BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFA HISTORIA

'*' COLECCIN DE DERECHO -;> Tratados clsicos Reimpresin facsmil: M o m m s e n , T h e o d o r ; Dorado M o n t e r o , Pedro (trad.) Derecho penal romano, Madrid, La Espaa M o d e r n a , 195. 2 vols.

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TEODORO MOMMSENTRADUCCIN DEL ALEMN

P . DORADOProfesor de Derecho eo U UniverBdad de Salarnaaca. ISBN OC : S 4 - 9 5 2 8 3 - 0 9 - 3 I S B N V O L . 11: 8 4 - 9 5 2 8 3 - 1 1 - 5 DL: N A - 1 6 5 / 1 9 9 9 -oOo A n a l e c t a e d i c i o n e s y l i b r o s SL M o n a s t e r i o de I r a c h e 35 bajo 3 1 0 1 1 , Pamplona (Navarra) correspondencia Aprdo. 4352 3 1 0 8 0 , Pamplona (Navarra) -oOonfo@analecta-editorial.com www.analecra-editorial.com

TOMO SEGUNDO Y LTIMO

LA ESPAA MODERNACalle de Fomento, nm. 7.

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delitos privados, no nos ser posible repetir, sino en limitada medida, las disquisiciones menudo casusticas de los juristas de Roma. Si bien el procedimiento penal queda ya estudiado de una manra sintticii y orgnica en el libro anterior de esta obra, y al estudio orgnico y sinttico de las penas dedicaremos el libro siguiente de ella, sin embargo, parece indispensable que al ocuparnos de cada delito en particular, redondeemos y completemos el correspondiente estudio, iudicando en breve resumen las formalidades procesales que se guardaban para cada delito y la pena que le corresponda.

TJlpiano se ocupa tambin de los delitos, en un orden que no coincide con ninguno de lo'S representados en el cuadro anterior. Solamente es digno de ser notado que el delito de majestad, ni en l ni tampoco en Paulo, ocupa el primer puesto, en el cual lo coloc por vez primera Macer cuando el rgimen haba cado ya muy abajo, y por consecuencia se haba elevado muy alto el legalismo, Los delitos privados se tratan todava en la coleccin de Constituciones de Justiniano entre los juicios que fallaban los jurados; en los digestos del mismo Justiniano, y en su libro 47, son incluidos por primera vez al lado de los delitos pblicos, de que se ocupa el libro siguiente, 6 sea el 48. Al liacer en los captulos siguientes el estadio de los delitos en particular, segn el Derecho romano, comenzaremos por exponer la evolucin histrica de cada uno de ellos, hasta donde esto sea posible, y despus procederemos al examen de sus elementos constitutivos; siendo de advertir que, sobre todo en lo que respecta los

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CAPTULO PEIMEEOEL DELITO CONTRA EL ESTADO

fperduellio,

crimen maiestatis

7nminutcp.J

El delito cometido contra la comunidad como tal, es decir, lo que en nuestra terminologa se denomina delitu contra el Estado, tena en el lenguaje jurdico de loa romanos una doble manera de ser designado, saber: perdiielUo y crimen maiestatis imjninutce, llamndosele ms tarde habitualmente, por abreviacin, crimen maiestatis, 6 tambin simplemente maiestas. Debemos, ante todo, fijar la significacin de ambas expresiones. Perduellis 6 ^erduellio era el mal guerrero; y como toda guerra sostenida por los romanos era justa, perduellis era sencillamente el enemigo de la patria. Desde el punto de vista penal, el nombre abstracto perdttellio significaba, pues, el acto de hostilidad la patria, siendo probable que en el respecto militar se aplicara, ante todo, la desercin. En el lenguaje jurdico se emple siempre la palabra, basta tiempos posteriores, en la significacin diclia, conforme la clara etimologa de la misma. Cuando la voz hostis perdi su originario significado, vino ser sinnima de perduelUsj usndose preferente-

mente esta ltima para designar al enemigo interno de la patria, y la de Jiostis para el enemigo exterior, pero sin que esto impidiera el empleo de una otra expresin indistintamente. Maiestas, cuya etimologa s asimismo bien trasparente, designaba el puesto supremo, el orden superior que los subditos haban de tratar con respeto y miramientos; no era la fuerza ms poderosa, sino el objeto de mayor reverencia. En el procedimiento penal hubo de introducirse este concepto, sin duda consecuencia de la posicin adquirida por los presidentes de la plebe, 6 sea por ios jefes de la agrupacin formada por los ciudadanos no nobles; pues tales presidentes no pertenecan al orden de los magistrados de la comunidad romana, pero estaban equiparados ellos. Las violaciones del derecho fundamental de los plebeyos, las ofensas inferidas al jefe de la plebe, no podan ser incluidas en el concepto de la perduelin, ni llevar este nombre en tanto que el plebiscito no adquiri la consideracin de lex publica, y los tribunos plebeyos la de magistrados; pero la plebe reclamaba para su Constitucin y sus directores la misma consideracin y el mismo rango que por ley corresponda la comunidad y sus funcionarios; para designar las violaciones y ofensas contra aqullos, se empez hacer uso, ante todo, de la frase aminoracin de la majestad tribunicia. Cuando luego los tribunos del pueblo, de directores de la plebe pasaron ser realmente magistrados de la comunidad, la frmula antedicha continu subsistiendo; pero su significado ahora ya era ms amplio, puesto que por ella quedaban sometidos la amenaza penal carrespondiente, en concepto de ofensa la maiestas populi Romani, no slo los atentados contra el derecho de los plebeyos, sino tambin toda falta de respeto reverencia la comunidad ro-

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mana. En las fuentes no encontramos una definicin exacta muy aproximada del concepto de que se trata. El crimen maiestatis populi Uomani iniminutcs no aparece como distinto de la perduellio sino en cuanto, si todo acto de hostilidad la patria era un delito de majestad, en cambio, no todo deliLO de majestad poda propiamente ser denominado acto de hostilidad la patria. El delito de mijeatad inclua dentro de s !a perduelin, pero su concepto era bastante ms amplio que el de este ltimo; y cuando no implicara perdueliu, era posible aplicarle nn procedimiento penal diferente que esta ltima, y aplicarle una pena menoi", segn se ver muy pronto. No existan otras palabras latinas para designar el delito contra el Estado. La lengua griega careca de expresiones que correspondieran exactamente tanto la perduellio como al crimen maiestatis. Para el primero se usaba la denominacin correspondiente los casos particulares que se presentaban con mayor frecuencia, y, sobre todo, el de traicin la patria, TipoSouLa. El delito de majestad se llam constantemente en las monarquas griegas iaBeta. Esta expresin, correspondiente la latina im'pietas, pertenece una poca en que los delitos contra ei Estado se miraban, desde un punto de vista religioso, como ofensas inferidas los monarcas que estaban bajo la proteccin de la gracia divina. La denominacin de AxSoatjxji^, santidad (ofendida), dada este delito, y que representa todava un mayor grado que la anterior, empez usarse en la poca bizantina. La represin de la perduellio, es decir, la defensa de la comunidad contra sus daosos enemigos, es tan antigua como la comunidad misma; y el que la tradicin haga remontar esa defensa hasta una ley de Rmulo, prueba que loa maestros del Derecho poltico romano consi-

deraban tambin as las cosas. En las Doce Tablas O;Up6, cuando menos de hecho, un lugar este delito, si bien quiz todava no se empleara su nombre. Es difcil que en la legislacin romana se declarase nunca de un modo expreso que ia perduellio era un acto punible; antes bien, esta punibilidad se daba por supuesta, y los actos singulares quedaban comprendidos bajo este concepto, tambin, sin darles nombre de delito, se castigaban con pena capital, como veremos ms al pormenor luego cuando tratemos de los elementos constitutivos de este delito. Ko es necesario demostrar que la voluntad antijurdica que al mismo sirve de fundamento, 6 sea lo que en Eoma se denominaba dolo (I, p. 95), no dependa de la cualidad del motivo por el cual hubiera obrado el agente, pues caan bajo el imperio de la ley penal aun aquellas acciones que ste le parecieran como el cumplimiento de un deber. Como la ley appuleya de majestad, del ao 651-103, parece que fu transitoria (I, pp. 205-206), es preciso referir la poca de Sila los comienzos de altos tribunales especiales permanentes para los delitos de majestad. Parece que el dictador Csar no estableci ninguna organizacin particular para este juicio; la ley Julia, que fu la que sirvi de norma en los tiempos sucesivos, fu dada reinando Augusto. Como ya se ha dicho en el libro primero (I, pginas 113-14), la perduelin abarcaba, bajo el respecto de las personas, un crculo ms amplio que los reatantes delitos. Aun prescindiendo de los subditos de aquellos Estados que se encontraran en guerra con oma, que an no hubieran celebrado convenio con sta, porque frente tales individuos se aplicaba el derecho de la guerra, quedaban sujetos al Derecho penal romano todos los actos ejecutados por los miembros del Estado de Koma, 6 por cualquier individuo perteneciente alguno

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de los Estados que formaban parto de la Confederacin, siempre que esos actos perjudicaran la comunidad romana la Confederacin la unin del reino, sin. que para el caso tuviera importancia el lugar donde el delito fuese cometido, y sin tener en consideracin el rango personal del agente ms de lo que exigiesen las reglas procesales. En los delitos contra el Estado, la instigacin delinquir se equiparaba en general la ejecucin. Lo propio debe decirse de la ayuda para el delito; sin embargo, como el Derecho de los tiempos posteriores permita la medida penal y la graduacin de la pena, era posible aminorar la punibilidad de la mencionada ayuda. En la poca posterior, hasta se castigaba como codelincuente al que hubiera intercedido por los reos de majestad. Hasta qu punto debera exigirse la intervencin dla voluntad antijurdica para la punibilidatl, es cosa que puede juzgarse solamente estudiando el conjunto de las variadsimas leyes especiales que regulaban esta materia. En general, tanto el pensamiento como la palabra estaban aqu, igual que en otras relaciones, legalmente exentos de pena; pero en cambio deba estimarse punible toda manifestacin de propsitos hostiles contra el Estado contra la Confederacin. Esto se ve claro con respecto la desercin, la cual quedaba consumada con apartarse del campo romano; con respecto los tratos con algn Estado extrao encaminados hacer traicin Roma; con respecto al asesinato de los magistrados, el cual se consideraba tener ya existencia en el momento de haber tentativa de producir trastornos constitucionales, en el instante de excitar la rebelin. Tratndose de perseguir los propsitos, no poda menos de cometerse abusos y extralimitaciones, como aconteci, en efecto, muy menudo.

