1

TEMADAG OM GARANTIPROVISION

13. november 2017

2

• Status – hvor er vi nu?• De kommunalretlige rammer for

lånegarantier • Varmeforsyningsloven • Statsstøttereglernes anvendelse på

kommunale garantier • Pause • Sønderborgsagen • Konsekvenser af ulovligt stillede

garantier• Hvad skal varmeforsyningsselskaberne

gøre? • Afrunding og spørgsmål

AGENDA

3

• For få år siden:

• Få beskæftigede sig med garantiprovision for kommunalt stillede lånegarantier

• Provisionen fastsættes skønsmæssigt uden konkret vurdering af markedsværdien

• Mindre fokus på retningslinjerne i den hidtidige tilsynspraksis

HVOR ER VI NU?STATUS

4

• 2013 - Fjernvarmeselskaber stævner Sønderborg Kommune

• Uenighed om Sønderborg Kommunes opkrævning af garantiprovision - en aftale er vel en aftale?

• Retten i Sønderborg 2014:

- En aftale er en aftale, og opkrævningen af garantiprovision var uberettiget

• Vestre Landsret 2016:

- Vederlagsfri garantistillelse er ulovlig statsstøtte, og Sønderborg Kommunes opkrævning var berettiget

HVOR ER VI NU? (FORTSAT)STATUS

5

FOKUS PÅ STATSSTØTTE - OG KOMMUNALE GARANTIER

6

”Der foreligger dog i dag ikke en tilstrækkelig klar afgrænsning af, hvilke aktiviteter der kan få kommunale lån eller kommunegaranti. Derudover er rammerne for fastsættelse af garantiprovisioner uklare.

Regeringen igangsætter derfor en analyse, der skal afgrænse kommercielle og konkurrenceudsatte aktiviteter, så det tydeliggøres, at der ikke kan stilles subsidierede kommunegarantier eller gives mulighed for kommunal låneoptagelse for sådanne aktiviteter på vilkår, der er bedre end de vilkår, en markedsøkonomisk investor ville acceptere på markedsvilkår.”

… OGSÅ POLITISK FOKUS

Energi-, forsynings- og klimaminister, Lars Chr. Lilleholt. Uddrag fra svar til Energi-, Forsynings- og Klimaudvalget 1. november 2016

7

DE KOMMUNALRETLIGE RAMMER FOR LÅNEGARANTIER

8

• Hvad kan kommunen bruge penge på?

• Kommunalfuldmagten• Kun lovlige kommunale opgaver • Forbud mod begunstigelse af enkeltpersoner

• Lovgivning • Lovgivning kan udvide eller begrænse kommunalfuldmagten• Fx vandsektorloven, varmeforsyningsloven

• En kommunes tilsagn om at yde garanti er formentlig en forvaltningsakt• Hvad indebærer dette?

KOMMUNALRETTEN DEN RETLIGE RAMME

9

• Hvorfor skal kommunen opkræve vederlag for en lånegaranti?

• Tilsynspraksis • ”En vederlagsfri garanti vil indebære, at kommunen yder et

tilskud til virksomheden, og en sådan garanti vil betyde en forrykning af den byrdefordeling mellem kommunens borgere, som hvile-i-sig-selv-princippet forudsætter”

• Statsstøttereglerne • ”Støtte omfatter enhver form for hel eller delvis offentlig

omkostningsdækning, der er ydet med offentlige midler. Det omfatter altså ikke alene direkte kontante tilskud, men også indirekte støtte i form af fx garantier givet på mere fordelagtige vilkår end sædvanlige markedsvilkår”

KOMMUNALRETTEN (FORTSAT) DEN RETLIGE RAMME

10

• Kommunen kan stille garanti, hvis: • Der er hjemmel i lovgivningen• Det er til varetagelse af en lovlig kommunal opgave

(eventuelt øremærket aktivitet)

• Kommunen tildeler garantien på markedsvilkår

• Er kommunen forpligtet til at stille garanti, hvis betingelserne er opfyldt?

