SISTEMA

POR

]Vi. F, p . DE pAVIG~Y TRADUCIDO DEL AUMAN POR

M. CH. GUENOUX. DOCTOR E;\ DE RECIJO .

vertido al castellano por

JACINTO MESA y MANUEL ~ OLEY, PrOrt~om de Dcreeun ROm:lDO en la loslillldon Libre dt. Ellsr~nta .

y precedido de un prlogo de

DON MANUEL DUHAN y BAS.

1 I u,

' CATEDRTICO DE DERECHO EN LA UNIYERSlDAD DE BARCELONA.

TOMO 1.

MADRID. F . GNGORA y COMPA~A. EDITORES

Puerta (lel Sol. nm. lit

1878.

ES PROPI EDAD DE LOS EDI TORES.

hupre ll la de Jus~ Gurda, Cos ta ll ~ l l a Je los Angeles, lIm, 3.

PRLOGO,

1.

Por pr'ofunda y dilatada que sea la influencia del derecho pblico en la vielay civilizacion ele los pueblos, no excede en extension, ni aventaja en importancia la del derecho privado, Organiza el prime'o vastos y va-riados inte'eses; preside las diversas relaciones que debe sost.ener el Estado as en su vida intema como ex-terna; pero con ser da tanta t'ascendencia las relacio-nes y de tanta magnitud los intereses que nacen de la coexistencia de los Estad.)s considerados como entida-des polticas y como sl'es jurdicos; ele su constitucion y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orga-lllsrno; de la direccion de ras fuerzas sociales para cooperar al desenvolvimiento de la actividad indi vi-d~al; de la autoridad del Poder social para el manteni-mlen to del rden .i uridico y de la moralidad de las cos-tumbres, no le son infel'iol'es en lo elevado de su origen, en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental de su fin, las relaciones que ordena y los intel'eses que arrnOlllza e~ d~recho priva lo. . Ura se hrmte el concepto de este der.echo al con-

.1 unto de las leyes reglllador

\T I ti enen en tre s los ciudH.danos (1 ); ora se comprenda como objeto propio su,yo el organ iza r lo mi o y t.uyo ex te riores (2) , se le cons idere como el del'echo in terno de carla per-sona inrli vidua l colecti va , destinado exponer las con-diciones bajo las cuales una person H.lidad individual mora l puede realizar su bien propio en la sociedad hu-mana por su propia determ m aclOn , por su autono-m::t (:3), siempre en el sistema completo de esta rama del derecho posi tivo se resume todo el organismo de las sociedades hu manas en su vida privada, y se r egulan todas las maniflestaciones externas de nuestra activi-dad en lo que tiene de inmediatamente per30nal nues-tro fi.n y de esen cialmente individual la direccion de nuestras facul tades para realizarlo,

Sus dos g randes insti tuc iones fundamen tales , la fa-m il ia y la propiedad, indestructibles ej es sobre que des cansan las sociedades hum an as, r esponden dos ley es de nuestra n atu ra leza, la de generaclOn para la r e pro-duccion de la especie y la educacion del indivduo, y l a de as imilacion para u tilizar las aptitudes de la mate-Tia y para ennoblecerla unindola nuestr o destino. L as dos g randes instit uciones secundarias que lo com-pletan, la convencion y la sucesion hereditaria , hijas tambien de otr as dos leyes de nuestr a natura leza, la de cooperacion como remedio la flaqueza quen os es in-gni ta , y la de con tinuidad para perpetuar el patri-monio moral y material que nuestra actividad h a acu-mulado, organ izan dos elementos que la sociedad son esencia les, el movimiento que es ley de la vida y la t radlCion que es principio de conservacion. Y la per-sonal.idad humana, sea nu estr a aptitud para vivir en relaC IOnes jurdicas, derivada de las condiciones de nuestro sr y de la identidad de nuestro destino, a l ser recon ocid a baj o la forma de capacidad de derecho por la. le.)' positi va, en la civil privada encuen tra su prmCl[lal consagracion, por ms qlle la ley poltica sea su defensa y

vivir y rL>sen"l,]ve!'se en conformidad ~,Il nn. l,l l[';\,'c:z .,,, "1 ' ", t! . ,

:\

E,nt.l':In en estos elementos algunos que son prf) rIO~ , exclusi vos de c"da . pueblo, .Y otros que son co munes nacionalidades di.stint,as; pero c:'ld.a uno t iende la per-manencia de las Il1stt "uclOnes Clvlles, sea con la fu erza que atribnye el carcter indiv idual, sea cn la que nace de ser lo general comun lo ms conforme con lo que hay de fund amen tal en nuestra naturaleza,

'Todo lo cllal explica la importancia que aun llc'.Y dia conserva el dHecho romano como sis tema de dere-cho privado. Considerada en su valor interno, en su elemento j uridico, la legislacion civil de g,oma ha sido en la an tig edad la ms completa en sus partes, la ms sistemtica en su conj un to, la ms p2rfect,t en SllS ins-tituciones, la ms correcta en sus formulas, y aun la. ms expansiva pesar del rigorismo de sus principios; considerada en su valor externo, en su elemen to hist-rico, ha s'ido estable y progresi va; ha consel'vado su tipo primi tivo, sin dejar de moc\ificar~e bajo la infl uen-cia de nuevos elemen tos transformadores de la civiliza-cion l'om,ma. A lo prim ero es debido que Romft hi ciese admitir sin dificul tad su derecho privado por los pue-blos sometidos '; su yugo ,'y que, llamndoles la par ti-cipacion de e~e derecho, consiguiese es tablecer por este medio la unid ftd del imperio; d b8se lo segundo que, al fo rm arse las nuevas nacional idades la caida del im pel'o de Occidente, se salvase entt'e sus escom bros el derecho civil de Roma para sel' elemen t:> influyente , aunqu e no ni co, en la civilizacion de los modernos puebl os en ropeos; civili7.acion que, si es cristlma por su elemento moral y germni ca por su elemento so -CIal , es en gran parte rO (ilna, en tre otras influencias, po r la . de aquel derecho.

Tanto se ex tendi esta influencia que duran te lar-gos siglos el derecho romano ha sido lIftmado del'echo comun ele E Lll~opa . El elemento g~rmnico ha indivi-dna!lzado muchfts de las ins titulOnes civ iles de los

p~e f)los modernos; la Iglesia h:-l hecho penetral' Sll es-pm tu en todas; d, empero, ha dado a l derecho civil de esos pueblos el elemen to si s temtico de las institucio-

ne ~, el desenvolv imieato fundamenla l de su Ol""'\n islUo el ti) cnic : ~; , no del leng uaje j llrdico , y el ti'" b (\j l;~a COlll:

x'

plelo de lo que puede lla,;ulrse lo axio~~ti;i c() del ' : (H'l!-ehoj y ms en concre to,. o sea resp~c to a su ?o.llterJIC[o, al desap'.l.recer la esclavitud, la antIgua condlClOn de la mujer y de los hijos, la agnacion y algunas de las for-Illas de l\dquirir y perder los derechos personales, se han conservado en el organismo del derecho de fami-li a el matrimonio, la fillacion, la patria potestau, la coo'nacion. la leO'itimacion, la adopcion, la emancipa-cign h\ tutela v la curatela, sin sus elementos histri-cos ~s verdad, pero con sus caractres esenciales, Sil

des~n volvimien to doctrinal, y sel vida de r elacion' en el seno de aquel organismo; en el derecho de las cosas, destruidas las an tiguas categorias de la propiedad y las formas simblicas para adquirirla perderla, no por esto h ,m desaparecido los caractres generales de lol', bienes y su divi sion, los del dominio.Y de Jos derechos reales que lo limitan, y las formas naturales de adqu ri rlo y de perdedo, ~llln cuandu dUL';ll1 te sig los la pro -piedad haya estado organizada bajo un rgimen que no era el de su condicion naturill y si l modelado bajo i,t infl uencia del rg imen social y pol tico de la Edad :\'1e -dia; en el derecho de ias obligacio nes, ex tin g uido ta tO-bien loque era vestigio del ant iguo simboli sm.o, la con-

. venc ion en sus elemen tos consti tutivos y en sus diversas manifstaciones conservad tipo de la legi slacion roma-

n~e!: la poca imrer ial (1); en el de las sucesiones, si Sel ellll:una lo q ne er:lll clog>lIlas sucesorios d8t'i vados de 1:, antIgua Ooostitucion romana, for ; as pura mente hist-rlCas de la confec ~ion del testan>en to, efectos de Lt po-

t~stad p!,tria y domnica en punto h, tes ta lllentiLtc ClOn activa y pasiva, expresion cle la influencia de la agnaClOn en la sucesion in tes tada, los princi pios fun -

dame?t~les conservan aun hoy su a utoridad pmnitiva j y en omen las acciones es indudab le que, si no con el

(1). El pr'i mer fl'opnento ([t1~ en el Di ges to se incluyo cu d ti tulo k .f!a,?l tS es el de Ulp!imO, en qne prodamn: iQuid ouim tam COUg'I'1II1:1I (l~C J 1,lUmnum, lJuarn ea, qute lntel' eos plilCth.H'tlllt, Sl'Y :1I'd lA o! lig';t-(:JOn I l tu r ~ll Gil Su ol'g:'llli slno jUPdieo HO ha sillo O ll\.t ~ J':ll Hl) lI tll a!.loli lla en :JI4un:IS lcgi'iLaejollcs rnodeena :'l ~ y tiC' la ( ':~ ti[lnh ,. on lt :~ dl',"': P:l1 \ '(' id,) d. va l(J)' ,In b .;'; f,') p rnnla~, no el carclcl' o1Jl ig-atol'io de 1:1 pl'\IIlIl' :"::1 y ,'r~ },:dnwnlc lJ

~ 11

r i"oris lll o del nombre y 1:'\ infl exibilidad de la cla~ ifica c i ~n , existen hoy con10 existi ln todas en -las compila-ciones j ustin incas, por lo q uc se refiere a l t!cr0cho de don de nacen, la capaci ~ad acti,va y pasiva que supo-nen, la prueba que reqUIeren, a los efect05 que pro-duccn y las exct'pciones con que se combaten.

y esto avalora el derecho romano y legi tima su re-conocida impor tancia como sistema de derecho privado, aunque no sea el ms acabado modelo de legislacion civi l. o puede negarse, con todo, su superioridad cientfica, la que en todos tiem pos, y aun en los pre -sentes, ha sido proclamada por los ms autorizados jurisconsul tos . La mayor par te de los escri tores que censuran el derecho romano con bata acri tud como ligereza, blasfeman de lo que ignoran, di.icron la faz de la Francia Porta lis y sus compaeros (1); y el ltimo de sus grandes jurisconsul tos, Tro plong-, ha enaltecido aquel derecho, llamando, con referencia l, patria ilustre del derecho civil Italia (2) . E l esco-cs Sumner :Maine califica al derecho r omano del ms clebre sistema de jurisprudencia que ha conocido el mundo (3) . Y Zacharioo, el ilustre profesor de Heidel-berg, que ha llevado el gnio de la ciencia alemana la exposicion del derecho civil francs, dice del dere-cho romano que su concordancia con el derecho filos-fico le ha hecho merecer con justicia el ttu lo de ra-zon escrita (4), repi tiendo la cali ficacion que el gran Bossuet le habia dado. Hoy slo los espri tus superfi-?iales hablan de las sutilezas del derecho r omano, de la Inhumanidad de sus instituciones . Si las legi ~ l acion es modernl;ls no pueden ad mi ti r lo que llevaba impresa la ~flUenCla de una poca y de una n acionalidad, la cien-cIa de nue~t~os das descompone y separa lo que tiene \'alor hl ~trlCo de lo que tiene valor jurdico, investi-ga lo prImero para conocer el orgen, el gnio, las vi-

(~) ~isc uI'~o ~reliminar al primer proyecto de Cdigo civi l. (2) 1 refaclO a su Comentario . las donaciones entre viyos r :l Ios

testamentos . 1 ~;! Elderechoantiguo considerado en sus relaciones con la his toria , ( ,l soc iedad prlmlttva y eon las ideas modernas .

