crdito, la diferenciaentre el deudor de dinero y el ladrn tena sin duda un fundamentoen la misma naturaleza de las cosas; pero a una separacin rigorosaentre ambas esferas solo puede llegarse por medio del derecho positivo, y singularmente aplicando la regla, segn la cual a los herederossolo se les trasmitan los crditos no provenientes de delitos. Estadelimitacin fue hecha con suma precisin, y sin gran dificultad podemos nosotros tomarla como base para nuestro estudio. En el procedimiento penal, donde no se diferencian esencialmente las reclamaciones de ndole privada procedentes de delitos y las no procedentes dedelitos, solamente puede tratarse con brevedad de las originadas pordelitos privados.

Nuestra exposicin del derecho penal ha sido dividida en cincolibros, el primero de los cuales trata de la naturaleza y lmites del derecho penal; el segundo, de las autoridades penales; el tercero, del procedimiento penal; el cuarto, de los varios delitos en particular, y elquinto, de las varias penas en particular. Se ha prescindido de la peligrosa divisin en perodos; as, que en cada captulo se halla reunidotodo cuanto de la materia hay que decir en todos los tiempos. La divisin en preceptos jurdicos y realizacin del derecho, o, como suele decirse, en derecho sustantivo y procedimiento, divisin que desde elpunto de vista cientfico es difcil siempre, se presenta como inadecuada sencillamente por lo que a las materias criminales se refiere, y noes lo que menos me ha estorbado para la conveniente organizacin


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(y NATURALEZA Y MITES DEL DERECHO PENALliteraria del trabajo. Y no hay duda de que, en parte, debe atribuirsea esto mismo el hecho de que a ningn jurista le satisfaga el derechopenal romano. La fijeza formal e ideal de conceptos fundamentales quees caracterstica del derecho privado romano, no se trasmiti sino enlimitada medida a la ms importante parte del derecho penal, a la parte ms importante con mucho, o sea a la del derecho penal pblico;sobre todo, el delito ms antiguo, y el que en todo tiempo tuvo mayorimportancia, el crimen contra el Estado, se distingui siempre por lafalta de fijeza y determinacin, siendo los Comicios con el magistradoquienes lo definan y quienes a su arbitrio sealaban la correspondiente pena. Con todo, el derecho penal romano no es meramente un complemento necesario del derecho pblico de aquel pueblo, sino que suconocimiento es tambin indispensable para explicarse uno y tenerperfecta conciencia del derecho privado de Roma.Podemos aadir aqu lo que desde el punto de vista lexicogrfico cabe decir respecto de los conceptos generales y fundamentalesdel delito y de la pena. El abismo existente entre los dos crculos delderecho penal, entre el pblico y el privado, abismo que no fue propio exclusivamente de los tiempos primitivos, sino que de hecho nuncalleg a colmarse, y que no debemos olvidar ni velar, se manifiesta claramente en la carencia que se advierte, sobre todo en el antiguo derecho (y que vamos ahora a poner de manifiesto), no ya de conceptosgenerales, pero s de expresiones generales.No hay duda de que el delito en general se design antiguamente por medio de una denominacin, que lo mismo se aplicaba a loscomprendidos en la esfera del derecho pblico que a los comprendidosen la del derecho privado, y que no era privativa de ningn delito enparticular. Esta denominacin fue la de noxa o noxia; la primera erala forma antigua, pero el uso fue haciendo que predominara la segunda. El valor de ambas era el mismo, a saber: tanto segn su trasparente derivacin, como segn el uso que de ellas se haca, significaban dao, y, por lo tanto, eran adecuadas para abarcar los delitos de lasdos referidas esferas, en cuanto el dao poda ser inferido tanto alEstado como a los particulares. Pero, en sentido tcnico, dicha voznoxa o noxia solamente era aplicable al delito cuando vena a hacerseresponsable de l, no el delincuente mismo, sino un tercero, el cual,para librarse de esta responsabilidad, o pagaba el dao causado noxam sarctre o entregaba en propiedad al daado el ser o individuo que haba producido el dao noxae {=ob noxam) dar. Asaconteca, de un lado, en los casos de ultraje o agravio internacional,cuando el Estado romano entregaba al ciudadano culpable a la otracomunidad o Estado perjudicado, y por otra parte, en los casos dedelitos privados, advirtiendo, no obstante que se aplicaba tal denomi-