KOMMUNALRETTEN (FORTSAT) DEN RETLIGE RAMME

11

• Kommunalfuldmagtsregler: • Garantistillelse er mulig for aktiviteter, kommunen selv ville

kunne udføre

• Praksis: • Muligt at stille garanti for lånoptagelse til finansiering af

investeringer i varmedelen i en kommunal elproduktionsvirksomhed

VARMEFORSYNING DEN RETLIGE RAMME

12

• Varmeforsyningsloven § 2d• ”En kommune kan i overensstemmelse med EU’s statsstøtteregler stille garanti

for lånoptagelse til finansiering af anlægsinvesteringer eller driftsaktiviteter i en virksomhed som nævnt i § 2 b med undtagelse af virksomhed, som driver varmepumper til kombineret produktion af varme og køling, jf. dog stk. 2-6”

• Støtte til aktiviteter er således omfattet af de danske statsstøtteregler såvel som EU’s statsstøtteregler

• Forarbejder: ”Kommunen har selv ansvar for at sikre sig, at garantistillelsen er forenelig med statsstøttereglerne (…) Bestemmelsen indebærer således ikke en undtagelse fra statsstøttereglerne.”

• Derfor:• Krav om markedsvilkår• Opkrævning af markedsmæssig garantiprovision

VARMEFORSYNING (FORTSAT) DEN RETLIGE RAMME

13

• Ølgod Kommune havde anmodet om en udtalelse fra Indenrigsministeriet om lovligheden af en kommunal garanti for et lån til Ølgod Fjernvarmeselskab

• Indenrigsministeriet:• Spørgsmålet skal afgøres efter alm. kommunalretlige grundsætninger om

kommuners opgavevaretagelse (dvs. ikke elforsyningsloven eller varmeforsyningsloven)

• Udgangspunkt: Ikke en kommunal opgave at stille kommunal garanti for et privat energiselskabs lån

• Dog kan en kommune lovligt stille en kommunal garanti for et privat forsyningsselskabs lån, hvis forsyningsselskabet betaler et vederlag herfor på markedsmæssige vilkår

INDENRIGSMINISTERIETS UDTALELSE AF 31. MAJ 1999

14

• Kommunalbestyrelsen havde truffet beslutning om at stille en kommunegaranti for Sydlangeland Fjernvarme A/S og Midtlangeland Fjernvarme A.m.b.a.

• Langeland Kommune havde ikke opkrævet vederlag (garantiprovision) herfor

STATSFORVALTNINGENS BREV AF 14. DECEMBER 2012

15

• Statsforvaltningen: • Kommunen skulle oplyse, om vederlaget var opkrævet på

markedsmæssige vilkår Hvis nej, hvad kommunalbestyrelsen agtede at foretage sig i anledningen af den manglende garantiprovision

• Afgørelse: • ”Da Langeland Kommune konkret har aftalt med Langeland

Forsyning A/S, at der opkræves garantiprovision, finder statsforvaltningen ikke grundlag for at foretage en nærmere prøvelse af spørgsmålet.”

• Ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at garantiprovisionen var fastsat på markedsvilkår. Statsforvaltningen foretog sig ikke yderligere i sagen

(FORTSAT)STATSFORVALTNINGENS BREV AF 14. DECEMBER 2012

16

• Kommunegaranti for et lån på 19 mio. kr. til finansiering af et solfangeranlæg

• Forhåndstilsagn om kommunegaranti uden at stille krav om, at der skulle betales løbende garantiprovision

• Ankestyrelsen besluttede ikke at rejse en tilsynssag

ANKESTYRELSENS AFGØRELSE AF 28. JUNI 2017

17

• ”[K]ommunen har udfoldet rimelige og sædvanlige bestræbelser på at konstatere, hvad et vederlag på markedsvilkår indebærer…”

• ”Kommunen har rådført sig med sin bank og forhørt sig hos andre kommuner og har på den baggrund besluttet, at garantiprovisionen skal være en løbende provision på 1 % på andre områder end spildevandsområdet.”