(4) Cours de droit civil franqais , i\\ 14.

ci~il, 1l :('~ del las instituciones, y l'ccngc y e()n s(,r v ~ Ir, St"' IIlHlu como Cesol'u que enriquecc la ciencia jurdi r;:r. y Lcili tala codifi"acion moderna en lo (lue al derech,, privado se refi ere.

As que, aun cuando el derecho romano no tuviese lmpor tancifl. hist ~i ca pfl.ra con.ocer uno de los grandes periodos de la ClvdlzaclOn an tIg ua y la v ida moral del pueblo que lli\ servido de cun a las n a.ciona! idades mc, demas' aun cuando no tUV iese valor lt teral'lo para unn. de las ~:ns preciadas direcciopes ?e l es pri tu cientfic( r contempor neo, la de la lcglslaclOn comparada ; aun cuando t uviese valor legfl.l por ser todava en algu-nas n aciones la base ele S I1 derecho CO llllln, y en otras. como E spaa , el derecho supletorio en p'ovincias de le" islacion foral; conservara siempre vfl. lor cien tfico CO~110 sistema completo, y vi vo en muchas de sus partes, de una de las ms i r'lportantes ramas del del'ech6 posi tivo, y r;o mo elemento que ha sido de las legislflciones modernas, porqrJe en toclas ha penetrado en los sig los medios, sin que hayan repudiado su infl uencia tfl.S del

. XIX Sl g lO .L .

n.

Siempre ha tenido la docb Alemania romanistas di stinguidos , y los n ombres de sus grandes juriscon sultos de otros di as deben en el presen te sig lo agre gil.rse los de H ug'o, Gluck, Puch ta, Ha ubold, Thibau t , Mllbl enbruch, Bck ing, H aenel, Gans, Rudor-ff, "Van g I' OW., Van Yhcr in g y otros, sin cnntar los g rcl.l1d eo< sel'V ICIOS q~e Niebuhr y Mommsen han prestado h hlstOrJil. y ;). las fuentes del (~erecho rOlllano . OCLlpa en tl'e .ellos ,e i pri mer lugal' , en conce pto de mu chos, F e del'l(;o Carlos de Savigny, qui en l\1i g net ha llamado

an t~ L Academ ia de Ciencias morales .Y po lticas de !:t v-:,c lIl a Fr-anei;l (1) eminen te pO I' la erlll!icill l1, [l['u;ndu -------

:\IY

e n I:t doctrina, clebre por sus obras, inmodal por su t.alento ' . Y de sus principa les trahajos sohre derecho ro,~,~ n o hemos dicho en oka ocasion,' al asociarnos al nohil isimo pensamiento de honrar con un monumento de carcter li terario la memoria del g ran juri sconsulto, ;0 que sigue (1): "SU Tratado de la Posesion, llegarlo "ya S !1 erlicion 7,', en el que Sav,igny se muestra, al .decir de Lerminier, fi llogo ingenIOso al par que l~'i "co profundo, yen cUyRS pginas se desenvuelven fas abstru sas teoi'ias sob l'e esta dific ilisima ra ma del de-recho civil bajo nueva luz y con el perfecto enl ace de 1.11l completo organismo .iurdico; su inmortal HistorJ ).r!.;! De'ecllO romuno en la E rlad J.1.edia , Il~onnmento de docta sagacidad y de elevada razon segun Mignet, y ,.cor. cuyo auxili o se conocen los destins, duran te s -),n'los , d'e aquella legislacion que es fuente y mod elo de :> E\$ legislaciones 1ll0dern:l,&, lib,'o n titil la histo r ia del Dl'echo como necesario la de la ciyilizacion de "lns j)neblos fun dados sobre las ru inas del imperio de "Oociden te; su Sistem.a del Derecho romano actual, yas- ::1 y pl'o fund~l intl'oduccion genel':JI la exposicion ; cienti/lca de las instituciones que constituyen la legis- . lacion romana, y propsito del cual ha podido el e-cil'se de S:l.vigny que algunas deci siones muti ladas , incompletas le bastaban para hacer aparecer una te o-,r n hasta entnces desconocida, la manera que bas-" t;t!Jan euvier algunos huesos de un rnnstruo anti -"di luvian o para reconstituir el animal entero; su Dere-).e/IO de las obligaciones, trabajo pOl' desgracia ncom-' pIdo yen el cual el i lustl'e escritor se excedi a si , mismo en la origin al idad de los puntos de vista y en , la profnndidad de las teorias que clesenvuelve, no t ie-' ne hoy rivl en tre las numerosas ohras de de~echo rOll1ano, de g'l'an I1lbrito muchas de ellas, aparecidas , en lo que va corrido de siglo, y han abiedo a l estu-"dlO de ese del'echo, cada da ms recomendado por las

y. ',

O'i IIl : ull'l~ r:lS do Le cinei.a, nlWVO~ y diln,b, ilH ) , ;\1) 1~ 2{)lIt,ns qu e .];;1.S ;;1te li gec:cias ganosas de l-j (jr'i.a:, "fecunda o;]nc:w IIJn n o se C

\. \" I

slIcsiol1es, de los cuales slo ha apal'ccido, aunque de una manel'a incompleta el segundo, formando una obm 'lspecial con el ttulo. de Derecho d~ '0s obligaciones. Su va 01' mtere o lo reCibe del conocimiento profundo de los textos. del espritu CrtiCo que preside su exmen, del hzo filosfico con que se unen en su exposicion la:; in ititucion' s, del alto sentido jurdico cun que se inves ti;.;" su naturaleza, y de la cel'tera apreciaci(, n de las

n e,~e si 'ades prcticas que las reglas de derecho priva-do d" ben satisfacer. .

B1 nin o'un otro libro anterior habi ~ ido concebido bclj O tan e!tenso y metdlco pla~ el ;i ntiguo dece?ho romano. RI t.alent.o ll1dependlen.e de Doneau hal)\al :lecho protestar contra el aserto de que ningu~ rde,/ os tan perfecto como el del Digesto, y conduCldole a 8xponer las materias que abraza ba.io un plan distinto, :)e: 'o iacompa.rdblemente mAs metdico que e l que di -,~ lu compilacion desenv uelve. El espritu analt ico de Pothier llevle introduc' e l rJen en la doctrina de la, Pandect.as , aunque no .. g.eneral , sino parcialmente , y no en la uniyer3 ,llidad &~. su . con tenido, sino en lo

partJ~u~ar de cad.el uno da S,,\~ tJtulos. Pero Doneau no aorto a descubnr' todo lo que c'e monumental onCIerra ,1 derecho rom ano; y Pothier es ms gemetra q UCl fil sofo en su exposicicn de l derecho civil de RO\l1 :t segun la compi lacion justini anea. Los dems exposi to-res siguen comunmente el rden de las Instituciones, ,lB las Pandectas de l Cdigo, al tomarlos respectiva-Ilwn te por asunto de su trabajo; y aunque en general 1ft exgesis no predomina en la exposicion como m t u do eual acontece en la escuela j urdic;, francesa dG este Siglo, falta generalmente espritu ele innovacion en el ordena~l~ento cient ifico de las parte.3, y aun m s que esto, espmtu ti los "co para separar lo genera l d" lo partlcular; los eleil;8nt, s consti tutJv\is de tuda insti-tucion jurdica, de los especiales y caradef';;t.icos de los llel d"recho pnvado; .lo corr. un toda leglsh cion civi l. de lo espeCia! y FI'0I)1O O'en uino del derecho )I'ivaelu d o ,'" e U"U 111;.1. . . !:o cual ni arnenf;ua el ml'ito de los !we,lecesores de .:avJgny, 111 rehap el valur !!el conClI l'oO quc tud0;;

XVII

le h:tn prestado con sus ohras: los nombres, de qU.l'''~ ' Dllneau, Noodt, Voet, Pere7-, P other , Schu l tm~ y otros siempl'e sern ilustres en la historia de la cie-cja del derecho. Pero siendo indudable que los trahajos de estos expositores y comentaristas han facilitado Silv ig ny la send~ que ha r ecorriJo, es indudable i" ualmAnte que baJO su pluma el derecho romano, y a~n el civ il " en general, toma nueva faz y crece en in ters como ohjeto de investigacion cientfica.

Exponer el derecho romano actual, no como tratado, sino como sistema (1), es conquista~ en el terreno ci entifico carta de naturaleza para un princi pio no si em-pre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente f,rmul fldo por los antiguos: el de que el del'echo pri-vado positivo desenvuelve un or-ganisrno natura l, que t oma f ,rma histrica en las di versas leg islaciones ci -vile3. Asi considerada esta r ama del derecho pi'esn-ta;1se sus par tes como imtituciones que tienen tambien organismo propio, pero dotadas de aptitud para tomar color local y armonizar lo que es de su esencia con lo que caracteriza la ci vilizacion de cada pueblo. En es te concepto, el derecho civil romano no es meramente ia legislacion de un puehlo grande eu la histori a influ-yen te en la organizacion de la sociedad modema, sino un cuer po de doctrina .i urdica, elaborado por un pue-blo qui en Dios dot de alto sentido para hacer prc-tico lo abstracto y real el concepto racional, a l entrar las relaciones privadas del hombre en los dominios del derecho. Y sin perder bajo es te punto de vista el dere-cho romano el carcter de r eg las con fuerza coercitiva p:,ra un p'lcblo que dej de ser, conserva el de leg isla-CiD n que an hoy impera en algunos pueblos, despoja-da ~e elementos que no pueden subsistir en la civ!li-ZflClOn moderna, pero en armona con otros, propIOs de esta civilizacion. De suerte que en la obra de Sao vJgny se encuentran, de una par te, una verdadera ge-neralizacion de los grandes elementos del derecho p:'i-

(1) ~ ':l tr-:ulllctor' ft'a ncs , Mr. Gucnoux, di 01 tlnlo dI) 1.1':tI :t lh\ : 1:\ f~lw:t dl ~ S: v ign y . [lahtlwa que no eq ui valo ella dol ol'il.{iual ni tH .pl'll:":: l 111 }l lrWIILo 01 p.:n.'icuoiunto fUlu.larnenlnl dollibl'o.

'J'OM IJ J.

'\\"1[1 V;\,jo, "un del derecho en gelleml, independientes r10 los ticmpos y lugal'cs; de otra , una COr110 illtrorlu~cion al estudio del derecho J'Omitno, par';i conocer perfecta. mente sus partes, y seguil', .al l!rof nrli1. 'l.rlo, el des

XIX

vi "'ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cn-to ctel derecho positivo; pert.enece la segunda Sil nf\-tUI',tl e7.lt (1) .