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LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO 7nacin predominantemente a los daos causados por los hombres en lascosas, y que se fue dejando de emplear con respecto a los daos enlas cosas causados por animales, y al hurto. Cuando se persegua personalmente al autor de un delito, este no era una noxa; por consiguiente, la perduelin y el homicidio no entraron nunca dentro de este concepto; noxius no era el que cometa un delito, sino el que verificabadicha entrega a causa de un delito. No se conoca una condena penala la entrega por noxa, sino que esta representaba en el derecho pblicoun expediente o recurso de que se echaba mano para librar a la comunidad de la punicin divina a que se haba hecho acreedora, y enel derecho privado, un subterfugio a que se acuda para librar al demandado de la condena de que tena que responder por un individuoque se hallase sometido a su potestad.

Prescindiendo de las expresiones ajenas a la lengua jurdica, podemos decir que para denominar el delito haba dos palabras con alguna pretensin de valor tcnico, y que a la vez eran de un uso y deuna aplicacin generales: las palabras crimen y delictum.Crimen, de \pvew> cerner, esto es, cribar y separar, es la vozque sirve para designar el objeto que hay que cribar, lo mismo quesemen designa lo que hay que sembrar. La criba, lo que sirve para cribar, es cribrum. La injusticia, prescindiendo del acto de su persecucin ante los tribunales, no se llamaba crimen, como tampoco se llamaba as el acto de hacer valer ante los tribunales una pretensin queno incluyese una injusticia. La aplicacin inmediata de tal significacin a la administracin de justicia es comn a la lengua latina con sushermanas. Crimen representa aqu la inculpacin de una injusticia; es,pues, una voz procesal; es el asunto que se presenta ante el juez paraque lo resuelva. En vista de esta procedencia, lxicamente comprobada, y en vista del uso, tanto de expresiones griegas afines a estas, co

mo tambin de las dems expresiones latinas pertenecientes a la misma cepa, apenas cabe duda de que, primitivamente, crimen, lo mismoque iudicium y legis acio, y en general todas las voces referentes a lascontiendas jurdicas, abrazaban todo el campo del derecho en general,y servan para designar la accin o demanda, cualquiera que fuese laespecie de esta. Pero con el uso adquiri la palabra de que tratamosun colorido tico, significando, no ya la inculpacin de una injusticia,sino la inculpacin de un delito. Nunca se aplic la palabra crimen ala accin o demanda de carcter puramente patrimonial, sino que seconcret a la esfera de los delitos; pero aqu se hizo uso de ella, tantocon respecto a los delitos privados, como tambin y con muchamayor frecuencia con relacin a los delitos pblicos. Con este carcter de generalidad se sirvi de ella la ciencia jurdica de la poca del


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g NATURALEZA Y LMITE S DEL DERECHO PENALImperio, igual que se sirve la ciencia de nuestros das; sin^mbargo, lavoz sinnima de ella, delictum, de que ahora vamos a tratar, ha llegado a adquirir antes carta de naturaleza en el uso cientfico.