• Kommunen har derfor foretaget en konkret vurdering • Ikke grundlag for at antage, at provisionen er højere end

markedsprisen kommunen har ikke stillet garantien med henblik på at opnå fortjeneste

(FORTSAT)ANKESTYRELSENS AFGØRELSE AF 28. JUNI 2017

18

STATSSTØTTEREGLERNES ANVENDELSE PÅ KOMMUNALE LÅNEGARANTIER

19

• Parallelle regelsæt

• National lovgivning• Konkurrencelovens § 11a

• EU-retlig regulering• EUF-traktaten (primært artikel 107-109)• Øvrige EU-retskilder:

• Forordninger• Retningslinjer• Meddelelser

• Øvrige kilder• Statsstøttehåndbogen af Erhvervs- og Vækstministeriet

(2017)

STATSSTØTTEREGLERNE

20

• Forbud mod statsstøtte: KL § 11 a og TEUF art. 107, stk. 1

• Statsstøtte foreligger, når der1) ydes støtte,2) ved hjælp af offentlige midler (kommune/stat), 3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen (aktuelt eller

potentielt), og4) ved at begunstige visse virksomheder (selektiv)

• Efter artikel 107:• Krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater

• Efter KL § 11 a:• Krav om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering

DEN RETLIGE RAMMESTATSSTØTTEREGLERNE

21

Domstolen: ”[Det] forholder sig således, at en låntager, der har indgået en låneaftale, som garanteres af de offentlige myndigheder i en medlemsstat, normalt opnår en økonomisk fordel, da de finansieringsomkostninger, som låntageren bærer, er lavere end dem, som låntageren ville have haft, hvis denne havde måttet opnå den samme finansiering og den samme garanti til markedspris ” (C-559/12, La poste)

Vejledning: Kommissionens meddelelse om statsstøttereglernes anvendelse på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02)• Hvis individuelle garantier ikke giver virksomheden en fordel, så er der ikke tale om

statsstøtte

Hvornår indebærer en garanti ikke en fordel?

• Retspraksis: Det markedsøkonomiske investorprincip • Hvad ville en privat investor under tilsvarende omstændigheder have gjort? • Kunne virksomheden få en garanti på samme vilkår via kapitalmarkedet?

RETSPRAKSIS OG KOMMISSIONENS VEJLEDNING STATSSTØTTEREGLERNE

22

Kommissionens vejledning:

Statsstøtte kan udelukkes, når en individuel garanti opfylder følgende betingelser:

1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet)

2) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes (kvantificerbar)

3) Garantien dækker højst 80 % af de enkelte udestående lån

4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bære risikoen for lånet

RETSPRAKSIS OG KOMMISSIONENS VEJLEDNING (FORTSAT)STATSSTØTTEREGLERNE

23

Kommissionens vejledning - Markedspris for garantien

• Garantipræmien skal som udgangspunkt svare til en tilsvarende præmie på de finansielle markeder

• Ingen tilsvarende garantipræmie?

• Hvad ville markedsprisen være for et tilsvarende lån uden garanti?

RETSPRAKSIS OG KOMMISSIONENS VEJLEDNING (FORTSAT) STATSSTØTTEREGLERNE

BETALING AF RENTER UDEN

GARANTI BETALING AF RENTER MED

GARANTI

VÆRDI AF GARANTI

24

Kommissionens vejledning – Garantier for SMV’er

• For SMV’er accepterer Kommissionen en enklere vurdering efter en tabel, HVIS alle andre betingelser er opfyldt

• Kommissionens årlige minimumsprovisioner ud fra låntagers kreditvurdering:

• For lavere kreditvurderinger kan den forenklede metode ikke anvendes

• SMV'er, der ikke tidligere er kreditvurderet og nystartede virksomheder• Minimumspræmie på 3,8 pct. og aldrig lavere end den, der gælder for moderselskab

