Upload
maja
View
3.421
Download
2
Embed Size (px)
DESCRIPTION
Novela zakona pravice istospolnih parov izenačuje s pravicami heterospolnih parov.
Citation preview
Številka: U-II-1/15-28
Datum: 19. 10. 2015
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA JANA ZOBCA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
Uvod
1. Namen tega ločenega mnenja ni polemika s stališči, na katerih temelji odločitev. Z
njimi se strinjam. Opozoriti želim le na nekatere vidike uporabljene metode razlage
nove referendumske ureditve in osvetliti bistvene razlagalne argumente, ki so privedli
do zaključka, da izpodbijani sklep Državnega zbora o nedovolitvi referenduma ni v
skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave. Pri tem se bom oprl na
prevladujočo tekstualno teorijo pravne eksegeze, kot jo je na eni strani razvil Aharon
Barak v svoji fascinantni monografiji Purposive Interpretation in Law,1 na drugi strani
pa Antonin Scalia skupaj z Brayanom A. Garnerjem v lucidnem delu Reading Law.2
Zakaj ravno Barak in Scalia (skupaj z Garnerjem)? Iz treh preprostih razlogov. Najprej
zaradi kontrastnosti. Medtem ko je prvi verjetno najeminentnejše ime namenske
razlage, ki pripisuje težo tako objektivnemu kot subjektivnemu namenu avtorja
normativnega besedila, pri čemer pa daje prednost objektivnemu namenu v času
razlage,3 je drugi najprominentnejši privrženec tekstualnega originalizma in
antipurpozivist, ki odločno in neomajno zavrača vsakršno sklicevanje na namen, ali,
kot pravi, "možje lahko nameravajo, kar pač želijo, vendar samo zakoni, ki so jih
sprejeli, zavezujejo."4 5 Scalia in Garner sta svojo metodo razlage poimenovala
1 A. Barak, Purposive Interpretation in Law (iz hebrejščine prev. S. Bashi), Princeton
University Press, Princeton, Oxford 2005.
2 A. Scalia, B. A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Thomson/West, St.
Paul MN 2012.
3 V resnici je avtorjev pristop sinteza vseh splošno priznanih in uveljavljenih metod razlage –
od jezikovne do namenske in ustavnoskladne ter od zgodovinske do sistemske. To razkrije že
pogled na vsebinsko kazalo njegove knjige.
4 Glej A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University
Press, Princeton 2007, str. 16 in 17. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 18 in nasl.
"pošteno branje" (the fair reading method), ki postavlja v žarišče besedilo in
razumnega, jezikovno visoko usposobljenega bralca (razlagalca), ki bo znal razumeti
besedilo v času, ko je stopilo v veljavo.6 Drugi razlog je globalna prepoznavnost in
uveljavljenost obeh pravnih eminenc. Sta nesporni svetovni avtoriteti razlage pravnih
besedil – tako za privržence kot za nasprotnike enega ali drugega. In tretjič, oba
pripadata sodstvu – Barak je zagotovo prvo ime med predsedniki izraelskega
vrhovnega sodišča, medtem ko je Scalia dolgoletni vrhovni sodnik in prvo ime
sedanje sestave Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike.
Semantično izhodišče
2. Temeljni, izhodiščni in pri slehernem razlaganem pristopu nesporen kanon je
spoštovanje semantičnih meja pravnega besedila.7 Če je razlaga odkrivanje
normativnega sporočila, ki je "ujeto" v besedilo, potem je jasno, da se ta lahko giblje
samo znotraj svoje kletke. Razlagalec torej prevaja "človeški" jezik v "pravni" jezik.8
Semantični potencial besedila, ki zajema celokupnost vseh možnih pomenov, ki se jih
da pripisati slovarju avtorja besedila (ko gre za ustavni ali zakonski tekst, je to
besedišče javnega jezika), je zato vedno večji od normativnega. Naloga razlagalca je
potem ena sama: izmed različnih semantičnih možnosti, ki jih ponuja besedilo
5 Robert Bork, prav tako eden najvplivnejših in najglasnejših pripadnikov originalizma in
sodniške zadržanosti (konservativizma), je izraelsko vrhovno sodišče v času, ko je bil njegov
predsednik Barak, označil kot "preprosto najbolj aktivistično, najbolj nedemokratično sodišče
na svetu". Glej R. H. Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, The AEI Press,
Washington D.C. 2003, str. 13. Naj na tem mestu kot zanimivost dodam, da je Scalia zasedel
prav tisto mesto vrhovnega sodnika, ki je bilo prvotno namenjeno Borku, a je bila njegova
nominacija leta 1987 v senatu zavrnjena. Zakaj, je druga (z afero Watergate povezana)
zgodba.
6 Za razliko od njiju je za Baraka, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, pomemben "razumen
zakonodajalec". Avtorja od razlagalca pričakujeta tudi jezikovno nadarjenost, tehtno presojo,
sposobnost potlačiti osebne preference, in ko gre za starejša besedila, še sposobnost za
zgodovinsko jezikovno razlago. Pomembna je tudi zmožnost razumeti namen teksta, ki je
ključen del konteksta. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 33.
7 To Barak, čeprav intencionalist, ponavlja in poudarja na številnih mestih svoje monografije,
tudi v poglavju o razlagi ustave. Prim. npr. nav. delo, str. 102, 103, 145, 148, 175, 382. Da to
posebej izpostavljata in poudarjata Scalia in Garner, ni treba posebej navajati. Prav imata, da
tudi razlagalci brez tekstualnih prepričanj navadno začno svoja razlagalna razglabljanja s
stavkom: "Začenjamo z besedami zakona." Besedilo pravne norme je kot startna črta na
regati. Vse se začne z besedilom – vprašanje pa je, če se z njim tudi konča. Za tekstualiste
(kot sta Scalia in Garner) vsekakor se. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nv.delo str. 16. Avtorja se
tu sklicujeta tudi na Justinijanove Digeste: "A verbis legis non est recedentum" (Ni odstopanja
od besed zakona) – Digest 32.69 pr. (Marcellus), gl. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 56.
8 Glej A. Barak, nav. delo, str. 6.
(Bedeutungsspielraum),9 izbrati tisto, ki je pravno pravilna. Seveda to ne pomeni, da
jasnega, semantično nedvoumnega in nespornega besedila ni treba razlagati.
Vsekakor ga je treba, saj je spoznanje o jasnosti, nedvoumnosti in nespornosti (šele)
posledica razlage.10
3. Vendar četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave ne spada v to kategorijo.
Poglejmo, katere semantične možnosti ponuja ta ustavna določba, ki pravi:
"Referenduma ni dopustno razpisati […] o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".11 Res se
že na prvi pogled in z lingvistično logiko ponuja razlaga, da sta tisti, ki je
protiustavnost ugotovil, in tisti, ki ugotovljeno protiustavnost odpravlja, ista oseba. Če
se namreč nekdo loti odpravljanja nečesa, si mora biti najprej na jasnem o tem, kaj
sploh odpravlja. Vendar to velja za posamezno človeško bitje – človek bo praviloma
vedno vedel, kaj odpravlja. Drugače je, ko gre za kolektivne organe, abstraktne
pravne entitete, kot je Državni zbor, telo, sestavljeno iz 90 posameznikov. Kako
Državni zbor oblikuje svojo (zakonodajno) voljo, je jasno. A je jasno samo zato, ker to
jasnost vzpostavljajo predpisi. Bistveno manj pa je jasno, kako to telo oblikuje svoja
vedenja, predstave, mnenja, stališča in namene, ki niso izglasovani v obliki ustavnega
ali zakonskega teksta.12 Od kod torej nekemu 90-članskemu telesu vedenje o
protiustavnosti? Državni zbor pač ne more imeti lastnega posameznega in izvornega
vedenja, kot ga ima lahko posameznik. Na tej točki se zato pojavi logično umestno
vprašanje, kdo je potem tisti, ki je pri Državnem zboru sprožil (povzročil) vedenje o
9 Glej R. Zippelius, Einführung in die Juristische Methodenlehre, Beck, München 1971, str. 25;
ali, kot pravi Bydlinski, Begriffshof; glej F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und
Rechtsbegriff, Springer, Wien, New York 1982, str. 438.
10 Glej A. Barak, nav. delo, str. 14; A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 53, 54.
11 Barak prepričljivo ugotavlja, da je na tem prvem koraku razlage, ko je treba ugotoviti
celokupnost semantičnih pomenov besedila, vsak pravni razlagalec obenem tudi lingvist -
vendar ni vsak lingvist tudi pravni razlagalec. Glej A. Barak, nav. delo, str. 7. Podobno Scalia
in Garner, ko obravnavata vrhovnost besedila kot eno od temeljnih načel razlage (Supremacy-
of-Text Principle). Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 57.
12 Po mnenju nekaterih ima posamezen član parlamenta, ko glasuje, določen namen, ki
usmerja njegov glas, lahko pa takega namena tudi nima. Vendar ko gre za (glasovalno) telo
kot celoto, ima to samo izid glasovanja. Glej F. H. Easterbrook, Statutes' Domains, University
of Chicago Law Review, let. 50, št. 2 (1983), str. 547 – dostopno na:
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2183&context=journal_article
s
Isti avtor na drugem mestu: "Poglejte od blizu v glave zakonodajalcev in našli boste 'mineštro'
[hodgepodge]." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 393. Podobno Scalia in Garner:
"Kolektivno duševno stanje predstavniškega doma je brezupen 'ričet' namenov"; glej A. Scalia,
B. A. Garner, nav. delo, str. 392, 397. Zelo značilno tudi Shepsle (prim. K. A. Shepsle,
Congress Is a ‘They,’ Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron, International Review of Law
and Economics, let.12, št. 2 (1992), str. 239 in nasl.)
protiustavnosti – so to posamezni poslanci in če, kateri? So to strokovne
službe, mnenja nekaterih (uglednih, vplivnih, medijsko izpostavljenih, določeni politiki
ljubih) strokovnjakov, h.M, ali pa Ustavno sodišče kot najvišji organ sodne oblasti za
varstvo ustavnosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin, organ torej, ki se
avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti pravnih aktov z Ustavo? In kdo je pri tem
odločilen (če se npr. mnenja o protiustavnosti razhajajo)? Na ta vprašanja besedilo ne
daje izrecnega odgovora. Če bi dajalo semantično enoznačen odgovor, bi se razlaga
končala že na tem, prvem koraku. Tako pa je treba nadaljevati pravno-hermenevtično
pot prek nadaljnjih razlagalnih kanonov, vse do točke, ko dokončno pretehtajo
argumenti v prid eni od jezikovno možnih razlag.
Pomen konteksta
4. Potreba po nadaljnjih razlagalnih korakih je v resnici posledica pravniške
apercepcije, ki tu bistveno vpliva na dojemanje golega besedila. Besede same po
sebi in tudi nizi besed namreč nimajo nekega pravega, resničnega pomena in jim ga
tudi ni mogoče vnaprej pripisati in, kar je še slabše, celo govorci nimajo določljivih
namenov in smotrov o pomenu svojih besed.13 Zato se že v prvo (semantično) fazo
razlage, v razumevanje besedila nujno vključi kontekst14 (čeprav pride do polnega in
odločilnega izraza šele v nadaljnjih razlagalnih korakih), ki besedilo iz nižjega
(splošnega, nefiltriranega) agregatnega stanja prestavi v višji pojmovni okvir ter ga s
tem že pravno asimilira in udomači. Kaj je torej v obravnavanem primeru kontekst? In
kaj, če gre za več med seboj izključujočih se kontekstnih plasti? Če je tako, je treba
ugotoviti, katera od teh ima pri razlagi nove ureditve referenduma odločilen pomen.15
Hkrati bo s tem tudi razrešen konflikt med njimi.
5. Najprej, kontekst, drugačen kot ustavni, tu ne more biti. Pri tem je pomembno
ustavno razmerje konceptov, ki sta zgoščena v četrti alineji drugega odstavka 90.
člena Ustave: ustavna demokracija in ljudska demokracija. Za prvi koncept je v tej
zvezi bistveno predvsem dvoje. Prvič, da pomeni ustavna demokracija vezanost vseh
13 Prim. L. Wittgenstein, Philosophical Investigations dostopno na:
http://gormendizer.co.za/wp-content/uploads/2010/06/Ludwig.Wittgenstein.-
.Philosophical.Investigations.pdf
Glej A. Barak, nav. delo, str. 98, 99, 373. Scalia in Garner ugotavljata, da se odvetniki
vseskozi prerekajo o jasnem in nedvoumnem jeziku ter da je prav to njihova naloga: vcepiti
dvom, kadarkoli je to v interesu njihovih varovancev (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo,
str. 54).
14 Osrednjost konteksta za razlago pravnih besedil je temeljna in najpomembnejša skupna
značilnost obeh razlagalnih pristopov – Barakovega in originalističnega (katerega glasnika sta
Scalia in Garner). Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102, 111; A. Scalia, B. A. Garner, nav.
delo, str. 20, 33, 56, 63, 167 in nasl., 252, 356.
15 Prim. A. Barak, nav. delo, str. 101.
državnih organov, tudi Državnega zbora, na Ustavo, ki, ko gre za Državni zbor kot
zakonodajalca, vključuje tudi dolžnost skrbeti za skladnost zakonov z Ustavo (153.
člen Ustave) – tako veljavnih kot bodočih. To zajema tudi dolžnost Državnega zbora
odpravljati protiustavnost. Po drugi strani (in to je "drugič") pa je prvi in odločilen pogoj
ustavne demokracije obstoj sodnega organa, ki dokončno in brezpogojno varuje
človekove pravice in druge ustavne vrednote, ki imajo prednost pred demokratično
sprejetimi odločitvami večine.16 Ustavna demokracija je zato delujoča in močna toliko,
kot je delujoče in močno Ustavno sodišče – in kolikor so njegove odločitve
spoštovane in uresničene.
