Lezione Grippa 3

Modelli di governance della spa. Applicabilità alla srl

Diri6o commerciale II

Sezione VI-‐bis, Titolo V, Libro Quinto c.c.

•  La principale novità della riforma del 2003 è la possibilità di scegliere fra tre diversi sistemi che l’art. 2380 c.c. chiama di amministrazione e controllo, ma che in realtà sono veri e propri sistemi complessivi di organizzazione interna, implicando anche un diverso ruolo dell’assemblea


a) Il sistema ordinario – in quanto applicabile automaMcamente in mancanza di diversa di adozione statutaria di un altro sistema – è cara6erizzato dalla presenza di un organo amministraMvo, monocraMco (amministratore unico) o cosMtuito da più persone e, quindi, necessariamente, collegiale (consiglio di amministrazione);

di un organo di controllo, il collegio sindacale; dell’assemblea con le competenze di cui agli ar6. 2364 e 2365 c.c. b) Il sistema dualis/co prevede la presenza di due organi necessariamente collegiali, ovvero il consiglio di gesMone, con funzioni amministraMve, che ha l’esclusiva responsabilità della gesMone, e il consiglio di sorveglianza,


con funzioni di controllo analoghe a quelle del collegio sindacale nel sistema ordinario, e competenze sosMtuMve di alcune a6ribuzioni Mpiche dell’assemblea nel sistema ordinario (ma eventualmente anche alcuni compiM di alta amministrazione a6ribuibili dallo statuto)

Sezione VI-‐bis, Titolo V, Libro Quinto c.c

c) Il sistema monis/co (che esclude anch’esso la possibilità di un amministratore unico) prevede il consiglio di amministrazione cui è abbinato un comitato cosMtuito al suo interno da amministratori non esecuMvi e indipendenM, il comitato per il controllo sulla gesMone, che sosMtuisce il collegio sindacale; l’assemblea ha un ruolo analogo a quello delineato dal sistema ordinario


•  ParMcolare rilievo nella diversificazione dei tre modelli assume la competenza in materia di elezione di gestori e controllori

à tuV nominaM dall’assemblea (in sede ordinaria) nel sistema ordinario

à  l’assemblea nomina solo i controllori (componenM del consiglio di sorveglianza) nel sistema dualisMco, ai quali spe6a la nomina dei gestori


à l’assemblea nomina i componenM del consiglio di amministrazione (competente della gesMone), il quale nomina al suo interno i controllori (componenM del comitato per il controllo), nel sistema monisMco

Sezione VI-‐bis, Titolo V, Libro Quinto c.c

cda 1)assemblea ordinaria

collegio sindacale 2)assemblea ordinaria àconsiglio di sorveglianza à consiglio di gesMone 3)assemblea ordinaria à cda àcomitato di controllo sulla gesMone


•  Un’altra importante novità relaMva a tuV e tre i sistemi è rappresentata dall’a6ribuzione in via esclusiva della revisione legale dei conM a un revisore esterno anziché all’organo interno di controllo (art. 2409-‐bis c.c.)


Solo con riguardo al sistema ordinario, lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio e non sono tenute dalla redazione del bilancio consolidato può riprisMnare la competenza in materia di revisione legale dei conM del collegio sindacale


•  Nelle intenzioni dei riformatori, il sistema dualisMco dovrebbe soddisfare le esigenze delle società a capitale diffuso, nelle quali i gestori siano largamente autonomi rispe6o alla proprietà azionaria e occorra un organo professionale e indipendente (il consiglio di sorveglianza) che vigili aVvamente sul loro operato


Il sistema monisMco, invece, dovrebbe consenMre alle società di ampliare trasparenza e circolazione delle informazioni tra gli organi di gesMone e controllo, in un quadro di maggiore semplicità e flessibilità


•  I tre sistemi non appaiono però sufficientemente differenziaM quanto a funzioni, poteri, responsabilità

•  È possibile passare da un sistema all’altro anche durante la vita della società ed è espressamente previsto che la variazione di sistema abbia effe6o dalla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relaMvo all’esercizio successivo


•  Considerato che la scelta dell’uno o dell’altro modello può incidere sulle competenze dell’assemblea e che comunque comporta una modifica della stru6ura organizzaMva della società sembra preferibile ritenere sempre necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria

Modelli alternaMvi

•  La nuova disciplina del sistema dualisMco e del sistema monisMco risulta dalla combinazione di disposizioni specifiche con regole appartenenM al regime legale, spesso richiamate in «quanto compaMbili».