Ni de las denominaciones que se aplicaban los delitos de perduelin y de majestad, ni de las explicaciones 6, mejor dicho, perfrasis que respecto de ellos encontramos en los libros de Derecho, puede inferirse cules fueran los elementos constitutivos de los delitos en cuestin. Tan seguro es que por mala enemistad no se entenda solamente el ponerse en armas centra Roma, como inseguros son, por otra parte, los lmites dentro de los cuales se haca una aplicacin analgica de aquel concepto; y la frase aminoracin de la grandeza del pueblo romano parece muy adecuada para dar la forma de una accin penal toda imaginable censura poltica. En realidad, el Derecho penal romano parece que apenas se propuso tericamente el problema, difcil de ser resuelto de una manera absoluta, que tiende establecer, por lo que toca los actos de que el Estado y sus poderes han de preocuparse, los lmites entre responsabilidad poltica y responsabilidad penal; y bajo el respecto de la prctica, la misma vaguedad del concepto legal de los delitos contra el Estado sirvi de asidero para cometer muchos abusos, y veces hasta para atropellos contrarios la humanidad. Sin embargo, hasta cierto punto, los elementos constitutivos de este delito, el ms antiguo y grave de todos, pero seguramente tambin el ms indeterminado, podemos fijarlos teniendo en cuenta las aplicaciones concretas que de l se hicieron. Antea de intentar la enumeracin de las diferentes categoras del mismo, vamos hacer el examen de los elementos directivos siguientes: 1.** La coercicin, no obstante ser la clula-germen del delito contra el Estado, tiene que ser excluida, en cuanto tal coercicin, de este delito, como en general tambin queda fuera del Derecho penal. Aun cuando todo proceso instruido por violacin de las obligaciones para

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con la Confederacin y por abandonar la comunidad del Reino tena por base el concepto de perdnelin, sin embargo, esas causas no podan tener ejecucin plena en el Derecho penal. Lo mismo debe decirse de la coercicin ejercida conforme el derecho de la guerra y de toda otra clase de coercicin perteneciente los magistrados. Si la pniucin del desertor corresponde al Derecho penal, se debe que la misma no era asunto puramente de disciplina militar, sino que poda tambin realizarse por medio de un procedimiento crimina!. Las faltas de orden inferior, singularmente las de los subalternos, y las violaciones de los preceptos de polica, como por ejemplo la prohibicin de usar armas, tambin podan ser consideradas como ofensas la comunidad; pero no pertenecan il Derecho penal, supuesto que se proceda contra ellas haciendo uso de medios coercitivos, no penales. La limitacin es lo propio del procedimiento penal; por eso en nuestro estudio no podemos incluir realmente la sustanciacin de causas criminales fuera de Roma, ni en general la de las causas criminales seguidas contra los no ciudadanos. Claro es que los referidos lmites entre la coercicin y el Derecho penal propiamente dicho variai'on en los tiempos posteriores, por cuanto llegaron confundirse la coercicin y el procedimiento criminal por cognicin. 2.^ Si bien es cierto que todo delito puede ser considerado como un dao que se infiere la comunidad, pues precisamente por ello la comunidad impone consiente que se imponga la pena, lo es tambin que el delito contra el Estado requiere la existencia de un dao causado inmediatamente la comunidad, y por lo tanto, no se le trata como aquellos delitos que daan ante todo los particulares, ni tampoco, sobre todo en el sistema jurdico ya ms desarrollado de los tiempos posteriores, como

los delitos en general, para los cuales hay sealadas otras clases de penas. El homicidio no era tenido por delito contra el Estado ms que cuando la vctima era magistrado. l incendio se le trataba enteramente como dao inferido un particular. El hurto de frutas en el rbol y las canciones injuriosas eran' hechos que la comunidad castigaba, pero que no por eso consideraba como delitos contra el Estado. El mismo criterio hay que aplicar las acciones penales ediliciaa; por ejemplo, las dirigidas contra los usureros. La corrupcin electoral y la concusin de los funcionarios pblicos podan haber sido incluidas en el nmero de los delitos contra el Estado, pero los romanos siguieron en esto otro camino. Ante todo, loa actos punibles realizados por un magistrado, y que no se pudieran considerar como ejecutados en cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo, no eran castigados en general como delitos contra el Estado. La muerte ocasionada por un magistrado faltando al derecho de provocacin no era un delito contra el Estado, sino un homicidio; y la violencia hecha una persona por un funcionario salindose de los lmites de su competencia, tampoco era delito contra el Estado, sino iniuria. Seguramente, no es posible creer que ningn acto de esta clase fuera considerado como deshonroso para la comunidad; pero este punto de vista hubo de quedar absolutamente abandonado, como lo demuestra el hecho de que dichos abusos y extra!imitaciones de los magistrados no se sustanciaban por el procedimiento seguido ante los tribunos para pedir cuenta los funcionarios. Por lo tanto, es preciso atribuir al delito contra el Estado un cierto carcter subsidiario. ' S. En caso de que los delitos de Derecho privado fueran cometidos contra la comunidadlo cual era aplicable especialmente al hurto, en sus formas de peculado

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y sacrilegio, aunque tambin al dao causado en las cosas,no se les trataba por ello como delitos contra el Estado, sino que, por cuanto el antig^uo Dereclio permita liacer so en tales ocasiones de una accin penal pblica, se encomendaba el ccuocimiento de las correspondientes causas los cuestores, en lugar de llevarlas ante los dunmviros 6 ante los tribunos del pueblo. 4 Una base cierta para determinar los elementos constitutivos del delito de que se trata nos la ofrecen los casos singulares enumerados en las leyes que del mismo se ocupan, comenzar por las Doce Tablas, y una serie de los cuales contiene la ley julia que regulaba esta qucestio, aunque debemos tacer la manifestacin explcita de que estos caaos particulares no agotan el concepto del delito que nos ocupa. Otros ejemplos de l nos ofrecen las causas de perduelin y de majestad mencionadas por los historiadores, de cuya masa abrumadora poca es la utilidad que puede sacarse desde el punto de vista jurdico. El principal obstculo que para ello hay consiste en que, si es poco lo que sabemos del procedimiento establecido y regulado por la ley para los juicios ordinarios, claro es que cuando se trata de juicios no sometidos disposiciones legales, en que la autoridad magistrado ante quien se sustanciaban se hallaba por encima de la ley, como pasaba con los celebrados ante los Comicios, ante el Senado y ante el emperador, claro es, digo, que en semejantes procesos tena que ser un estorbo la observancia de formalidades y preceptos jurdicos. La diversidad de tiempos no influy aqu tan profundamente como pudiera esperarse; por regla general, ea todas las pocas se nota una acentuada desigualdad exterior de unos otros procesos. 5. H a llegado hasta nosotros cierto nmero de leyes particulares y de procesos criminales, especialmente de

la poca de la Eepblica, en los cuales slo se menciona el acto prohibido, pero no la clase de delito que pertenece; as sucede, sobre todo, con la gran suma de juicios celebrados ante los tribunos. Si no es posible desconocer que, respecto al procedimiento penal pblico de los tiempos antiguos, eran muy vacilantes lo mismo el nmero de los delitos que los lmites relativos al concepto fundamental de cada uno de ellos, sin embargo, es de advertir que todos los procesos correspondientes se incluan entre los delitos contra el Estado, siempre que no hubiese motivos decisivos para hacerlos figurar en algn otro grupo de ellos. Y aconteca esto con tanto mayor motivo, cuanto que, segn ya dejamos dicho (II, p. 7), y volveremos insistir en ello cuando del procedimiento nos ocupemos, en la poca antigua la perduelin tena, ante todo y sobre todo, una significaciu adjetiva procesal, adems de la sustantiva, y en los tiempos posteriores no era tampoco otra cosa la perduelin ms que el conjunto de aquellas acciones penales que podan sustanciarse ante el tribunal patricio de los duumviros, y tambin ante el plebeyo de los tribunos del pueblo. Los diferentes casos particulares de delitos contra el Estado vamos estudiarlos en los seis siguientes grupos: I . Tratos punibles con el enemigo. I I . Atentados la Constitucin, n i . Violacin de las obligaciones de los magistrados y de los sacerdotes. IV. Violacin de las obligaciones polticas de los ciudadanos. V. Violacin de las obligaciones religiosas de los ciudadanos. VI. Ofensas personales los funcionarios de la comunidad.

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Desde el punto de vista lgico, no bay una separacin rigorosa entre estas varias categoras, pues no pocos casos concretos pueden perfectamente ser incluidos en varias de ellas; sin embargo, como no puede baceree mencin de los mismos por va de ejemplo, permiten que dejemos la tabla anterior tal y como se halla ahora. Cuando el estudio de cada caso concreto lo requiera, haremos las indicaciones convenientes respecto dlas formalidades procesales y de las penas que les eran propias, reserva de hablar especialmente del asuuto en su lugar propio. I. Tratos punibles con el enemigo. l. El desertor, es decir, el ciudadano, soldado no, que se ligase con una comunidad que estuviera en guerra con Roma con alguna otra meramente no confederada con Roma, era sometido, cuando la ocasin se presentara, al procedimiento civil de la perduelin, si bien por lo menos los soldados que desertasen eran juzgados regularmente con arreglo al derecho de la guerra (I, pgina 46). La culpa del desertor era ms grave que la del adversario en la guerra. Con dificultad se le indultaba; regularmente, se le aplicaba la pena de muerte en formas crueles. 2.*' Los ciudadanos de cualquiera de las comunidades admitidas en la Confederacin romana no perdan %p8o fado su condicin de ciudadanos romanos, al menos en la poca de la Repblica, por el hecho de apartarse de Roma, sin duda por la consideracin de que semejante acto no poda imputarse como delito todos los individuos indistintamente. Para privarles de ese derecho de ciudadana, era preciso ms bien un especial acuerdo del pueblo. Parece, sin embargo, que eata suave

manera de tratamiento no fu general, y el orden jurdico de tiempos posteriores equiparaba las personas de que ahora tratamos los desertores. A los miembros de las comunidades dichas que hubiesen permanecido fieles Boma se les restitua el derecho personal en la forma que se juzgara ms conveniente. L i s dems penas, aqu como en todos los restantes delitos colectivos, solamente se aplicaban, por regla general, algunos individuos elegidos. 3,* Por traicin la patria (proditio), que era el pice de los delitos contra el Estado, se entenda principalmente la entrega al enemigo de una plaza romuna, de un campamento romano, de un cuerpo de tropas romanas, de un particular ciudadano romano. 4." Toda inteligencia con el enemigo, cualquiera que fuese la manera de realizarla, se consideraba como delito contra el Estado, ya se verificase auxiliando al enemigo eod medios de guerra, ya dndole noticias consejos, ya impidiendo coger prisionero algn hombre de sus huestes. En los tiempos posteriores, era delito capital enviar brbaros la construccin de buques. Todava fines de la Repblica se sostena que, en el caso que ahora nos ocupa, pudindose hacer uso del procedimiento de la jerdweo, sin derecho de provocacin, tal y como se aplicaba los desertores (I, p. 46), era forzoso acudir t. 5.*> El provocar fomentar una guerra contra Roma era en todo caso delito de traicin, en cuyo concepto entraba tambin el servir de causa para que algn Estado aliado de Roma abandonase esta alianza, y el facilitar dicho abandono mediante la supresin de los rehenes garantas que la afianzasen. 6.'^ Asimilbase al anterior delito el de quebrantamiento del destierro. El individuo no ciudadano, al cual