6. Ustavno sodišče je v Republiki Sloveniji tisto, ki se v sistemu delitve oblasti
avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti zakonov z Ustavo in s svojimi ukazi
zavezuje zakonodajalca, da mora odpraviti protiustavnost, ki jo je ugotovilo s svojo
odločbo. Izvršitev take odločbe ima zato dvojno ustavno težo – poleg odprave z njo
ugotovljene protiustavnosti je tudi že sama izvršitev odločbe ustavna vrednota po
sebi. Temu bi lahko dodal še tretje (ki pa je posledica "drugega"): odločba Ustavnega
sodišča je avtoritativna, dokončna in nespremenljiva, samoumevno obvezna in
brezprizivna – ne more je suspendirati ne najvišje predstavniško (zakonodajno) telo
ne ljudska (referendumska) volja. Zato o njej in o tem, kar ugotavlja in zapoveduje,
tudi ne more in ne sme biti ne dvoma, ne diskusije in komentarjev nosilcev oblasti.
Vse ostalo so samo nezavezujoča stališča in mnenja, bolj ali manj prepričljiva, o
katerih se lahko dvomi in razpravlja. Odločba Ustavnega sodišča je absolutna, vse
drugo je relativno.
7. Skupaj s konceptom ustavne demokracije v četrti alineji drugega odstavka 90.
člena Ustave živi (morda bolje, životari) tudi koncept ljudske demokracije. Nadaljnja
(četrta) kontekstualna plast, mimo katere razlagalec ne more, je zato pravica do
referenduma kot izraz drugega odstavka 3. člena Ustave, po katerem ima v Republiki
Sloveniji oblast ljudstvo, in tudi 44. člena Ustave, ki zagotavlja pravico do sodelovanja
pri upravljanju javnih zadev. Čeprav je nesporno, da je v konfliktu med obema
ustavnima konceptoma – med ustavno demokracijo in ljudsko demokracijo –
nesporna zmagovalka ustavna demokracija, se zastavlja vprašanje, kakšna je pot do
njene zmage in za kakšno ceno (– da na koncu zmaga ne bi bila Pirova).
Teoretična podlaga razlage
8. Kateri od obeh ustavnih konceptov je odločilen za razumevanje četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave? Je to prvi, ki pomeni aktivno zavezanost
16 V odločbi št. U-I-111/04 z dne 8. 7. 2004 je Ustavno sodišče navedlo, da je "[V] Republiki
Sloveniji […] vzpostavljena t. i. ustavna demokracija, katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki
jih varuje Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula
k Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine."
Državnega zbora Ustavi, ali drugi, po katerem ima ultimativno besedo o
protiustavnosti Ustavno sodišče – Državni zbor pa tej prerogativi zrcalno dolžnost
brezpogojno pokoriti se zapovedim Ustavnega sodišča. Za iskanje odgovora se je
treba ozreti širše, po tistem, kar Barak imenuje zunanji, ekstrinzičen kontekst, se pravi
po zgodovini nastajanja teksta, po prejšnji pravni ureditvi, jo primerjati s sedanjo, in
po družbenem ozadju. Pomembna sta oba, zunanji in notranji kontekst, ki kot
sredstvo in metoda skupaj privedeta do spoznanja o subjektivnem in objektivnem
namenu in prek njune medigre do spoznanja o končnem, ultimativnem namenu.17
9. Pristop Scalie in Garnerja je drugačen – odločno zavračata kakršnokoli uporabo
zunanjih virov, najbolj zakonodajna gradiva (zaslišanja, poročila odborov in komisij,
razprave v parlamentu).18 Vendar zanikanje vsakršnega pomena zakonodajne
zgodovine za njun koncept "poštenega branja" (fair reading) nikakor ne pomeni
izključitve zgodovine zakona (spreminjajoče ureditve). Ta je namreč pomembna za
razumevanje konteksta, saj so imeli člani zakonodajnega (ustavodajnega) telesa pred
glasovanjem o novi ureditvi pred seboj tudi dotedanjo (ki jo nova ureditev odpravlja ali
spreminja).19
10. Za razlago ustavnih besedil veljajo še nekatera posebna pravila. Najprej pravilo o
ustavni celovitosti in konsistentnosti, ki temelji na (izpodbojni) domnevi, da ustavne
določbe (v kateremkoli ustavnem dokumentu se že nahajajo) bivajo v medsebojni
enotnosti in skladnosti; zato naj si tudi razlagalec prizadeva iskati namen, ki najbolj
podpira ustavno enotnost, ravnotežje in harmonijo, saj je (ustavno) pravo sistem,
katerega komponente delujejo in učinkujejo skupaj.20 Sem spada tudi načelo
spoštovanja jurisprudenčne ustavne kontinuitete. Nadaljnje pravilo, pomembno za
razlago ustave, je odločilnost objektivnega namena. Objektivni namen premaga
subjektivnega celo, če je subjektivni namen zanesljivo in jasno izkazan. Bistven je
lahko le v dveh primerih: pri razrešitvi protislovij med konfliktnimi objektivnimi nameni
ter za razlago mladega ustavnega besedila – razlagalec bo tedaj pripisal pomembno
17 Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102.
18 Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 369–390.
19 Glej prav tam, str. 256.
20 Glej A. Barak, nav. delo, str. 377–379. Povedano seveda ne izključuje dejstva, da so
ustavne vrednote v večnih medsebojnih konfliktih, ki pa jih razrešuje (ustavno) sodišče in s
svojo jurisprudenco med njimi vzpostavlja notranjo skladnost, ravnotežje in harmonijo ter s
tem enotnost in koherentnost ustavne strukture. Ali z besedami O. W. Holmesa: "[A
constitution] is made for people of fundamentally differing views… ." Glej njegovo odklonilno
ločeno mnenje v zadevi Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905). Med kontekstualnimi
kanoni razlage Scalia in Garner posebej obravnavata kanon harmonične razlage
(Harmonious-Reading Canon), katerega moto izraža že skoraj 150 let stara modrost T. M.
Cooleya: "[O]ne part is not to be allowed to defeat another, if by any reasonable construction
the two can be made to stand together." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 180–182.
težo abstraktnemu namenu tvorcev ustavnega besedila.21 Končno je treba k
razlagi ustave pristopiti s širokokotnim objektivom in s pravo mero globinske ostrine,
ki nudi prostran pogled, tak, ki je, kot pravi Barak, "velikodušen, ne pa legalističen ali
pedanten",22 in ki zajema tako preteklost kot sedanjost ter prihodnost.23
11. Če torej strnem. Za razlago besedila iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena
Ustave bo bistven njegov končni, ultimativni namen. Ker gre za "mlado" besedilo in za
novo ureditev referenduma, o kateri se Ustavno sodišče do sedaj še ni izreklo, bo
poleg objektivnega namena pomemben tudi abstraktni subjektivni namen avtorja
besedila. Namenska razlaga zahteva ugotovitev in oceno vseh podatkov, ki se tičejo
namena razlaganega besedila, ter razlagalčevo prizadevanje k sintezi in koordinaciji
med njimi, pri čemer je treba medsebojno primerjati in obravnavati podatke o
subjektivnem in objektivnem namenu z isto stopnjo abstraktnosti. Namenska razlaga
je holistična (vključuje tako subjektivni kot objektivni namen, tako namen "pisca"
besedila kot namen "sistema") in odklanja enodimenzionalen pogled.
O subjektivnem namenu (ali namenu avtorja besedila):
12. Pri iskanju abstraktnega (in ne konkretnega) subjektivnega namena24 se
sprašujemo po pomenu, kot bi ga besedilo imelo, če bi bilo razloženo takrat, ko je bilo
ustvarjeno (gre za razlago ex tunc).25 Za to razlago je najzanesljivejši notranji vir, to je
ustavno besedilo samo, vendar v vsej svoji celoti.26 Razlaga ustave je "holistično
prizadevanje".27 Po mnenju Baraka so pomembni tudi zunanji viri: družbeno in pravno
ozadje, iz katerega je nastala ustava (ali njen amandma), ter zgodovina nastajanja
besedila, vključno z zapisniki o ustavodajnih razpravah in polemikah znotraj
21 Glej A. Barak, nav. delo, str. 94, 190,191, 204, 385 in nasl.
22 Glej prav tam, str. 391. Podobno A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 355, 356.
23 Glej Barak, nav. delo, str. 391.
24 Razlika med abstraktnim in konkretnim namenom je naslednja: Abstraktni namen se
osredotoča na samo besedilo, ki je predmet razlage, medtem ko se konkretni namen ukvarja s
posledicami določene razlage besedila, ki jih ima taka razlaga v obravnavanem konkretnem
življenjskem primeru, se pravi s tem, kakšna so (naj bi) bila pričakovanja avtorja besedila o
uporabi tega besedila v konkretnem primeru in o njenih konkretnih posledicah. Glej A. Barak,
nav. delo, str. 126, 127. Da bi bila uporaba konkretnega namena (konsekvencionalistična
razlaga) v neskladju z načelom delitve oblasti, ni treba posebej utemeljevati.
25 Glej prav tam, str. 120. Enako Scalia in Garner – Fixed-Meaning Canon. Glej A. Scalia, B.
A. Garner, nav. delo, str. 78 in nasl.
26 Izčrpno o tem glej A. Barak, nav. delo, str. 135 in nasl.
27 Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 168. Avtorja ugotavljata, da je iz kanona
celovitosti (the whole-text-canon) izpeljana tudi večina drugih kanonov, ki pripadajo
kontekstualni družini. Glej prav tam.
ustavodajnega telesa.28 Ker iz razlogov, ki so navedeni v 3. točki tega mnenja,
besedilo samo ne daje zanesljivega sporočila o subjektivnem namenu, se je treba
ozreti po kontekstu, ki, kot je pojasnjeno v 4. točki tega mnenja, povratno razkriva
namen. Kontekst je seveda prepoznaven samo prek celotnega besedila, to besedilo
pa je mogoče spoznati le s pomočjo konteksta. Gre seveda za paradoks
hermenevtičnega kroga. Tisto, kar je šele predmet dokazovanja, dokazuje samo
sebe.
13. Rešitev je mogoča le na naslednji način: besedilo v svoji celoti omogoča uvid v
kontekst, ki pa je spoznaven šele zaradi razlagalčeve apercepcije, njegovega
predrazumevanja prava. Razlagalec k razlagi nikoli ne pristopa (in tudi nikoli ne sme
pristopiti) kot nepopisan list, ampak kot član pravniške skupnosti ter zato
"obremenjen" s temu primerno "prtljago" – po J. F. Herbartu z aperceptivno maso: z
vrednotami, načeli, doktrinami, s stališči o družbenih običajih, navadah, etiki,
pravičnosti, s konvencijami in z aksiomi.29 Tako pojasnjen kontekst pomaga razjasniti
namen, ta pa v nadaljnjem koraku izčiščuje spoznanje konteksta, ki nato ostri sliko
namena. In tako naprej vse do končne razjasnitve, ali, kot pravi Gadamer, do
združitve obeh obzorij – obzorja avtorja besedila z obzorjem razlagalca
(Horizontverschmelzung).30 V procesu "združevanja obzorij" so lahko razjasnjujoče
tudi informacije o okoliščinah, ki so obkrožale nastajanje teksta, najprej zgodovina
pravnega akta, ki vključuje tudi preduzakonitveno zgodovino,31 dogodke in izkušnje, ki
so motivirale in vplivale na oblikovanje besedila, razprave, diskusije in zaslišanja v
zakonodajnem (ustavodajnem) telesu. Če si viri nasprotujejo, ima notranji vir, čeprav
je ovrgljiv, prednost pred zunanjimi.32
O objektivnem namenu (ali namenu sistema):
28 Glej A. Barak, nav. delo, str. 376, 377. Scalia in Garner te vire odločno zavračata, za kar
navajata prepričljive argumente. Glej A. Scalia, B. A., Garner, nav. delo, str. 369 in nasl.
29 Prim. mnenje sodnika Mishaela Cheshina v zadevi izraelskega vrhovnega sodišča H. C.
5503/94 Segel v. Speaker of Knesset, 51(4) P. D. 529,562, ki pravi: "Ko je pred nami zakon,
mu ne pridemo naproti praznih rok. S seboj nosimo svojo prtljago jezika, jezikovnih in
pojmovnih definicij, družbenih običajev in etike, konvencij in aksiomov, pravičnosti in
integritete, načel in doktrin." Povzeto iz A. Barak, str. 136. Še bolj ekspresivno isti sodnik v
odklonilnem mnenju v zadevi F. H. C. 7325/95 Yediot Ahronot Ltd. v. Kraus 52(3) P. D. 1. 72,
73, 74. Glej A. Barak, nav. delo, str. 153.
30 Glej H. G. Gadamer, Truth and Method (prev. J. Weinsheimer in D. G. Marshall)
Bloomsbury, London, New Delhi, New York, Sydney 2004, str. 537.
31 Scalia in Garner imenujeta to zgodovina zakona (za razliko od zakonodajne zgodovine, ki jo
ostro odklanjata kot vir spoznanja pravnega sporočila besedila). Glej A. Scalia, B. A. Garner,
nav. delo, str. 256, 440.
32 Glej A. Barak, nav. delo, str. 144. Po mnenju Scalie in Garnerja drugi viri razen tistih, ki
temeljijo v besedilu, ne obstajajo. Namen je treba iskati v besedilu in ne v zakonodajni
zgodovini. Glej npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 370 in nasl.