Lo que sucedi con la palabra crimen, pero solo en poca posterior y de un modo incompleto, sucedi desde luego, y con mejor resultado, con la palabra delictum. La cual indica propiamente el acto deresbalar, la comisin de una falta y, puesto que la encontramos frecuentemente empleada ya por P L A U T O , sin relacin a un hecho penalconcreto que conmueva todos los fundamentos de la moralidad comn,y con un valor tico, es perfectamente adecuada para designar en elderecho penal el delito como tal. En el lenguaje corriente, se aplicabatambin indistintamente a los delitos pblicos y a los privados, paradiferenciarlos rigurosamente del auxilio jurdico no punible. No tenacolorido alguno retrico, y por lo mismo era muy apropiada para eluso cientfico. Pero, segn todas las probabilidades, en la ciencia jurdica misma no se introdujo desde luego, ni adquiri toda su generalidad hasta poca muy posterior. Parece que desde el momento en queocuparon un lugar en el sistema del derecho civil las acciones penales,lo cual aconteci a principios del Imperio, se emple esta palabra genrica para designarlas, y desde entonces se form sin el menor trabajo la denominacin comn de delicia privata. Todava en la coleccinde disposiciones legales justinianea, no encontram os la fusin exterio ren un solo cuerpo de las acciones privadas con las pblicas, fusin queno aparece hasta los digestos del mismo emperador. Pero en el usode la palabra tenemos ya la prueba de que se haba sentido el carcter unitario del derecho penal largo tiempo antes que se verificaseesta unin exterior. Siempre, sin embargo, resulta ser un hecho caracterstico el de que no lleg a elaborarse una voz cientfica para denominar el delito, sino en poca avanzada y despus de luchas y dificultades.

El trmino correlativo del delito es el de su retribucin, peroordenada y ejecutada por el Estado, o sea la pena. Mas tambin esteconcepto fue elaborndose y adquiriendo un sentido general poco apoco, y solo en tiempos posteriores, y por virtud de una traslacin muyextraa, vino a existir una expresin de valor general y reconocido ensemejante materia. Los grados o etapas que al efecto conviene tomaren cuenta no podemos exponerlos convenientemente en este librosino en parte, al tratar de la punicin domstica; en parte tambin losestudiaremos en el libro cuarto, sobre todo al ocuparnos del hurto, yen parte en el quinto, al hablar de la pena de muerte y de las penaspecuniarias. Ahora vamos a recoger lo ms esencial, y singularmentelo que a la terminologa se refiere.


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LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO 9Desde el momento en que existe la comunidad, existe tambin laposibilidad de que algn miembro de ella la cause dao por medio de

un acto propio, y existe, por consecuencia, la necesidad de que el Estado reclame la correspondiente retribucin de este dao. La lengua delos romanos no tuvo palabra alguna que sirviera para designar de unmodo general y oficial esta circunstancia. La ejecucin del culpable, osea el supplicium, puede considerarse sin duda como tal con relacina los tiempos primitivos, supuesto que en el ms antiguo procedimiento ante los Comicios con el magistrado no se conoca ninguna otrapena ms que el suplicio. Pero tan pronto como fueron trasladadas dela esfera de la coercicin a la del derecho penal las multas o indemnizaciones en animales y en dinero, cosa que aconteci en poca bientemprana, comenz a sentirse la falta de una palabra que tradujeraexactamente el ampliado concepto de la pena pblica. Todava enmayor grado se careca de terminologa precisa en el campo del derechopenal privado. El cual tena por base el pensamiento fundamental dela retribucin justa y aprobada por la comunidad, retribucin que serealizaba inmediatamente en forma de pena capital o de talin, o bienen cualquiera otra con la que el perjudicado se mostrase conforme.No tenemos noticia de ninguna expresin comn o genrica que abrazase todas las penas privadas en esta grandsima extensin de su concepto, concepto que el derecho de las Doce Tablas nos presenta yadebilitado, y el cual qued pobablemente trasformado del todo nomucho tiempo despus. La solucin o pago de la deuda contrada porel delito privado, solucin que evidentemente fue potestativa en unprincipio, pero que ya en las Doce Tablas se hallaba prescrita para lamayor parte de los delitos de esta clase en forma de pago pecuniarioobligatorio, se denominaba damnum en la antigua lengua jurdica, palabra que, etimolgicamente, significaba entrega o donacin, y que seempleaba especialmente como sustantivo en relacin con los delitosprivados, a lo menos cuando se trataba del hurto y del dao en lascosas. Damnum era, pues, el dinero, la donacin que entregaba eldemandado al demandante en concepto de expiacin, de pago de undelito. Por el contrario, cuando se trataba de igual donacin o pagopor causa de lesiones corporales, las Doce Tablas se servan de lapalabra griega iroivr> referente a los prstamos. Luego que a todos losdelitos privados se aplic el sistema de la prestacin o pago pecuniario obligatorio, dej de usarse con relacin a los mismos una de laspalabras que servan para designar dicho pago, y probablemente dejde usarse porque no se senta ni perciba bien claramente el valor originario que corresponda a la voz relativa a los prstamos; entoncesya qued como palabra nica para designar todo concepto de punicino pago en general la voz poena, sin distinguir entre las pblicas y las