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una ley romana expulsaba del territorio de Roma mandando que se le rehusara el agua y el f ut!go, no slo quedaba privado de este modo, aun cuando perteneeieae alguna de las comunidades amigas, de la proteccin jurdica que se otorgaba loa ciudadanos de esa comunidad, sino que adems, caso de que volviese entrar en territorio romano, quebrantando el deatierro, se le trataba lo mismo que si fuese un miembro de una comunidad en guerra contra Roma. Luego que, en la poca de Sila, vino figurar entre las peuas contra los ciudadano el destierro de los mismos de Italia, negndoles el agua y el fuego, tuvo que ser considerado el quebrantamiento de dicho destierro como caso de perduelin, y, tanto el autor del quebrantamiento como el que lo reciba en su casa 6 de cualquier otro modo le prestaba auxilio, tuvieron que ser castigados como reos del delito de perduellio. De la ejecucin de esta interdiccin nos ocuparemos al tratar de la pena de muerte. II.Atentados contra la Constitucin. La idea de un sistema poltico jurdicamente invariable es un contrasentido. Puede, sin duda, una comunidad celebrar compromisos de carcter permanente por medio de pactos bilaterales, que es justamente lo que significan los convenios internacionales; pero del propio modo que un testador no puede prohibirse s mismo revocar su testamento, tampoco la comunidad puede, mediante un acto unilateral, hacer renuncia vlida de su derecho variar de voluntad en lo futuro. Esta idea tiene su expresin externa en la circunstancia de que, por regla general, nicamente los actos bilaterales que la comunidad realiza son los que se robustecen moral j religiosamente con el juramento de loa magistrados de

los ciudadanos mismos en colectividad. LQS romanos respetaron prcticamente, en lo esencial, esta ley lgica. Es verdad que muchas veces se declaraban inalterables los acuerdos ile [meblo y se conmiiiiba con penas toda tentativa de anularlos variarlos; pero estas declaraciones tenan tan poco efecto como la calificacia de ltima con que el testador designara sa voluntad; los acuerdos 6 leyes aludidos no quedaban menos sujetos nulidad modicaciti que aquellos otros no acompaados de la clusula prohibitvn., y no hay datos ni documentos demostrativos de que tan slo una vez llegara imponerse realmente la pena que \.^ leyes tenan seniilada contra aquellos que, habiendo intentado aboliras, fracasaran en sus esfuerzos. La voluntad de la comunidad era variable, y si las tentativas para cambiarla podan ser rechazadas, no podan, en cambio, hacerse objeto de sancin penal. El Derecho penal romano no calificaba como caso de perduelin la destruccin de la Constitucin; las tentativas para sustituir la vigente forma del Estado por otra eran en s legales, aun cuando en el uso de los medios aplicados al efecto pudiera haber una infraccin de la ley. Sin embargo, exista una excepcin, pues no solamente estaba legalmente declarado caso de perduelin la tentativa de restablecer la monarqua unitaria y vitalicia de implantar alguna otra magistratura parecida ella, sino que, adems, se haba hecho jurar los ciudadanos, al abolirse dicha monarqua, que ni ellos ni sus descendientes habran de tolerar nunca, en lo sucesivo, la restauracin de los reyes ni de otra magistratura semejante. En este punto, la lgica jurdica fu ahogada por la pasin poltica. Estas leyes penales encuentran su expresin adecuada en las noticias histricas, cuando menos consignadas en los

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anales que lian llegado hasta nosotros, sobre las causas por perduelin seguidas contra Sp. Casio en 268-486 y contra M. Minlio en 369-385.Sin embargo, este acto no qued incorporado al Dereclio penal. A la prescripcin legal, segn la que, toda tentativa hecha para restaurar la monarqua deba ser castigada como si fuese nn caso de traicin, enlazaron los defensores de la legitimidad de la Repblica una teora jurdica por elo.s inventada, en la que se sostena que todo ciudadano tena la vez la obligacin y el derecho de dar muerte, sin necesidad de previa fornmciu de causa, aquellos que trabajaran en favor del referido poder monrquico 6 qne hubieran logrado ya restablecerlo. Mas no es posible inferir de aqu que las leyes citadas hubieran hecho de !a restauracin 6 tentativa de restauracin de la monarqua un caso de sacratio; pues conforme mostraremos en el libro siguiente, la nica consecuencia que puede sacarse es qne se hallaba conminada para el caso que nos ocupa la pena capital, y el Derecho no permita imponer esta pena, en el caso presente como en otros, sino previa condena judicial. Sin embargo, eu el juramento por las generaciones posteriores, aadido la ley, poda encontrarse, sin duda alguna, un compromiso obligatorio, ya que no jurdico, cuando menos moral y poltico, de tratar al rey restaurado lo mismo que un enemigo de la patria; con lo que no se pretenda seguramente indicar otra cosa sino la revolucin poltica que para el caso hubiera sido preciso hacer. Esta teora de los republicanos legitimistas qued relegada la leyenda cuando Sp. Melio, individuo que no era magistrado, fu asesinado por C. Servilio Ahala, que tampoco lo era; y, desde el punto de vista prctico, el ms grande de los romanos fu sacrificado en nombre de ella, que es lo que sucedi con C^sar, por lo que aquellos que le sucedieron

en el poder dispusieron que tal gnero de muerte fuese sometida al procedimiento de los asesinatos. Esta teora y esta prctica nada tenan que ver con el verdadero y efectivo Derecho penal. De una manera semejante como estaba constituida la Repblica patricia, y tomando claramente sta por modelo, constituy tambin la plebe su comunidad. Esta comunidad tena sus reuniones, donde se tomaban acuerdos, los cuales carecan de la fuerza jurdica que acompaaba las leyes de la comunidad patricia, pero los que no slo se les prestaba la sancin capital, atribuida por acuerdo del pueblo la proscripcin de la monarqua, sino que adems adquiran el sello de la invariabilidad, mediante un juramento hereditario 6 hecho por las generaciones posteriores, anlogo al de que antes hemos hecho mencin. Esta Constitucin plebeya, que llevaba en el ms eiuinente sentido la denominacin de leges sa~ craae, comprenda entre susextremos la prohibicin los patricios de ser presidentes jefes de la plebe, la inviolabilidad de los tribunos del pueblo, el derecho de intercesin de estos ltimos y la libertad de hablar correspondiente loa miamos; es decir, en lo esencial, el reconocimiento los caudillos de la plebe de todos aquellos derechos que ios magistrados patricios conceda el sistema poltico vigente. Por medio del juramento se comprometan los plebeyos no tolerar en lo futuro ni la violacin ni la supresin de tales derechos. Como veremos ms adelante, hubo con frecuencia violaciones de stos y, por consiguiente, acusaciones por perduelin y por delitos de majestad; mas ataques directos la Constitucin de la plebe, los cuales pudieran ser equiparados las tentativas de restaurar la monarqua, no loa hubo nunca. Con la amenaza de una posible revolucin bastaba, en tal caso, para alejar el temor de un atentado la eiiaten-

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ca especial independiente de la oomiinidad plebeya. A la poca de la dictadura de Csar fueron derogadas las leyes penales, tanto patricias como plebeyas, que castigaban las tentativas de variar la Constitucin vigente, consecuencia de lo cual el pual de loa legitimistas suprimi al monarca, pero no la Monarqua, pues bien pronto vino la vida el Principado, 6 sea la iustauraciu verificada por Augusto de una jefatura suprema del Estado, nica y vitalicia. Sin embargo, este Principado, ui tena jurdicamente carcter de perpetuidad, ni tampoco trat de adquirirlo, y por lo tanto uo era aplicable l el concepto lega! de atentado la Constitucin. Ea caso de que el puesto soberano quedase vacante por renuncia muerte, poda perfectamente ocuparlo otra persona, sin que por ello quedase quebrantado el Derechoj uo haba establecido ningn principio jurdico para la sucesin, ni hereditario ni electivo. La tentativa de destronar al prncipe, fuese para restablecer el sistema poltico republicano, fuese para reemplazarlo con otra persona, era el ms grave de todos los delitos de majestad, pero por el respecto jurdico solamente lo era en cuanto se atacaba el carcter vitalicio del soberano la sazn reinante; es decir, que se consideraba como atentado contra el funcionario, y no contra la funcin 6 cargo en s mismo. De heclio, pues, la Repblica indefectible invariable vino ser sustituida por la Monarqua, tambin invariable indefectible; pero la poltica fresca y lgica de Augusto no imit el proceder apasionado de las revoluciones de clase, la destruccin de los Tarquinos y la creacin del Estado plebeyo; as es que no se le ocurri acometer la monarquizacin del Estado para toda la eternidad sirvindose al efecto de la ley ni del juramento. Es verdad que entonces aquello mismo que baba constituido una obligacin cvica para

los padres se convirti eu delito para los bijos; pero mientras que entre los casos de pei'duelin que caan dentro del Derecho penal podan perfectamente ser incluidos los atentados contra la Repblica, no suceda lo mismo con los dirigidos contra el Principado. En la poca de Diocleciano es cuando se cambi este concepto de la Monarqua; sin embarga, en estos avanzados tiempos, y dada la organizacin del Reiuo vigente la sazn, el rgimen republicano era tan por completo imposible y estaba tan olvidado, que la Monarqua era una realidad existente y sustantiva, aun cuando careciese de fundamentos legales y tericos, y toda revolucin tena carcter de atentado meramente personal. I I I . Violacin de las ohligaciones de los magistrados y de los sacerdotes. Es evidente que toda violacin seria de la Constitucin por parte de nu magistrado, por ejemplo, el dar comienzo una guerra sin previa autorizacin, el continuar desempeando un cargo pblico una vez terminado el perodo legal de su duracin, y toda infraccin grave de las obligaciones que el cargo llevara anejas, v. gr., la huida cobarde del jefe del ejrcito delante del enemigo, podan ser penadas como casos de perduelin de delitos de majestad, y que lo propio que se dice de los magistrados debe decirse de los sacerdotes de la comunidad que faltasen sus obligaciones; sin embargo, quiz nunca formulase de un modo expreso la ley penal estos delitos. Se daba aplicacin prctica esta idea en todas las numerosas causas, capitales no capitales, que se ventilaban ante los tribunos del pueblo (luego que el derecho de jurisdiccin de los mismos qued indiscutiblemente asegurado), para pedir cuentas de su gestin en