14. Objektivni namen pravnega besedila je namen, ki ga je mogoče pripisati
razumnemu avtorju (zakonodajalcu, ustavodajalcu), ki ga pa seveda ugotavlja in s
tem tudi vzpostavlja razlagalec.33 To ni dejanski (resnični, stvarni) namen dejanskega
avtorja in zato za razliko od subjektivnega namena ne more biti (in tudi ni treba, da bi
bil) potrjen z dokazi. Tudi ne izraža "stvarnega" namena avtorja, je pravni konstrukt, ki
odseva potrebe družbe.34 Na visoki abstraktni ravni pomeni "namen sistema",35 na
manj abstraktni pa namen razumnega pravodajalca, ki se izraža v pravem ravnotežju
načel in vrednot sistema.36 Tako kot pri iskanju subjektivnega namena je tudi tu
bistveno besedilo (kar je pomembna skupna točka tako Baraka kot Scalie in
Garnerja). In tudi tu razlagalec naleti na hermenevtični krog, ki pa ga bo presegel na
enak način kot pri iskanju subjektivnega namena, tj. s pravniško apercepcijo, ki
vzpostavlja njegovo obzorje. Temu bo sledilo približevanje obzorij – razlagalčevega in
avtorjevega.
15. Pri odkrivanju subjektivnega in objektivnega namena bodo izhodišče semantične
konvencije logika in domneva o harmoniji besedila. Logika in razum, povezana z
jezikom besedila, v svoji celovitosti pomagata razložiti namen normativnega
33 To je v skladu z Radbruchovo modrostjo (na katero se v tej zvezi sklicuje tudi Barak), da
"volja zakonodajalca […] ni sredstvo za razlago, temveč cilj razlage in rezultat razlage, izraz
apriorne nujnosti sistematičnega neprotislovnega razlaganja celotnega pravnega reda."
Radbruch zato ugotavlja, da "je možno, da kot voljo zakonodajalca opredelimo nekaj, kar
nikdar ni bilo navzoče v zavestni volji avtorjev zakona", ter sklene: "Razlagalec lahko zakon
razume bolje, kot so ga razumeli njegovi ustvarjalci, zakon je lahko bistrejši od svojih avtorjev
– celo mora biti bistrejši od svojih avtorjev." Glej G. Radbruch, Filozofija prava (prev. A.
Maček), GV Založba, Ljubljana 2007, str. 147. Glej A. Barak, nav. delo, str. 154. Čeprav Scalia
in Garner brezpogojno odklanjata kakršenkoli namen avtorja besedila, ampak priznavata
samo namen zakona (glej. npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 397, 398), se njuna
stališča o namenu zakona malo ali nič ne razlikujejo od Barakovih (in Radbruchovih). V tej
zvezi se med drugim sklicujeta na Lorda Reida, da sodniki "ne iščejo, kaj je mislil Parlament,
ampak resnični (pravilno: pravi – prip. jz) pomen tega, kar je Parlament rekel." Ali z besedami
E. Keetona: "Iskanje je usmerjeno v objektivno izražen pomen in ne v nikogaršnje duševno
stanje"; glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 394.
34 Glej A. Barak, nav. delo, str. 148.
35 Glej prav tam, str. 152, 153. Avtor v tej zvezi govori o namenu sistema in o "normativnem
dežniku", ki se razprostira nad slehernim besedilom pravnega sistema in ki je usmerjen k
varovanju enakosti, poštenosti in pravičnosti. Glej prav tam, str. 149.
36 Glej prav tam, str. 151. Na najnižji stopnji abstrakcije se razlagalec "postavi v čevlje" avtorja
besedila in se sprašuje, kako bi najbolj razumno uresničil družbeni projekt, ki ga vzpostavlja
besedilo, na višji abstraktni ravni se sprašuje, po hipotetičnem namenu idealnega avtorja
(ustavodajalca), ki odseva pravo ravnotežje vrednot in načel sistema, medtem ko je najvišja
abstraktna raven tista, ki pove, katere so temeljne vrednote sistema. Ko gre za ustavo, so to
človekove pravice, delitev oblasti in demokracija. Glej prav tam, str. 150–153.
aranžmaja, utemeljenega v besedilu.37 Tudi tu je pomemben širok pogled,
upoštevanje "naravnega okolja", se pravi normativne ureditve, v okviru katere živi in
se giblje razlagano besedilo. To velja toliko bolj za razlago ustave, kjer si mora, kot
uči Barak, razlagalec prizadevati za "harmonijo in povezavo z drugimi ustavnimi
določbami", saj "posamezna ustavna določba, ki je predmet razlage, ne biva sama,
ampak tvori del širše ustavne ureditve ter vpliva na razumevanje ustave kot celote, –
in obrnjeno, ustava kot celota povratno vpliva na razumevanje posamezne določbe
kot njenega posameznega dela".38
16. Tudi 90. člen Ustave ni bil ustvarjen v vakuumu in četrta alineja drugega odstavka
tega člena ni osamljen otoček, ampak del obširne ustavne celine. Ker tako pri
ugotavljanju objektivnega namena sodeluje ustavna celota, se večkrat pokaže, da
ima razlagano besedilo različne, med seboj sprte namene, tako kot so si v
neprestanem notranjem konfliktu ustavne vrednote, načela in izhodišča, iz katerih so
izpeljane domneve o objektivnih namenih – trki med domnevami o namenih niso
drugega kot odsevi neizogibnih trkov med ustavnimi vrednotami in načeli.39 In kako
razrešiti te konflikte? Odgovor se ponuja z logično nujnostjo: tako, kot se razrešujejo
konflikti med samimi vrednotami in načeli. Če pomiritev (ker gre npr. samo za
navidezen konflikt) ni mogoča, je metoda razreševanja tehtanje.
O končnem in odločilnem (ultimativnem) namenu:
17. Zadnje hermenevtično dejanje je sinteza in integracija vseh spoznanj o
subjektivnem in objektivnem namenu. Razlagalec išče rekonciliacijo med različnimi
domnevami o subjektivnem in objektivnem namenu. Če si dobljena sporočila
nasprotujejo, si mora prizadevati za dosego subjektivnega cilja pravodajalca ob
uresničitvi temeljnih vrednot sistema. Če si domnevi o dejanskem subjektivnem in o
objektivnem namenu nasprotujeta, bo imela največkrat prednost domneva o
objektivnem namenu. Vendar bodo v večini primerov vse informacije o subjektivnem
in o objektivnem namenu kazale v isto smer.40 Tako je tudi v obravnavanem primeru.
Poglejmo, zakaj.
37 Glej prav tam, str. 158, 175. Podobno Scalia, Garner, ko razlagalne kanone razčlenjujeta na
semantične, sintaktične in kontekstualne ter na kanone o pričakovanem pomenu.
38 Glej prav tam, str. 159, 160. Avtor se pri tem sklicuje tudi na predsednika kanadskega
vrhovnega sodišča Antonia Lamerja, ki je v zvezi z razlago kanadske ustavne Listine v zadevi
Dubois v. R. [1985] 2 S. C. R. 350, 365, povedal naslednje: "Ustavna Listina mora biti
razložena kot sistem, kjer vsak del prispeva k pomenu celote in kjer celota daje pomen
vsakemu od njenih delov." V tem smislu tudi Scalia in Garner, ko razlagata kanon povezanih
zakonov (Related-Statues Canon): "Vsaka beseda ali besedna zveza, ki je predmet razlage, je
del celotnega zakona in zato pod vplivom drugih določb tega zakona. Obenem je seveda tudi
del celotnega corpus juris." (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 252, 253).
39 Glej A. Barak, nav. delo, str. 172, 173, 176.
40 Glej prav tam, str. 189, 182, 183.
Razrešitev hermenevtične uganke
Najprej o subjektivnem namenu:
18. Podatki o zunanjih virih, pomembnih za razjasnitev subjektivnega namena nove
ustavne ureditve referenduma, še posebej četrte alineje drugega odstavka 90. člena
Ustave, so skromni in lakonični. Kljub temu je iz zakonodajnega gradiva mogoče
izluščiti nekaj uporabnih informacij. Iz Predloga ustavnega zakona o spremembah
90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (EPA 620-VI, 2. 4. 2013) izhaja, da je
prednost nove ureditve v tem, da je bistveno bolj predvidljiva in da omejuje možnost
arbitrarne presoje nastanka protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno
prepoved referenduma ter da to velja kljub pomenski in interpretativni odprtosti
pravnih pojmov, še posebej tistih na ustavnopravni ravni, ki so taki po naravi stvari in
jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Iz tega
gradiva tudi izhaja, da bo imelo Ustavno sodišče v novi ureditvi v Ustavi trdnejšo
oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega odločanja.41 Da je bil namen
ustavodajalca določiti trdnejšo oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega
odločanja, izhaja tudi iz dveh Poročil Ustavne komisije Državnega zbora z dne 29. 3.
2012 in 15. 1. 2013, ki opozarjata na slabost pretekle ureditve, po kateri Ustavno
sodišče ni imelo jasnih kriterijev, sider, na katera bi lahko oprlo svojo presojo o
dopustnosti referenduma. Tega namena pri razlagi ni mogoče spregledati. Ko ga
prevedemo na četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, pomeni prav tisto, o
čemer govori 46. točka obrazložitve odločbe.
19. Prvotni Predlog za začetek postopka za spremembe Ustave Republike Slovenije
z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah Ustave Republike Slovenije z dne 13.
9. 2012 (v nadaljevanju Predlog) je vseboval dikcijo, da "referenduma ni dopustno
razpisati, če bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi
lahko nastale druge protiustavne posledice". K vloženemu predlogu je dne 28. 11.
2012 Strokovna skupina pri Ustavni komisiji podala stališče, v katerem je zapisala, da
ima pomisleke glede predlagane dikcije ter da pri tem izhaja "zlasti iz odločb
Ustavnega sodišča v referendumskih zadevah". Zaradi teh pomislekov je Strokovna
skupina predlagala "v razmislek, da bi namesto predlaganega izključitvenega razloga
določili, da zakonodajnega referenduma ne bi bilo dopustno razpisati o zakonih, ki se
sprejemajo za odpravo ugotovljene neustavnosti". Ustavodajalec je temu predlogu
sledil, je pa iz predlaganega besedila izključil besedo "ugotovljenih".
20. Razlika med prvotnim besedilom v Predlogu in končnim besedilom je bistvena in
povedna. Če bi ostalo prvotno besedilo, da referenduma ni dopustno razpisati
kadarkoli, ko bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi
41 Prim. I. Kavčič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in
delo, št. 6–7 (2015), str. 1348, 1349.
lahko nastale druge protiustavne posledice, bi imelo Ustavno sodišče
bistveno širši manevrski prostor presoje protiustavnosti, kot ga daje veljavno besedilo
četrte alineje. Res je, da je Državni zbor besedo "ugotovljenih" izključil iz besedila in
ohranil le dikcijo "o zakonih, ki odpravljajo neustavnost na področju človekovih pravic
in temeljnih svoboščin ali drugo neustavnost". Vendar iz tega še ni mogoče sklepati,
da je na ta način dana podlaga za prepoved referenduma tudi o drugih zakonih, kjer
ni predhodne odločitve Ustavnega sodišča, s katero bi bila ugotovljena protiustavnost,
ali kjer ni sodbe ESČP o (sistemski) kršitvi človekovih pravic. Zakaj je v tej zvezi
pridevnik "ugotovljene" semantično odvečen, je pojasnjeno v 41. točki obrazložitve
odločbe. Zunanji viri spoznanja o subjektivnem namenu, ki jim je zaradi "mladosti"
razlaganega besedila pripada pomembnejša vloga kot bi jim šla sicer, kažejo tako v
dve (med seboj dopolnjujoči se) smeri: v smer jasne, določne in pregledne ter
predvidljive ureditve referenduma, ki "omejuje možnost arbitrarne presoje nastanka
protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno prepoved referenduma"42 in v
smer ožje razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena (v nasprotnem bi ostalo
besedilo četrte alineje táko, kot je bilo v prvotnem Predlogu).
21. Pri naslednjem raziskovalnem koraku je bistveno besedilo. Vendar ne le besedilo
razlagane določbe, temveč besedilo celotne nove ureditve referenduma. Pomembna
je tudi prejšnja ureditev ter nanjo nanašajoča se jurisprudenca Ustavnega sodišča (po
Scalii in Garnerju "zgodovina zakona"). Ob tem pa je treba imeti ves čas pred očmi
dosedanja, iz zunanjih virov dobljena spoznanja o subjektivnem namenu
ustavodajalca. Razlika med prejšnjo in sedanjo (novo) ureditvijo referenduma je, kot
pojasnjujejo in ugotavljajo 36., 43., 44. in 45. točka obrazložitve odločbe, bistvena.
Zakaj je do spremembe prišlo, nakazujejo že v prejšnjih treh točkah omenjeni zunanji
viri. Če temu dodamo še zgodovinski kontekst in dinamičnost ustavnosodne presoje
referendumskih zadev v zadnjih osmih letih (upam reči, da je ta dinamika dosegla
svoj vrh z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012, ki je bila tako rekoč
neposredni povod za začetek reforme referenduma),43 se pokaže, da je imel
ustavodajalec namen referendum izključiti (poleg primerov iz prvih treh alinej) samo o
zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že
ugotovilo Ustavno sodišče, ali ki odpravljajo kršitve človekovih pravic, ugotovljene s
sodbo ESČP. Če bi se protiustavnost, o kateri govori četrta alineja, nanašala na
katerokoli protiustavnost, tudi na protiustavnost, ki jo je npr. ugotovil Državni zbor
sam (ali s pomočjo svoje strokovne službe, dela pravne stroke, uglednih pravnih
mislecev, vplivnih pravnikov ipd.), cilja, h kateremu si je prizadeval, ne bi uresničil. Še
vedno bi ostal prostor za "možnost arbitrarne presoje nastanka protiustavnih
posledic", še vedno bi moralo Ustavno sodišče opraviti presojo ustavnosti najmanj
42 Glej prav tam.
43 Ni nepomembno, da je ta odločba ena od dveh, s katero je Ustavno sodišče prepovedalo
referendum, ne da bi bila prepoved utemeljena v odpravi protiustavnosti, ki jo je nalagala
odločba Ustavnega sodišča. Pred tem je to storilo le še v enem primeru, in sicer v odločbi v
zadevi št. U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, ki pa je bila sprejeta z najtesnejšo večino.
dveh ureditev (obstoječe, domnevno protiustavne, in nove, ki zatrjevano
protiustavnost odpravlja),44 še vedno bi ostajala negotovost o skoraj vsakokratnem
izidu referendumskega spora in še vedno bi bilo Ustavno sodišče brez "trdnejše
opore ter bolj jasno določenih okvirov in meja svojega odločanja". Zato lahko rečem
samo: tudi notranji viri kažejo na enak subjektivni namen.