RETSPRAKSIS OG KOMMISSIONENS VEJLEDNING (FORTSAT) STATSSTØTTEREGLERNE

25

PAUSE

26

CASESØNDERBORGSAGEN

27

• Sagens kerne var, om Sønderborg Kommunes beslutning om fremadrettet at opkræve provision af lånegarantier var lovlig

• Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. og Gråsten Varme A/S optog henholdsvis 13. oktober 2010 og 14. september 2011 lån hos KommuneKredit til anlægsinvesteringer

• Sønderborg Kommune gav tilsagn om at stille garanti for lånene ved byrådsbeslutninger efter ansøgning fra fjernvarmeselskaberne. Kommunen var på daværende tidspunkt af den opfattelse, at det var lovligt at stille lånegarantierne uden at opkræve et vederlag, når blot der var lige vilkår for alle fjernvarmeselskaber

• Sønderborg Kommune blev senere opmærksom på, at kommunen skulle opkræve et markedsmæssigt vederlag som en betingelse for, at garantistillelsen er lovlig. På den baggrund traf kommunen beslutning om at opkræve garantiprovision fremadrettet

SAGEN KORT

28

Fjernvarmeselskaberne nedlagde påstand om, at Sønderborg Kommune skulle anerkende, at kommunen ikke var berettiget til at opkræve provision af lånegarantierne

Fjernvarmeselskaberne gjorde bl.a. gældende, at:

• Sønderborg Kommune havde kendskab til, at der skulle opkræves provision ved garantistillelsen

• Fjernvarmeselskaberne optog anlægslånene i den tro, at lånegarantierne var vederlagsfri

• Der ikke forelå praksis om, at garantistillelse uden vederlag er ugyldig

• Opkrævning af garantiprovision ikke er et lovmæssigt krav

• Garantistillelsen var en aftale, der ikke kunne tilbagekaldes efter de privatretlige regler

• Hvis garantistillelsen var en forvaltningsakt, ville den ikke kunne omgøres uden lovhjemmel, når der ikke forelå nye faktiske eller retlige forhold

SAGSØGERS PÅSTANDE

29

Sønderborg Kommune nedlagde påstand om frifindelse

Kommunen gjorde bl.a. gældende, at:

• Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse medførte, at fjernvarmeselskaberne modtog ulovlig offentlig støtte i strid med statsstøttereglerne, hvorfor de vederlagsfri lånegarantier skulle bringes til ophør

• Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse var ugyldige forvaltningsakter, fordi de var truffet på ulovligt grundlag

• Fjernvarmeselskaberne var forpligtet til at betale garantiprovision af restgælden pr. 1. januar 2014

• Forvaltningsakterne, hvis disse var gyldige, ville kunne tilbagekaldes eller ændres lovligt af Sønderborg Kommune med et rimeligt varsel, hvilket havde fundet sted

SAGSØGTES PÅSTANDE

30

Retten i Sønderborg afsagde dom i sagen 14. juli 2014

• Rettens begrundelse var kort:• "Kommunens beslutning om garantistillelse uden vederlag findes

herefter hverken på offentligretligt eller privatretligt grundlag ensidigt at kunne ændres."

• Efter rettens vurdering kræver fremadrettet opkrævning af garantiprovision, at der er:• "tungtvejende retlige eller samfundsmæssige hensyn, der taler for,

at en omgørelse af kommunens beslutning er påkrævet."

• Retten vurderede, at de konkurrencehensyn, som et krav om betaling af vederlag for garantistillelsen i givet fald skal tilgodese, under de konkrete omstændigheder havde en begrænset vægt, hvorfor der ikke konkret forelå et sådant tungtvejende retligt eller samfundsmæssigt hensyn

BYRETTENS DOM

31

• Retten lagde i den forbindelse særligt vægt på følgende: • Fjernvarmeselskaberne har ”monopolstilling for så vidt angår

levering af fjernvarme” • Garantistillelsen var ”risiko- og omkostningsfri for kommunen.”