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loa casos referidos antes los que haban sido funcionarios pblicos y ya no lo eran. Parece que no tena objeto que el Derecho penal hiciese mencin de los distintos fundamentos particulares de las correspondientes acciones, fundamentos que se buscaban en otras partes; y no lo tena, por ser ellos tan diversos como distintas eran las obligaciones que el cargo pblico llevaba anejas, y porque variando las penas que podan imponerse desde la capital basta una multa moderada, y dependiendo completamente del arbitrio del tribunal que conoca de la acusacin la medida de la pena, es claro que desde el punto de vista penal no poda hacerse una enumeracin de todos los casos singulares que podan ocurrir, aun cuando s fuese posible hacerla desde loa puntos de vista histiico y poltico. De derecho, caa bajo el concepto de los delitos de majestad todo acto que lesionara la dignidad de la magistratura; sin embargo, eu la prctica se limitaban, cuando menos deban limitarse las acusaciones penales, como ya se ha dicho, de un lado, los delitos graves, para los cuales no era suficiente el empleo de la coercicin, y de otro, aquellos que no podan fcilmente ser perseguidos por medio de otras acciones penales. La tradicin histrica y la jurdica que conocemos nos ofrecen cierto nmero de casos notables de esta especiej y vamos estudiarlos. 1. Loa funcionarios pblicos tenan que respetar el derecho de veto y el de intercesin que los magistrados corresponda. Dentro de los lmites trazados por la ley, estaban obligados no realizar actos para los que su cargo oficial les autorizaba, cuando algn funcionario superior ellos se lo prohibiese, cuando algn otro de igual categora que ellos un tribuno del pueblo formulasen protesta en contra, cuando por justicia se dispusiera eu general la celebracin de algn negocio. Toda

extralimibaciii del crculo de la propia competencia era cansa bastante para privar de fuerza jurdica al acto de que se tratase; mas no por eso este acto era desde luego, y sin ms, punible; nicamente en el caso de que la prohibicin procediera de un tribuno del pueblo es cuando poda entablarse la acusacin por delito de majestad. Cuando en la poca del Imperio qued de hecho abolido el tribunado de la plebe, la intercesin de los tribunos se convirti en un recuerdo histrico, poco ms, 2.'* Las numerosas reglas tocantes los lmites y al ejercicio del poder de los Comicios, por ejemplo, la que no consenta que hubiese leyes penales dirigidas contra particulares personas, eran concebidas como preceptos que deban observar los magistrados cuya esfera de accin estaba limitada por los Comicios; y en el caso de que los dichos preceptos estuvieran acompaados de sancin penal, la infraccin de los mismos vena considerada como delito de majestad, lo cual no suceda cuando los mismos carecan de la sancin dicha, tratndose, por io tanto, de leyes llamadas aincompletasM. 8.^ Semejantes amenazas penales existan tambin respecto al ejercicio de las funciones militares y de toda otra clase de atribuciones de loa correspondientes magistrados, 4." En la poca republicana, los cnaules eran castigados con multas que les imponan los tribunos, cuando no se hacan cargo del mando militar su debido tiempo. 5. El caso de extralimitarse de sus atribuciones los presidentes de las provincias ocupa en las fuentes del Derecho que conocemos una posicin especial. Si es verdad que toda ingerencia dolosa de los magistrados en esferas constitucionalmente extraas sus facultades poda en s ser incluida entre loa delitos contra el Es-

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tado, tambin lo ea que, segn los jurisconsultos, eso aconteca casi exclusivamente con las extramitaciones de los gobernadores de las provincias, lo que sin duda era debido que stos, lo mismo en los ltimos siglos de la Repblica que en los primeros del Imperio, eran realmente los depositarios del poder militar, y ms que ninguna otra clase de funcionarios podan faltar en el campo de la guerra al orden vigente, como tambin, por otra parte, es cosa segura que todas las revoluciones hondas partieron de hecho de tales gobernadores. Son de uotar en este respecto los siguientes casos: a) Salirse el gobernador de los lmites de su provincia con las tropas mandadas por l mismo. h) Permanecer en la provincia despus de llegar ella el sucesor y negarse hacer entrega del mando. c) Hacer levas de tropas sin las correspondientes facultades para ello. Segn el Derecho de la poca republicana, el hacer estas levas corresponda al cnsul, careciendo de atribuciones para ello, por regla general, el pretor j , por consiguiente, los presidentes de las provincias. En los tiempos de! Imperio, las levas formaban parte de los derechos reservados al emperador, y slo mediante un mandato especial poda trasferirlos otra persona. d) Hacer guerras ofensivas sin la autorizacin correspondiente. Durante la Repblica, la declaracin de la guerra competa de derecho los Comicios; durante el Imperio, fu tambin derecho reservado al emperador. e) Arrogarse el derecho de gracia. / ) En los tiempos posteriores del Imperio, dar los edificios pblicos el propio nombre, con exclusin del nombre del emperador. 6. El empleo de datos inexactos para demostrar pblicamente alguna cosa.

7, Comprndese perfectsimamente que pudieran ser considerados como delitos contra el Estado los casos de incumplimiento do las obligaciones religiosas que uno le incumban por razn de su cargo, como, por ejemplo, QI hacer el dejar de hacer el magistrado aquello que estaba obligado omitir hacer con respecto la inspeccin de los signos que mostraban si un acto haba de realizarse no realizarse, y el no practicar aquellos actos del culto que el magistrado, en cuanto tal, tena obligacin de poner por obra; pero debe advertirse que en las fuentes que conocemos, las cuales, por la poca que se refieren, no sou dignas de entero crdito, laa faltas de que se trata no figuran sino como pretextos para verdaderos procesos polticos. S.o Con relacin las obligaciones propias de los sacerdotes, slo en cierto modo es aplicable lo que se acaba de decir. Eu este punto, manifestse la tendencia, por una parte, de no considerar al sacerdocio como organismo perteneciente la magistratura, y por otra, de no conceder al primero fuerza de ninguna especie sobre la segunda. El uso frecuente que se haca de la fiscalizacin sacerdotal debi conceder los sacerdotes una peligrosa inueucia poltica, singularmente por la razn de que los cargos de sacerdotes de la comunidad recaan regularmente en las mismas personas que ejercan la magistratura. Las faltas de cumplimiento de las obligaciones sacerdotales no eran castigadas por los magistrados, sino por el pontGce supremo, y aun por ste slo con respecto los sacerdotes l directamente sometidos, sea con relacin especialmente los flminesrespecto de los cuales hay que decir que sobre todo la obligacin de los tres principales, de no abandonar Roma ms que dos veces eu el ao y por slo dos das, origin con mucha frecuencia casos de la ndole de los que nos ocu-

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pan,y tambin con relacin al rey de loa sacrificios y log augures. Dentro de la esfera que acabamos de r e ferirnos, al pontfice supremo no le correspond;!, es verdad, ms que la eoerciciu limitida 6 inferior (I, p. 42); pero hubo de estenderla, merced su facultad de traspasar los lmites de la eoerciciu en materia de multas, dando en tal caso orig-en un proceso penal sujeto formalidades, y en el que poda hacerse uso de la provo cacin la comunidad. 9." Poda ser considerada como deber pblico como funcin l equivalente, toda obligacin poltico-moral incluida en el ejercicio de una funcin cualquiera que se desempease en nombre de la comunidad. No es esto aplicable solamente los legados y los senadores, sino tambin los que vigilaban loa prisioneros polticos; asimismo daban lugar al ejercicio de la accn de perduelin las irregularidades cometidas con ocasin de hacer suministros al Estado. Parece, sin embargo, que en el rgimen romano no se poda exigir fcilmente responsabilidad criminal loa mandatarios del poder pblico que no tuviesen la cualidad de magistrados; lo menos, es de presumir que de est3 modo se proceda con los oficiales militares que no eran magistrados. IV.Violacin de las obligaciones polticas de los ciudadanos. Todava ms decididamente que las obligaciones de los funcionarios pblicos, era aplicable las que incumban loa ciudadanos, y en general toda persona sujeta la sazn al poder del Estado, el principio segn el cual no toda violacin de estas obligaciones reclamaba tratamiento penal. La desobediencia no fu jams considerada como delito contra el Estado, en el sentido de

conducirse con sus autores como si fueran enemigos de la patria; antes bien, se someta la misma, en general, la eoerciciu de los magistrados, quienes la repriman por este procedimiento, y nicamente en los casos graves, para los que no bastara con los medios coercitivos!, es cuando se haca uso de verdaderas penas. No era, sin embargo, posible trazar de una manera positiva los lmites entre la pura coercicn correspondiente los magistrados y la responsabilidad criminal; exista toda una serie de atentados las obligaciones propias de los ciudadanos, los cuales no era aplicable la eoerciciu, para los que no bastaba con el empieo de medios coercitivos; pero lo regular era que dependiese del arbitrio de los mismos magistrados que tenan que juzgar la resolucin sobre si la falta de que se trataba mereca no ser sometida un verdadero procedimiento criminal. Nuestro estudio debe limitarse tambin ahora enumerar aquellas clases de delitos de que hacen mencin las leyes, que de alguna otra manera puedan ser determinados. I."* La primera de todas las obligaciones de los ciudadanos era la del servicio militar. Ta dijimos en el libro primero que esta obligacin estuvo sometida por ms tiempo y con mayor rigor que todas las dems obligaciones de los ciudadanos al procedimiento segn el derecho de la guerra, donde, como tambin queda mostrado, no tena lugar la provocacin ante la ciudadana. En los siguientes casos haba provocacin: a) Cuando existiera tardanza culpable en alistarse en el censo por parte de los individuos obligados empuar las armas (I, p. 47). Como esta lista 6 censo haba ya perdido casi por completo su importancia en los tiempos medios de la Repblica, el precepto que ahora nos ocupa apenas si tena aplicacin en la poca que nos

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es ms conocida, sin embargo de que en la doctrina jurdica continuaba ocupando su lugar. b) La tardanza culpable en acudir al llamamiento filas era un delito sometido al ms antiguo procedimiento de la perduelin liasfca en los tiempos del Imperio, aun cuajido entonces ya seguramente era uu caso excepcional (I, pp. 46-47). Era, yin duda, permitido aplicar al mismo el procedimiento penal para los ciudadanos; pero no conocemos ningn ejemplo de tal aplicacin. c) La desercin culpable de los soldados en activo servicio se sustanciaba, aun ea los tiempos Itistricos, por el antiqusimo procedimiento {I, p. 46); pero tambin estaba expresamente permitido emplear la accin regulada por la ley Julia de majestad. Por donde se ve perfectamente claro que el procedimiento penal para los ciudadanos s6o era aplicable los delitos graves. Desertor era todo soldado que se alejaba del campo militar sin licencia, siendo entonces penado conforme al derecho de la guerra; pero de la accin de majestad no era permitido hacer uso en los casos menos graves de desercin, porque la coerclcin del derecho militar no la admita eutre las muchas peuas leves de que haca uso. d) El comportaiuieuto culpable frente al enemigo quedaba sujeto por regla ordinaria la justicia militar; sin embargo, en algunas circunstancias se le aplicaba la ley Julia de majestad. La insubordinacin, siempre que no llegara hasta la sedicin, no perteneca al Derecho penal aplicable los ciudadanos, porque bastaba al efecto hacer uso del procedimiento propio del derecho de la guerra. Tambin quedaban fuera del Derecho penal de los ciudadanos otros delitos militares; por ejemplo, la tentativa de suicidio y el saltar por encima de los muros militares.