Objektivni namen:
22. Vse do sedaj povedano nakazuje tudi razrešitev uganke o objektivnem namenu.
Tu je namreč ključen namen razumnega avtorja besedila (v našem primeru
ustavodajalca), pri čemer je tako kot nad celotnim pravnim sistemom tudi nad celotno
razlagalno operacijo razprt "normativni dežnik", ki izraža idejo, da je vsako pravno
besedilo stvaritev svojega okolja. Poleg neposrednega normativnega konteksta
zajema to okolje celoten pravni sistem prežemajoča načela, temeljne cilje in osnovne
standarde.45 Ustavni kontekst zato tu nastopa v dvojni vlogi – kot merilo razumnega
tvorca besedila in kot namen sistema. Glede prvega je pravzaprav že vse povedano v
46. točki obrazložitve odločbe in v prejšnji točki tega mnenja. Subjektivni namen se tu
že zaradi "mladosti" razlaganega besedila nujno dopolnjuje z objektivnim, ki z
uporabo merila razumnega ustavodajalca kaže v isto smer. Dodaten (objektiven)
motiv za izključitev referenduma le o zakonih, ki neposredno uresničujejo odločbo
Ustavnega sodišča ali odpravljajo kršitev človekovih pravic, ki je ugotovljena s sodbo
ESČP, je velik pomen pravice do referenduma (ter s tem povezano pravilo o
utesnjujoči razlagi omejitev in izključitev pravic) in možnosti izigravanja pravice
zahtevati referendum (o čemer je bilo že veliko povedanega v nekaterih dosedanjih
odločbah v referendumskih zadevah).46
23. Naj k temu dodam še dva med seboj povezana argumenta. Najprej, odločanje v
referendumskem sporu poteka znotraj širšega zakonodajnega postopka. Ker pomeni
vsak (sodni) spor motnjo in oviro v normalnem razvoju pravnih razmerij, tudi z
referendumskim sporom ni nič drugače. Tako motnjo in oviro v zakonodajnem
44 Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe št. U-II-2/09 z dne 9. 11. 2009.
45 Glej A. Barak, nav. delo, str. 149. Avtor na več mestih poudarja, da morajo biti sodniki
sposobni prepoznati in izraziti globoke vrednote družbe ter se izogibati bežnim in minljivim
trendom. Glej prav tam, str. 167, 168. Glej avtorjevo mnenje v zadevi izraelskega Vrhovnega
sodišča H. C. 428/86, Brazilai v. State of Israel, 40(3) P. D. 505, 585.
46 Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09, 39. točko odločbe
Ustavnega sodišča št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 in 24. točko odločbe Ustavnega sodišča št.
U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011. V zadnji odločbi je Ustavno sodišče med drugim navedlo:
"Zakonodajalec sicer lahko v primeru, ko izvršuje odločbe Ustavnega sodišča, ureja tudi druga
pomembna vprašanja, ki so lahko tudi sistemske narave. Glede takega ravnanja mu ni
mogoče očitati zlorabe njegove zakonodajne funkcije. Vendar pa v takšnem primeru ne more
pričakovati, da bo zgolj zaradi te uskladitve Ustavno sodišče "prepovedalo" referendum o
celotni novi ureditvi."
postopku je treba zato čim prej odstraniti. To pa pomeni pritisk na Ustavno sodišče,
da odloči hitro; zakon celo predpisuje 30-dnevni rok. Čeprav se ga Ustavno sodišče v
večini primerov ni držalo, to ni pomenilo, da ni delalo pod pritiskom. Tak način
reševanja zahtevnih ustavnopravnih vprašanj (naj ponovim, da je treba v primeru, ko
protiustavnost obstoječe ureditve še ni dokončno in avtoritativno ugotovljena, opraviti
oceno ustavnosti kar dveh ureditev – obstoječe in nove) ni v skladu z zasnovo
Ustavnega sodišča kot gremija devetih modrih, ki se počasi, a temeljito, poglobljeno
in vztrajno, per profundationem, spopada z najzahtevnejšimi ustavnopravnimi
vprašanji.47 Na hitro in pod pritiskom sprejete odločitve pa so temu, metodi per
substitutionem, primerne – površne, prenagljene, rokohitrske in zato slabe.48 Tako ni
že vnaprej izključeno (in to je drugi argument), da Ustavno sodišče v
referendumskem sporu sprejme (predhodno) ugotovitev, da obstoječa ureditev ni
protiustavna in zato referenduma ne prepreči. Ljudstvo potem na referendumu novi
zakon zavrne in stara ureditev (za katero se je Ustavno sodišče izreklo, da ni
protiustavna) ostane v veljavi. Ob kasnejši presoji ustavnosti te ureditve (na pobudo
ali zahtevo), ko si Ustavno sodišče za presojo vzame potreben čas, pa se izkaže, da
je ureditev vendarle protiustavna.
Sinteza ali končni (ultimativni) namen:
24. Kadar tako, kot v tem primeru, vsi podatki o subjektivnem in objektivnem namenu
kažejo v isto smer, ni težko določiti končni namen razlaganega ustavnega besedila.
Vendar je treba pred dokončno odločitvijo uskladiti še oba, v četrti alineji drugega
odstavka 90. člena Ustave bivajoča ustavna koncepta: ustavno in ljudsko
demokracijo. Vprašati se je treba, ali bi referendum o zakonu, ki neposredno ne
odpravlja protiustavnosti, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno
sodišče, ali ki odpravlja kršitve človekovih pravic, ugotovljene s sodbo ESČP, ogrozil
ustavno demokracijo in s tem vladavino človekovih pravic. Da imajo človekove
pravice in varstvo ustavnosti prednost pred ljudsko demokracijo, ne kaže izgubljati
besed – končna vladavina ne pripada ljudem, ampak (prav zaradi ljudi) človekovim
pravicam.49 In o njih ima v sistemih s koncentrirano presojo zadnjo besedo Ustavno
47 Na vzhodnem pročelju palače ameriškega Vrhovnega sodišča sta v marmor vklesani podobi
želve in zajca, kontrastna simbola sodniške deliberacije: počasno, vendar preudarno, čvrsto in
neomajno.
48 O tem sem pisal že v 7. točki pritrdilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-1/11.
49 Teršek je razvil koncept temeljske demokracije, ki v svojem bistvu temelji prav na tem
spoznanju: "Suverenosti kot takšne […] ne moremo več pripisovati ne posameznikom ne
konkretno živečemu ljudstvu in nje institucijam. Pripisujemo jo lahko le normam, temeljnim
načelom in vrednotam, predvsem pa temeljnim človekovim pravicam in svoboščinam ter z
njimi neposredno povezanim načelom vladavine prava, demokratičnosti, socialnosti, svobode,
sodišče, brez katerega ne bi bilo delujoče ustavne demokracije. S tega vidika je
potem na prvi pogled vseeno, ali se o protiustavnosti, ki jo odpravlja Državni zbor z
zakonom, o katerem se zahteva glasovanje na referendumu, Ustavno sodišče izreka
posebej in predhodno ali pa šele med referendumskim sporom kot o predhodnem
vprašanju. Vendar če pogledamo od bližje, tako, kot je pojasnjeno v prejšnji točki tega
mnenja, ni vseeno.
25. Po drugi strani pa je majhna, upam si reči, samo navidezna verjetnost, da bi imela
referendumska zavrnitev zakona, ki odpravlja domnevno protiustavnost ali ki
ustavnosodno ugotovljene protiustavnosti ne odpravlja neposredno, ampak ob tem na
novo ureja še neka druga pertinenčno nepovezana področja, resne in škodljive
posledice za ustavno demokracijo. Prvič: obstoječa protiustavnost je namreč vsak
trenutek izpostavljena izpodbijanju privilegiranih predlagateljev, med njimi tudi Varuha
človekovih pravic (katerega prva naloga je prav neprestan nadzor nad stanjem
ustavnosti na področju človekovih pravic), pa tudi zainteresiranih pobudnikov. In če
grozi nevarnost nastanka težko popravljivih škodljivih posledic, sme Ustavno sodišče
zadržati izvrševanje izpodbijanega predpisa (39. člen ZUstS). Drugič: odprava
protiustavnosti, ugotovljene z odločbo Ustavnega sodišča, je mogoča kadarkoli, še
več, zakonodajalec ima ustavno dolžnost da to stori. V tem pogledu zato tudi enoletni
rok iz 25. člena ZRLI ne predstavlja ovire.
26. Zaradi tega ne vidim nevarnosti za ogrožanje vrednot ustavne demokracije. Pred
očmi je treba imeti še naslednje: obstoječe razmere so ustavno stabilne. Ustavno
sodišče uspešno in učinkovito deluje in iz pravnega sistema izloča protiustavnosti. Po
drugi strani pa je tudi upravičeno pričakovanje in zaupanje v zakonodajalca, da ne bo
zagrešil kakih očitnih in hudih, tako rekoč brutalnih protiustavnosti, ki bi bile posledica
kršitve izvirnih ustavnopravnih pravil. Zato je argument, da bi lahko prišlo do položaja,
ko bi zakonodajalec uzakonil neko hudo, brutalno protiustavnost (smrtno kazen,
mučenje, segregacijo), jo nato še pred odločitvijo Ustavnega sodišča sam odpravil,
takoj zatem pa naletel na pobudo ali zahtevo za referendum o takem protiustavnost
odpravljajočem zakonu, navidezen, ad absurdum in brez razumne povezave s
stvarnostjo ter tudi zato, ker temelji na podmeni skrajnega nezaupanja v zakonodajno
oblast, nevreden resne razprave.
27. Če torej sklenem. Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot
jo je sprejelo Ustavno sodišče v tej zadevi, omogoča sobivanje obeh ustavnih
konceptov: ustavne demokracije, "katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki jih varuje
Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula k
Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine",50 in načela, po
katerem ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo, katerega izraz je tudi pravica do
dostojanstva, spoštovanja ipd." Glej A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo,
Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 397, 398 in nasl.
50 Glej 26. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-111/04.
referenduma. Ustavna demokracija zahteva brezpogojno spoštovanje odločb
Ustavnega sodišča. Tudi ljudska volja se jim mora pokoriti. Zato je logično, da pravica
do referenduma o zakonu, ki na ustavnoskladen način uresničuje odločbo Ustavnega
sodišča ter se pri tem omejuje na odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, ki jo je
mogoče odpraviti samo na en način (ter pri tem ureja le še postranska in tehnična
vprašanja, vprašanja, ki imajo naravo "pritikline", ali vprašanja, ki so z ugotovljenimi
protiustavnostmi v neposredni zvezi in se nanašajo na isto vsebino ter so z odpravo
protiustavnosti neločljivo povezana),51 kratko malo ne obstaja. Enako velja za
odpravo kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP. Vendar to ne pomeni, da
bi zakonodajalec lahko preprečil referendum z izgovorom, da odpravlja
protiustavnost, vendar z zakonsko ureditvijo, ki z odpravo protiustavnosti, ugotovljene
z odločbo Ustavnega sodišča ali s sodbo ESČP, ni neposredno povezana, ali da bi v
zakonsko ureditev, s katero bi sicer želel odpraviti neko protiustavnost, vključil tudi
ureditev drugih vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi. Ko
zakonodajalec odpravlja protiustavnosti, mora namreč spoštovati tudi druge ustavne
vrednote, med njimi načelo, da ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo.
Jan Zobec
Sodnik
51 Prim. 39. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/10.
Številka: U-II-1/15-25
Datum: 19. 10. 2015
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. ERNESTA PETRIČA
K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
1. V tokratni odločbi Ustavnega sodišča (št. U-II-1/15) gre za odločanje o sklepu
Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o
spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-
D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15). Ustavno sodišče je z
večino glasov sklep Državnega zbora razveljavilo. Strinjam se z odločbo in argumenti
v njej. Želim pa dodati nekatere razmisleke, ki so me vodili k podpori odločitve.
2. Podobno kot sem zapisal že v odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-
3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11), ko je Ustavno sodišče na temelju
21. člena Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 –
uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI) presojalo le, ali naj referendum
prepove, ker naj bi z morebitno zavrnitvijo zakona na referendumu nastale
protiustavne posledice, tudi pri tokratni presoji ne gre za presojo skladnosti vsebine
Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij
razmerjih (EPA 257-VII – v nadaljevanju ZZZDR-D) z Ustavo. Torej ne gre za
vsebinsko presojo ustavne skladnosti nove zakonske ureditve družinskih razmerij,
pač pa za odločitev v sporu o dopustnosti referenduma.
3. Gre za prvo odločitev Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na
podlagi nove ustavne ureditve referenduma, kot jo določa novelirani 90. člen Ustave.
Ta se v marsičem razlikuje od prej veljavne ureditve, glede katere, kolikor je šlo za
ZRLI, zlasti njegov 21. člen, sem se razpisal v petih ločenih mnenjih (k odločbam št.
U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11, št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011,
Uradni list RS, št. 30/11, št. U-II-3/11 in št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012,
Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39). Bistvo mojega takratnega stališča, ki ga
tokrat ni potrebno podrobneje predstaviti, je bilo, da je šlo pri takratni ureditvi
referenduma z odločanjem Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na temelju
21. člena ZRLI za ustavnopravno vprašljivo poseganje Ustavnega sodišča v
zakonodajni postopek, kar menim, da je bilo sporno z vidika načela delitve oblasti (3.
člen Ustave).