El derecho posi tivo, segun el c lebre ,il,ll'is consl'lto, vive en la conciencia comun del pueb lo , Nace ntes de ls empos histr}cos como la lengua y Jos nso~ de la vi,la comuCl; y al,lgual que ~l Estado, aparece ynpul-sos de una ne0esdad supepor , de una fuer7.a mterna que quiere salir, al e~terI~r y da al E stado COal? a l Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn hUill ft nO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste de ras"'{)S DA.rticulares el derecho, su creacion es un he-cho re~ lizado en comun, pero no como acto arbitrario de los diversos individuos de que el pueb lo se compone, sino como obra del espritu general que anim a todos los miembros de una nacion. Manifistase primitiva-mente por medio de la costumbre; mas semejante la vida de los pueblos, ofrece una suces ion continua de desenvolvimientos orgnicos; .Y como con el tiempo el espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos rg'anos, estos SOCl la iegislacion y la ciencia del Derecho, los cuftles ejercen ms de una acoion sobl'e el del'echo pri-mi tivo, pues engendran nuevas ins tituciones y modifi -can las primitivas ,si h&n venido ~sCl' ex.traas al esp-ri tu y necesidades de la poca, As nace y se desa.lrolla el derecho positivo ele los pueblos, '

Cul es su naturaleza'? En. el derecho descbranse siempre dos elementos , uno individual y particuhr cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la naturaleza comun de la Humanidad. Luchan veces estos elemen-

. to~ y s~ limi tan m tuamente, pero al fin se reunen en una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, que se re? I?e el d~recl)O una abstraccion sin vida, que se J'e::L.J a la d ~gUldad ele su vocacion; pero este doble es-colio se evIta sealando a1 Derecho untln general que ca:! ;, pueblo est llamado realizar hi st ri c;l.Inente. Sale arueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho p()~it.iv(l Sil

. . - . __ ._--------

xx

revela constantemente el espritu general de la Huma-nidad, de ta l suerte que si el derecho de caua nacioI) presenta algunos carac tres particul ares la misma', otros muchos son co munes todos los pueblos.

Presen tada en breve sn tesis la teora de la escuela histr ica segu n la es pone el ms ilustre de sus jefes , obsrvase clesde luego que no con bene una doctrina general del derecho bajo el pun to de vista fi losfic

x Xl

y observa que e~ todos los puel!lo~ .se atribuyo al~una Deidad elorlf!"fln de sus prlmltlvas leyes; ob~erva .adems que, por larg) tiempo, existe en forma pura.-mente consuetudi::.aria el derecho, revestido de came-tres propio, de fisonoma nacional: y como no es un acto refiexi vo y autoritario su aparicion en cada pue-blo' como no lo es tampoco el contorno especial de sus instituciones y su primitivo desenvolvimient.o; como, a pesar de todo, hay .unidad de ~ar?ter.' sea ?-n tipo "Verdaderamente propiO en estas lUstltuciOnes, solo la conciencia comun, slo al espritu general de la nacion atribuye la fuerza creadora del derecho po~itivo en cuanto es regla concreta, norma reconocida estable-cida por la autoridad social para las relaciones jurdi-cas en una sociedad determinada.

Lo cual no hace estacionario el derecho positivo de los puel)los, segun Savigny. De la misma manera que p:lsa por cC'ntnuos desenvolvimientos orgnicos la 'onstitucion de los Estados, pasan por sucesivas traus-formacion es sus inst.ituc io nes jurdicas . Unas desapa-recen y otras se modifican; algunas resisten la injuria de los tiempos, otras vienen colocarse junto ellas, dndose recprocamente, las nuevas y las antiguas, apo-yo y vigor; y los nuevos rganos del espritu nacional, la legislacion y la ciencia, satisfacen la necesidad que el desenvolvimiento orgnico de los pueblos engendra. De es tos dos rg ,nos, uno ele ellos, la legislacion, es hijo de la autoridad del Estado; el otro, la ciencia, es elaborado por la clase de los jurisconsultos que repre-.sent" el esprit.u general de la nacion; pero ambos, en relacion con el derecho popular que les sirve de base, contribuyen al desarrollo y perfeccion del derecho, no subordinados en condicion de inferioridad respecto aquel? sino fij~.ndo la ley lo que es incierto cuando el camblO de cos.tumbres, de opiniones y de necesidades eXige el camblO del derecho, y dndole los jurisconsul-tos su furma lgica, sn expresion cientfica, una espe-cIe de nueva vida orgnica .

. No desconoce, pues, Savigny la naturaleza libr y raetonal del hombre, ni le somete al imporio de los in;;-ntus, de los hbitos, de las costumbres ms , mnos

XX II

roOexivas. La obrit del legislador, la obm de los jnris consllltos, nU:lque sea la traduccion del espri tu gene-r itl de la nacion , nunca puede presen tar los mismos ea-rac t rcs que la cos~umbr~ jurdica. ~n ellas la influon -cia del espJ'ltu nacIOnal Jams pod~a acallar la VOl de la razon. En la elaboracion del leg Islador como en la l ucubracion del hombre de ciencia, el hecho y la idea lo propio que el fenmeno y su causa , sel'n siem pre obsel'vados y anal}zados segun, las ley~s del en ~er,tdi . miento humano. Sm duda el espmtu naclOnal dara fiso- noma propia lo mismo la legislacion que las doc-trinas jurdicas de un pueblo; pero el elemento racIO-nal, el principio filosfico, si toman su forma, conser-varn su influencia. As lo comprende el gran jurisco n-sulto aleman cuando afirma que el progreso del dereeho protiene de la accio~ recproca de los. dos element03, el general y el mdlvldual, y que el legIslador debe te-ner siempre an te su vista el primero y aproximarse constan tementel, sin atentar por esto la energa de la vida individual del pueblo (1).

y esto le lleva protestar co ntra la im putacion de . que su teoria presenta la forma iln tigua del derecho

como tipo abso luto inmutable para el presente y el porven ir . Esta imputacion no es justa. Ms lo es, nuestro entender. la reserva contra las consecuencias extremas de la idea de q lle el derecho cambia cuando una institucion viene ser e:traa al esph' tu y necesi-

d~des de la poca. Hay que distinguir entre los princi-plOS fundamentales y los secundarios del derecho. Los gue .s~n emanaciou directa inmedtta del principio de Justtcla; los que son exp. esion de las leyes eternas del

rd~n moral y de los princi pi os esenciales de toda 01'-gaDlzaCIon social; los que forman los elementos consti-tu ti.v?s .de la nacional idad de un pueblo , no pierden su leg'ltlmldad p.orque aparezcan en discord ancia, ms su-perfiCial que mterna, con ll que se llama la corriente de .las ,deas de un siglo de los intereses de un a gene-raClOn: superlOres estas ideas y estos intereses, de-

(1) Par l'a fo cj[ado.

X XIII

lwn resistir tal corriente con la msistGneia

~XlV

un rgimen politico y social. De ah el sea~amiento del fin general del derecho que, segun queda dIcho, de-duce S:wigny de la ~ey moral del hombre bajo el punto de vista cristiano, SIendo notables algunas de sus pala-

obras para el exc larecimiento de su idea_ El Urist.ianis-mo, dice (1), no existe slo conlO regla de nuestras .acciones; de hecho ha modificado la Humanidad y se encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, aun de las que parecen serle ms extraas y hos tiles. Reoo-nocer este fin al derecho no es tral'sportarlo una es-fera ms vasta y despojarlo ~e su independencia; el derecho es un elemento especIal que concurre al fin comun y que reina sm l mites en la extension de Sil dominio: unirlo de esta suerte la universalic1ad de las cosas, es nica mente darle una verdad ms alta. y m~ adelante aade: dJe otra parte, el elemento ge-neral nos aparece bajo diversos aspectos, y sobre todo all donde obra la natural'3za moral del derecho. As que la dignidad moral y la libertad, comunes todos los hombres; el desarrollo de esta li bertad por las institucioltes de derecho; todas las consecuencias prc-ticas que de estas ins tituciones se derivan; lo que los autores modernos llaman la naturaleza de las cosas (requitas nafuralis ratio), son otras tantas manifes-taciones inmediatas y directas del elemento general. .. Reconoce, pues, Savigny que hay en el derecho pv-

SltJVO un elemento de carcter absoluto, un principio de n~turaleza tica, y, por lo mismo, independiente de los tiempos y lugares. que es el vinculo com un de todas las legis laciones civiles, porque es el fin genera l que todas deben realiza!'; y que en las legislaciones de los pueblos modernos este elemento es el principio cristia-no, la ley moral del hombre como el Cristian ismo la ensea y la ha infiltrado en toda la civilizacion moder-na. Por manera que si Stahl (2) pudo un dia deeir qu e el defecto de la escuela histrica consiste en no con~iael'al' al derecho. sino bajo un so lo aspecto, el del modo como en la conCIenCia se produce, sin decLwar el modo

(1) ~ 15. (2) His toJ'a ue la Filosofiauel tleroCllOj libro VI, 8 I.K~ ,-! ioll :.u

XXV

como es movicl n. y gobernad :l por un poder superirJI' 1,,-concienein. uni versal, debe hoy rec tificarse este concep-to, porq ue ba jo el punto de vi sta cri s.tiano, el hombre reconoce y afirma la eXistencia y acclOn consta.n te de un poder superi or que ha creado y. conserva el rde:J. moral, y por c?nsig uiente el jur~ i ?O, co mo ha creado y cons,.rva el orden general delUlllVel'So.

e erto que .Sil.v ig oy aade otra afirmacion la 3;u terior afirmaclO n que es la base esenCial de la tea n a, la de que cada pueblo realiza hi~t~icamente e} fin ge -Deral del derec ho . Pero nada nr ca que qUiera con es to sj'''oificar que cada pueblo tiene que reali zar en su vida h:~tr ica un fin juridico especia l, bien que secun-dario, co n relacion RI fin genera l, sino que cada pue-blo, a l existir como inJ iviJ ua lidad pol tica hi3trica , f ea li za este fin de una ma nera especia l, propi fl, verda-deramente nacional. ,Y puede aCitSO revocar3e en duda esta f nmeno h istric0? Tienen los pueblos corr,o los indiv iduos carcter propio, fi sonoma moral peculiar su va, y esto es lo que sign ifica espritu general de la n acion, como lo cnnsidcramos ms exacto , espri tu n a() iooa l. Id ntico es el fln de todas las sociedades hu manas; sin embargo, es distinta por sus rasgos ca ractersti eos la civi li zacion de los pueblo!'; y el espo ritu que la in forma influye en el derecho positivo, por-qu e la nacionalIdad de un pueblo en n ada enc uen tra expre,i on tan expontnea como en el organismo de sus instituciones jUl'dicas. No puede descon ocerse q\le una de h s fuerzas vi tales de los pueblos es el derecho, n.arm a y gu ifl. de la vida social; yen aquellas tres prin-cipa,lt:s pa rtes de toda legislacio n, el derecho po ltico organ lco del E stado el civil orO'l.nico de la fam ilia y la propiedad, y el' penal sanci8nador de la autori -dad .de las l ~yes y de la moralidad de las costumbres, se siente mfts que en otros la influencia de Jos e Jell1 en-tos hi ~tricos, se r evela siempre en contornos especia

l ~s dr; las in sl.ituciones el espritu naciona l. Y este es -[1I1' I t.U no rec h;lza la superioridad del e lemento absolu to del derecho. 001110 en otro lLlgai' lo hemos dicho (1).. - - - ---- . __ ..

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(1) E~ tudj o ."i ~Jl o Uli ,~os y oconmieos; t Rf}!).

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eslo e~piritu no ] os t,ruye el elemento moral do lo !JI,I I" en la litel'atul'

x X VII

de Savigny diciendo f/u e d pri~ei po de ,wcl:onaZlwJ 'y el de universalidad son las dos Ideas que dividen la lll ~ tOl'ia O'eneral del derecho en dos pocas esencialmente distintas; que todo obedece la ley de comunicacion y de accion in tern acionales, sin que e,l ,derecho pLled~ sustraerse esta le.Y genera l de la clvl[zaClOn j que S I en Oriente, por ejemplo. se desarrolla el derecho como Savigny lo en se~, en e l mundo moderno! por el con-trario toma la hI stOrIa del derecho un Impulso ms elevado convirtindose en historia de l verdadera-mente t~ l; Y que slo as se" explica l ~ general admision del derecho romano en la E daLl Medlct.