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i o NATURALEZA Y LM ITES DEL DERECHO PENALprivadas e incluyendo en tal concepto las indemnizaciones por losdaos procedentes de los delitos. Dicha voz poena se aplicaba en talsentido lo mismo en el lenguaje tcnico que en el usado en la conversacin ordinaria. La adquisicin de este sentido amplio por la palabra que nos ocupa es la prueba decisiva de que los delitos en generalfueron incorporados en un solo sistema, y es el mejor signo de que elderecho penal romano vino a constituir realmente un todo unitario.No podemos determinar con precisin cundo comenz a adquirir lavoz poena este amplio significado; lo que podemos asegurar es que enlos siglos posteriores de la Repblica ya se la empleaba conocidamenteen tal sentido. Tambin la pena convencional de que se haca uso enel derecho no correspondiente a la materia de delitos tena en el fondo este mismo concepto tico.Resulta, pues, que en el derecho penal romano no existieron desde un principio voces adecuadas que sirviesen para designar el delitoy la pena en general; sin embargo, para esta ltima se introdujo yaen poca temprana la palabra poena, y para el primero se introdujeron en tiempos posteriores las palabras crimen y delktum.

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LA PUNICIN DOMSTICAA' _I1II

Ya el poder romano de punicin domstica, que fue el origen delsistema poltico de este pueblo, muestra los elementos constitutivosdel procedimiento penal, a saber: la injusticia moral, la comprobacin de la misma y su retribucin, las bases para hacer la fijaciny determinacin del delito, la regulacin del proceso penal y el establecimiento del sistema de penas aplicables. Pero estos principios formaban todava dentro del hogar domstica una unidad indeterminada,como sucede con todo germen. Las dos esferas que el derecho penalabraza, es decir, la propia defensa del Estado en caso de haberse causado dao a la comunidad, y la intervencin del mismo Estado entrela persona que daa y la daada cuando el dao recae sobre un particular, existan en la punicin domstica, pero refundidas e indivisibles, puesto que el jefe de la casa, lo mismo proceda a castigar lasinjusticias de que l propio fuese vctima, que & castigar, a peticindel perjudicado, los delitos cometidos dentro del crculo de la familia por alguna persona de las pertenecientes a ella contra otra, o porun miembro de la familia contra un extrae?. El poder ilimitado deljefe de la casa sobre los individuos que formaban parte de esta eraesencialmente igual al que tena el Estado sobre los miembros de lacomunidad poltica; basta recordar, en efecto, el derecho de vida ymuerte, contenido lo mismo en el uno que en el otro, y las facultades semejantes de dar en noxa que a ambos correspondan (p. 6).Si es verdad, como veremos, que el poder de punicin domsticase ejerca sin que se le hubiesen determinado formalmente las acciones que haba de considerar como d elitos, *ni tuviera un procedimiento fijo a que hubiera de atenerse?-.-S* penas sealadas por la ley,


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^ 2 NATURALEZA y LMITES DEL DERECHO PENALdomstico, y que, por otro lado, las leyes, todas las leyes no significaban otra cosa sino lo que en la casa significaban las rdenes dadaspor el cabeza de ella; es decir, que las leyes no eran sino autolimita-ciones que el Estado se pona, pero las cuales poda dejar sin efectola misma comunidad que poda darlas, y que, por consecuencia, mientras obligaban incondicionalmente a los miembros de la comunidad,al Estado solo le obligaban de una manera provisional, hasta tantoque l quisiera atenerse a ellas. As como para conocer un ro es preciso averiguar sus fuentes, as tambin el derecho penal romano nopuede ser bien comprendido si no se estudian sus bases en el ejercicio de la punicin domstica.