4. Z novo ureditvijo referenduma z novelo 90. člena Ustave sta bili inter alia
uvedeni dve spremembi, ki sta bistveni za tokratno pa tudi bodoče odločanje
Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma: da je za razliko od prejšnje ureditve,
ki ni določala primerov nedopustnosti referenduma, ustavodajalec sedaj v drugem
odstavku 90. člen Ustave določno navedel primere, ko referenduma ni dopustno
razpisati. V teh primerih (ustavna) pravica do referenduma sploh ne obstaja. Prav
tako je z novelo ustavodajalec določil pristojnost Ustavnega sodišča, da v
referendumskem postopku, ki je del zakonodajnega postopka v širšem smislu, odloča
v sporu o dopustnosti referenduma, in sicer ob smiselni uporabi 21. člena ZRLI.
5. Razlika med prejšnjo in sedanjo ureditvijo je bistvena. Slednja odpravlja
pomanjkljivosti oziroma ustavnopravne pomisleke, ki sem jih uveljavljal v zgoraj
navedenih ločenih mnenjih, saj vzpostavlja ustavno podlago in okvir za odločanje
Ustavnega sodišča glede dopustnosti referenduma. To daljnosežno pooblastilo
Ustavnemu sodišču, da poseže v zakonodajni postopek in presodi, ali bi z zavrnitvijo
zakona na referendumu lahko "nastale protiustavne posledice" (prej veljavni 90. člen
Ustave), ter prepove referendum, je bilo prej dano z zakonom, v 21. členu ZRLI, in ne
z Ustavo. Prej veljavni 90. člen Ustave je sicer določal, da se referendum ureja z
zakonom, kar pa ne pomeni, da se z zakonom lahko določa tudi, kdaj je referendum
dopusten. Ker je pravica do referenduma, do neposrednega demokratičnega
odločanja, ustavna pravica, jo sme ustavnoskladno omejiti le Ustava, razen če bi
Ustava za to zakonodajalca izrecno pooblastila. Z novelo 90. člena Ustave je bilo to
urejeno.
6. Odprto pa ostaja še vprašanje – pomembno za tokratno odločanje Ustavnega
sodišča – kako široka je lahko ta pristojnost Ustavnega sodišča. V navedenih ločenih
mnenjih sem obširno utemeljeval stališče, da je odločanje Ustavnega sodišča o
dopustnosti referenduma na temelju 21. člena ZRLI z ugotavljanjem, ali bi z
zavrnitvijo zakona na referendumu "nastale protiustavne posledice", torej
ugotavljanjem te v bistvu hipotetične možnosti, in posledično prepovedjo referenduma
ustavno vprašljiv poseg sodne veje oblasti v zakonodajno vejo, v zakonodajni
postopek. Sem pa vsaj v dveh ločenih mnenjih, ko sem utemeljeval potrebo po presoji
ustavnosti 21. člena ZRLI, torej o dopustnosti posega Ustavnega sodišča v
referendumski oziroma zakonodajni postopek, zapisal, da pa se lahko prima facie
strinjam z mnenjem, da takrat, kadar bi šlo za prepoved referenduma o zakonu, ki
odpravlja že ugotovljene protiustavnosti, "vdor" Ustavnega sodišča v zakonodajno
sfero z odločanjem o referendumu ustavnopravno ni vprašljiv.
7. Ta del (12. točko mojega odklonilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-
2/11) ločenega mnenja izpred štirih let navajam, ker se skorajda dobesedno sklada z
dikcijo 4. alineje drugega odstavka noveliranega 90. člena Ustave, vsekakor pa z
njegovo logiko. Prav ta 4. alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je namreč
bistvena za tokratno presojo. Ustavodajalec v 4. alineji drugega odstavka 90. člena
Ustave eksplicitno daje pristojnost Državnemu zboru, da prepove
referendum "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in
temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Primerjava mojih ustavnopravnih
pripomb k prejšnji ureditvi in pristop ustavodajalca k noveli 90. člena Ustave je
zanimiva. Tokrat je ustavodajalec v taksativno naštetih primerih izrecno izničil pravico
do referenduma, za kar je ustavodajalec pristojen. Iz referendumskega odločanja je
izvzel tudi zakone, ki "odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in
temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Torej "odpravljajo".
8. Po sedaj veljavni ureditvi, ki kot prehodna velja do uskladitve ZRLI z novo
ustavno ureditvijo v 90. členu Ustave, se v skladu z drugim odstavkom II. razdelka
Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije
(Uradni list RS, št. 47/13 – UZ90, 97, 99) 21. člen ZRLI smiselno uporablja tako, da
Ustavno sodišče odloči o sporu med predlagateljem referenduma in Državnim
zborom, če ta zavrne razpis referenduma o zakonu. Državni zbor ima možnost, da z
uskladitvijo, s katero sicer že zamuja, še jasneje določi vlogo Ustavnega sodišča
glede sporov o dopustnosti referenduma. Ustavno sodišče pa je sine dubio tisto in
edino, ki odloča o teh sporih. Torej konkretno tudi o Sklepu Državnega zbora z dne
26. 3. 2015 o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D.
9. Z izpodbijanim sklepom je Državni zbor zavrnil razpis referenduma o ZZZDR-
D, ker naj bi po njegovem šlo za zakon, ki odpravlja protiustavnost na področju
človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zato je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali
je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju
človekovih pravic in temeljnih svoboščin, in gre torej za pravni položaj iz 4. alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten.
10. Strinjam se z večinskim stališčem v odločbi, da je temeljna podlaga za razlago
4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma za razlago pomena besedne
zveze "odprava protiustavnosti" jezikovna razlaga. Odpravljati je mogoče le tisto, za
kar tisti, ki to odpravlja, ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Ker odprava
protiustavnosti z logično nujnostjo predpostavlja predhodno ugotovitev te
protiustavnosti, je bilo treba s pomočjo sistemske razlage presoditi, kdo je tisti, ki
lahko ugotovi to protiustavnost. Odgovor na to vprašanje izhaja iz načela delitve
oblasti, v skladu s katerim je na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave za
presojo ustavnosti predpisov pristojno Ustavno sodišče. Le njemu je zaupano
dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti.
11. Ozko razumevanje 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je tudi v
skladu z načelom ljudske suverenosti iz prvega stavka drugega odstavka 3. člena
Ustave, po katerem ima v Sloveniji oblast ljudstvo, ki jo lahko izvršuje tudi
neposredno. Najpomembnejša oblika neposrednega izvrševanja oblasti je
referendum, na katerem ljudstvo neposredno z glasovanjem odloča o tem, ali naj se
določen zakon uveljavi. Pravica zahtevati razpis referenduma iz prvega odstavka 90.
člena Ustave je torej pomembna ustavna pravica. Pravica glasovanja na
referendumu iz tretjega odstavka 90. člena Ustave pa je ustavno varovana kot
človekova pravica s 44. členom Ustave. Odločitev o nedopustitvi razpisa referenduma
ljudstvu ti dve pravici odvzema, zato je treba primere, ko lahko do tega pride,
razlagati ozko, kot izjemo od splošnega priznavanja pravice ljudstvu, da z odločanjem
na referendumu neposredno sodeluje pri izvrševanju zakonodajne oblasti.
12. Res je, da nova ustavna ureditev za razliko od prejšnje v postopku nastajanja
zakona predvideva poseganje sodne veje oblasti v ta postopek z odločanjem
Ustavnega sodišča v sporu o dopustnosti referenduma. Vendar pa mora biti tudi v
skladu z novo ustavno ureditvijo to poseganje zaradi načela delitve oblasti in
priznavanja pravice ljudstvu, da kot najvišji nosilec oblasti tudi neposredno sodeluje
pri izvrševanju zakonodajne funkcije, čim manjše. Razlaga ustavnih določb, ki
dopuščajo odvzem pravice do referenduma mora biti ozka, restriktivna.
13. Kot sem navedel že v zgoraj navedenih ločenih mnenjih, pomeni odločanje
Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma poseg v zakonodajni postopek in s
tem poseg v zakonodajno funkcijo, ki jo po Ustavi opravljata Državni zbor in ljudstvo
na referendumu. Četudi je sedaj ta pristojnost določena v ustavnem zakonu, tudi v
novi ustavni ureditvi pomeni poseg v zakonodajni postopek.
14. Iz navedenih razlogov, ki sem jih sicer navajal že v navedenih ločenih mnenjih
in so relevantni tudi v pogojih nove ustavne ureditve referenduma, se strinjam z
večinskim stališčem Ustavnega sodišča, da je treba besedilo 4. alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave razumeti restriktivno, tako da referenduma ni dopustno
razpisati le o tistih zakonih, ki odpravljajo protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih
odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, ali če gre za kršitev pravice iz Konvencije o
varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št.
7/94 – EKČP), ki jo je ugotovilo Evropsko sodišče za človekove pravice.
15. Zgoraj navedenim razlogom želim dodati še nekaj razmislekov brez namena
posegati v vsebinsko razpravo o zakonski zvezi. Po novi ureditvi referenduma z 90.
členom Ustave je možnost neposrednega odločanja ljudstva z referendumom v
zakonodajnem postopku glede na prejšnjo ureditev močno omejena, zožena.
Določeni so dokaj strogi, zahtevni pogoji, poleg eksplicitnih prepovedi referendumov v
skladu s 1. do 3. alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave inter alia tudi, da
referendum sploh ni dopusten, če gre za zakone, ki odpravljajo protiustavnost.
16. V sedanji konkretni zadevi gre za ZZZDR-D, ki v bistvu v treh členih določa,
da je zakonska zveza "življenjska skupnost dveh oseb", in ne več, da je to "življenjska
skupnost moškega in ženske". Zakonodajalec sicer zatrjuje, da s to spremembo
posredno na raznih področjih življenja odpravlja diskriminacijo in razlikovanje med
heterospolnimi in istospolnimi pari, a bi to lahko storil neposredno. Zlasti pa bi moral
odpraviti tiste protiustavnosti, ki jih je Ustavno sodišče že ugotovilo.
17. Zakonska zveza kot na zakonu temelječa življenjska skupnost med moškim in
žensko, kakršno poznamo skozi stoletja v Evropi, seveda ni protiustavna, in to je
zatrdil tudi zakonodajalec sam v postopku sprejemanja ZZZDR-D. Torej ZZZDR-D s
spremembo zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, le širi "zakonsko zvezo" iz
življenjske skupnosti "moškega in ženske" tudi na življenjsko skupnost "dveh oseb".
To je gotovo odraz modernega družbenega razvoja v našem delu sveta in seveda ni
protiustavno.
18. Sine dubio je moč zatrditi, da tudi zakonska zveza kot življenjska skupnost
dveh (istospolnih) oseb v naši ustavni demokraciji, ki je del modernega,
demokratičnega sveta, temelječega na spoštovanju človekovega dostojanstva in
prepovedi vsakršne diskriminacije tudi glede na spolno usmerjenost, ne more biti
protiustavna. Zakonodajalec jo je smel urediti in Državni zbor je z ZZZDR-D to tudi
storil. Pri tem se vzdržim kakršnega koli razmisleka o smotrnosti in primernosti. To je
stvar proste presoje zakonodajalca.
19. Na temelju povedanega ne dosedanja ureditev zakonske zveze kot
heterospolne življenjske skupnosti ne nova ureditev, ki ureja tudi istospolne zakonske
zveze, nista protiustavni. Torej strictu sensu sploh ne gre za ustavnopravno
vprašanje, pač pa za zakonodajno urejanje zakonske zveze, skladno z družbenim
razvojem in potrebami modernega življenja. O tem, kakšne zakonske skupnosti naj
imamo, odloča ljudstvo prek svojih predstavnikov v Državnem zboru ali ob z Ustavo
določenih pogojih tudi neposredno z referendumom. To z vidika Ustave pač ni
sporno!
20. S sklepom o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D, ker
da se z ZZZDR-D odpravlja protiustavnost, je Državni zbor problem razmerja med
zakonsko zvezo kot življenjsko skupnostjo "moškega in ženske" in zakonsko zvezo
kot življenjsko skupnostjo "dveh oseb" dvignil na raven ustavnopravne presoje, četudi
niti sam ne zatrjuje, da bi dosedanja ureditev zakonske zveze bila protiustavna, in bi
bilo hkrati absurdno trditi, da bi bila protiustavna ureditev, ki jo z novelo ZZZDR-D
uvaja, tj. zakonsko zvezo "dveh oseb".
21. Zastavlja se torej vprašanje ali je v konkretnem primeru, ko sploh ne gre za
ustavnopravno vprašanje, sploh upravičeno prepovedati referendum na temelju 4.
alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki pravico do referenduma eksplicitno
omejuje le glede zakonov, ki "odpravljajo protiustavnosti". Ustavno sodišče bi, če bi
potrdilo sklep Državnega zbora, sprejet na podlagi 4. alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave, dejansko sporočilo, da je bila dosedanja ureditev zakonske zveze
protiustavna.
22. Vsekakor se strinjam s stališčem, da so v ustavni demokraciji, kar Republika
Slovenija je, dolžni vsi organi, še zlasti tudi Državni zbor, delovati v okviru Ustave in v
okviru svojih pristojnosti skrbeti, da sprejemajo ustavno skladne predpise. V
ta okvir sodi tudi dolžnost zakonodajalca, da sledi razvoju ustavnih vrednot in
človekovih pravic v moderni družbi ter širi krog človekovih pravic in oži možnosti za
kakršno koli diskriminacijo. V tem smislu podpiram namen Državnega zbora, da
prilagodi zakonodajo o zakonski zvezi in družinskih razmerjih potrebam časa in
spoštovanju enakopravnosti in človekovega dostojanstva vseh. Ta prizadevanja
podpiram. Vendar pa, ker pri tem ne gre za odpravo protiustavnosti, ne vidim ustavno
pravnih razlogov za izključitev referenduma, tj. neposredno izražene volje volivcev pri
teh prizadevanjih.