à Complesso il lavoro di raccordo e di valutazione di compaMbilità

Modello di governance tradizionale: Assemblea Consiglio di amministrazione Collegio sindacale

L’assemblea di spa

•  L’assemblea dei soci ha funzione deliberaMva (formazione della volontà sociale).

•  E’ un organo non eleVvo in quanto unica condizione per potervi partecipare è di aver effe6uato un invesMmento in azioni che diano diri6o di intervento e di voto

•  E’ composta dai soci della società, che decide seguendo il metodo collegiale e sulla base del principio maggioritario

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•  L’assemblea delibera: -‐  sulle modificazioni del contra6o sociale

-‐  sulla nomina e revoca di amministratori e sindaci

-‐  sulla approvazione del bilancio e sulla desMnazione degli uMli

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•  Art. 2377, comma 1, c.c.: le deliberazioni dell’assemblea, prese in conformità della legge e dell’a6o cosMtuMvo, vincolano tuV i soci, ancorchè non intervenuM o dissenzienM.

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•  L’assemblea nei diversi sistemi di amministrazione e controllo

-‐nel sistema tradizionale: 1)  assemblea dei soci 2)  organo amministraMvo competente per

la gesMone dell’impresa sociale 3)  il collegio sindacale che vigila

sull’operato dell’organo amministraMvo

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•  L’assemblea dei soci ha funzione deliberaMva (formazione della volontà sociale).

•  E’ un organo non eleVvo in quanto unica condizione per potervi partecipare è di aver effe6uato un invesMmento in azioni che diano diri6o di intervento e di voto

•  E’ composta dai soci della società, che decide seguendo il metodo collegiale e sulla base del principio maggioritario

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-‐  nel sistema dualisMco 1)  l’assemblea nomina 2)  il Consiglio di Sorveglianza esercita

le funzioni Mpiche del collegio sindacale ed elegge i componenM dell’organo di gesMone ovvero

3)  Il Consiglio di gesMone 23


-‐  nel sistema monisMco 1)  l’assemblea elegge 2)  il consiglio di amministrazione al

cui interno è cosMtuito il 3)  comitato per il controllo sulla

gesMone

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•  Da un punto di vista stru6urale l’assemblea dei soci:

1)  Nel sistema tradizionale nomina sia chi gesMsce sia chi controlla la gesMone

2)  Nel sistema dualisMco nomina solo i controllori (che nominano poi i gestori)

3)  Nel sistema monisMco nomina solo i gestori (che poi designano chi tra loro assumerà la funzione di «guardiano»)

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•  La legge disMngue tra assemblea ordinaria (art. 2364 c.c.) e assemblea straordinaria (art. 2365 c.c.)

-‐  Diversa denominazione in ragione di differenM discipline relaMvamente a:

1)  Quorum cosMtuMvi e deliberaMvi 2)  verbalizzazione

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•  Si rileva la tendenza legislaMva a trasferire originarie competenze dell’assemblea in capo all’organo amministraMvo: art. 2410 «emissione di obbligazioni», ma altresì art. 2365, comma 2 a6raverso disposizione statutaria

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•  La tendenziale perdita di competenze dell’assemblea è evidente nell’art. 2364, comma 1, n. 5 c.c. (per determinaM aV gestori l’assemblea ha semplice potere autorizzaMvo sulla base di espressa disposizione statutaria e ferma restando la responsabilità degli amministratori per gli aV compiuM)

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•  L’erosione più marcata delle competenze assembleari si registra nell’ambito delle società con sistema dualisMco: l’approvazione del bilancio spe6a esclusivamente al consiglio di sorveglianza

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Gli amministratori

•  «La gesMone dell’impresa spe6a esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’a6uazione dell’ogge6o sociale» (art. 2380-‐bis c.c.)

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Gli amministratori

•  Si tra6a di una competenza esclusiva: lo statuto può disporre che solo per determinate materie sia richiesta l’autorizzazione assembleare. Gli amministratori rimangono responsabili per gli aV «autorizzaM» compiuM

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Gli amministratori

•  Il modello che si afferma è quello «manageriale» che rende improbabile l’inquadramento del rapporto tra soci e amministratori nell’ambito del mandato.