2." Sedicin {nediiio) r a l a insubordinacin tumultuaria de una uiultitud [coetus, conventus) contra la mngisfcratnra, aun en el caso de que se negara simplemente la obediencia y el magistrado no pudiera dominar el tumulto. En la poca republicana, este delito se present principalmente bnjo una forma que consista en perturbar el curso regalar de las coneiones reuniones legales de los magistrados y de los Comicios, perturbacin que fu conminada especialmente por la ley icilla para lo relativo las reuniones de los tribunos; sin embargo, caan dentro del concepto de la sedicin todas LLS perturbaciones de la tranquilidad pblica. Considerbase, quiz, como circunstancia agravante el verificar las reuniones tumultuarias de noche el comprometerse bajo juramento; lo era, de seguro,,el uso de armas de objetos que pudieran servir de armas, y sobre todo tenan tal carcter las reuniones sediciosas de los soldados. Dejando un lado las medidas reclamadas por la situacin peligrosa en que se encontrase el Estado en presencia de la desobediencia general y del desorden, medidas que no era posible denominar penas en sentido jurdico y cuyo objeto era restablecer el orden y la obediencia, diremos que los culpables de los delitos que nos ocupan eran sometidos de derecho al procedimiento de la perduelin. Pero con respecto la sedicin es tambin aplicable lo que hemos dicho (II, p. 31) respecto al abandono de la ciudad confederada, sea que no so haca recaer todo el rigor de la ley sobre cada uno de los que tomaban parte en dicho acto, sino tan slo esencialmente sobre los jefes directores del motn. A los simples participantes en el delito que nos ocupa, en vez de segurseles causa por lesa majestad, se les aplicaba el procedimiento por quebrantamiento de la paz (la posterior vis privata), introducido en la legislacin penal

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poco despus de Sn., y del cual nos ocuparemos en el captulo cuarto de este libro. 3," Los individuos no magistrados cometan un delito de inijestad cuiiido se arrognban poderes propios de los inigi-strados. De acuerdo con esta concepcin, fueron iucludos en los tiempos posteriores entre los delitos de mjestad los delitos contra la moneda, considerados en un prin(;ipio como falsificaciones, y el tener crceles privadas. 4." El escribir y difundir pblicamente libelos difamatorios era nn delito que tiene su l u j a r e n nuestra exposicin ntrelas injurias cualificadas; sin embargo, como all se indica, tinibiu se le consideraba como delito contra el Estado, sobre todo porque no raras veces faltaba aqu una persona directamente injuriada. 5." Quiz en los primitivos tiempos fuesen tambin delitos de ia Tidole de los que ahora nos ocupan las iufj-acciones riminaies de los deberes de padre, de los de bijo y de los de esposo. No obstante, es dudoso si las sacrationes fulminadas por las leyes regas contra los hijos que maltratasen sus padres y contra los maridos que vendiesen las esposas que estuvieran bajo su potestad eran concebidas como decisiones simplemente sacrales, cuya ejecucin corresponda los dioses, si la sacratio era tambin en este caso, como en otros, la expresin con que se significaba el procedimiento de los Comicios con el magistrado. En apoyo de esta ltima concepcin tenemos la analoga con la relacin de patronato qae estudiamos continuacin. Cuando por causa de ofensas a l a misma se concedala celebracin de un juicio, este juicio no poda ser otro sino el del procedimiento pblico, pues la accin privada por injuria era incompatible con la nocin de potestad, que intervena en tal easo, y adems la sacratio era ajena los delitos privados.

6." Con mayor seguridad podemos incluir en la esfera de los delitos que ahora estudiamos, aun cuando propiamente tan slo respecto la poca antehistrica, las infracciones criminales cometidas contra los deberes de patronato. Si los miembros de la comunidad, completamente libres, podan defenderse por s mismos ante el pretor urbano de las injusticias que se les hubieran causado, haciendo al efecto uso de las acciones privadas por causa de delito, en cambio, los individuos sometidos al patronato de oti-a persona carecan de facultades para llevar ante los tribunales al patrono seor que hubiese cometido algn agravio contra ellos; y claro est que si los individuos de referencia uo se les haba de negar todo derecho, forzosamente tena que acudirse en semejautes casos al procedimiento penal pblico, y el magistrado tendra facultades para disponer que se entablara un proceso por perduelin contra el seor patrono delincuente. Ahora bien: si la regla exista y se toleraba, la verdad es que en la prctica era letra muerta, como lo prueba el que en los tiempos histricos la clientela era una institucin anticuada y que casi haba desaparecido. 7." Tocante la ley agraria introducida por Csar, no slo se orden que la juraran todos los ciudadanos, siendo causa de sanciones de ndole jurdica el rehusar semejante juramento, como ocurri tambin en otras cosas, sino que, adems, se conmin con la pena de muerte dicha negativa. Esto no puede ser considerado de otro modo sino como inclusin de la falta del juramento referido entre los casos de perduelin. 8." Los discursos ultrajantes, y en general todo discurso antipatritico proferido contra la comunidad como tal, quedaban libres de pena, por faltar la necesaria personalidad (li p. 81). El nico proceso penal que nos-

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otros conocemos en que se infrinja esta regla, esto es, el ejercicio de la accin edilicia de multa contra Claudia, hermana del cnsul, del ao 505-243, por discursos antipatriticos, parece que hay que referirlo de un modo irregular la coercicin. V.Violacin d las obligaciones religiosas de los ciudadanos. En una comunidad donde se consideraba como una carga pblica el cuidado de las cosas religiosas que la misma comunidad interesaban; donde era obligatorio el desempeo de las funciones sacerdotales propias de la comunidad misma, mientras que no suceda esto con el de las funciones pblicas; donde la punicin domstica se haca extensiva los ciudadanos libres en caso de que tuviese alguna conexin con el asunto la religin del Estado (I, p. 21); en una comunidad como sta, no hay duda ninguna de que, en los tiempos ms antiguos, el cumplimiento de los deberes religiosos de los ciudadanos haba de exigirse, y el incumplimiento penarse con tanto rigor como cuando se trataba de deberes polticos. Sin embargo, las noticias que hasta nosotros han llegado nos permiten saber bien poco de la poca en que la ciudadana romana era creyente, y lo que se conservara acerca del particular en las fuentes jurdicas, por consecuencia de la restauracin externa de la antigua religin nacional llevada cubo en la poca del Imperio, fu luego borrado en los tiempos posteriores, cuando se estableci una nueva religin de Estado, la cristiana. Las instituciones y organismos de la religin cristiana fueron, en su conjunto, tomados, de manera incongruente, de las instituciones y organismos religiosos antiguos, j por eso nos ocuparemos de ellos separadamente en el

siguiente captulo; ahora vamos estudiar todo lo que de Ifis ruinas del paganismo no3 parezca digno de mencin desde el punto de vista del Derecho penal. 1." La comunicacin entrega no autorizada del libro del orculo sibilino, que slo poda ensearse mediante una orden del Estado, se castigaba con pena capital. 2." Era, en general, obligacin de Jos magistrados cuidar de los lugares del culto pblico: Catn inclua entre los delitos capitales el descuido de esta obligacin cuando, excepcionnlraente, correspondiera simples particulares el cumplimiento de ella. 3.0 En la religin nacional de los romanos, cuando menos respecto la poca que nosotros nos ea hasta cierto punto conocida, los ciudadanos no tenan, regularmente, obligacin de ejecutar ningn acto del culto. Verdad es que despus de la consagracin del asesinado Csar se prescribi que todo ciudadano, bajo pena de muerte, festejara el aniversario de sn natalicio; pero esto fu un exceso de poder de la reaccin monrquica. Tambin las municipalidades de Siria y del Asia Menor obligaban los ciudadanos, cuando menos en algunos casos, hacer sacrificios los dioses, y durante las ltimas y violentsimas tentativas de la nueva creencia cristiana por dominar sucedi lo mismo aun por prescripcin jurdica. El emperador Decio mand el ao 250 que todo ciudadano del Estado romano hiciera sacrificios loa dioses de la antigua fe, exigindose certificaciones oficiales que acreditaran haberlo hecho, y lo propio aconteci cuatdo las persecuciones cristianas de los tiempos de Diocleciano y Constantino. i.* No exista en la lengua latina una denominacin corriente y tcnica para designar las faltas cometidas contra la fe romana. La de crimen laesae Bomanae reli-