No slo estas ideas , sino el libro entero del ilustl'e profesor de Gotinga, merecen ~e r de~endamente e"tll-diados, Hav en esta obra una concepclllll tan grandlOsa y un tan brillante desenvolvimi ento de su idea flmela, . mantal; compiten en ella tan felizmen te la erud icion con la elocuencia, la profundidad de los juicios con la novedad de los conceptos, que el libro se lee con in te-rs hasta el fi n, y el ni mo , en vez de reposar des pues de su lectura , se r ecoge para la meditacion de las nue-vas teoras, y, como es consiguiente, pa ra la rev isi'm de las an tiguas , Este es el privilegio de li bros verdade-ramenta monu mentales ,

No es esto decir que sean para nosotros exactas to-das las ideas del ilustre impugnador de Savigny, Sin

. duda en los t iempos modarnos , y ms an en los pre-sentes ellas que en siglos an teriores, el principio ql!B Yherlllg llama de comunicacion y accion intecn:l.Cin-nales, aproxim a,si no la unifor midad, la semejan-za de las legislaciones. E l progreso de las ciencias f 8i-cas ,Y sus' fJ rodigiusas apli cacions las necesidades de la Vida socia l contri buyen tan ~o como la dVl] n-acio n de las doctrinas fundainen ta les sobre el hombr~ y la socIedad, sobre la personalidad humana con sus fu ,,-ros y el E stado con Sil fin propio v sus prero()'ati vas natura!es " la form acion de una comunidad deO ideas, de aspIraCiOnes y de necesidades cual nl1guna ot.r;\ poca la haya conocido, .

, A esta aeciun no puede ser extrai'lo el ci CSCllYoh' i-rolen to del deL'ccho; pero esto no clestr'uyo la teol'a

XXVIll

Savigny , y ntes bien la confirma, porque slo degapa-reciendo los contornos de la individurtlidrtd his t.rica de cada pueblo, la seme.ianza de .1 aStegislaciones se reali-za. De otra parte, el prInCIpiO de unlyersalidad debe derivarse siempre de lo que es const.itutivo de la natu-r aleza humana y, con aplicacion al dcrecho, de lo que llama Savigny el elemento general absoluto, deJuci-do del fin general de la Humanidad; y en el mundo cristiano, en la civilizacion que descnsa en el princi . pio de la unida.d de nUf's tr~ .especie,. est>1. idea ha pene trado con uila m tensldad e llltlu en~l rt tales qlle no eran posibles en el mundo pagano. Es te e 'emento, que .es el derecho natura l corno cad:1. poca lo compl'ende, tIende siem pre penetrar en todas las legi s laciones; en el progreso de su concepto rompe veces los a ntiguos moldes jurdicos, y se los as i,nila o t. ras veces , conser-vando a lg unas de sus primi tivas form:ls; y l es e l que r epresenta en el derecho pos itivo e l principio de la uni-versalidad. Pero en las in stiLlll;iones hay ademAs el elemento form al, sin e l cual el derecho positivo no exis-tiria , porque es el que da realidad los princpios de derecho natural desenvol vindo los en el organismo par ticular de cada una de ell as; y sobre es te segunJo elemento, el principio de nacion;,liJad influye has ta el punto de dar traduccion hi st rica a l primero.

En la Edad Media, ese segundo elemento ha tenido igual, sino mayor importancia que en o tros periodos hi stl'icos : poca de recons tru ccion s:lcia l, en su vida jurdica debian 'recibir los pueblos 1>\ influencia de to-dos los elementos de su civili zacion, ~~xten d i se, es verdad, por Europa el derecho romano. y un lla msele su de~'echo comun ; pero es qlle en la obra de reconstruc-ClOn de las socioda,les modernas las instituoiones jUl' dlCas de las nuevas naciones era n in compl~tas impe.r-~ec ~a~ ; y en el derecho romano se enCO:1tro el prlncqllo JundlCo desarl'oll ado en el mayor grado de perfecc ion rela tiva que aquellas socied>\des podian imaginar. Tal co mo ellas conocieron aquel derec ho. esto es, selJ'un las compilaciones jus tinianeas, es taba despojado o en gran par te del elemento propI O de la an t i '~uil civil iz:\-ClOn romana, y el elemento cristiano h:.lbi~l penetrado

x XIX

profllnclnmente en ~l or;!.l'ani~mode t?das s.u~ instit,u"i,)-nes lo cual le hacIa mas aSllnIlahle a la clv[rzaCHH!. le

a'lu~llas sociedades. Pel'O si en el derecho romano vie-ron todas la ms pArf8cta expresion del elemento jud. dico comun, del derecho de la naturaleza en estado de institucion jurdica, y del sistema ordenado conj unte) de todas las inslituciones civiles, no por esto renuDcia ron al elemento rehtivo, al principio de nacionalidad. Las nuevas instituciones que el elemento germuico in-tl'Odujo en las sociedad~s modernas; el conto:no histr~co que este elemento, vano como las naclOnahdades, dIO otrns, formaron donde quiera el derecho propio, el de-recho nacional d8 cada pueblo, derecho conforme con sus ideas, con sus sentimlen tos, con sus c

xxx

O'bs fund amental es ,le la intel'pretacion. Define, ana-Dw y clas i tiea las relaciones de del'echo, y hace de torlo ello aplI eac.on al derecho romano; pero a l conslC lerar, se""l lI1 este derecho, L1S p~rsonas como sujetos en las re-Jagionesj urdieas, determma al propio tiempo los carac-tr

"X X X f

I)]'()\'i ,men dnl .tiempo e~t.o~ lim ites, la~ dodrill:ts ge ))('I'ales ernpn.re.lan con la~ del rleI'echo roman.:., ora

vel'~.n 80tll'e la Or'1:ro y el domir.iliurn, ora sohre la Cfl.-paci d,ul en ~ sobre el derec ho privado en cnalqui erfl. de ~IIS !!T~.ndes pRrtes rlivis.iones. y sea que lRs reg las del der~ch conciernan IR adquisicion de los derer; hos 83 l' efe ~an la existencia de los mismos . En suma: lo q,le e, principio fundRmen tal abstracto, y lo que es regh concret'l del derecho romRno; lo que se d educe c1ela natura18za mIsma de las cosas. y lo ,que ttene su orf"en su fundamento, su nzon slstematlCa en este dtlr~ch~), todo se encuentra desarrollado en el libro del sbio jurisconsulto, honra y prez de la Alemania mo derna. .

Pero hl\y ms en el fondo de esta in troduccion: hay mH verdader l\ g.enel'alizacion de los elementos cons-t i tll tivos , mcional histricamente, del rl erecho civiL En el libro de Savigny se r e;wmen los princi r,ios fan ,Jameu 'ales de este del'echo, deiucidos de la l1a tuI'a-leza ntima de los fenmen ,)s que form:tn su contenido; per ) dest in fldos satisfacer las necesidades de la vida p6wtic.a, se 10s hare sali r del estado de abstraccion pflra con r.empla1'los bajo las frmulas que les ha dado un [lupb lo d,)tado de alto sen t ido j Llrdico, y cuya leg isla-ct(ln en sus principales elementos ha sido aceptada por todos los pueblos europeos. La frmula es la encarna-cion del pI' incipio, y ste slo por medio del ella se ld,"ntifica con la conc iencia de los puel:llos. La cielncia no pued: sepa~arlos, como no se separan en las diver-Sil3 mal1lfestacIOnes de nuestra actividad en cuanto for-man relaciones n ecesitadas de una reala de derecho. Esta _union, presentada en su carcter "cien t Reo y SIn la preten~On de que la frmula histrica del derecho r omano Bea la ms perfecta, atr ibuye al lbro de S

XXXll

tantclI1ente? Cap:widad, acto, regla y relaciono i,Cu:i1 es la concordancia entre estos elemelltos'! LCl relacion no es jurdICa sin un acto que, segun la ley, influya en Sll estado, ni tiene car:icter especial sin una regla de d'l recho que .determine l~ pdole particular de la si tila-cion respectiva de los seres que la fOIman. Estos sres no pueden vivir en relacion jurdica sin poseer c~pacidad de derecho, y esta capacidad .o slo es necesaria para formar destruir la relacion, sino para el ej ercicio dCl los derechos que nacen de ella. En la relacion jur. dica encuentra cada sr la extension las restricciones de su libertad, seael derecho subjetivamente conside-rado; y el estado normal del de:ech? en sen tido objeti-vo, no es otra cosa que la sumlSlOn a las condICIOnes en que cada sr se encuentra dentro de las respectivas re-laciones jurdicas en que es parte. Por manera que la violacion del derecho no es ms que la rebelda contra la. r:gla, en otros trminos, la negacion de esa su-mlSlOn.

No es ciertamente errnea concepcion del derecho la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: sus aspectos subjetivo y objetivo aparecen salientes con es-tas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la liber-tad no es el derecho, sino una condicion de l, bien que la primordial, la esencial, la indefectible para su ejer-cicio: el derecho, subjetivamente consider~do, nos apa.-rece como un poder moral para un fin racIOnal. L1J. ley no es tampoco el derecho: ste, en lo ms lato de su sentido objetivo, es el ol'ganismo de las relaciones jur-dicas. Pero comprendido el del'echo cual se mani-fiesta con los cuatro elementos ntes indicads, el po-der moral, proveniente de la capacidad y limitado por la regla, se ejerce por medio de los actos que ponen en relaclOn un sr con otro sr; y si esta relacion se des-envuelve bajo las condiciones y dentro de los lmites de la regla de derecho, el rden jurdico. protejido por la Autoridad, se mantiene en la normalidad de su esta-do, normalidad que debe ser restablecida por su poder protector cuando la altera la extt"alimitacion del poder moral d~l ~r .i urdico. Y as es como el fin sllbjeti V0 y el fin obJetiVO del derecho se enlazan en su compren- .

XX :-< In

sion cientfica y en las ~ealidades de l~ vida; coroo el rden jurdi'Jo responde a las dos necesHlade3 externas que debe satisfacer, el desenvolvimiento individual y la cllnservacion social; y como el fin general del derecho, comprendido ste en su unidad , se en laza con el rden moral, que es la ley de vida de los individuos y de los pueblos. .

Si el derecho positivo ~e contempla bajo este aspec-to abrcanse todos sus el E! mentos; aparece con el ca-rActer de sistema su eonj unto; concbes~ la totalidatl de sus I?artes como un verdadero , orgalllsmo; y todas las insti tUCIOnes se enlazan entre SI al Igual que se com-penetran todas las reglas de . ~Cl'echo . para formar la vasta unidad del derecho pOSitiVO nacional. y lo que sucede con el todo obsrvase en cualquiera de las gran-des ramas en que se divide, y por lo mismo en la que se apellida derecho civil pr.ivado, N

XXXIV

Y las influencias que les dan nacimien t.o, las alteran clest,!'llyen; todo con lo qu.e tienen de general . indepen-diente de las ClrcunstanelHS de lugar y de tlemno, y con la traduccion real histrica -que "tes di la legi~acion romana. y presentarlas corno organismos dis-tintos aue se armonizan en el seno de un organismo general, es dilatat: el horizonte cientfico del derecho pri vado,. y no vacdam~s ~n aadir que es un concepto fecundislll10 para la practIca.