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Gli amministratori

InfaV: -‐  gli amministratori, a differenza dei mandatari, non sono tenuM a eseguire le direVve dei soci

-‐  l’ambito di competenza esclusiva in materia di gesMone è riservata loro dalla legge

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Gli amministratori

-‐  i soci, a differenza dei mandanM, non possono mai sosMtuirsi agli amministratori nell’esecuzione dell’incarico

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Gli amministratori

•  Agli amministratori competono, in qualità di organo in cui la società si immedesima, i compiM propri dell’imprenditore:

-‐tenuta delle scri6ure contabili -‐iscrizioni e deposiM al registro delle imprese

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Gli amministratori

-‐rappresentanza della società -‐esecuzione delle delibere assembleari -‐impulso alle decisioni assembleari

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Gli amministratori

• Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposM dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392c.c.)

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Gli amministratori

• Nel sistema tradizionale l’organo amministraMvo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale. In questo caso si forma il consiglio di amministrazione

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Gli amministratori

•  Ovvero, gli amministratori, a differenza delle società di persone, devono a6enersi al cd metodo collegiale •  Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto •  Non è necessario che gli amministratori siano soci

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Gli amministratori

•  Tradizionalmente si riMene che gli amministratori possano essere solo persone fisiche • Ma anche le persone giuridiche possono rivesMre la carica di amministratore (a6raverso la designazione di un rappresentante persona fisica)

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Gli amministratori

• Nelle società quotate l’organo amministraMvo deve essere necessariamente pluripersonale: in esso devono essere rappresentaM anche interessi diversi rispe6o a quelli dei soci di maggioranza

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Controllo

•  Il corre6o funzionamento della spa necessita di un sistema di controlli interni ed esterni:

-‐  sulla gesMone dell’impresa -‐  sulla affidabilità delle informazioni sopra6u6o contabili rese ai soci, agli invesMtori, ai finanziatori, ai creditori

Controllo

•  La funzione di controllo sulla corre6ezza dell’operato degli amministratori e sulla sua corrispondenza all’interesse dei soci risulta storicamente affidato al «collegio sindacale» con compiM:

-‐  di controllo sull’amministrazione -‐  sulla regolare tenuta della contabilità

Controllo

•  Problemi connessi al funzionamento del collegio sindacale:

-‐  Eterogeneità dei compiM affidaM -‐  Modalità di nomina dei componenM dell’organo

-‐  Mancanza di strumenM di «reazione» in caso di accertamento d irregolarità

Controllo

Il necessario processo di revisione del sistema si è avviato dapprima nella disciplina delle società quotate e poi nella disciplina di tuV i modelli di spa. Risultato:

Controllo

scissione tra: -‐  controllo sull’amministrazione affidata al collegio sindacale, dotato di più adeguaM poteri-‐doveri di informazione e reazione

-‐  e controllo contabile assegnato a un revisore legale dei conM «esterno» (d.lgs. n. 39/10)

Controllo

•  Funzioni del collegio sindacale (art. 2403 c.c.) Vigilare: -‐  sull’osservanza della legge e dello statuto -‐  sul rispe6o dei principi di corre6a amministrazione

-‐  sull’adeguatezza dell’asse6o organizzaMvo, amministraMvo e contabile della società

Amministrazione srl

Sistema flessibile: -‐nelle spa la gesMone dell’impresa spe6a «esclusivamente» agli amministratori (art. 2380-‐bis c.c.) -‐nella srl è riconosciuta la possibilità di a6ribuire la competenza ad assumere scelte gestorie (decisioni) non solo ai soci colleVvamente intesi, ma anche a singoli soci (art. 2468 c.c.)

Amministrazione srl

•  Art. 2479 c.c. (Decisioni dei soci): «i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’a6o cosMtuMvo»: è possibile avocare integralmente le scelte di gesMone ai soci?

•  Limite: materie indicate nell’art. 2475, comma 5 c.c. (Amministrazione della società), ovvero

Amministrazione srl

-‐  Redazione del proge6o di bilancio e dei progeV di fusione e di scissione

-‐  Decisioni in tema di aumento di capitale sono in ogni caso di competenza dell’organo amministra7vo Art. 2479. In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci :

Amministrazione srl

-‐  Approvazione del bilancio e distribuzione degli uMli

-‐  Nomina degli amministratori (MA, se previsto nell’a6o cosMtuMvo, il potere di amministrare può essere a6ribuito dire6amente a tuV o ad alcuni soci. L’a6o cosMtuMvo può anche assegnare a singoli soci il diri6o di designare uno o più amministratori)

Amministrazione srl

-‐  La nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore legale dei conM (art. 2477 c.c.)