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gionis^ empleada por Tertuliano, es bastante adecuada, pero no era usual; la segunda, usada por el mismo, 6 sea la de sacrilegium, era usual, pero no adecuada, pues esta palabra, tanto por su etimologa como por el uso que sola hacerse de ella en otros casos, significaba el robo de templos. Pero aunque los romanos careciesen de palabra apropiada, no por eso el concepto faltaba en su Derecho pena!, debiendo nosotros ahora estudiarlo, cuando menos esponer los principios capitales del mismo, que son los siguientes: a) La religin romana, como en general toda religin antigua, estaba ntimamente ligada al concepto del Estado, A toda agrupacin poltica, tratrase de un Estado particular y nico, se tratara de una confederacin de pueblos unidos por vnculos jurdicos ms 6 menos fuertes, corresponda cierto nmero de dioses, igual que le corresponda tambin cierto nmero de ciudadanos. Se consideraba como una obligacin evidente del ciudadano romano la de creer en los dioses de Roma; en los tiempos antiguos, ni siguiera se ocurra, lo que parece, que pudiera haber quien no cumpliera esta obligacin, es decir, quien careciese de tal creencia, y por eso en el antiguo Derecho no se impuso sancin alguna la incredulidad, con tanto mayor motivo cuanto que, segn ya queda dicho, solamente en casos especiales exiga el Estado la confesin de la dicha fe. Por otra parte, el crculo de los dioses romanos era tan poco exclusivo y cerrado como el crculo de la ciudadana romaiui; y as como en ste eran admitidos muchos extranjeros, tambin en aqul fueron incluidas junto las nacionales muchas divinidades extranjeras, aparte de que se permita que al lado del crculo de los dioses romanos existieran tambin otros crculos de dioses extranjeros, sobre todo los de las comunidades polticas

aliadas con Roma. La posicin preeminente de Roma j gu gran podero durante la Repblica fu, la vez, cansa y efecto principal de la ampleiraa poltica de tolerancia. religiosa que el Estado sigui en la misma poca. Mximas que en Roma se atuvo invariablemente la administracin pblica fueron stas; por un lado, observar los poderes pblicos una actitud pasiva tocante !os actos de la religin nacional, y por otro lado, ejercer una inspeccin suprema respecto los cultos extranjeros, hubieran sido no recibidos en Roma; tales mximas no se observaron mucho menos durante los primeros siglos del Imperio que en la poca republicana. b) Precisamente una de las consecuencias ulteriores de esta tolerancia fu la trasformacin prctica de las divinidades romanas oficialmente reconocidas en divinidades del Reino. E! reconocimiento de estas diviuidades pertenecientes Estados que se hallaban en dependencia mayor menor de Roma no disminua en nada la veneracin los dioses propios, y como, por otra parte, la nnin eterna de los dichos Estados con el Estado romano y con la hegemona de ste era cuando menos ocarsin favorable para el reconocimiento aludido, parece que as hubieron de ocurrir las cosas en los tiempos primitivos, y aun en lo esencial en todos los tiempos. Teniendo en cuenta la ndole de los a.suntos religiosos en Roma, las consecuencias jurdicas que de aqu se derivaran no pudieron tener, en general, otro carcter ms que nn carcter potestativo, permitiendo, de un lado, &, los no romanos participar en el culto las divinidades romanas, y de otro, permitiendo venerar estas mismas divinidades en los Estados dependientes de Roma. Solamente en el caso de que una autoridad romana hubiera de recibir juramento un no romano, es quiz cuando poda estimarse conveniente desde el punto de vista

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prctico, sobre todo si se trataba de la administracin de justicia, que se aplicara los no ciudadanos la frmula usual entre los ciudadanos. Cuando la Monarqua imperial estableci un ejrcito del Keino compuesto por mitad de individuos no ciudadanos, hzose preciso acudir un juramento general para soldados. Como los dioses de la nacin romana, como tal, eran tambin dioses del Eeino romano, y estos dioses les corresponda un lugar en todas las comunidades dependientes de Soma, al lado y antes do los propios dioses de cada una de ellas, parece que la trasformacin de la religin nacional romana en religin del Keino coexistiendo con ella las dems religiones nacionales de loa Estados que componan ste, fu cosa que, en general, no encontr obstculo terico de ningn gnero. c) Formaban excepcin esta regla los secuaces de ]a fe juda. El pueblo hebreo haba tambin concebido en algn tiempo su Jahv como un Dios exclusivamente nacional. Pero el pueblo judio despus del destierronico con ei que tuvieron contacto ios romanos haba pasado desde el monotesmo nacional nn monotesmo internacional, y su Jahv se haba convertido ei: un dios universal que dominaba sobre todos los pueblos de la tierra, dios que si en primer trmino haba sido reconocido y venerado nicamente por los hebreos, despus, su debido tiempo, haban tenido que reconocerlo igualmente todos los puebloslos SOVTJ, los gentiles. 31sta concepcin de Dios, que nada tiene de trascendental, sino que es completamente terrestre, es la que dio origen, tanto al proselitismo judo como al odio de los Judos contra los pueblos, y por el contrario, al odio de los pueblos contra los judos. Para los judos, el Jpiter capitolino no era, como lo era para las dems naciones, un dios extrao, sino que no era uu dios, y por

eso el juiHo se presentaba los ojos de los romanos y de los htenos como despreciador de los dioses. Sin embar'O, en cuanto nosotros snbemos, los judos no se les aplic, en los tiempos de la Repblica y en los primeros del Imperio, otras normas jurdicas sino .las normas generales vigentes en Eonia, Por primera vez se a.plica los hebreos un derecho especial, desde el punto de vista romano, cuando Vespasiaiio disuelve la comnnidii,d juda; y aun ese derecho especial consista sencillamente en esto: como los romanos no reconocan ninguna otra religin ms que la nacional, claro es qne disolviendo la comunidad juda forzosamente haba de desaparecer tambin la religin de este pueblo, segn la concepcin que de ella se formaban los romanos. Pero los judos no sacaron tal consecuencia. Aun cnan.-do el culto hebreo sufri una restriccin de gran importancia, sobre todo por haber sido abolido el culto ceatral de Jerusatn, los judos, sin ser ya un Estado, coaservaron su derecho de constituir asociaciones i-eligosas, sus templos y sus sacerdotes. No se les posterg concedindoles menores derechos que los dems indiTduos que formaban parte del Estado. Con todo, las profundas y trascendentales consecuencias que no poda por menos de producir la disolucin de su comunidad poltica, y adems los ineuores derechos que, por causa de la conducta religiosa que observaban, se otorgaron > los judos, privndoles del de comparecer ante ios tribunales ordinarios y del de servicio militar, vinieron h a cer ms honda cada da la divisin interna y social y existente entre los judos y los restantes miembros del -Reino. Muchos de los usos y costumbres privativos de los judos, el sbado, el juramento, la circuncisin, no solamente producan repugnancia y escndalo, sino qae adems provocaban colisiones con las autoridades roma-

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aas. Sin embargo, no tenemos noticias de verdaderos conflictos, j es de suponer que los evitara todo lo posible la sistemtica tolerancia del gobierno romano, aun cou respecto los indios. La especial condicin jurdica que ms tar,de vemos que acompaa stos se remonta sin duda, en sus lneas generales, la poca pagana, y !o nico digno de ser notado es que, al ser disuelta la comunidad juda, cambise la misma de nacional en religiosa. d) La tolerancia tena, sin embargo, sus lmites. El ciudadano romano, y lo propio se dice de todo ciudadano perteneciente cualquiera de las comunidades que formaban el Reino, no poda ser al mismo tiempo judOy ea decir, que no poda tributar culto la vez los dioaes de su patria y al dios de los hebreos; la apostasa de la religin nacional, desconocida para el politesmo, era Loque, frente al monotesmo judo, constitua aquel delito que Tertuliano daba el nombro de crimen laesae religionis. Largo tiempo antes de que los romanos adquiriesen conciencia de ello, es posible que se asegurase que Jahv era un dios sumamente celosoy absolutamente distinto de Ins dems divinidades nacionales; algo de esto podemos inferir por ciertas seales que hallamos eo otras cosas, y por o menos nos encontramos con una expresin latina para designar la apostasa de la religin nacional. El conflicto, por lo que los principios se refiere, tuvo en la prctica una doble manifestacin: por un lado, respecto la concesin del derecho de ciudadano romano los judos; y por otro, en cuanto a! hecho de pasarse el ciudadano romano las creencias de estos ltimos. Cuanto lo primero, pudo muy bien hacerse extensiva todava este punto la tolerancia romann, lo menos en el caso de que un judo se le hiciese merced del derecho de ciudadana romana del derecho de ciu-

dadana de alguna municipalidadj pues el ganar en ranQo social no era cosa que pudiera considerarse juntamente como honor y como delito, y por otro lado, fcil era prescindir aqu de la incompatibilidad formal entre la clase rango y las creencias religiosas. Pero el conflicto de referencia se presentaba con bastante mayor gravedad cuando algn judo hubiera llegado ser esclavo romano, ya por haber sido hecho prisionero de guerra, ya de cualquier otro modo, y luego se hubiese convertido en ciudadano romano por la manumisin. Lo que se hizo con estas gentes en tiempos de Tiberio fu convertirlas en soldados romanos y enviarlas Cerdea; no era posible tampoco aqu hacer uso de un propio y verdadero procedimiento penal.Ms difcil todava que la resolucin del caso de un judo que, conservando su fe, hubiera llegado adquirir la ciudadana romana, era resolver la segunda forma de conflicto antes apuntado, sea cuando un ciudadano romano se pasara al judaismo. Ya en la poca republicana, siempre que se notaba indiferencia religiosa, se proceda contra el proselitismo exageradamente celoso de los hebreos, y al restaurarse con el Principado la religin nacional, exfceriormente es cierto, pero con mucho vigor, la apostara de los ciudadanos romauos que se pasaran al judaismo fu desde un principio considerada como crimen capital. Esto mismo debe decirse, en tesis general, de todo habitante de un municipio que se pasase la religin juda, pues renegaba de igual modo que el ciudadano de su fe nacional. La pena se impona, naturalmente, no slo al convertido, sino tambin, j antes que al convertido, al que hubiera hecho la conversin. e) Si el j tido poda reclamar, conforme lo ya dicho, una grandsima tolerancia para el ejercicio de su propio cuUo, tolerancia que efectivamente se le conceda, en