Concepto que adell1s trasciende en el terreno mera-mente especulativo al igual que en el prctico, hacer sobresalir la parte que corresponde al elemento moral del Derecho, no slo porq'le es esencialmente tica su "ase, si no porque el fin del derecho se armoniza con un fin ms !eneral, ms trascendental que el seala miento de la esfera de accion de la voluntad libre del hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efec-to el precepto legal no existe nicamente como norma de las acciones humanas p~ra el concierto de todos los intereses y el orGenado lJ1ovimiento de todas las acti. vidades: cada regla, armonizndc>se con las dems en el seno de cada institucinn; cada institucion jurdica armo-nizndose con las dems en el todo de caja rama del derecho; las diversas ramas del derecho positivo armo-niz:'tndose en el conj unto de la legislacion de un pais, elevan la contemplacion de un principio superior en la vida social en que el concepto del Bien impera con toda su autoridad y se dilata con toda la ilimitacion ele su influencia. Concretamente al derecho privado, no son slo las instituciones de familia las que enc;ierran un elemento natural y moral: la propiedad, la convencion, la sucesion hereditaria lo contienen igualmelJ.te, y el mismo Id quod interest, sancion tan comUD en derecho civil, consecuencia natural en las violaf!iones de este derecho, es mnos un elemento de carcter econmi,o que d~ carcter moral pa:a reprimir estas violaci?Jles. La .ullldad del derecho prl vado, la unidad de las IUst-tuclOnes que organizan las relacion es del hombre con sus semejantes, as para la reproduccion y la educacion de la especi.s como para el aprovechamiento de las co-sas que DIOS ha puesto nuestro alcance con la con-

X }~ x v

ciencia de nuestra superioridad sobre eli as y de S il v ir-. tlld de asimilacion para utili zarlas en la rea li zac;on de nuestro desti no, descansa en e l conce pto del Bien, flS -pinlcion suprema del sr racional y del que el derec ho es uno de sus aspectos al par qu e uno de los g rand tls elementos de su rea lizacion. Savigny hace resaltar este elemento con el carcter c ristiano qu e presen ta en e l derecho privado segun las com pil,aciones .i~ s tini an~as y se"un las modificacIOnes que en el se han lll troduCl do en ti~mpos posterio res ; y no solo lo hace para determi-nar el fin ge ner al del derecho, SID O pa ra sealar la transfllrm acion necesaria que en es te punto han debido tomar en el decurso de los tiempos las in s~ituciones ju-rdicas del pueblo rom ano, y el elemen to VIvaz que con-servan y las hace ada ptabl es las co ndiciones mora les de los pueblos moderlJos - P orq ua, en realidad, el Cris-tianismo que ha venido t ransformar la civilizacion antigua bajo tan tos y t1.n diversos as pectos, en el ter-reno del derecho as pblico como pri vado lo ha ve-rinca-lo reemp lazando co mo base de l los in tereses po-l ticos o de la ciudad, que daban exclusiva preferen-cia los pueblos an tig uos, por los in tereses moral es, que. son los r,reponderantes en las tendencias de la ci viliza cion moderna.

P or es to el vnculo qUE' da unidad las institu-c~ones jurdi cas de los pueblos europeos es el es-pirItu cristiano .

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Frate'- (ratre (1). Con dicho ejemplo eleva la evi-dencia que toda cuestion jurdica necesita, para resol-

ver~e, abarcar el conjunto delarelacion de derecho; que est.o no puede eonseguirse sin descomponer todos sus elementos; y que est.os elementos, deducidos de diver-sas instituciones, for, ' 3n la combinacion que ha de guiar en su decision los Tribunales. La relacion de .derecho, dice, tiene una naturaleza orgnica que se .manifiesta, sea en el'conjunto de sus partesconstituti-.vas que se contrabalancean y limitan recprocamente, :osea en su origen, su desarrollo sucesivo y su decreci-.miento . Dado un c:so particular, la reconstruccion vi-.viente del conjunto forma el elemento intelectual de .la prctica, y distin gue su noble vQcacion, del simple mecanismo que le atribuye la ignorancia . De forma, que si la prc r,ica no debe ser empirismo rutina, sino aplicacion de los principios; si en las luchas del foro el abogarlo no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesa-ri o de todo punto dar por base al conocimiento del pre-cepto le6alla filosofia dd derecho posi tivo; en otros trminos, la ciencia del derecho no debe ser mero cono-'cimiento de una categoria.de hechos sometidos al ex-men de nuestra inteligencia, sino comprension de los principios que nos suministra -la abstracion y que re-presentan la natu raleza del fenmeno y las leyes de su apar:cion, sus trasformaciones y su fin. El .,-ran juris-consulto de quien nos ocupamos, Protesor y Magist.rado que fu un mislllo tiempo, cu" l acontece en Alemania comunmente, da tanta importancia la union del ele-rnen ro terico con el prctico, que . su separacion atri-buye principalmente el mal que trab1ja al derecho mo-dl?rI1o, .Y para el que nica.mente encuentra remedio en el restablecimi ento de la unidad natural de estos ele mentos; y para ello aconseja al hombre prctico, no qu e escriba libros, sino que man.ifieste constantemente

~n S?s trabRjos el espiritu de la ciencia, sin olvldar Jamas que la verdadera consiste en el conjunto de las reglas gue examina separadamente con el fin de hacer al'llcaclOnes pa~ticulares.

(1) L, :18.", Digesto, De condi

XXXVll

En otros di as era mnos necesaria quizs la union de estos dos elementos: hoyes indispensable. La apli-cacion del texto al caso concreto que se controvierte, tiene tanto de arte corno de ciencia; y el arte pudo ser suficiente en la vida del furo cuando en la pugna enlre el summum jus y la equidad triunfaba si~mpre :1 ~r!mero. Pero si es innegable que en la concIencIa Jurll]-ca de nuestro siglo predomina siempre en esta lucha la equidad; si es fr'ecuente la colisionentre legislaciones de dIversos pueblos, y no hay una comun que regule la manera de resolverla; si las necesidades soci:~les se an-ticipan hoy la obra del legislador, y encuentran, al demandar sus condiciones jurdicas, vacos en el dere-cho positivo; es indispensabl e apelar de continuo los principios, las doctrinas fundamentales, la desco m-posicion analtica primero y la reconstrucciun smt-tica des pues, para que la prctica no sea vacilan te, y se resuelvan sus dificul.tades con criterio cientfico. Pero es indispensable que no sea meramente filosfico este criterio: debe ser jurdico; debe ser, la vez que general, conforme con el espritu, la naturaleza, el sistema comJn del derecho privado (1) .

. Esta union de los dos elementos, que la obra de Sa-vIgny hace resaltar en su n ecesidad social, deben igu,ll-mente reconocerla como indestl'Uctible y tomada por faro los Poderes pblicos cuando legislan y los filso-fos cuando meditan sobre el derecho. Obra prctica es dotar de leyes los pucblos; pero, al drselas acomo-dadas sus necesidades segun los elementos y el esta-do presente de su civilizacion, deben orcranizal'se re-formarse las instituciones jurdicas seg~n su naturale-za pro~la; y con ser ~a obra-de Savigny la expoSlcwn slstematlCa de los prlllClpwsO'cnerales del derecho 1'0 -D?ano actual facil~ta el trabajOo de codificacion en m:1 te-na de derecho pn vado en cuanto es exprllsJOn de los

(1) n" grandLsima utilidad es en es te sentido In olll'n do ~avigll)"; en el T'd(~ ~l do lo ~ pl'ineipios genel'alus del ul'ee ho eil'illlineillliollt\) :->L' Jwcwl.

XXXVIII

elementos de todas sus instituciones y revelacion del or"anismo natural de este derecho. Y hemos de repetir

aq~ lo que dijimos en otra ocasion, con igual amor la ciencia que ahora: la filosofta del derecho se cultl va veces c,m tal . abstraccion de las realidades de la vida, que degenera .en. puro idealismo; y si bien es cierto que no ha de limitarse deduCir del derecho po-sitivo al"'unos principios de carcter general, como lo ha hech~ algun escritor del sig'lo X Vl[~ no lo es mnos que el conocimiento de este derecho ha de dar la lu-cu uracion filosfica la tendencia prctica, sin la cual queda en estado de abstraccion sin vida. Con este ob-jeto estudiada la obra de Savigny, conduce com-'prender en su union lo general y lo particula r, lo ab-soluto y lo relativo, lo proveniente de nues tra natura-leza mor l y social y lo creado por el gnio de la na-cionalidad de la antigna Roma, y conocer los ele-mentos esenciales, los caractres propios, la especial condicion del derecho privado, considerado cientfica-mente y como una de las grandes ramificaciones del sistema general del derecho.

La ciencia avanza, y no ha podido pronunciar Sa-vigny su ltima palabra. N nevas in vestigac iones en el rden histrico, las aplicaciones cada dia ms intere-san tes de la filo logia al exmen de los tex tos, nuevos pun tos de vista en la comprension del derecho romano pueden alterar algunas de las teorias del gran j uris-consulto; sn obra, sin embargo, ha de tardar nlncho tleI?po en envejecer. La ciencia que no consiente excln-

. slvlsmo~ III desdenes, y que por el contrario es siempre agradecida, guardar el nombre de Savio'ny como uno de los grandes laborantes en la obra de" su adelanta-miento; y los amantes de la doctrina slida, del pen-sar 'profundo y de la erudicion selecta oportunamente utIllzi.lda, tendrn siempre en grande estima un libro cuya aparlcon seala un progreso en la historia de las ciencias juridicas. Tarde hasido vertido la lenO'uacas-tellana, aungu~ no era desconocido en las esc~eltls y eu el foro: Quiera el cielo que ande desde hoy en ma-

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XX X. IX

nos de todos y particularmente de lll.iuventud est.urli ',sa.; que nutra con sus doctl'inas la inteligencia de los hom-bres que buscan co~ afan la verdad; y que estimule oponer tales doctrlOas otras, presenbr nuevas teoras de igual soltdez, para llevar cada dia ms en-cumbrada altura nuestra instrucion jurdica, y restituir su pasado explendor la literatura cioolntfica de nuestra Patria!

MANUEL DURAN y BAs

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fRLOGO DEL AUTOR.

Cuando una ciencia como la del derecho descansa sobre los esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya posesion quieta y pacfica goza la generacion de que formamos parte.

Adems de las verdades comprobadas, que forman como la base de este patrimonio, tenemos nuestra disposiGion to-das las tentativas del espritu cientfico, bien 6 mal dirigido, cuya experiencia nos seala el camino que es preciso se-guir 6 el que debemos evitar, pudiendo de esta manera en algun modo, afladir nuestros esfuerzos el trabajo (le los si-glos pasados. Ahora bien; renunciar por presuncion 6 por pereza las ventajas de nuestra posicion 6 contentarnos con dirigir una mirada superficial la obra de nuestros an-tecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria repu-diar esta rica hrencia destruir la comunidad de las con-

. . ,

VlCClOnes cientficas y romper la continuidad viva del pro-greso, sin la cual la comunidad de convcciones degenerara en verdadero estacionamiento. Es cierto que, veces, resulta aparentemente rota esta continuidad y disuelta la unidad de las ideas por las disidencias graves que separan los de-positarios de la ciencia aun dentro de una misma poca;

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disidencias que son todava ms pronunciadas cuando se co~paran dos pocas difel'entes; mas por eso es necesario que d: tlempo cn tiempo se concentren bajo un solo . puuto dtl vlsta las tentativas y los resultados individuales qlle la eitlllCit~

TOMO r. 1

-2-nos ofrece, no con el objeto de aceptar de rechazar ciertas doctrinas, sino con el de resolver las OposlclOnes en el seno de una unidad superior, nico camino por el cual marcha la ciencia con mM segura planta. Respetar todo lo que nues-tros antepasados han hecho de grande, es la disposicion ms favorable para esta obr de concentracion; pero fin de evi-tar que este. respeto nos conduzca ideas exclusivas y ofns-que la libertad de nuestros juicios, debemos volver constan-temente los ojos hcia el ltimo fin de la ciencia, con-siderado el cual, nos aparece imperfecta la ms acabada produccion del hombre.