23. Izhajajoč iz sedanje ustavne ureditve de lege lata, kot jo uveljavljata zlasti
novelirani 90. člen Ustave, da mora pri prepovedi referenduma iti za "odpravo
protiustavnosti", in 160. člen Ustave, da je pristojnost Ustavnega sodišča, da erga
omnes in dokončno odloča o "ustavnosti", ter ker ima ljudstvo pravico odločati tudi
neposredno z referendumom, kar je moč omejiti le z Ustavo, določno (lex certa) in
restriktivno, saj je omejitev te pravice le izjema, se moram strinjati s predlagano
odločitvijo večine sodnic in sodnikov Ustavnega sodišča o razveljavitvi izpodbijanega
sklepa Državnega zbora.
24. Ker so pri nas odločitve Ustavnega sodišča pogosto predmet tudi laičnih ocen,
komentarjev in diskvalifikacij v medijih in javnosti, brez da bi njihovi avtorji sploh
prebrali obrazložitev sodišča, kaj šele ločena mnenja sodnic in sodnikov, naj še laično
povzamem kar je povedano v mojem ločenem mnenju:
a) Ustavno sodišče se tokrat sploh ni izreklo o ustavnosti zakonske zveze "dveh
oseb".
b) Ustavno sodišče je odločalo le o tem, ali naj obvelja prepoved referenduma,
torej prepoved neposrednega izražanja volje ljudi v tem primeru.
c) Dosedanja ureditev zakonske zveze kot življenjske skupnosti moškega in
ženske ni protiustavna.
d) Tudi nova ureditev, s katero se uveljavlja kot zakonska zveza tudi življenjska
skupnost "dveh oseb", ni protiustavna.
e) Ker nova ureditev zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, v skladu z
ustavno ureditvijo, kakršna velja, iz zakonodajnega postopka ni moč izločiti
neposrednega odločanja volivcev, če ti zberejo število podpisov, kakršnega za razpis
referenduma določa Ustava.
Dr. Ernest Petrič
Sodnik
Številka: U-II-1/15-23
Datum: 19. 10. 2015
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE MAG. MARTE KLAMPFER K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
1. Glasovala sem za odločbo Ustavnega sodišča, ker se strinjam z razlogi, ki
utemeljujejo presojo Ustavnega sodišča v tej zadevi. Ustavno sodišče je razveljavilo
Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o
spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (EPA
257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15), ker je
četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave za razliko od Državnega zbora
razlagalo ozko in sprejelo stališče, po katerem se ta alineja nanaša le na zakone, ki
odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno ugotovilo Ustavno sodišče
ali Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).
2. V konkretni zadevi je moralo Ustavno sodišče najprej presoditi, ali je ZZZDR-D
zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih
pravic in temeljnih svoboščin, torej ali gre za pravni položaj iz četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten. Ob tej presoji pa se Ustavno
sodišče ni spuščalo v vsebinsko presojo odprave sistemske diskriminacije istospolnih
parov.
3. Nosilno sporočilo te odločbe je, da referenduma ni mogoče razpisati le o
zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svoji odločbi
že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove
pravice, ugotovljeno s sodbo ESČP. Strinjam se z navedeno odločitvijo, saj se z
njo odpravljajo možnosti različnih interpretacij glede nekoliko nejasne oziroma
porozne določbe četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Poleg tega pa bi
se z ekstenzivno razlago te določbe pravica do referenduma, ki je v naši Ustavi in po
ustavnosodni presoji opredeljena kot človekova pravica, povsem izničila. Praktično bi
to pomenilo, da referenduma ne bi bilo več.
4. S takim stališčem soglašam zlasti zato, da se že na začetku nove ureditve
referenduma poda jasno sporočilo, tako da ne bo več takih dilem, s katerimi se je
srečevalo Ustavno sodišče v preteklosti. V nadaljevanju pa bi se rada dotaknila dilem,
s katerimi sem se v trajanju mojega mandata (osem referendumskih pobud, ta je
deveta, vendar prva po novi ustavnopravni ureditvi) srečevala skoraj
pri vsakem odločanju glede dopustitve referenduma. Tudi to so razlogi, zakaj sem
glasovala za jasno opredelitev, kdaj bo Ustavno sodišče po četrti alineji drugega
odstavka 90. člena Ustave dovolilo referendum. Prepričana sem, da takih dilem, kot
jih je imelo Ustavno sodišče v preteklosti pri razlagi 21. člena Zakona o referendumu
in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v
nadaljevanju ZRLI), ne bo več
5. ZRLI (Uradni list RS, št. 15/94), ki je bil sprejet leta 1994, je izrecno določal, kdaj
zakonodajnega referenduma ni mogoče razpisati. V 10. členu so bili določeni trije
sklopi zakonov, za katere ni bilo mogoče razpisati zakonodajnega referenduma. Ta ni
bil mogoč o zakonih, ki so se sprejemali po hitrem postopku, kadar so to
zahtevale izredne potrebe države, interesi obrambe ali naravne nesreče (prva
alineja10. člena ZRLI), o zakonih, od katerih je bilo neposredno odvisno
izvrševanje sprejetega državnega proračuna (druga alineja 10. člena ZRLI), in o
zakonih, ki so se sprejemali za izvrševanje ratificiranih mednarodnih pogodb
(tretja alineja 10. člena ZRLI). Poleg tega je bila v prvem odstavku 16. člena tega
zakona določena pristojnost Ustavnega sodišča, da na zahtevo Državnega zbora
oceni, ali je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z Ustavo. Ustavno
sodišče je z odločbo št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in
OdlUS IV, 4) ta člen razveljavilo in ugotovilo protiustavnost 15. člena ZRLI, ker zoper
odločitev Državnega zbora, da ne razpiše referenduma, ne zagotavlja ustreznega
sodnega varstva. Pri tem je Ustavno sodišče v obrazložitvi odločbe navedlo: "Ker 90.
člen pomeni ustavno izpeljavo ustavne pravice do neposrednega odločanja
državljanov iz 44. člena Ustave, pa tudi zato, ker je tudi v njem samem zajeto pravico
40.000 volivcev, da zahtevajo razpis referenduma, možno šteti za 'človekovo pravico',
podvrženo pravnemu režimu iz 15. člena Ustave, tudi za morebitne zakonske posege
v njegove določbe (kolikor se nanašajo na to ustavno pravico) veljajo določbe
drugega in tretjega odstavka 15. člena Ustave." Na tej podlagi je odločilo, da je
zakonska izločitev določenih zakonodajnih referendumov ukrep, ki ni nujen. Isti cilj je
bilo namreč mogoče doseči z uporabo blažjega posega v ustavno pravico iz 44. in 90.
člena Ustave, namreč z uporabo mehanizma, predvidenega v 16. členu ZRLI. Blažje
sredstvo pa je videlo prav v tem, da bi lahko Ustavno sodišče v vsakem konkretnem
primeru presodilo, "ali bi bile z odložitvijo uveljavitve tistega zakona zaradi
referenduma ali z njegovo neuveljavitvijo res prizadete tako pomembne ustavne
pravice, da bi bilo zaradi tega – ob tehtanju prizadetih ustavnih dobrin – dopustno
poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja." Ustavno sodišče je torej
odločilo, da je pravica do referendumskega odločanja – torej pravica glasovati na
referendumu, ki ga zahtevajo upravičeni predlagatelji iz drugega odstavka 90. člena
Ustave – človekova pravica, kar je Ustavno sodišče pri svojih številnih kasnejših
odločitvah upoštevalo.1
1 Glej odločbi št. U-I-47/94 in št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 50/10, in OdlUS XIX, 11).
6. V posledici odločitve Ustavnega sodišča v zadevi št. U-l-47/94 je bil noveliran ZRLI
(Uradni list RS, št. 139/06), ki je v 21. členu določil pristojnost Ustavnega sodišča, da
odloči, ali bi z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona nastale
protiustavne posledice. Pri presoji v številnih zadevah se je Ustavno sodišče na
podlagi dane pristojnosti v 21. členu ZRLI ukvarjalo z vprašanjem o ustavni
dopustnosti zakonodajnega referenduma. Pojavljala so se stališča med sodniki, da
gre pri odločanje Ustavnega sodišča na podlagi 21. člena ZRLI za ustavno vprašljivo
poseganje Ustavnega sodišča v zakonodajni postopek, kar bi bilo lahko sporno z
vidika načela delitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave).2 Ta
ureditev sicer ni določala primerov, ko referendum ne bi bil dopusten, je pa puščala
zelo odprt prostor za različne interpretacije. Na podlagi prvega odstavka 21. člena
ZRLI se kljub izpolnjenim pogojem iz drugega odstavka 90. člena Ustave referendum
ni izvedel, če je Ustavno sodišče presodilo, da bi zaradi odložitve uveljavitve zakona
ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice. Na
podlagi te določbe, ki pomeni omejitev ljudske demokracije z ustavno demokracijo, je
Ustavno sodišče na zahtevo Državnega zbora presojalo, ali bi z odložitvijo uveljavitve
zakona ali zaradi zavrnitve zakona na referendumu lahko nastale protiustavne
posledice, ki utemeljujejo omejitev ustavne pravice do referendumskega odločanja.
ZRLI je torej prepuščal Ustavnemu sodišču presojo možnosti nastanka katerekoli
protiustavnosti, tudi take, ki je Ustavno sodišče še ni ugotovilo, ki je Ustavnemu
sodišču omogočala tehtanje med pravico do referenduma in težo morebitnih
protiustavnih posledic referenduma. V odločbi št. U-II-2/09 z dne 9. 11 2009 (Uradni
list RS, št. 91/09, in OdlUS XVIII, 50) je Ustavno sodišče besedilo prvega odstavka
21. člena ZRLI razložilo tako, da je v njem vgrajeno tehtanje med pravico do
referenduma, ki je varovana kot človekova pravica, in ustavnimi vrednotami glede na
namen te zakonske določbe.3 V ustavnosodni presoji je največ težav povzročal prav
pravni standard "protiustavnih posledic". Tudi pri odločanju o referendumu glede
Družinskega zakonika (odločba št. U-II-3/11) se je Ustavno sodišče opredeljevalo do
pojma protiustavnih posledic. V tej odločbi je izrecno zapisalo, da so protiustavne
posledice nedoločen pravni pojem, ki ga s stališči, sprejetimi v postopku presoje
ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma, napolnjuje Ustavno sodišče.
Ustavni sodnik Jan Zobec je v svojem pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-
1/11 opozoril na normativno konkretizacijo pravnega standarda "protiustavne
posledice", ki je po njegovem mnenju "ključnega pomena za smer dela, razmišljanja,
raziskovanja in na koncu presoje, ali zahtevi Državnega zbora za 'prepoved'
referenduma ugoditi ali ne." Zlasti postane to problem, kadar možnost protiustavnih
posledic ni tako očitna. Še posebej v takih primerih je treba po njegovem mnenju
odprto stkan standard "protiustavnih posledic" razlagati ozko – ustavni vrednoti
2 Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Ernesta Petriča k odločbam Ustavnega sodišča št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011, Uradni list RS, št. 109/11 (Družinski zakonik), št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11 (pokojninska zakonodaja), in št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011, Uradni list RS, št. 30/11 (arhivsko gradivo). 3 Točka 19 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09.
referenduma naklonjeno. Pomenska poroznost tega pojma to omogoča,
ustavnoskladna, namenska in sistematična razlaga pa to celo zahtevajo.4 Čeprav se
razlaga pojma protiustavnih posledic in meril njihove presoje še razvija, je Ustavno
sodišče v zvezi s tem že oblikovalo določena merila presoje. Merila, ki jih je doslej
vzpostavilo pri razlagi pojma protiustavnih posledic, so razvidna zlasti iz odločb št. U-
II-2/09, št. U-II-1/10 in št. U-II-1/11. Prav v odločbi o referendumu glede Družinskega
zakonika se je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 21. člena ZRLI postavilo
na stališče, "da se ne more spuščati v presojo ustavnosti veljavne in sprejete
zakonske ureditve v celoti. Zato mora Državni zbor v svoji zahtevi, naj Ustavno
sodišče presodi o dopustnosti referenduma, jasno in določno navesti, katere določbe
veljavnega zakona so protiustavne in iz katerih ustavnopravnih razlogov. Enako
breme utemeljevanja ima Državni zbor glede navedb, da sprejeti zakon odpravlja
obstoječe protiustavnosti na ustavno skladen način." Ustavno sodišče je še posebej
poudarilo, da navedeno še toliko bolj velja glede zakonov, ki celovito urejajo določeno
širše področje (t. i. sistemski zakoni). Torej je treba pristojnost Ustavnega sodišča po
prvem odstavku 21. člena ZRLI razumeti tako, da lahko Ustavno sodišče ugotovi
nastanek protiustavnih posledic morebitne zavrnitve zakona na referendumu, če
navedbe Državnega zbora izkažejo obstoječo očitno protiustavnost, katere takojšnja
odprava je nujna zaradi zavarovanja tako pomembnih ustavnopravnih vrednot, da jim
je treba dati prednost pred ustavno pravico, da o zakonu odločajo volivci na
referendumu.5
7. Vseh navedenih opisanih dilem in težav, s katerimi se je srečevalo Ustavno
sodišče pri referendumskem odločanju glede razlage 21. člena ZRLI, zlasti glede
pojma "protiustavnih posledic", se je zavedal tudi ustavodajalec. Da bi bilo v skladu z
načeli pravne države že vnaprej jasno, kateri referendumi so dopustni in kateri ne, je
zato ustavodajalec za razliko od prejšnje ureditve v drugem odstavku 90. člena
Ustave (Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) izrecno, jasno in
določno navedel primere, ko je referendum izključen. Po spremembi Ustave v letu
2013 referenduma tako ni dopustno razpisati:
– o zakonih o nujnih ukrepih za zagotovitev obrambe države, varnosti ali odprave
posledic naravnih nesreč,
– o zakonih o davkih, carinah in drugih obveznih dajatvah ter o zakonu, ki se
sprejema za izvrševanje državnega proračuna,
– o zakonih o ratifikaciji mednarodnih pogodb in
– o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih
svoboščin ali drugo protiustavnost.