Pero no solamente fue el poder domstico el germen de la comunidad, y el jefe de la casa el modelo del magistrado, sino que tambin dentro de la comunidad misma subsista dicho poder domsticoy proceda a castigar delitos cometidos por las personas sujetas a l.La llamada jurisdiccin dom stica es sencillamente una contradiccinen los trminos* y fue tan desconocida en el derecho romano, como fcil y corriente es en el moderno; la jurisdiccin estriba en el poder quetiene la comunidad sobre los individuos, y este poder es tan diferentedel poder del propietario sobre sus cosas, como lo es el rbol dela semilla: no es un poder absoluto e ilimitado, como el del propietario, sino un poder concedido y regulado por el orden jurdico. Sin embargo, al individuo sometido a la potestad domstica poda sin dudaexigrsele responsabilidad por los delitos que cometiera, tanto por eljefe de la familia, en virtud de su propiedad, como por el Estado, envirtud de su soberana; y si bien este procedimiento domstico no pertenece al verdadero derecho penal, sin embargo, no debe prescindirsedel mismo, ya para que se vea bien manifiesta la oposicin entre unoy otro, ya tambin porque el derecho de potestad domstica se ejerca a veces concurrentemente con el derecho penal del Estado, y otrasveces era complementario de este ltimo.Al derecho privado es al que corresponda determinar quineseran los individuos con capacidad de obrar sobre los cuales se extenda la propiedad, esto es, en el respecto que aqu nos interesa, el poder domstico. Ante todo, pertenecan a esta categora los esclavos,con relacin a los cuales la originaria identidad entre la propiedad y elpoder domstico se mantuvo hasta poca muy avanzada. El libertosolamente se equiparaba al esclavo en el caso de que la manumisinno hubiera sido plena, o en el de que el manumitente se hubiera vuelto atrs, o en el de que, por medio de leyes especiales, se hubierahecho extensiva la punicin domstica a los libertos. La potestad domstica sobre los descendientes se diferenciaba nominalmente de lapropiedad; sin embargo, la situacin jurdica de los mismos frente al


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padre o jefe de familia e ra, aun en tiempos posteriores,^ igual en laesencia a la que ocupaban los individuos no libres. Lo propio aconteci, al menos en la poca primitiva, con los hombres personalmentelibres que estaban sometidos a la potestad domstica, pero no enconcepto de descendientes y confopne al derecho relativo a estos.Segn el sistema originario, la mujer estaba siempre, y por necesidad,sometida a la potestad ajena; con relacin a la mujer casada, el lugar.del poder domstico lo ocupaba la potestad marital; la que no sehallara sujeta al poder del padre o del marido, estaba sometida a latutela gentilicia, la cual en los tiempos primitivos era equivalente aaquellos poderes. Las muchachas consagradas al culto de Vesta, comohijas de la comunidad que eran, estaban bajo la potestad del rey, y posteriormente bajo la del pontfice mximo. No hay, sin embargo, documento alguno que acredite, por lo que a la tutela gentilicia toca, elejercicio de semejante potestad en forma de punicin sobre las mujeres por los delitos que hubiesen cometido; y en cuanto al poder marital, tampoco contamos con otra cosa, respecto a la facultad de castigar a las mujeres, ms que con algunos relatos no histricos, cuyo propsito fue ilustrar los principios del antiguo derecho; de los tiempos histricos, hemos de decir: primero, que difcilmente se hizo usoen ellos del poder marital de imponer penas a la mujer en toda suextensin y con todas sus consecuencias, y en segundo lugar, que lacelebracin del matrimonio que no produca el efecto de hacer entrara la mujer en poder del marido comenz a ser permitida en poca relativamente temprana. Es verdad que la antigua costumbre se hallacomprobada por el uso posterior de encomendar al marido o a los parientes la ejecucin de la pena impuesta a la mujer por los fganosdel Estado, y tambin por el uso que encontramos en la poca del Imperio, segn el cual los ms altos tribunales, que procedan libre y discrecin almen te , delegaban en las causas a que nos referimos hasta lafacultad de pronunciar la sentencia. Pero si en lo dems el poder punitivo domstico sobre las mujeres era en los tiempos histricos, entre los romanos, una institucin que haba ya desaparecido, el poderdel padre sobre las hijas de familia continu, en cambio, ejercindoseaun posteriormente, y sobre todo, el poder pontificial punitivo sobrelas jvenes consagradas a Vesta, no solo sigui reconocido de derechoy practicndose de hecho hasta el momento en que el cristianismo fuedeclarado religin del Estado, sino que en los casos de delitos de lujuria se ampli de un modo especial, supuesto que se extenda en semejantes casos el procedimiento aun al varn que haba sido codelincuentecon la vestal culpable, con lo que, en esta excepcional circunstancia,la punicin domstica hubo de trasformarse en un verdadero procedimiento jurdico formal; el pontfice mximo proceda aqu en la