No obstante, si la sabidura de los siglos pasados ha con-tribuido enriquecer la ciencia la posesion misma de estos tesoros nos expone grandes peligros. En la masa de las ideas, de las reglas y de las expresiones tcnica.s, que nues-t!"Os antepasados nos han trasmitido, existe un fondo consi-derable de errores, necesariamente mezclado con las ver-dades adquiridas y sostenido por la autoridad tradicional de un antiguo consentimiento, el cual puede usurpar fcilmente una autoridad injusta; por cuya razon, es provechoso someter de vez en cuando esta masa de ideas un nuevo exmen, volver poner en cuestion su verdad, indagar y preguntar Jlor su origen. Con este objeto, debemos suponernos en pre-sencia de un individuo, que ignorase completamente las tra-diciones de la ciencia, dudara desconociera su legitimi-dad. Y asi como anteriormente poniamos por condicion el respeto al pasado, en este punto, la libertad de espritu, la independencia de toda autoridad, sOIllas disposiciones ms favorables para este exmen crtico, el cual, si no ha de degenerar en presuncion, debe medir nuestra propia debili-dad y despertar en la conciencia un sentimiento de humildad saludable, nico capaz de hacer fecundo el espritu de inde-pendencia.

Estos dos opuestos puntos de vista nos llevan al recono-cimiento de una sola y nica necesidad para la ciencia: la revision peridica de los trabajos de nuestros antepasados, la crtica de sus errores, la confirmacion de sus verdades y una nueva toma de posesion, que en la medida de nuestras fuerzas nos haga dar un paso hcia el objeto definitivo. So-meter la poca actual la aplicacion de estos procedimien-tos es el fin de mi obra.

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Pero quiz los sucesos acaecidos ClI nucstros dias cn ". dominio dc la eiencia levanten contra mi empresa una pr(:-vencion, que debo desvanecer, Al nombre solo del au.tor, mu-chos se vern tentados poner en duda la generalidad del .objeto asignado la obra; la creern inspirada, ms bien ,que en el inters puro de la ciencia, en el criterio exclusivo de la escuela histrica y dictada por un espritu de partido, contra el cual debe ponerse en guardia tbdo el que no perte-nezca esta direcciono

Ante todo, voy explicar el significado que tiene la fease escuela histrica. Es indudable, que ni una facultad, ni un punto de vista determinado son bastantes para satisfacer las cxigencias clentlficas; antes por cl contrarIO, la ciencia , ne' cesita de la accion combinada de muchas facultades y prin cipios diferentes, Ahora bien, para designar una de estas fa-cultades y la direccion cientifica que principalmente res-ponde, ha sido empleada por mi y por otros la denominacion de escuela histrica, sin ningun otro pensamiento ulterior; y al dirigir la atencion hcia esta faz de la ciencia, no es que desconozcamos ai despreciemos ninguna otra; solamente hemos creido, que por haber sido descuidado principalmente el elemento histrico, pedia ser desde luego rehabilitado y restablecido en sus derechos.

A este nombre 'de escuela histrica se liga una polmica, 'larga y animada, que, an en 1"os ltimos tiempos, haapareci-do con formas duras y acres, de tal manera, que la natura-leza del ataque hace intil y en cierto modo imposible la defensa: porque ponindose en juego, ms bien las repug-nancias personales que la ciencia, los adversarios de la es-cuela hi~trica han comprendido y condenado bajo este nombre toda produccion literaria que desperta.ba su suscep-tibilidad contrariaba sus gustos. Qu j ustificacion oponer este sistema de critica'? Existe, sin embargo, una censura que causa de su generalidad merece refutacion. Se ha pre-tendido que los partidarios de la escuela histrica, descono-ciendo el esplritn de su siglo, querran sujetarlo al pasado y. sobre todo, fundar la tirana del derecho romano, en detri-mento del derecho germnico y de las instituciones nuevas, que la teorla y la prctica han sustituido las instituciones romanas. Esta censura tiene un carcter cientfico y no po-dria pasarla en silencio .

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Pl'etendcr, como sc ha hncho menndo, qllo la ciencia mi,'ada bajo el punto d'] vista histrico, establece la I'orma :lntigua d~ l det'echo como tipo absoluto il1mutable para " J pl'cscn'.c Y para el pOI'veni r, es desfigu~'a r completamente este punto de vis l.a, euyo ver~a

-0-la ciencia, Y estoy lejos de nogal' su utilidad: s6 que la indivi-dualidad de los espritus y la variedad de sus dir'ccci'x'fls Cl'earn siempre bastantes diferencias; . que la accion simul-tnea de tantas fuerzas diversas constituye la vida cientfica, y que aquellos quienes se ha debido en parte deberian consi-derarse como obreros que trabajaban en el mismo edificio; pero si nos dividimos en ~os campos enemigos, si repetimos contnuamente las denommaclOnes que dan la lucha un ca-rcter enteramente personal, falseamos la verdad de nuestra naturaleza Y !legamos resultados deplorables, El espritu

.Y las obras de cada cual pierden nuestros ojos sus r:.sgos individuales; las aprobamos condenamos en masa como miembros de un partido, y la accion que hubiesen ejercido sobre nuestro desenvolvimiento' se encuentra detenida en dalio propio,

Al mismo tiempo que rechazo como injustificado el cargo que se dirige la escuela histrica, de conceder al derecho romano una exagerada autoridad, afirmo tambien el principio de que el.conocimiento profundo de este derecho es para el estudio del derecho actual de la ms alta impor-tancia, y ms dir, cs una necesidad: el solo hecho de ha-ber emprendido un trabajo t an vasto, manifiesta esta creen-cia, Slguese ahora tratar de sus motivos y de su alcance,

En este punto se cree por unos, que, cn los paises donde est en vigor el derecho romano su estudio detenido es in-, . dispensable para el jurisconsulto' pero que en los paIses re-gidos por los cdigos modernos, ~o existe tal necesidad, no-tndose que el estado del derecho es mucho ms prspero, porque el jurisconsulto puede r eservar su tiem po y sus fuer-zas para 'las materias de ms vivo inters. Si fuera as, el {;onocimiento del derecho romano, an en los pases mis-mos en que reina, tendria nn valor muy precario, puesto que el legISlador pdria siempre fundar un estado de derecho ms prspero adoptando uno de los cdiITos modernos !la-ciendo uno nuevo. Crese por otros, que'" el mrito y verda-dera utIlIdad del derecho romano consiste en una compal'a-clon que se estableciera entre est", derecho y el modemo, para lo cual, pretenden que debe reasumirse toc[o el dnreeho ['omano en un cierto nt:lme/'o de axiomas pl'ctieos y poner-ls c](!spues en paralelo con los axiomas d,,1 mismo gnero 10rTrlu lado>; (,li la Edad Media (!Il los ti"mpos mod," 'llos, tll'

-6-cuyo paralelo habia de resultar siempre la inmensa superio- ridad de los romanos. Claramente se ver. leyendo esta obra que no entiendo de igual manera el mrito del derecho ro-mano; y, por lo dem.s, salvo un pequeo nmero de casos, excepcionales, tampoco ofreceria esta comparacion asunto. alguno importante; pues un libro hecho bajo este punto de vista nicamente nos record aria la cuestion que formulan los niios cuando se les cuenta alguna historia de guerra,

. ,cu.les son los buenos? ~cu.les son los malos? Tomando por objeto el derecho, la actividad humala es

susceptible de dos direcciones. Puede ocuparse del conjuntO' dersistema cientfico, lo cual comprende la ciencia, los li-bros, la enseianza, hacer la aplicacion particular de las reglas . los acontecimientos de la vida real; la distincion de estos dos elementos, el uno terico, pr.ctico el otro, est.,. pues, fundada en la naturaleza misma del derecho. El desen-volvimiento de la civilizacion moderna ha separado estas dos direcciones y asignado la lina la otra ciertas clases de la sociedad: as, todos los que se ocupan del derecho, salvo. algunas excepciones, hacen de la teora de la pr:1ctica su vocacion especial, si no es su vocacion exclusiva. Este hecho, considerado en s mismo, no merece alabanza ni vituperio,. porque resulta del curso natural de las cosas, no de una vo-luntad arbitraria; pero la division, buena y legitima en su principio, podria degenerar en aislamiento funesto, y esto es lo que importa distinguir con toda claridad. La division es buena, si no se pierde de vista la uni.dad primitiva, si el terico conserva y cultiva la inteligencia de la prctica y el prtico la inteligencia de la teora. A1l1 .donde esta armona se destruye, all donde la separacion de la teora y de la prctica es una separacion absoluta, la teora corre el gran riesgo de convertirse en vano ejercicio para el espritu y la prctica en un oficio puramente mecnico.

Al decl' que el terico debe cultivar el elemento prctico, I me refiero la inteligencia de este elemento, no su apli- , cacion real, aunque una aplicaeion prctica bien dirigida sea de ordinar'io el camino m.s seguro para conocer su espll'itu, Los entusiastas 'de la ciencia encuentran algunas veces en el estndio de un asunto particular la mejor de las enscitanzas y alcanr.an una vivacidad de intuicion q\W no habrian podido darles los libros ni sus propias reflexiones .

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I.:ste ~ne!'a do ills tr'uccian, suministrado por' el azar , prHI r: -mas ~osotros indagarlo voluntariamente y aplicarlo todas las materias del derecho, El terico mlis perfecto sr:ria ,,1 que, para vivificar su teora, tuviese una experiencia comple ta de la vida real y abrazasc con una mIrada toda la combinacion de relaciones entre las costumbres, la religion, la poltica y la economa poltica. ~Tendr yo necesidad de decir que no exijo de ninguna manera la reunian de tantas cualidades? Aquel que, para juzgar li las dems tomase este tipo de perfeccion, deberia reconocer, ante todo, cun distante se encuentra de l. Sin embargo, este ideal debe permanecer delante de nuestros ojos como objeto final que la humanidad ha de proponerse, como gula de nuestros esfuerzos y un preservativo contra las ilusiones de que tanto trabajo cues-ta desprenderse al amor propio.

Si comparamos ahora la teora actual del derecho con lo que era hace un siglo y tambien hace 50 a ilos, encontrare-mos mezclados en cada una el bien y el mal. Nadie descono-cer que ,no se tenia entonces idea alguna de los resultados que se han obtenido despues, que han llegado ser posi-bles, y es evidente ademlis, que la maSa de conocimientos adquiridos se ha aumentado de una manera considerable. Pero si se considera el conocimiento de la prctica, que debe vivificar la ciencia de los tericos, la comparacion no resulta en ventaja nuestra; y esta infe rioridad nace de la direccion misma dada los trabajos tericos. Nada ms digno, sin duda, de alabanza, que desear enriquecer la ciencia con nuevos descubrimientos; pero esta aspiracion ha trazado en nuestros di as una tendencia exclusiva y perjudicial. As, la importancia exagerada que se concede los puntos de vista nuevos, hace olvidar el espritu de organizacion qe se com-place en poner en su verdadero punto los antiguos materia-les, cuya tarea tiene tambien su ori " inalidad y es para la

. '. o cIencIa lOstrument6 de progresos mnos brillantes, pero no mnos reales; y como un gran desenvolvimiento de la fuer-za creadora es patrimonio de muy pocos, este amor e.\:cIu-si va de novedad ha conducido ms de un ator encel'l'ar-se en un estrecho cll'culo de ideas y de doctrinas, impidin-dole esta preocupacion la vista de la ciencia en SIL cOlljunto, En esto nos eran muy super-iOl'es lluestros antepasadll". porque los hombr'cs eapaces do repl'csentar el espil'itll g'"","

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1'" I do la ciencia, cl'an mnos raros en su tiempo qu~ en el nllestl'o. Mas si se mira e) asunto desde mas alto nos con-venceremos fcilmente de que tal fenmeno no es privati-vo del derecho, sino que se encuentra en todas las cieneias y nace de la disposicion general de los espritus.