• Retten lagde endvidere vægt på følgende to forhold: • Sønderborg Kommune kendte til muligheden for at opkræve

garantiprovision på tidspunktet for beslutningen om at stille vederlagsfrie garantier

• Fjernvarmeselskaberne havde indrettet sig efter beslutningen i god tro, og deres dispositioner i den forbindelse ville ikke kunne omgøres

Sønderborg Kommune ankede dommen

(FORTSAT)BYRETTENS DOM

32

• Sønderborg Kommune anmodede efter byretssagen om præjudiciel forelæggelse

• Kommunen gjorde bl.a. gældende, at byrettens dom og tilsynspraksis havde en forskellig fortolkning af statsstøttespørgsmålet

• Vestre Landsrets kendelse ang. præjudiciel forelæggelse 10. juni 2015:• Efter landsrettens vurdering foreligger der ikke under denne

retssag tvivl om fortolkningen af TEUF artikel 107, stk. 1, eller EU-Domstolens praksis, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen

• Landsretten tog derfor ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge

PRÆJUDICIEL FORELÆGGELSE

33

Vestre Landsret afsagde dom i sagen 25. januar 2016

Landsretten fandt, at:

• Fjernvarmeselskaberne udøver en konkurrenceudsat aktivitet omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1, fordi kunderne selv kan vælge deres varmeforsyningskilde

• De vederlagsfrie garantier gav fjernvarmeselskaberne en fordel i konkurrencen med andre varmeproducenter

• Støtten må antages at påvirke samhandlen mellem EU-medlemsstaterne

• På den baggrund fandt landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, at afgørelserne om, at vederlagsfri garantistillelse var ugyldige, og at Sønderborg Kommune var berettiget til at træffe afgørelse om at opkræve garantiprovision

• Landsretten tog derfor Sønderborg Kommunes påstand om frifindelse til følge

LANDSRETTENS DOM

34

Lån til finansiering af anlægsinvesteringer

• Geotermianlæg med tilhørende varmepumper, transmissionsledning, udvidelse af eksisterende net mv.

• Opførelse af biokedel, etablering af 17.300 m2 solfangeranlæg og udvidelse af eksisterende net

• Samlet låneramme: ca. 550 mio. kr.

Markedet og andre mulige producenter af varme

• Varmeforsyning generelt, ikke kun fjernvarme • Andre muligheder?

• Landsretten: ”andre producenter af installationer og materialer til rumopvarmning”

• Fx varmepumper, solvarme, fyr til biobrændsel

• Up-stream markedet?

HVAD STØTTEDE GARANTIEN?

35

• Og dog…

• Sønderborg Kommunes ansvar tillagdes vægt ved fastsættelse af sagsomkostninger. Landsretten pålagde fjernvarmeselskaberne at betale delvise sagsomkostninger• ”Landsretten har endvidere lagt vægt på, at Sønderborg Kommune

ikke fik medhold i sin anmodning om forelæggelse for EU-Domstolen, der blev behandlet mundtligt, og at Sønderborg Kommune var – eller i hvert fald burde have været – opmærksom på risikoen for, at garantistillelser uden opkrævning af provision var ugyldige.”

KOMMUNENS ANSVAR

36

KONSEKVENSER AF ULOVLIGT STILLEDE GARANTIER

37

• Hvad sker der, når en forvaltningsakt ikke har hjemmel i lovgivning eller i kommunalfuldmagten?• I litteraturen antaget, at en hjemmelsmangel i sig selv er væsentlig• Det klare udgangspunkt er således, at manglende lovhjemmel medfører,

at såvel begunstigende som bebyrdende forvaltningsakter er ugyldige

• Tilsynsudtalelser: Økonomi- og Indenrigsministeriet har udtalt, at kommuner, som ulovligt har ydet vederlagsfri garanti, er forpligtet til at "lovliggøre" dette forhold

• I Sønderborgsagen konkluderede landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, og ”Sønderborg Kommunes afgørelse af 13. oktober 2010 om at stille en vederlagsfri garanti for Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. for en låneramme på 440 mio. kr. og kommunens afgørelse af 14. september 2011 om at stille en vederlagsfri garanti for Gråsten Varme A/S for en låneramme på 114,8 mio. kr. er derfor ugyldige.”