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cambio, loa que confesaban la, e cristiana se les consider desde un principio como reos del ms grave de los delitos de majestad, esto es, de la perduelin, Ms decidida y claramente an que el de los judos, era el dioa de los cristianos un dios no vinculado nacin alguna, un dios que no toleraba ningn otro al lado sujo, y la comunidad cristiaua. no era nunca una mera comunidad poltica; de suerte que, claro est, el cristiano era un apstata del politesmo. Para IOH pn ganos, loa cristianos, y no los judos, eran los ateos, Goi, Por consecuencia de esto, la declaracin hecha ante ios tribunales de que se profesaba la fe cristiana se consideraba como confesin de un delito de majestad, y como tal se penaba. Esta regla se aplicaba lo mismo los ciudadanos romanos que los que no lo eran; el apostatar de la religin del Reino era un delito comn para unos y otros, y la pena tambin era idntica en lo fundamental para ambos, aun cuando la que ie impona los ciudadanos romanos se agravaba con respecto la de los no ciudadanos. / ) Del propio modo que la religin nacional luchaba contra el monotesmo, que se desentenda del Estado y extenda su imperio por todo el mundo, esa misma religin nacional era tambin enemiga del maniqnesmo, iglesia universal dualista. El maniquesmo, religin fundada hacia mediados del siglo i i i de J. C. por el persa Man, fu combatida no menos euigieamente que el cristianismo por el ltimo y ms violento representante de la antigua fe, por Diocleciano, y la apostasa que implicaba seguir el maniqnesmo se castigaba por motivos fundamentalmente anlogos aquellos por los que se castigaba el apostatar de la religin nacional, hacindose uno cristiano: las penas con que se conminaban ambos casos eran las mismas. Luego que el monotesmo vino convertirse en religin del Estado, empez el mismo

hacer la guerra las otras religiones rivales suyas, con la misma dureza que contra l haba sido empleada, conforme se ver en el captulo siguiente. g) Desde el punto de vista jurdico, queda poco que aadir referente aquellos que apostataban del paganismo. En ninguna cosa se ve tan claramente la alternativa que los magistrados podan seguir, respecto los delitos contra el Estado en general, tratndolos unas veces por la va de la coercicin administrativa, j sometindolos otras un verdadero procedimiento p e nal, como en el comportamiento que seguan las autoridades con los cristianos, comportamiento que variaba en absoluto, segn las tendencias que eu cfda instante predominasen en el gobierno y segn los distintos funcionarios pblicos quienes corrrespondiese conocer de tales delitos. De derecho, la apostasa deba serle aplicado el procedimiento acusatorio; lo regular era, sin. embargo, por lo mismo que era general en este caso la confesin de los reos, que de hecho se empleara el procedimiento por cognicin, previa denuncia. Slo por excepcin usaban los magistrados de su iniciativa para perseguir de oficio estos delitos, como por el contrario, en realidad, slo en circunstancias excepcionales aceptaban denuncias de esta ndole los tribunales, sin embargo de que rara vez las denegaran formalmente. Cuando empez haber apostasas colectivas 6 en masa, a quien principal, aunque no exclusivamente, se aplicaba la pena era los jefes instigadores, lo propio que cuando se trataba de la sedicin. En el caso de que el procesado se'retractase de su apostasa, quedaba impune, lo que poda considerarse como una regla genera! en todos los delitos de opinin y en los colectivos. Eu estas causas no desempeaban papel alguno el juramento los dioses y los aacri&cios prestados los mismos, sino

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en cuanto los acusados de apostasa negaran las imputaciones que se les hiciesen, se retractaran de su anterior apostsa, pues en casos semejantes, con el fin de dar ms fuerza la credibilidad de sus manifestaciones, se les sola exigir que juraran y sacrificaran. Ya queda dicho (II, p. 49) que esta exigencia fu general durante los ltimos y ms vigorosos esfuerzos y tentativas para abolir el cristianismo. 5.** Aunque el tributar culto dioses distintos que los nacionales de Roma, que loa adoptados por el Estado romano, no era considerado como delitOj en conformidad con lo que dejiimos dicho anteriormente, eso no impeda el que las formalidades 6 ceremonias religiosas propias de creencias extranjeras fuesen reprobadas moral y polticamente, y tanto en la poca republicana como en la del Imperio fueron muy menudo objeto de persecucin las supersticiones de otros pueblos {superstitio externa), sobre todo las que ms chocaban contra las creencias occidentales, y precisamente por eso, eu especial el culto trado de Egipto. Pero estas persecuciones eran simplemente de polica; se prohiba el pblico ejercicio de tales prcticas religiosas, los altares y las capillas; se desterraba los extranjeros; los medios coercitivos se apcabiin en toda su extensin y plenitud. Mas como el profesar creencias extraas no implicaba que se negaran las ronanas, la confesin de las primeras no era un hecho bastante para que interviniese el juez penal. La "nica excepcin aparente de esta regla es el proceso seguido por el gobierno republicano el aO' 568-186 con relacin al culto de Baco; pusironse trabas las correspondientes asociaciones por considerarlas peligrosas, y los numerosos delitos cometidos con motivo de este caso fueron castigados, lo que parece, con todo el rigor de la ley, lo mismo cuando los reo&

eran ciudadanos que cuando no lo eran; no obstante, es de advertir que la creencia extranjera no fu perseguida en s misma como delito, sino como ocasin de delitos. Cierto es que la severidad desplegada durante los tiempos posteriores del Imperio para defender la religin del Estado produjo tambin aqu sus efectos. Pasada la poca de Severo, se consider ser obligacin del emperador no solamente honrar por s mismo los dioses como padres, sino tambin abominar y castigar todo apartamiento de esta veneracin, respondiendo lo cual los cdigos y libros de leyes consideran desde entonces como crimen capital la introduccin admisin de dioses nuevos y de nuevas prcticas de culto. ' 6. El concepto de la iniuria del derecho privado, as como no poda aplicarse las ofensas contra el Estado, tampoco era aplicable las ofensas contra los dioses. L a profanacin intencionada de un templo, el perturbar la realizacin de nn acto religioso, constituan perturbaciones del orden pblico, y por lo tanto eran hechos sometidos represin y persecucin penal; no tenemos noticia alguna de que existieran preceptos legislativos espe cales tocante al particular, y si los hubo, seguramente que quien se consideraba ofendido en este caso era al Estado. El Derecho penal romano no admita como delitos las injurias la divinidad de palabra por escrito; no era tan slo un dicho arrogante, sino un verdadero principio de derecho, lo de que cuando una divinidad fuese ofendida, ella misma, y no al Estado, es a quien corresponda imponer el castigo. Los creyentes en Cristo hacan pagar los dioses de sus adversanos las injurias que contra ellos iban dirigidas; pera jamas se les neg la libertad de herir por medio de la censura.

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VI,Ofensas personales d los magistrados de la comunidad. Las ofensas personales que si se causaran un particular individuo daran origen una accin pblica por homicidio, 6 una accin privada por injuria, eran consideradas y penadas como delitos contra el Estado en el cnso de que las mismas recayeran sobre un magistrado. De esta clase eran los siguientes delitos: l.*^ Los funcionarios pblicos de la comunidad romana eran invulnerables de derecho (lege); por lo tanto, el dar muerte uu magistrado, 6 solamente intentar drsela, fu considerado desde un principio, y en los tiempos del Imperio segna todava considerndose, como un caso de perduelin de la peor especie. La importancia y dignidad del cargo no tena respecto del particular ms que una influencia secundaria; sin embargo, la inviolabilidad no era causa bastante para destruir mermar la jerarqua existente entre los magistrados, y por esto, si es verdad que el cuestor era tan invulnerable como el cnsul, tambin lo es que no poda prestrsele proteccin jurdica en contra de ste. Viceversa, no se otorgaba dicha superior proteccin los individuos no magistrados, aun cuando gestionasen negocios pblicos, como por ejemplo, los legados 6 embajadores, los soldados, los quasimagistrados del orden de los caballeros, quienes se encomendaban en la poca imperial fanciones judiciales. Hasta los ltimos tiempos del Imperio no se concedi inviolabilidad los funcionarios imperiales creados por el nuevo rgimen. 2.'* Por la Constitucin de la plebe, los jefes presidentes de sta se les declaraba, mediante plebiscito y juramento [TeUgione)^ igualmente inviolables , confor-

roe se deca en este caso, sacrosantos; tal inviolabilidad Tino ser luego reconocida tambin por ley. Posteriorjnente, cuando el poder de los tribunos del pueblo consigui predominar sobre el imperium de los magistrados patricios, la idea de la inviolabilidad iba especialmente unida, segn la concepcin general, al cargo de tribuno, aun cuando, de hecho, no se la hiciera depender del lugar que los magistrados ocupasen en la jerarqua, por lo qne, del propio modo que los tribunos, les era reconocido tambin los ediles plebeyos, y hasta los decemviros, los cuales ocupaban el grado jerrquico ms humilde. De este caso de perduelu se hizo uso, ante todo, bajo el consulado de Cicern, en la causa criminal seguida contra C. Eabirio por haber dado muerte al tribuno del pueblo L. Saturnino, causa que primera mente era capital y que uego concluy por una multa. S. En la ley dada por Augusto sobre los delitos de majestad no estaba comprendido expresamente el homicidio del soberano, ya quedase consumado, ora no pasara de tentativa; pero claro est que semejante delito caa bajo la accin de dicha ley, la cual llevaba el propsito de proteger los funcionarios pblicos. Tampoco la tentativa hecha para deponer de su cargo al magistrado que lo desempeaba vitaliciamente estaba incluida en el Derecho penal como uu delito independiente, y sin embargo, es seguro que era considerada tambin como caso de ofensa persona! al magistrado.Las pginas de la historia estn llenas de relatos tocantes asesinatos y deposiciones de emperadores; sin embargo, nada til para el Derecho penal podemos inferir de ellos. 4. Estaban tambin comprendidas en la ley de maiestate las injurias reales inferidas algn magistrado, fuera patricio 6 plebeyo, al emperador. 6.i.-l42, pero seguramente en la poca anterior Sila. wl homicidio de los parientes tuvo que quediir resei-va0 en un principio al conocimiento ile los Oomicioa^ por cuanto todava hacia el ao 650-104 se Nevaba dicho delito ante este tribunal; pero inmediataueute despees, ya antes del mando de Sili, empez eucomen-

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drsele los jurados. La ley dada por Sila contra los sicarios y los envenenadores, ley que probablemente fu tina ley de ocasin en cierto sentido, qued siendo la regla dominante en los tiempos posteriores. La ley pompeya sobre el homicidio de los parientes no introdujo ms variacin esencial que la relativa la pena, segn Tereiuos ms adelante. Volveremos tratar de las disposiciones de las correspondientes leyes cuando nos ocupemos del procedimiento. Pira determinar los elementos constitutivos del homicidio, conviene sobre todo reunir aquellos casos en qne poda uno dar voluntariamente muerte otro, de derecho (tire), en que tales casos de muerte no podan ser considerados ni penados como homicidios. 1." El esclavo, segn la concepcin jurdica originaria, expresada en una ley atribuida ama, no era considerado como persona, sino como cosa,y por consiguiente, la muerte del mismo no era tenida por homicidio; si recaa sobre un esclavo ajeno, se la conceptuaba como dao en las cosas, y si sobre uno propio, no produca en general efectos penales de ningn gnero. Esta concepcin cambi en los tiempos posteriores; difcilmente puede atribuirse el cambio la ley misma de Sila sobre el homicidio, pero s la interpretacin y aplicacin que luego se hiciera de ella; y que hubo tal cambio nos lo prueba el liecho de que la muerte dada al esclavo ajeno poda perseguirse, ora como dao causado en la propiedad, ora como homicidio.La muerte dada al esclavo propio por su seor no fu incluida en la ley sobre el homicidio hasta los tiempos del emperador Claudio, considerndola por lo menos como aplicacin de ella. gentes incapaces para el trabajo. A partir de entonces se pregunta en virtud de qu razones el seor que haya mata-