He dicho que el practico ha de poseer el elemento terico, no er. el sentido de que deba componor obras ni hacer un estudio profundo de los libros, pues la multiplicidad de los Cjuehaceres de su profesion se lo impediria, sino que mani-fieste constantemente en sus trabajos el espritu de la cien-da, no 01 vidando nunca que esta es el conjuntl) de las re-gIas, que l considera separadamente, al r~specto de sus apli-eaciones particulares. Cuando se trata de apreciar el mrito de un prctico, las solas cualidades que se tienen en cuenta son la prontitud y la facilidad del trabajo; cualidades esti-mables, sin duda, pero que pueden muy bien acompaarse de la m:"s culpable ligereza; y, sin embargo, si consideramos los resultados generales de la prctica moderna, encontra-mos menudo la ausencia de todo espritu cientfico. Y tn-gase en cuenta que all donde renaciera este espritu, laprcti-ca afirmaria la marcha del derecho, vendria en ayuda de la. teora, reprimiendo sus extravos, prepararia, sobre todo, el camino al legislador, de manera que la ley y su aplicacion, estrechamen te ligadas, siguieran la misma carrera de pro-greso. Todo esto, no es precisamente lo contrario de lo que vemos'!

Siendo la separacion, cada dia ms pronunciada entre la teora y la practica, el mal que principalmente trabaja al d',rcc!1o actual, ' solo puede encontrarse el remedio en el restablecimiento de su unidad propia . Ahora bien, el dere-ellO romano, sanamente interpretado puede servimos, este propsito, de un gran auxilio. Entre los jurisconsultos roma-nos la unidad nos aparece en su pureza primitiya y en su I'ealizacion viva, que es el carcter del tiempo en que ellos pensaban, de la misma manera que hoy la destruccion de la unidad no es la obra de los individuos," sino el curso general de las cosas; y s, Jlor un estudio serio y natural, sabemos transportarnos un punto de. vista tan diferente del nuestro, podremos apropiarnos el espiritn de estos jurisconsultos y ')ntrar as en el buen camino.

Pero como hay diversas maneras de estudia' el derecho

-~-rOlll lUlO importa determinar la que conduce al fin pt'Opw'!sto: debe co~prende l'se que me refiero un estudio profundo se~un un mtodo verdaderamente cientlfico, Muchos, sin em-

ba~go, abandonarian el propsIto de emprenderlo si creye-sen que abrazaba la totalidad de las investigaciones sobre la antigedad y la critica completa de las fuentes; pero reco-nociendo la importancia de esta parte de la ciencia no debe abandonarse el saludable principio de la division del traba jo ylos ms podr{ltl contentarse con los resultados obtenidos Pl' los autores que han tratad~ e~pecialmente estas m~teras, y advirtase que se engallarla completamente qmen, para el objeto que yo me propongo, pensara sacar la menor utilidad de los principios generales del derecho romano, tales como los ensean los compendios de Institutos los cursos de las escuelas de derecho en Francia, porque estos conoci-mientos elementales 5010 sirven para conservar para mejo-res tiempos la letra del derecho romano; y respecto al que con ellos se contenta, apel)as valen el poco esfuerzo que les ha costado adquirirlos, El solo medio apropiado al fi n que nos proponemos, es la meditacion y la lectura de los mismos es-critos de los antiguos jurisconsultos, En su vista, no nos es-panta la ,inmensidad de la literatura moderna : una ensean-za bien dirigida, nos indicar lo poco que nos es necesario de .ella como preparacion este estudio directo de las fuentes y abandonaremos lo restante los tericos de profesion, que no podrn rehusar esta laboriosa tarea,

El objeto especial de mi obra es el de encaminar hcia el estudio serio del derecho romano disminuir las dificul-, . tades, y apartar los obstculos que estorban los prcticos el acceso las fuentes, Las doctrinas contenidas en los li-bros elementales modernos, de los que tienen necesidad de ser,virse los prcticos, ejercen sobre ellos una autoridad ile-glllma; y si la ejecucion de esta obra responde al pensa-r;ltento de su autor, la prctica, emancipada ya, cesal' de ha-Larse sUjeta por una falsa teora ,

Estas ideas encontrarn, sin duda, su aplicacion inn10-diata en los paIses en que el derecho romano forma la ba!:'m de la prcti ca, pero no dejarn de tenerla tambien en aqu('-]Jos en donde los cdigos han reem plazado nI det'ceho 'om,t-no, Para los unos como para los otros, el estarlo ti, ' l d

-IO~ de lo qne pudiera creerse. AS pnes, all en donde existe una "gislaciol1" nacional, el derecho romano, estudiado con el esplritu que indico, vivificar la teorla, la desembarazar de los errores subjetlvos y arbttranos y, sobre todo, la relacio-nar{t con la practica, que es lo m:l.s esencial. Verdaderamen-te esta regeneracion de la ciencia es aqul m:l.s difcil que en Jos paIses del derecho comun, pero no es de ninguna mane-ra imposible. Citar como ejemplo los jurisconsultos fran-ceses, que se sirven menudo del derecho romano, con habi-lidad suma, para esclarecer y completar el Cdigo civil. En-tonces obran conforme al verdadero espiritu de estc Cdigo; y cuando lo tergiversan, no es causa de un empleo poco juicioso del deJecho romano, sino de un conocimiento im-perfecto de este dm:echo. Inferiores, evidentemente, nos-otros pal'a este conocimiento, pueden ellos servirnos de mo-delo en el arte dc aplicarlo al del'echo moderno.

Es verda.d que el uso del derecho romano encuentra di-ficultades particulares en Prusia. La forma did:l.ctica del C-digo y la prolij idad de sus disposiciones, oscurecen menudo la relacion Intima que existe entre el antigLlO y el nuevo de-recho; pel'o estos obstculos no son invencibles, y si el uso del derecho romano estuviese rehabilitado entre nosotros, se repararia el mayor mal que produce el nuevo Cdigo, sa-ber: la separacion absoluta, que aisla la prctica de las teo ras cientificas del derecho comun; privndolo de una fuente-fecunda de progreso: el comercio de pensamientos con los jurisconsultos de los tiempos anteriores y de las naciones extranjeras. Ya s que en la poca en que ru redactado el Cdigo prusiano, la ciencia del derecho en Alemania estaba en gran decadencia y no podria tener sobre la prctica una influencia bienhechora. El estado deplorable de la ciencia fu lo que determin al legislador romper con ella y renovar por medio de un Cdigo nacional, la base de la prctica. Hoy, en que el estado de las cosas ha cambiado completamente, si llegamos renovar nuestras comunicacIones con la cien-cia del derecho comun, ganaria notablemente la prr.dica y no se prc;;entarimllos inconvenientes de otras veces.

Acasocrecrr.nmuehos, que continuar tomando el derecho romano como medio de perfeccionar nuestra jur'isprudencia, es prescindir del espritu del siglo y de la nacion; que si-guiendo scmcj(lIItc camino no podemos hacer ms que imi-

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. tal' imperfectamente, 6, ms bien reproducir, la ol~!'a d" Jos romanos, y que seria ms noble empresa proclamarse mdc-pendientes Y reservar nuestros esfuerzos para una obra ori-ginal. Hago justicia la generosidad de este sentimiento; pero

. en la cuestion presente lo estimo muy mal consejero. La mul-tiplicidad de materiales acumulados por tantos siglos hacen nuestra tarea bastante ms penosa que la de los romanos y coloca nuestro fin mucho ms alto; y si nos fuere dado al-canzarlo, no solamente igualariamos en mrito los roma-nos sino que nuestra obra seria mucho ms grande. Final-me~te si sabemos m anejar los materiales del derecho con la , . habilidad Y poder que admiramos en los romanos, podremos cesar de tomarlos como modelos, dejando :al historiador el cuidado de celebrar su gloria. Sin embargo, un orgullo mal entendido, el inters de nuestra comodidad, no deben ha-cernos desatender un socorro, que no podria suplir toda la energa de nuestros esfuerzos. Nuestra posicion con respecto la antigedad nada tiene de extraordinaria: es la misma que la de otro rden cualquiera del dominio de la inteligen-cia. No se crea que recomiendo el derecho romano con per-juicio del germnico, cuyo detenido estudio ofrece ya tan brillantes esperanzas. Advirtase que un amor exclusivo por el objeto de nuestras indagaciones nos lleva menudo despreciar las de nuestros vecinos; pero la injusticia de este error debe perjUdicar al agresor que lo com ete, y no al que lo rechaza y trata de defenderse de l.

Por el plan que he trazado, se ver que mi obra tiene un carcter crtico. Podr esto disgustar los lectores que deseen afirmaciones positi vas sin preocuparse de su proceden-cia, ni inquietarse por sus diferentes aspectos. Fcil y c-moda seria la vida cientfica si pudisemos abandonarnos con plena confianza la accion de la verdad pura y mar-char as, sin obstculos, de descubrimiento en descubrimien-to; pero tenemos necesidad de abrirnos camino travs de los errores y verdades incompletas que por todas partes nos asedian. Pretenderemos luchar contra el destino, que nos Impone este penoso trabajo? A una necesidad de nuestl'a na-turaleza no podemos oponer ms que la resig-Ilf\cion. . Pero este trabajo que nos condena la cOI;dicioll hllmalHl , lleva en .s su recompelIsf\ y sus frutos: deseI1vlJ('IVt' ht~ fllt'I zas di, la inteligencia y cada verdad [l uno~amcnt() ntlqllil'dll.

-12-luchando contra el error, nos pertenece mejor y llega a. ser ms fecunda que si la hubiramos adquirido pasivamente y sin esfuerzo.

El carcter critico de esta obra se muestra bajo muchas fases. Lo manifiestan, en primer lugar, las indagaciones cuyo resultado es puramente negativo; como, por ejemplo, cuan-do demuestro que una' institucion de derecho romano es hoy institucion muerta y extrafla al derecho actual, cuando se-flalo las ideas falsas doctl'inas vacas, que los autores mo-dernos han introducido en la ciencia, por no haber penetrado en su espritu.

Tales son, precisamente, las investigacion~s que muchos lectores soportan con rps impaciencia; pero el que desem-baraza el camino y lo 5.ja, presta un importante servicio los que vienen despues de l, aunque el hbito de gozar estas ventajas pueda hacer olvidar alguna vez que hubo un tiem-po en que el camino era mucho ms difcil.

Aparte de estos resultados puramente negativos, mus trase tambien de olI'a manera su carcter crtico, en cuan-to, para establecer una verdad positiva, no basta negar en trminos absolutos elerror, sino que, ante todo, importa de-terminar el grado de nuestra conviccion. En efecto, de di-ferentes modos puede combatirse y rechazarse una creencia: frecuentemente el sentimiento de una completa certidumbre acompafla nuestra c0nviccion, puesto que vemos la causa del error como un defecto de lgica, de la ignorancia de un hecho de un mtodo vicioso; entonces, declaramos cientifi-camente inadmisible la opinion de nuestro adversario, lo cual implica una censura absoluta y forinal: otras veces, despucs de habel' examinado maduramente todas las opi-nioncs, adoptamos una de ellas, sin condenar las otras de-cididamente; nos reducimos entonees contentarnos con una verosimilitud, la cual admite muchos grados y cuya apre-ciacion leal y justa in teresa tanto la exactitLld como a. la moralidad de nuestros trabajos (1).