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1 4 NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENALforma del antiqusimo procedimiento penal ante el magistrado, aconsejado por sus colegas, pero por lo mismo que no tena restringidassus atribuciones ni por los Comicios ni por jurados, conservaba el derecho de vida y muerte. No es posible decir que esta anmala extensin del tribunal del pontfice se remonte hasta los tiempos primitivos; quiz el origen de la misma haya que buscarlo en algn acuerdodel pueblo, en tiempos relativamente adelantados.

Que el .pode r pun itivo regular p erteneciente al jefe domestic,tal y como este lo ejerca sobre los individuos privados de libertady sobre los hijos de familia, no era otra cosa, segn queda dicho, msque el ejercicio del derecho que al propietario corresponde, y no debeser, por tanto, considerado como derecho penal, nos lo demuestra elhecho de no hallarse, con relacin a l, determinados de una maneralegal, ni los delitos, ni las penas, ni el procedimienta;**en toda* estasmaterias no se conoca ms limitacin que el arbitrio del depositariodel poder en cada caso concreto."No era el delito lo que faltaba en la punicin domstica; lo queno exista era la fijacin y regulacin legal del mismo. El jefe de lacasa poda proceder por causa de toda accin violadora de la ley delEstado verificada por cualquiera de las personas sometidas a su potestad domesticarlo mismo si se trataba de un delito pblico que deun delito privado; pero poda proceder no menos a consecuencia deuna accin cualquiera que no estuviese prohibida por las leyes delEstado. Desde el punto de vista moral, poda distinguirse el procedimiento por delitos, el procedimiento con fines de educacin y para elbuen orden de la casa, y el procedimiento solo fundado en el arbitrioy en la crueldad del jefe; pero jurdicamente todo ellos eran iguales:se haca uso de la punicin domstica cuando y porque al seor le placa. Sobre todo, este procedimiento serva para complementar el derecho penal del Estado cosa que debe tenerse en cuenta, singularmenteen cuanto se refiere a los comienzos de la evolucin poltica. De lasdos grandes y muy bien separadas esferas que abraza el derecho penal:el procedimiento de oficio de la magistratura por causa de ofensa inferida a la comunidad, y el procedimiento de la misma magistraturapor causa de ofensa inferida a los particulares y a peticin del perjudicado, este ltimo fue, sin duda alguna, el primero que lleg a adquirir forma en los tiempos posteriores; ha existido una poca en la cualel desertor, el cobarde, el traidor, eran castigados, y en que, por elcontrario, cuando se trataba de daos causados a los particulares, sedejaba la retribucin al arbitrio del perjudicado mismo o de los suyos.Pero cuando el delincuente era un individuo sujeto al poder domstico, se aplicaba en este terreno1, y se aplic desde antiguo, el derechodomstico: a falta de un prcedkment establecido por el Estado, todo