8. Prve tri alineje so povsem jasne in ne dopuščajo možnosti različnih pravnih
interpretacij, kar pa žal ne velja za četrto alinejo. Tega se je dobro zavedal tudi
ustavodajalec. Zato je poskušal jasno povedati, kateri so tisti zakoni, ki odpravljajo
4 Točki 1 in 4 obrazložitve pritrdilnega ločenega mnenja sodnika Jana Zobca k odločbi Ustavnega sodišča št. U-II-1/11. 5 Točki 16 in 17 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-3/11.
protiustavnost na področju človekovih pravic, o katerih ni dopustno razpisati
referendum. Po moji presoji mu to žal ni uspelo. Tudi če ni sledil predlogu Strokovne
skupine pri Ustavni komisiji, ki je predlagala dikcijo "za odpravo ugotovljene
neustavnosti", in je besedo "ugotovljene" izključil iz besedila, ni jasno opredelil,
kakšno protiustavnost odpravlja zakon. Zato povsem soglašam s tem, kar je zapisalo
Ustavno sodišče, da izključitev besede "ugotovljene" iz besedila še ne pomeni, da je
referendum izključen tudi takrat, ko zakonodajalec odpravlja protiustavnost, ki jo je
sam ugotovil. Če bi namreč v besedilu ostal pridevnik "ugotovljena", bi še vedno
ostalo odprto, kdo je tisti, ki je poklican ugotavljati protiustavnost (npr. Državni zbor,
predlagatelj zakona, pravna stroka, strokovne službe, ločena mnenja ustavnih
sodnikov, itd.). Vendar 160. člen Ustave daje jasen odgovor: za ugotavljanje
protiustavnosti z učinkom erga omnes je pristojno Ustavno sodišče. Ko pa gre za
konvencijske pravice, je to ESČP (50. točka obrazložitve odločbe).
9. Glede na opisano zmedo pri razlagi 21. člena ZRLI je sprememba Ustave
dobrodošla rešitev pri jasni opredelitvi razlogov, ki izključujejo zakonodajni
referendum. Vendar je žal tudi ta ureditev terjala poseg Ustavnega sodišča, ki je
jasno in določno zavzelo stališče, da referenduma ni dopustno razpisati le pri
zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče
oziroma ESČP. Le o tem je Ustavno sodišče odločalo v tem primeru. Povsem se
strinjam z ozko razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, saj v
nasprotnem primeru referenduma v naši pravni ureditvi ne bi bilo več. ZZZDR-D,
katerega predmet urejanja je opredelitev zakonske zveze, tudi po moji oceni, ni
zakon, pri katerem bi šlo za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave.
10. Ustavno sodišče je v tej zadevi odločalo le o tem, ali dopustiti referendum ali ne.
Pri tem ni šlo za vsebinsko presojo ZZZDR-D, ki neposredno spreminja opredelitev
zakonske zveze iz 3. člena ZZZDR. Ne glede na navedeno pa se mi zdi pravično in
pošteno, da o tem, ali bo v družinski zakonodaji še ostal tradicionalen pojem
družine, povedo svoje mnenje ljudje in to na referendumu. Gre za zakon, ki
ureja področje družinskega prava, torej se dotika vprašanj, ki zadevajo temeljna
medčloveška razmerja, ki se tičejo praktično vseh posameznikov. Temeljnih in
zakoreninjenih institutov družinskega prava prav gotovo ni mogoče spreminjati na
tako "lahkoten" način, kot se je to zgodilo z novelo Zakona o zakonski zvezi in
družinskih razmerij; zakona, ki velja že od leta 1976 in za katerega Ustavno sodišče
še nikoli ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev
za njeno sklenitev.
mag. Marta Klampfer
Sodnica
Številka: U-II-1/15-24
Datum: 19. 10. 2015
PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA MAG. MIROSLAVA MOZETIČA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
1. Glasoval sem za sprejem odločbe št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015. Sprejemam
argumente iz odločbe, čeprav menim, da bi Ustavno sodišče lahko četrto alinejo
drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalo širše. Vendar pa pridem v svojih
razmišljanjih tudi ob upoštevanju širše razlage do enakega zaključka, tj. da je
referendum v konkretnem primeru (o konkretnem zakonu) dopusten. Zato želim
dodatno obrazložiti svoje glasovanje.
2. Najprej naj poudarim, da nikakor ne sprejemam stališč, ki se redno pojavljajo v
javnosti, da večina ne more (ne sme) odločati o pravicah (in obveznostih) manjšine.
Seveda odloča večina, kdo pa drug. Pravice in obveznosti državljanov ter drugih oseb
določa Državni zbor z zakonom (87. člen Ustave). Zakone sprejema Državni zbor z
večino glasov opredeljenih poslancev, če ni z Ustavo ali zakonom določena druga
večina (86. člen Ustave). Navedeno velja tudi za zakone, ki urejajo način izvrševanja
človekovih pravic, in tudi za zakone, ki celo omejujejo (posegajo) v človekove pravice.
Zato pa je izredno pomemben zakonodajni postopek in vključevanje javnosti v ta
postopek, zlasti ko gre za urejanje občutljivih družbenih razmerij. Zato je v takih
primerih nedopusten in prepričan sem tudi ustavno sporen zakonodajni postopek, ki
izključuje javnost in preprečuje javno razpravo. Zato je prav, da naša Ustava daje
ljudstvu možnost odločati o zakonih in s tem tudi nadzor nad zakonodajalcem.
Referendum, glede na sedanjo ureditev, pomeni predvsem izvajanje nadzora nad
zakonodajalcem s strani volivcev. Z njim volivci preprečijo, da bi zakonodajalec
sprejemal za volivce nesprejemljive zakone.
3. Morda pa gre gornje stališče glede odločanja večine o manjšini razumeti, kot da
velja le za referendumsko odločanje. Tu slišimo dodaten argument, da ljudstvo ni
sposobno odločati o vseh vprašanjih, ki se urejajo z zakoni, da ga je lahko
manipulirati, zavesti, da je nazadnjaško, da ne želi sprememb, itd. Takšna stališča
zavračam, kajti, ali potem tudi voliti ni sposobno (volivci so ljudstvo), ali bi zato morali
predpisati, da smejo voliti (tudi glasovati na referendumu) samo "pametni,
napredni, taki, ki se ne pustijo manipulirati", vsekakor pa v nobenem primeru
"nazadnjaki in katoličani". Na srečo ni tako. O vseh sprejetih zakonih, tudi tistih, ki
urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, razen če gre za zakone, ki urejajo
vsebine iz drugega odstavka 90. člena Ustave, je dopustno razpisati referendum. In
seveda tudi na referendumu odloča večina in, glede na ustavno določbo, precej
zahtevna večina. Zakon je na referendumu zavrnjen, če proti njemu glasuje večina
volivcev, ki so veljavno glasovali, pod pogojem, da proti zakonu glasuje najmanj
petina vseh volivcev (četrti odstavek 90. člena Ustave).
4. Kar je pomembno in kar zavezuje tako Državni zbor kot ljudstvo (volivce), ki z
glasovanjem na referendumu o konkretnem zakonu vstopi v vlogo zakonodajalca, je,
da oba veže Ustava in da morata oba sprejemati zakone, ki so skladni z Ustavo.
5. Zato je povsem nesporno, da lahko volivci na referendumu odločajo tudi o zakonih,
ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, z edino izjemo, ki jo določa četrta
alineja drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se glasi: referenduma ni dopustno
razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in
temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".
6. Torej, referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnosti
na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Kar
pomeni, da je referendum dopustno razpisati o zakonih, ki urejajo razmerja na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
7. V javnosti se tudi napačno razlaga pristojnost Ustavnega sodišča v povezavi s
postopkom razpisa referenduma. Iz Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99.
člena Ustave Republike Slovenije (UZ90, 97, 99) jasno izhaja, da Ustavno sodišče
odloči v sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis
referenduma o zakonu. Ustavno sodišče v tem postopku ne odloča o človekovih
pravicah, temveč o vprašanju, ali je Državni zbor upravičeno zavrnil razpis
referenduma.
8. Ključen pojem v tem postopku je "odpravljanje protiustavnosti". Ko govorimo o
odpravljanju protistavnosti, je naslednje ključno vprašanje, kako vemo, da je neka
ureditev protiustavna, ali bolj natančno, kdo je tisti, ki ugotovi to protiustavnost.
Nesporno je po naši Ustavi za ugotavljanje protiustavnosti pristojno samo Ustavno
sodišče. Ko je Ustavno sodišče ugotovilo določeno protiustavnost, jo je Državni zbor
dolžan odpraviti in v takem primeru gre nesporno za odpravo protiustavnosti. V takem
primeru načeloma referendum ni dopusten, saj je Državni zbor dolžan izvršiti odločbo
Ustavnega sodišča in tudi ljudstvo z referendumom tega ne more preprečiti. Glede na
navedeno sem se lahko pridružil stališču odločbe, da gre za primer nedopustnosti
referenduma o zakonu iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave samo, če
Državni zbor odpravlja protiustavnost, ki je ugotovljena z odločbo Ustavnega
sodišča ali izhaja takšna dolžnost iz sodbe ESČP.
9. Osnovni razlog spremembe 90. člena Ustave je bila opredelitev zakonov oziroma
zakonskih vsebin, o katerih referendum ni dopusten. Prejšnja ureditev takih prepovedi
ni poznala. Če Ustava ne "dopušča", kar pomeni isto kot "prepoveduje", je nesporno,
da tu ni pravice ali da se je "ljudstvo" odreklo pravici zahtevati in glasovati na
referendumu. Zato bi bilo pričakovati od ustavodajalca, da bodo takšne prepovedi, ki
pomenijo izjemo oziroma odrek pravici do referenduma, jasno in določno zapisane,
še zlasti tudi zato, ker daje Ustava pravico odločati o dopustnosti referenduma
Državnemu zboru, ki pred tem sprejme zakon, o katerem naj bi se odločalo na
referendumu. Res je, da je ta odločitev podvržena kontroli Ustavnega sodišča, a to
potegne Ustavno sodišče kot poseben sodni organ v zakonodajno sfero, ki je po
naravi stvari političen proces.
10. Besedilo drugega odstavka 90. člena Ustave, zlasti njegove četrte alineje, pa je
zelo odprto in dopušča različne razlage.
11. Ena od mogočih razlag je razlaga iz odločbe in s katero se strinjam. Ta možnost
posega v pravico odločanja o zakonu na referendumu omeji na najmanjšo možno
mero. Referendum ni dopusten samo v primerih, ko je Ustavno sodišče že ugotovilo
protiustavnost, ko torej Državni zbor izvršuje odločbo Ustavnega sodišča, ki jo je
dolžan izvršiti, in se giblje v mejah odpravljanja ugotovljene protiustavnosti. Gre za
ozko razlago, ki pa je v skladu z načelom, da se izjeme razlagajo ozko (da se z
razlago ne širi izjem). Po drugi strani pa ta razlaga postavlja precej jasno razmejitev
med dopustnim in nedopustnim referendumom, s tem pa tudi preprečuje pogoste
spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom.
12. Sam sem razmišljal in lahko sprejmem tudi širšo razlago te alineje. Referendum ni
dopusten ne samo v primerih, ko se odpravlja protiustavnost, ugotovljeno z odločbo
Ustavnega sodišča, temveč tudi, ko gre za protiustavnost, ki ni ugotovljena z odločbo
Ustavnega sodišča, temveč je Državni zbor tisti, ki trdi in izkaže, da je bil namen
sprejetega zakona odpraviti določene konkretne protiustavnosti.
13. Vendar pa mislim, da je pri tej širši razlagi treba biti previden. Obstaja nevarnost,
da v svoji skrajnosti lahko izniči pravico do referenduma o zakonih iz četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave. Privede namreč lahko do sklepa, da ni dopusten
referendum o zakonu, ki kakorkoli ureja vprašanja (razmerja), ki se tičejo človekovih
pravic in temeljnih svoboščin (ki cika na človekove pravice) oziroma zadene v neko
drugo ustavno določbo. Tako široka razlaga po mojem mnenju niti ni utemeljena v
samem besedilu, saj bi sicer moral biti uporabljen izraz "ureja" in ne "odpravlja".
Vendar, kaj je urejanje, kaj odpravljanje, je tudi stvar razumevanja in razlage. Zato
mislim, da širša razlaga odpira veliko vprašanj in bi povzročala pogosta nesoglasja ter
spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom. Takšna razlaga je sporna
tudi z vidika funkcije nadzora volivcev nad zakonodajalcem. Zakonodajalec se tako
lahko povsem izogne nadzoru volivcev.
14. Če pristanemo na stališče, da za uporabo četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave zadostuje, da Državni zbor zatrjuje, da odpravlja protiustavnost, potem
je nujno postaviti Državnemu zboru tudi določene omejitve oziroma zahteve. Pri tem
je treba razjasniti tudi razmerje med Državnim zborom in volivci (razmerje
zakonodajalca in nadzornika). Prvič, če Državni zbor trdi, da s sprejetim zakonom
odpravlja protiustavnost, potem mora to svojo trditev utemeljiti. V zakonodajnem
gradivu, ki spremlja predlog zakona mora biti jasno navedeno, da je namen (cilj)
zakona odpraviti protiustavnosti, v čem so protiustavnosti, razlogi, ki utemeljujejo
trditev Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, način odprave, ali so ustavno
mogoči različni načini, razlogi za izbor prav konkretnega načina odprave, katere
določbe odpravljajo protiustavnost. Skratka iz predloga zakona mora biti jasno
razvidno, da gre za "odpravljanje protiustavnosti" v smislu četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave. Stroge zahteve do Državnega zbora glede opredelitve
protiustavnosti in njene utemeljitve pogojuje poseg v pravico do referenduma. Z
izključitvijo te pravice pa je izključen tudi nadzor volivcev nad Državnim zborom kot
zakonodajalcem. Izključitev pravice do referenduma mora temeljiti na jasno
opredeljeni protiustavnosti. Protiustavnost mora biti jasna in očitna. Ne zadostuje
dvom o ustavnosti. V nasprotnem primeru lahko kaj hitro pride do zlorabe te ustavne
določbe in do izigravanja pravice do referenduma.