(1) Lebensnachrichten rber; (Noticias hiogrficas sobre) B. C. Nie-buhl', tomo II, pg. 208: Es preciso, ante todo, conservar en el estudio J>de la ciencia, una veracidad inalterable; huir completamente do todo 10 que pudiera parecer alsion o otr03, no dar nunca COluO eiOl't0 l

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.. -. 1::: -Importa, en muchas materias controvertidas , pI'f!cisar ri

gurosamente los puntos debatidos, determinar el valor d,! la coritroversia Y su grado de importancia para la ciencia, pues el calor de la discusion y el sentimiento de personalidad que despierta, nos expondrian inducir los ot,os al error. Por ltimo, cuando combatimos una doctrina, debemos apre-ciar cuidadosamente lo que yo Ilamaria su verdad relativa A menudo una opinion que rechazamos como falsa, encierra un elemento verdadero; pero que mal aplicado, considera-do bajo un solo aspecto, se ha convertido en una causa de error; tales son los casos en que se transforma la regla gene-ral 'en regla concreta, la regla concreta en regla general. La apreciacion de este elemento de verdad tiene para la cien-cia un gran inters, sirve para redLlci.r un adversario leal y de buena f, y termina la controversia de una manera definiti-va y satisfactoria, resolviendo el antagonismo en una verdad ms alta.

Confo rme al obj eto que me propongo, he adoptado la for-ma del tratado; pero como todo el mundo no est de acuerdo sobre la naturaleza de las condiciones, que debe reunir un tratado general sistemtico, debo entra r aqu en algunos de-talles . En mi entender, la condicion esencial de una obra de su clase, es la de penetrar y poner en claro el lazo intimo, las afinidades que existen entre todas las nociones de derecho, constituyendo su unidad. Ahora bien: estas afinidades se en-cuentran menudo ocultas, y nosotros tenemos inters en d )scubrirlas; adems, son muy numerosas, y mientras ms podamos seguirlas y observarlas en sus fases diferentes, po-dremos llegar mejor su . inteligencia. Ciertas afinidades, por ltimo, no tienen ms que apariencia de realidad, y el pro-psito es entnces destruir esta falsa aparienci a .

El rden seguido en la disposicion de las materias est, sin duda, determinado por ese lazo . intimo, cuya imgen Jebe aqul reflejar. Suele ste ser el nico punto que se dis-

ms pe,ueo detalle sin tener la conviccion profunda de su corti

- 14-elite cuando se habla de la composicion de un tratado; pro-cut'ar seiJalar algunos errores contra los cuales es preciso ponerse en guardia . En la riqueza de la realidad viva, todas las relaciones de derecho forman un solo cuerpo orgnico; pero si nosotros querem~s estudiarlas 6 enseilarlas otro, estamos obligados descomponer este cuerpo y examinar sucesivamente sus diversas partes. Ahora bien; la afinidad que juzgamos dominante, determina el 6rden que ha de se-guirse en esta descomposicion; pero las otras afinidades se-cundarias, aunque no mnos reales, s6lo ms tarde pueden ser indicadas. Una cierta tolerancia llega entnces ser ne-cesaria: es preciso que el autor pueda consultar la propia individual direccion de su esplritu y adoptar el 6rden que le permita hacer la ex posicion ms clara y fecunda en resul-tados.

Quieren muchos que un tratado sometido un mtodo ri-guroso marche de consecuencia en consecuencia, s in conte-ner nada que no se explique por lo que precede. Yo me expon-go su condenacion, porque pienso que el principio no es de ninguna manera aplicable nna obra como la mia. Este principio implica necesariamente, que el lector ignora del todo la materia y que la estndia por primera vez; por eso es muy apropiado para la enseilanza elemental. Muy raro ser que se tl'ate de comenzar el estudio del derecho por una obra tan detallada como la mia. Aquellos quienes la ctedra 6 1a lectura de los autores han iniciado en la ciencia del dere-cho, se servil'n de una obra de este gnero para comprobar sus conocimientos, rectificarlos, extenderlos y profundizar-los, y se debe suponer que estos lectores tendrn presente en su espiri tu las nociones que poseen sobre una materia, cual-quiera que sea el lugar que ocupe en el tra tado. No emplear este mtodo seria renunciar hacer r esaltar las a finidades del derecho ms importantes y fecundas, 6, colocndolas en lugar desfavorable, hacerlas mnos notables instructivas. Si el 6rden que adopto esclarece cada materia presentndola con todo su relieve, no tengo necesidad de otra justificacion. Aquellos quienes no convenzan estas razones, deben re-cordar que los autol'es de monografas especiales suponen una multitud de cosas que no dicen sus libros: por qu, pues , negar el mismo privilegio al autor de un trutado general~

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PI'eviendo una crltica que pudiera hacI'semc, puesto qu', he citado las monografias, compo.,;iciones muy importantes, por medio de las cuales se realizan hoy los progresos de la ciencia, no debo olvidarme de notar un error, bastante co-mun, respecto las relaciones de estas composiciones es-peciales coil los tratados generales.

Suele considerarse la monografa como un capitulo de un tratado general, desligado por casualidad y publicado se-paradamente, bajo cuyo punto de vista parece que es sufi-ciente reunir un cierto nmero de buenas monografas, para tener un buen tratado general sobre el conjunto del derecho. Pero el autor de una monografa estudia un asunto especial y, desde este punto de vista arbitrariamente escogido, exa-mina sus afinidades con las otras partes del derecho; y se-guramente que la eleccion y disposicion de los materiales serian del todo diferentes, si hubiese mirado el mismo asunto como parte integrante del todo. He creido necesarias es-tas reflexiones para explicar y justificar de antemano las diferencias que se notran entre mi tratado de la posesion y el capltulo de esta obra consagrado la misma materia.

He unido mi tratado, bajo el nombre de apndices, diver-sas investigaciones separadas. Varios motivos me han de-terminado ello: veces, una cuestion particular exige de si tan gran desenvolvimiento, que no guardaria proporclon eon el conjunto del tratado y turbaria el rden artstico que debe ofrecer. A veces, tambien, un punto toca tantas materias diferentes, que para tratarlo completamente es preciso con-siderarlo aparte, como por ejemplo, el apndice sobre eler-rol' (VIII). Por ltimo, las investigaciones puramente histri-cas, exceden del plan de mi obra; pero, en ocasiones, una institucion de la antigedad se liga tan estrechamente una Il1stitucion del derecho romano actual, que no podria escla-recerse por completo la una sin dar conocer tambien es-pecialmente la otra; en estos casos, trto la cuestion histrica en un apndice. La determinacion de las materias que hubie-

r~n de ser objeto de apndices, no puede ser precisada con rigurosa exactttud: y acaso mils de un lector hubiera querido ver ciertos asuntos relegados al apndice, insertados Otl'O:< en el texto. Pe['O es est. una cuestion, en la que puede sill ulconW'luente dejarse algo al libre arbitl'io del que nS''.l' iht' .

Antes, los autores, trataban todas las matcrias del dt'I'ech,

- lG -~i"uiendo un mtodo uniforme. De esta manera tenian la C08-;1I~bre despues de haber definido una institucion, de ocuparse de toda~ las subdivisiones que podian hacerse del asunto. Varios escritores modernos rechazan este mtodo como pe-dantesco intil, y no admiten division alguna, como si se expusiera solamente una regla particular .de drecho. No puedo aprobar, exclusivamente, ni .los unos ni los otros: todo principio de umformldad exterior me parece censura -ble. Los dos mtodos son buenos, cuando de ellos resulta la intel igencia clara y profunda del asunto y el autor debe, se-gun los casos, escoger el que mejor responda este fin. Si,. por consiguiente , el sentido de una institucion presenta con-tr'astes que se refieren su esencia , convendr, despues de haber definido la institucion, hacer tantas divisiones forma-les cuantos sean equellos.

Pondr el mayor cuidado en precisar r igurosamente en mi obra el lenguaje autntico de las fuentes: esto pide una apologia, porque muchos piensan que se .exagera hoy la im-pOI'tanciro de este asunto. Y sin embargo, dicha importancia. es verdadera, Imes entre la fraseologia viciosa y el pensa-miento errneo el falso razonamiento, existe Hna da iosa re-ciprocidad de acciono Pero, des pues de haber sefalado el vicio de la fr.aseologla y haber' destruido esta causa de error, es pre-ciso inventar expresiones tcnicas nuevas, cuando es insufi-ciente el lenguaje de las fuentes. Reconozco. por lo dems, que el purismo ha s ido llevado demasiado lejos, debindose solamente evitar siempre los trminos inexactos que inducen falsas ideas, cuyo peligro he mostrado.

Aunque he consagrado un capitulo ( 32-51) explicar el uso que har de las fuentes, 110 estar.n aqul fuera de lu-gar algunas reflexiones generales. Suele censurarse los jurisconsultos el lujo de sus citas; se les ha ridiculizado por invocar tantos textos, cuando se les creeria sin .esfuerzo al-guno bajo su palabra. Mas la crtica podl'ia, acaso, ser funda-da, si las citas no se hiciesen s ino en apoyo de doctrinas con-tra las cuales no se suscitaran dudas ni objeciones; pero de-ben ser miradas bajo otro aspecto mby dife rente. Si se ad-mite conmigo que el estudio bien dirigido de los antiguos jurisconsultos es propio para enriquecer y vivificar la cien-cia del jurisconsulto moderno, resultar que ofreciendo este estudio, completamente irreemplazable, dificultades particu-

- 17-lares de\)011 a.::g0l'Se favorablemente las indicaciones '1 I u,

trate~ de facilitarle. Ahora bien, como mi obra no tiene otm objeto, la cita d~ los textos no S? ha~e nicamente paraY:ls-tificar Jos prmClplOs que expongo, smo que estos prmclplOs deben servir de comentario y de guia para el estudio de los textos mismos, .cuyo sentido, en virtud de esta eleccion y de su rden en relacion con el tratado, aparecer muy cla-ro y sern ms acc~sibl:s . Acontece menudo, que dos personas igualmente mteligentes, emprenden un estudio con los mismos materiales y obtienen resultados diametral-mente opuestos; lo cual sucede . consecuencia de la elec-cion de los textos que se toman como punto central de la indagacion, Y los que se subordinan todos los dems. En este punto, difcilmente podrian establecerse reglas: estu-diandolos grandes modelos y ejercitndose por si mismo, es como se adquiere el tacto necesario para no extraviarse.

Otros, por el contrario, habrian deseado mayor nmero de citas del que doy el} la obra, y vern defraudadas sus es-peranzas. Pero yo me he limitado voluntariamente aque-llas que, bajo algun aspecto, entran en el fin de mi libro. No me he propuesto dar la lista completa de los escritos produ-cidos sobre cada materia, sin exceptuar los ms medianos, porque en este caso el lector . me hubiera tomado mal el haberlo llevado un estudio infructuoso. Si hubiere yo em-prendido ms jven la obra que comienzo hoy, habria dado ms extension al uso de la literatura del derecho. Se compo-ne esta de dos grandes masas de obras cuyo peso seria difi-cil sostener, pero que nos aprovecharian en gran manera: una comprende la exgesis, desde los glosadores