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LA PUNICIN DOMSTICA \Jjefe de familia poda determinar la retribucin que hubiera de concederse al lesionado, con lo que pona a cubierto su persona y sus bienesde la reaccin vindicativa que pudiera ejecutar este ltimo. Tal fuesin duda el origen del antiqusimo sistema de la noxa estudiado msatrs (p. 6), y especialmente de la fecunda regla, por la cual, GML--mao-de que una persona sometida a la potestad de un jefe de familia hubiera causado algn dao a un tercero* el'jefe de familia referido quedaba obligado, o a indemnizar tal dao por va de compensacin, o aentregar el daador al perjudicado. Este procedimiento, aplicable porigual al homicidio, al robo y al dao en las cosas, no era un procedimiento penal, pero seguramente sirvi de modelo para el procedimiento en los delitos privados: el cual se introdujo en el procedimiento penal, por cuanto en el caso de dao producido por un individuono libre al jefe de familia bajo cuya potestad se hallaba, aquel era obligado por la comunidad a pagar lo que ya antes haban venido determinando y exigiendo de l la equidad y la costumbre, y en el caso deser el daador un individuo completamente libre, el Estado lo tratabade una manera anloga a aquella como trataba el jefe domstico al daador que no gozaba de libertad. Claro est que tan pronto como comenz a emplearse el procedimiento pblico o del Estado en los delitos privados, perdi su importancia con relacin a los mismos el sistema de la punicin domstica, sin que por eso dejara el mismo deser aplicable a los delitos cometidos por los individuos sujetos al poder domstico. Con respecto a los delitos ejecutados por las personassometidas a este poder contra el propio jefe d la casa, o contra algtf-na persona dependiente de l, siempre que tales delitos no fueran incluidos en el derecho penal pblico, no se permiti hasta poca msadelantada ejercer uno mismo la propia defensa jurdica contra ellos,supuesto que en estos casos no se daba el requisito indispensable parael procedimiento privado, esto es, la existencia de partes opuestas; nose poda acudir a otro medio ms que a la punicin domstica, que,como se ha dicho, era complementaria del derecho penal. El derechopblico dej especialmente abandonada al sistema domstico, hastafines de la Repblica, la punicin de las mujeres. Si las costumbresdaban poca importancia a las faltas sexuales del varn, eran en cambio muy exigentes en cuanto a la castidad de las mujeres; y aunquees verdad que el derecho penal de la poca republicana no conoci elrepudio, el hecho fue debido exclusivamente a que, para los casos enque se hubiera debido hacer uso de l, se acuda a la punicin domstica, que ejerca sobre todo el padre de familia, pero que tambinpoda ejercer, sin duda alguna, en los antiguos tiempos, el marido.El procedimiento empleado contra las vestales deshonestas no era msque la aplicacin a las hijas de familia de la comunidad del proced- *


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l (y NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENALmiento de que se haca uso dentro de la casa contra las hijas de familia deshonestas^ Posteriormente decay el sistema de la punicin domstica, hasta venir a desaparecer completamente; Augusto entonceslo sustituy, para los casos que nos ocupan, por el procedimiento deadulterio y estupro, a cargo del Estado.Tampoco exista en el sistema de la punicin domestica un concepto de pena legalmente fijado, esto es, una determinacin legal dela relacin entre el hecho ejecutado y su correspoiidiene retribucin.En el tribunal domstico desempeaban un papel predominante, yno solo con respecto a los individuos no libres, sino aun con relacina los libres y a los libertos, adems del suplicio y los castigos corporales, la relegacin fuera de Roma, mientras que el antiguo derechopenal del Estado no conoci esta ltima pena, la cual, hasta la pocaimperial, no fue introducida en el mismo, tomndola del sistema dela punicin domstica. En este no haba penas pecuniarias, pues elindividuo que se Jiallaba sometido a potestad n o tena bienes , jurdicamente hablando; de hecho, sin embargo, no puede haber duda de quecon frecuencia se pona mano en el peculio del pe nado , sobre tod ocuando este era equiparado al patrimonio, como aconteca cuando setrataba de las vestables. No pudo haber normas tocante a la proporcin cualitativa y cuantitativa de la pena. Dada la naturaleza de lapunicin domstica* era posible que el peor de los ultrajes quedarasin castigo y que la ms insignificante falta llevara consigo gravsimasconsecuencias; es ms, era posible que aun no existiendo falta de ningn gnero, la mera arbitrariedad hiciese lo que bien le pareciera.Este modo de proceder solo era censurado en tanto en cuanto noera permitido a nadie abusar de su propiedad. Esta concepcin dela punicin domstica, cuyas consecuencias podan ser tan terribles,no experiment ninguna modificacin que la dulcificase esencialmente durante la poca republicana, si se excepta la ya mencio-cionada emancipacin de las mujeres; es ms, aun la manera detratar las faltas de las vestales contra la honestidad como un delitomerecedor de la pena de muerte, en medio de una poca de tanta relajacin de costumbres femeninas cual es difcil encontrar despus otraque la iguale; aun esa manera, ms bien que suavizarse posteriormente se exacerb, y se exacerb porque cada vez fue mayor el miedo quese tena a los dioses. En los tiempos del Imperio se fue gradualmentelimitando la facultad de imponer el suplicio por va de punicin domstica, como se dir ms al pormenor en el libro IV al tratar delhomicidio: a partir de la poca del emperador Claudio, se incluy enel concepto del homicidio la muerte dada sin motivo bastante a unesclavo, y desde Constantino en adelante, se estim igualmente comohomicidio la muerte extrajudicial del hijo de familia y la del esclavo.