-‐  Le modificazioni dell’a6o cosMtuMvo -‐  La decisione di compiere operazioni che comporMno una sostanziale modificazione dell’ogge6o sociale

Amministrazione srl

•  L’a6o cosMtuMvo può derogare al metodo assembleare in favore dei sistemi della «consultazione scri6a o sulla base del consenso espresso per iscri6o»

•  Per le modificazioni dell’a6o cosMtuMvo e le decisioni su operazioni sostanzialmente modificaMve dell’ogge6o sociale o dei diriV dei soci il metodo assembleare è inderogabile

Amministrazione srl

•  Precisazione -‐  La consultazione scri6a consiste in una sorta di referendum con sollecitazione ai soci di esprimere il voto su determinate proposte

-‐  Il consenso scri6o può consistere anche nella so6oscrizione per «adesione» da parte dei soci di un testo predisposto

Amministrazione srl

•  Modello legale di gesMone (minimo) ex art. 2475 c.c.

•  Scarsi richiami alla disciplina della spa •  Richiamo alle regole dell’amministrazione congiunMva e disgiunMva delle società di persone

Amministrazione srl

Se l’a6o cosMtuMvo non dispone diversamente, la srl è amministrata da uno o più soci nominaM con decisione degli stessi L’a6o cosMtuMvo può prevedere sia che l’amministrazione venga affidata a non soci; Ovvero che la loro nomina, in tu6o o in parte, non speV alla decisione dei soci (per esempio: a6ribuzione a un socio del diri6o di designare un amministratore)

Amministrazione srl

•  Se l’a6o cosMtuMvo nulla prevede, quando l’amministrazione è affidata a più persone «esse cosMtuiscono il consiglio di amministrazione». Amministrazione pluripersonaleà

•  Ammissibilità dell’amministratore unico

Amministrazione srl

•  L’art. 2475, comma 3 consente all’a6o cosMtuMvo di prevedere un sistema di assunzione delle decisioni più agile, che sacrifica il principio di collegialità: le decisioni del consiglio possono essere ado6ate mediante consultazione scri6a o sulla base del consenso espresso per iscri6o

Amministrazione srl

•  Nell’ambito dei sistemi di gesMone di Mpo corporaMvo ci si può chiedere se nella srl siano ado6abili il sistema dualisMco o quello monisMco delle spa

•  Nella disciplina posiMva non vi sono indici testuali a favore della ado6abilità dei modelli dualisMco o monisMco

Amministrazione srl

•  ArgomenM a favore dell’applicabilità delle norme all’art. 2409-‐oc7es e ss. c.c.:

Il principio cardine dell’autonomia statutaria in tema di srl è desMnato ad operare quando il legislatore non si sia occupato di un determinato profilo

Amministrazione srl

•  Ai sensi dell’art. 2477 c.c. (Sindaco e revisione legale dei conM) l’isMtuzione del collegio sindacale nella srl è facoltaMva se non vengono superate le soglie di cui al comma 2

•  A maggior ragione dovrebbe ritenersi possibile sosMtuire il collegio sindacale con un diverso organo di controllo

Amministrazione srl

•  La risposta dovrebbe essere negaMva se si considera per il sistema dualisMco in quanto nella srl l’approvazione del bilancio e le decisioni che incidono sui diriV dei soci sono riservate inderogabilmente alla loro decisione (e non potrebbero essere affidate agli amministratori)

Amministrazione srl

•  Possibile superare la sudde6a preclusione a6raverso l’inserimento di una clausola statutaria che a6ribuisca la competenza dell’approvazione del bilancio ai soci?

•  Ado6abilità dello schema del sistema monisMco

Organo interno di controllo

•  L’a6o cosMtuMvo può prevedere, determinandone competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore (art. 2477)

•  La nomina del collegio sindacale è obbligatoria •  -‐se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato

•  -‐se controlla una società obbligata alla revisione legale dei conM

Organo interno di controllo

-‐ovvero se per due esercizi consecuMvi siano superaM due tra i seguenM limiM: 1. Il totale dell’aVvo risultante dallo stato patrimoniale: euro 4.400.000 2. Ricavi e perdite delle prestazioni: 8.800.000 3.DipendenM occupaM mediamente nell’esercizio: 50

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