O un esclavo le ha dado muerte, y en caso de que sta hubiera tenido lugar sin fundamento suficiente, poda intentarse contra el matador la accin de homicidio; ahora, cules fueran los motivos que hubieran de estimarse suficientes, era cosa entregada al disei'ecional arbitrio del tribunal, y bien seguro es que no entraran en dicho concepto nicamente los motivos por las que uno se haca legalmente merecedor de la pena de muorte. Uno de los motivos suficientes lo era siempre la condenacin del esclavo criminal por el tribunal domstico, el cual de ninguna manera deba tener restricciones en su funcionamiento. Pero es difcil que la muerte dada por el propietario al esclavo, do otro modo que en aplicacin del derecho de punicin domstica, pudiera entrar en el concepto de homicidio en los antiguos tiempos; hasta la poca de Constantino no sucedi as. 2.* El hombre libre sometido la potestad ajena gozaba ciertamente, frente terceras personas, de la proteccin que el Derecho otorgaba los ciudadanos completamente libres; en cambio, frente al depositario de la dicha potestad no era sino una parte de su patrimonio, lo mismo que el esclavo. Por consiguiente, la muerte dada por el propietario las personas libres sometidas . su potestad no caa dentro del concepto del homicidio. Pero ya se ha dicho en el libro primero (I, pp. 21 y sigs.) que en los tiempos histricos no se sacaron tales consecuencias sino por lo que se refiere la patria potestad. Es posible que en pocas antiqusimas ocurriera lo mismo con relacin la tutela de parientes que se hallaban sometidas las mujeres sin padre y sin marido; por espacio de largo tiempo, la mujer casada sujeta la autoridad marital fu tambin considerada en este respecto igual que si fuera una hija. Pero esta esclavitud general de la mujer ha desaparecido ya del orden jur-

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dico que ha llegado hasta nosotros. Por el contrario, existe en los tiempos histricos, con validez reconocida, el derecho de vida y muerte que los ascendientes tienen sohre todos y cada uno de los descendientes sujetos su potestad; derecho que debe ser considerado, no ya como "de ndole penal, sino como un derivado del concepto de la propiedad. La nica circunstancia que temphiba un poco este ilimitado derecho era que el padre haba de ejercitarlo como tal padre y propietario, y por eso, ya desde la poca republicana se castigaba como homicidio la muerte de alguna de las personas de que se trata, realizada secreta 6 alevosamente. La ley, de que ya hablaremos, sobre el homicidio de los parientes, dada en los ltimos aos de la Eepbliea, comprende la madre, mas no al padre. Todava bien entrado el Imperio, se hallaba reconocido este derecho inherente la patria potestad, si bien es cierto que las costumbres le haban puesto restricciones y que de hecho estaba adems abolido; Constantino fu el primero que expresamente neg los padres el derecho de dar muerte sus hijos.No ms que una aplicacin de este derecho de vida y muerte era el otro que corresponda al padre,junto con el de dar muerte al nacido deforme, lo cual era obligatorio por las antiguas costumbresde no conservar ni alimentar los hijos que le nacieran, pudiendo en cambio darles muerte exponerlos ella. Aunque en las llamadas leyes regias se halla limitado este derecho las hijas, con excepcin de la que hubiese nacido la primera, estando conminada la infraccin de tal precepto con la prdida de la mitad del patrimonio, puede muy bien tratarse de una simple prescripcin sacerdotal, cuyo cumplimiento se hallaba garantido con la imposicin de una multa por los pontfices; lo que podemos decir es que semejante precepto no encaja en el orden jurdico propio del Esta-

o y que no hay documentos ni datos que demuestren su vigencia, sino que, antea bien, parece haber sido un derecho perfecta y absolutamente reconocido al padre el de exponer sus hijos. Para determinar las relaciones entre el derecho de exposicin de los hijos y el derecho general de darles muerte, conviene tener en cuenta que las costumbres autorizaban al padre para exponer los hijos en tierna edad, mientras que, por el contrario, slo le consentan darles muerte por un motivo suficientemente fundado, y, por lo tanto, slo en edad ya adelantada; quiz tambin el primer derecho dependa de que el hijo fuera legtimo 6 nacido de la legtima mujer, y el segundo de que estuviese sometido al i>oder del padre. Es difcil que el ejercicio del primero de los mentados derechos experimentara obstculo alguno cuando el orden jurdico de poca posterior impuso los padres la obligacin de alimentar los hijos. Puede dudarse de que la disposicin de Constantino considerando como homicidio la muerte dada al hijo se aplicara la exposicin de stos; sin embargo, un edicto publicado por Talentiniano I el ao 374 declar que la muerte dada un infante era sencillamente un homicidio. 3.0 En caso de defensa contra los ataques la vida la honestidad, el que diera muerte al agresor quedaba exento de pena. Ya segn las Doce Tablas, se consideraba como caso de peligro de la vida el de los ataques la propiedad cuando tuvieran lugar de noche y cuando se encontrara al agresor con armas en la mano para defenderse, siempre que en uno y otro caso el acometido hubiera pedido auxilio; el nuevo Derecho prescindi de estas presunciones jurdicas de peligro de la vida, dejando que el tribunal resolviera su discrecin en cada circunstancia concreta si ese peligro haba 6 no existido. Era tambin lcito oponer la fuerza la fuerza, siempre

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que uno fuese vctima de pura coaccin exterior, de injuriaj sin embargo, si en estos casos ae liubiese llegado matar alguien, el matador, para quedar impune, tena que probar haberse visto en peligro de perder la vida. Equiparbase la defensa propiamente dicha la ayuda prestada otro en el trance do una agresin injuata de que tuviera que defenderse. Hallbanse obligados prestar este auxilio todos aquellos que mantuvieran especiales relaciones de fidelidad y confianza con el agredido, como pasaba al soldado con respecto al oficial, al esclavo con relacin su seor, y tambin, y muy singularmente, loa parientes de una mujer, los hijos de sta, sus padres, hermanos, tutores, por.los atentados dirigidos contra la honestidad de la misma; por lo tanto, todas estas personas, cuando diesen muerte al agresor, quedaban tan librea de pena como el agredido que ae defendiera legtimamente. La defensa legtima, en tinos y otros casos, no poda ejercitarse sino contra un mal inminente; no se admita contra el hecho ya ejecutado, y toda manifestacin vindicativa era punible. Pero consecuencia de haber decado muchsimo en loa tiempos posteriores la seguridad pblica, se hizo preciso publicar el ao 391 una disposicin por virtud de la cual era permitido todo el mundo dar muerte sin necesidad de condena judicial previa los soldados 6 particulares dedicados la profesin de salteadores. 4." El Derecho de la guerra autorizaba los soldados para matar al enemigo, el cual estaba siempre fuera del Derecho, y por eso se le poda dar muerte aunque noUevaraarmasniluchase, lo mismo dentro que fuera del territorio romano, ya que estas muertes no podan ser incluidas en la categora de los homicidios. Al Derecho penal no le corresponde resolver la cuestin relativa saber hasta qu punto pudiera surgir de aqu un obs-

tculo contra la disciplina general del ejrcito contra el mando militar especial. 5. Las muertes ocurridas fuera de los lmites del Estado romano y de las comuuidades confederadas con l, no entraban dentro de la competencia de los tribunales romanos, aua en aquellos caaos en que el matador no tuviese la cualidad de soldado; pero esta regla sufra excepcin cuando la vctima fuese ciudadano romano estuviese defendiendo al Estado romano (I, pp. 112 y sigs.). En los ms antiguos tiempos, cuando Eoma era una ciudad con lmites fijos, una ciudad perteneciente la estirpe latina y unida con eterno lazo federativo las otras ciudades de la miama estirpe nacional, frente la estirpe enemiga de los etruscos, acontecan sin duda con frecuencia irrupciones privadas que traspasaban el Tber, y las cuales se estimaban lcitas en tauto no se cometiese con ello ninguna falta de subordinacin militar. 6.** Aun prescindiendo de que la venganza de sangre no poda aplicarse ms que en un Estado couatitudo y organizado por familias, es de presumir que en la primitiva comunidad romana el poder pblico no pudiera castigar el homicidio, dentro de los lmites territoriales de dicho Estado, ms que cuando la vctima tuviese la proteccin del derecho personal, ora esta proteccin derivase del carcter de ciudadano romano que la acompaara, bien se la garantizase el convenio internacional que tuviera celebrado con Roma la patria del muerto; siendo de advertir este propsito que la perpetua alianza que tena concertada Roma con las dems comunidades latinas hubo de servir de vehculo para extender la proteccin jurdica de que gozaban los miembros de su propia comunidad los miembros de todas las otras ciudades aliadas. La inviolabilidad de los embajadores extranjeros

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hubo de constituir, sin duda alguna, en sus comienzos, una excepcin al principio general segn el que todo individuo no amparado por el Derecho romano 6 por algn derecho personal reconocido por Koma quedaba en general fuera de la comunin jurdica, j no tena por lo tanto derecho alguno. Pero ya en tiempos para nosotros antehistricos, esta clase de individuos desposedos de todo derecho, as como la consecuencia que de tal situacin se derivaba, saber, el reconocimiento de ciertos derechos personales especiales, hubieron de quedar abolidos por virtud del principio segn e cual todo extranjero que residiera dentro del territorio romano gozaba de la conveniente proteccin jurdica, sin consideracin al derecho personal suyo, , como los romanos decan, todo extranjero se le garantizaba el techo, adems del agua y el fuego; de suerte que no exigindose en tales casos ningn acusador que observara las formalidades del Derecho penal pblico, es claro que el magistrado encontraba tambin en esto el indispensable fundamento jurdico para proceder la inquisicin. A partir de aqu, todo homicidio ejecutado dentro del territorio romano, siempre que, segn el antiguo Derecho, recayera sobre algn hombre libre, segn el Derecho de tiempos posteriores, aunque recayera sobre cualquier hombre, era considerado como un hecho que perturbaba la paz pblica; y el principio de Derecho pblico conforme al cual los embajadores extranjeros eran inviolables, no si