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LA PUN ICIN DOMSTICA j yTambin el tribunal pontificial perdi, aun cuando solo despus deConstantino, la potestad que le corresponda antes sobre las vestalesy sobre los que cometan con ellas delitos contra la honestidad, puestoque una vez que el collegium haca la instruccin o sumario de la faltacometida, era preciso invocar la intervencin del tribunal del Estadopara ejecutar la pena. Sin embargo, no por eso se trasform, en manera alguna, el poder domstico de punicin en un tribunal domstico; en la casa, lo que resolva los asuntos, despus de la poca dichaigual que antes, era el arbitrio, si bien este aa poda ser ya tal quepudiera propasarse sin restriccin alguna a los mayores extremos*Finalmente^ en el sistema de la punicin domstica no existatampoco un procedimiento regulado por la ley. Sin duda que tal punicin haba de presentarse bajo la forma de ejercicio del derecho, yque ya en la poca republicana se castigaba como homicida al padreque haca dar muerte maliciosamente al hijo que tena en su poder.Pero nunca estuvo prescrita una forma legal para el ejercicio de lapunicin domstica, pues esta prescripcin era contraria a la naturaleza de tal punicin. El sistema de esta era, por su propia ndole, inquisitivo, y la interposicin de la accin era de hecho una denuncia.As como el tribunal del Estado era por necesidad pblico, la punicin domstica pronunciaba el fallo dentro de &m&, en privado, y porso se seal para el tribunal pontificia! la residencia oiieial del sumopontfice, la Regia, distinguindose as, aun formstaefirte, del procedimiento penal. Verdad es, sin embargo, que en los casos importantes,a cuyo nmero no perteneca el procedimiento contra los esclavos, peros las inculpaciones graves hechas a los hijos de familia, se exiga, nopor la ley, sino por una costumbre general en Roma, el llamamiento deconsejeros o asesores y la discusin ante estos del asunto de que se tratara. He aqu por qu en los procesos contra las vestales intervenanregularmente todos los pontfices, y por lo que en las causas de penacapital contra las mujeres y contra los hijos de familia se llamaba a losparientes y a los amigos de la casa, y a veces aun a varones notablesque no pertenecan a esta. La resolucin se daba, lo mismo que ocurra en todo constlium libremente pedido, despus de or a los consejeros, y la daba el sumo pontfice cuando se trataba de causas contralas vestales, y el jefe de familia cuando de causas contra las mujereso los hijos. Solamente observaremos que de aqu resulta: por un lado,que el fallo que en tales casos se daba no tena el valor de una sentencia en sentido jurdico, y por otro lado, que la absolucin que pudiera recaer no era un obstculo para que pudiera entablarse despusun proceso criminal pblico.


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Mommsen, Theodor - Derecho Penal Romano