FORVALTNINGSRET KONSEKVENSER

38

Statsstøtte er anmeldelsespligtigt

• Støtte, som er omfattet af statsstøttebegrebet, skal som udgangspunkt anmeldes til Kommissionen, medmindre det er omfattet af en undtagelse af gruppefritagelse (artikel 108 (3))

• Kommissionen kan godkende støtten, og herefter vil støtten være lovlig. Støtten kan ikke ydes inden Kommissionens godkendelse (standstill)

• Statsstøtte, som ikke anmeldes (eller ikke godkendes), og som ikke er omfattet af en undtagelse, er ulovlig støtte

STATSSTØTTERET KONSEKVENSER

39

Tilbagebetaling

Retspraksis: Støttemodtager har ingen berettiget forventning om, at ulovlig støtte opretholdes

• Hvad skal tilbagebetales? • Den ulovlig støtte

• det fulde støttebeløb inkl. renter fra støtten er stillet til rådighed og frem til den tilbagebetales

• Hvem skal der tilbagebetales til? • Fremadrettet: Al statsstøtte tilbagebetales til statskassen• Lovændring har været i høring - status p.t.

• Erstatning for tab som følge af den ulovlige støtte? • Kommissionen: Betaling af erstatning for at stoppe ulovlig støtte udgør i sig selv statsstøtte

STATSSTØTTERET (FORTSAT) KONSEKVENSER

40

Forældelse

• Forældelsesfristen for støtte i form af garantier regnes fra det tidspunkt, hvor garantien stilles

• Forældelse af krav om tilbagebetaling: • Dansk statsstøtte: 5 år • EU-statsstøtte: 10 år

• Ny støtte kontra eksisterende støtte• Hvad sker der ved ændring af eksisterende støtte?

STATSSTØTTERET (FORTSAT) KONSEKVENSER

41

HVAD SKAL SELSKABERNE GØRE?

42

• På den ene side… • Det er kommunen, som skal sikre, at kommunens praksis er lovlig og

herunder, at den er i overensstemmelse med statsstøttereglerne

• Men på den anden side….• Konsekvensen kan være, at pengene skal tilbagebetales til

statskassen - og så kommer de hverken varmeselskabet eller kommunen til gode

• Alle parter har en interesse i, at reglerne overholdes

• Relevante forhold, som varmeselskabet som minimum bør kræve afklaret og søge indsigt i: • Har kommunen overvejet og vurderet statsstøttereglerne, og

hvordan er det afspejlet i fastsættelsen af garantiprovisionen? • Hvordan er garantien fastsat, og er garantien fastsat korrekt i forhold

til varmeselskabets risikoprofil?

HVAD SKAL FORSYNINGSSELSKABET GØRE?

43

TEAM OG NYHEDER

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: ac@horten.dk

Dir: +4533344251Mob: +4552344251E-mail: lma@horten.dk

Dir: +4533344119Mob: +4552344119E-mail: dbc@horten.dk

ANDREAS CHRISTENSENPARTNER

LINE MARKERTPARTNER

DANIEL BATISTOTI CESARADVOKATFULDMÆGTIG

• Horten Varmesektoren i Danmark• Horten – Juridiske nyheder for kommuner• Hortens Konkurrence og statsstøtteret

Du kan tilmelde dig vores nyhedsbrev på www.horten.dk/Abonner

RELEVANTE LINKEDIN-GRUPPER

HORTEN Nyhedsbrev

MARIE LØVBJERGADVOKAT

Dir: +4533344383Mob: +4552344383E-mail: mal@horten.dk