15. Takšno strogost zahteva tudi način reševanja spora med predlagateljem
referenduma in Državnim zborom pred Ustavnim sodiščem. V tem sporu Ustavno
sodišče presoja, ali je odločitev Državnega zbora, da referenduma ne dopusti,
skladna z Ustavo. Določen je kratek rok za odločanje, zahteva odloži uveljavitev
zakona, morebiten referendum je del zakonodajnega postopka, saj je šele od izida
referenduma odvisno, ali bo zakon stopil v veljavo ali ne. Menim, da v tem sporu ne
moremo pričakovati od Ustavnega sodišča, da bo opravilo presojo, ali res obstaja
zatrjevana protiustavnost, oziroma da bo opravilo presojo "izpodbijanih" predpisov, za
katere Državni zbor trdi, da so protiustavni in da to protiustavnost s sprejetim
zakonom odpravlja. To bi postavilo Ustavno sodišče v nemogoč položaj, še zlasti, če
bi šlo za velike sistemske spremembe. Zato Ustavno sodišče lahko presodi le, ali so
trditve Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, za katere trdi, da jih odpravlja,
izkazane s takšno stopnjo verjetnosti, da ne dopuščajo resnega dvoma o njihovi
resničnosti. Sicer bi moralo Ustavno sodišče opraviti "običajno" presojo zakonov, ki
naj bi bili protiustavni. Če bi se postavili na stališče, da takšna strogost ni potrebna,
da zadostuje že dvom Državnega zbora o ustavnosti ureditve, potem postavimo
Ustavno sodišče v položaj, da bo v tem sporu moralo opraviti "polno" kontrolo
ustavnosti. Na nek način me tudi to razmišljanje o širši razlagi na koncu pripelje do
sklepa, da je v vsakem primeru Ustavno sodišče tisto, ki presodi, ali gre res za
odpravljanje protiustavnosti na način, da pred tem ugotovi obstoj protiustavnosti. Po
ožji razlagi (večinski iz odločbe) mora biti protiustavnost že ugotovljena z odločbo
Ustavnega sodišča, po širši razlagi pa ugotavlja Ustavno sodišče protiustavnost
v postopku reševanja spora med predlagateljem referenduma in Državnim zborom.
Na koncu me tudi to razmišljanje utrdi v prepričanju, da je v odločbi sprejeta razlaga
pravilna. Morda držijo nekatera razmišljanja, ki vejejo iz nekaterih objavljenih
prispevkov, da je ustavodajalec želel v kar največji meri omejiti pravico volivcev, da
odločajo o sprejetih zakonih, ki urejajo vprašanje človekovih pravic in temeljnih
svoboščin na referendumu (praktično takšne referendume prepovedati), pa se je
ustavil pri kompromisni rešitvi, ki je bila v danem trenutku mogoča, in se zato sedaj
pričakuje od Ustavnega sodišča, da z razlago Ustave doseže cilj, ki ga ustavodajalec
ni mogel. Tudi nekateri že vnaprejšnji napadi (še pred objavo odločbe) na posamezne
ustavne sodnike kažejo v tej smeri. Kaj bo po objavi odločbe, si ni težko zamišljati.
16. Poleg strogih zahtev glede utemeljitve zatrjevanih protiustavnosti, ki naj bi se
odpravljale, je po mojem mnenju pomemben tudi način odpravljanja protiustavnosti.
Tu imam v mislih splošno priznano načelo avtonomnosti zakonodajalca. On je tisti, ki
izbere način odprave, bodisi da ima na razpolago več ustavnoskladnih načinov
odprave, bodisi da izbere zakon, v katerem bo izvedel odpravo. Ta avtonomnost
zakonodajalca ni sporna, vendar mislim, da je treba razlikovati, ali gre za razmerje
med Državnim zborom (zakonodajalcem) in Ustavnim sodiščem ali za razmerje med
Državnim zborom (zakonodajalcem) in ljudstvom. Ustavno sodišče je pristojno
presojati samo ustavnost zakonske rešitve, ni pa pristojno presojati primernosti
ureditve, ne načina urejanja in ne izbire zakona za urejanje. Zato se seveda Ustavno
sodišče ustavi pred temi vprašanji in jih ne sme ocenjevati. Prepričan pa sem, da to
ne velja v razmerju med Državnim zborom in ljudstvom. Ljudstvo igra tu neke vrste
nadzornika nad Državnim zborom, nad svojimi predstavniki, ki jih je izvolilo in jim
podelilo mandat sprejemati zakone, in zato lahko poseže v zakonodajni proces. Zato
je zelo pomembno, da Državni zbor vključi javnost v razpravo, zlasti v zakonsko
urejanje občutljivih družbenih odnosov. Državni zbor mora prepričati javnost v
primernost zakonske ureditve, ki jo predlaga, sicer tvega ljudski nadzor v obliki
referenduma. Tovrstnega nadzora pa glede na sedanjo ureditev 90. člena Ustave
Ustavno sodišče, po mojem mnenju, ne more preprečiti.
17. Predlagatelj zakona najprej ugotavlja, da zakonodaja ureja tri oblike partnerskih
skupnosti: zakonsko zvezo, zunajzakonsko skupnost in registrirano istospolno
partnersko skupnost. Ob tem ugotavlja (navaja), da slovenski pravni red ne daje
registriranim istospolnim skupnostim vrste pravic in da sploh ne pozna dejanske
skupnosti istospolnih oseb. Registrirano istospolno skupnost ureja Zakon o registraciji
istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS). Predlagatelj zakona zatrjuje, da trenutna
zakonodaja istospolne partnerske skupnosti ureja na pomanjkljiv, nepregleden in
protiustaven način. Čeprav sta raznospolni in istospolni skupnosti, za katere velja, da
sta partnerja v stabilni povezanosti, da sta si blizu, si medsebojno pomagata in se
podpirata, v bistvenem enaki, ju trenutna zakonodaja obravnava različno,
diskriminatorno. Takšno protiustavno stanje zahteva celovito in sistemsko rešitev.
Predlagatelj zakona trdi, da predlagana zakonska sprememba (tj. ZZZDR-D) to
(protiustavnost) ureja na učinkovit in preprost način ter s tem v polnosti
udejanja ustavno načelo enakosti.
18. Med cilje in načela ZZZDR-D zapiše: "Predlog zakona ima en sam cilj in načelo in
sicer odpraviti določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko zvezo določa kot skupnost
dveh oseb nasprotnega spola, s tem pa spol in spolno usmerjenost določa kot tisto
osebno okoliščino, od katere je odvisna pridobitev posameznih pravic. Taka določba
je v nasprotju s 14. členom Ustave. Predlog zakona tako uvaja nov koncept zakonske
in zunajzakonske zveze, ki lahko nastane ali obstaja ne glede na spol obeh
partnerjev." V nadaljevanju navaja dve odločbi Ustavnega sodišča, ki se ne nanašata
na ZZZDR, temveč na ZRIPS. Državni zbor je predlagani zakon sprejel.
19. Čeprav ne zanikam potrebnosti, celo nujnosti, da Državni zbor uredi vrsto
vprašanj, ki zadevajo stabilne (trajne) istospolne partnerske skupnosti, pa ne morem
sprejeti stališča, da lahko v konkretnem primeru potrdimo sklep Državnega zbora, da
referendum ni dopusten. Zakon tako rigorozno posega v sedanjo (tradicionalno)
ureditev zakonske in zunajzakonske skupnosti, ki ni protiustavna. Ob tem le pavšalno
navaja, katere so protiustavnosti, ki jih želi odpraviti, pri čemer je trditev, da je ZZZDR
protiustaven, povsem napačna, neresnična. Državni zbor ni z ničimer utemeljil svojih
trditev, najmanj pa razloge, zakaj posega v ustavnoskladen zakon. Kot že navedeno,
ne zanikam potrebe, da se uredi vrsto neurejenih vprašanj s področja istospolnih
skupnosti. Državni zbor je imel na izbiro različne možnosti in načine. Ni protiustavno,
da se ta razmerja uredijo v posebnih predpisih, in ni nujno, da so povsem enako
urejena, kot to velja za zakonsko zvezo po ZZZDR. Izbira načina je v pristojnosti
zakonodajalca. Ali je izbral pravi in primeren način, ni stvar Ustavnega sodišča. Toda,
kot sem že navedel, s tem po mojem prepričanju, ne more izločiti volivcev od pravice
do referenduma. Volivci lahko nasprotujejo njegovi izbiri in zahtevajo, da o tem sami
odločijo na referendumu.
20. Kot sem že nekajkrat zapisal, naj na koncu ponovim. Nujno je – in to zahtevajo
tudi načelo demokratičnosti, načelo delitve oblasti in pravica državljanov do
sodelovanja v javnih zadevah –, da Državni zbor vodi zakonodajne postopke
transparentno in da omogoči sodelovanje javnosti v teh postopkih, še posebno, ko
gre za velike sistemske spremembe v urejanju občutljivih družbenih razmerij.
mag. Miroslav Mozetič
Sodnik
Številka: U-II-1/15-27
Datum: 19. 10. 2015
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. DUNJE JADEK PENSA K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
I.
V tem mnenju se osredotočam na nosilni razlog večinske odločbe: na razlago
besedne zveze odpraviti protiustavnost v besedilu četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave. Menim, da sprejeta razlaga prebija jezikovni pomen te ustavne določbe
in da zanjo ni podlage v namenu norme. Razumem, da je namen četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave na račun prej odprte možnosti odločanja volivcev
na referendumu izpostaviti (med drugim) varstvo vrednot, inkorporiranih v ustavnih
določbah o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah, in s tem ustavno
demokracijo v razmerju do neposredne demokracije.1 2 Tak namen ne utemelji
potrebe po "utesnitvi" jezikovnega pomena besedne zveze "odpraviti protiustavnost".
Prav nasprotno. Zato se nisem mogla strinjati z razlago, po kateri je treba to besedno
zvezo razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo
tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno
sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo
1 "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način.[…]." Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave, str. 15, EPA 620-VI. 2 "[…] četrta skupina zakonov je izključena iz referendumskega odločanja zaradi preprečitve zavrnitve ustavnoskladnega zakona. Namen je preprečiti, da bi volivci na referendumu sprejeli odločitev, ki bi onemogočila odpravo protiustavne zakonske ureditve. […] Zavrnitev zakona na referendumu, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in svoboščin ali drugo protiustavnost, bi pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna." Povzeto po I. Kaučič, Ustavne omejitve in prepovedi zakonodajnega referenduma, Zbornik znanstvenih razprav, LXXIV, 2014, str. 77.
Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP; primerjaj 42. točko
obrazložitve večinske odločbe). Zdi se mi očitno, da sprejeta razlaga trči v ustavno
zahtevo, da država na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne
svoboščine (5. člen Ustave). To zahtevo krni. S tem, kot razumem, razvrednoti bistvo
nedavne ustavne spremembe. Sprejeta razlaga namreč pove, da je naknadni
zakonodajni referendum dopusten, čeprav zakon v resnici odpravlja protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To pomeni, da se dopušča
možnost zavrnitve zakona, ki odpravlja neustavnost s področja človekovih pravic in
temeljnih svoboščin in s tem nadaljevanje protiustavnega stanja. Se seveda strinjam
z večino, da je sprejeta razlaga in favorem "pravici do referenduma" (primerjaj 49.
točko obrazložitve večinske odločbe), toda, rezultat izvrševanja te pravice utegne
pripeljati do ustavnopravno nevzdržnega položaja. In preprečitev tega položaja je
smisel nedavne ustavne spremembe. Žal mi je, da je prav sklicevanje na pristojnost
Ustavnega sodišča po Ustavi, da presoja ustavnost predpisov (primerjaj 42. točko
obrazložitve večinske odločbe) v bistvu odreklo pristojnost Ustavnemu sodišču, da v
tem kočljivem primeru odgovori na vprašanje o ustavnosti obstoječega pravnega reda
z gledišča ustavno nedopustne diskriminacije glede na spolno usmerjenost, ki naj jo
odpravi Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih
razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII). Drugače kot večina razlogov formalne narave, ki
so preprečili vsebinsko presojo Sklepa Državnega zbora o zavrnitvi razpisa
zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15),
nisem našla.
II.
1. Prej veljavni prvi odstavek 90. člena Ustave je dopuščal možnost referenduma o
vprašanjih, ki se urejajo z zakonom. Po Ustavi je bil s tako opredelitvijo očitno
zagotovljen odprt dostop do referenduma in s tem široko polje možnosti
uresničevanja neposredne demokracije. Soočenje z dilemo razmerja med ustavno
zahtevo varovanja človekovih pravic (5. člen Ustave) in vrednotami, inkorporiranimi v
katalogu človekovih pravic in temeljnih svoboščin v Ustavi, na eni strani ter odprto
možnostjo odločanja na referendumu na drugi strani je bilo zaradi očitnega trka dveh
ustavnih vrednot neizogibno. Prav to dilemo pa razrešuje, kot razumem, drugi
odstavek 90. člena Ustave. Drugi odstavek 90. člena Ustave namreč v četrti alineji
(med drugim) izključuje možnost naknadnega zavrnitvenega referenduma o zakonih,
ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Iz
primerjave prej veljavne ustavne ureditve možnosti odločanja na referendumu z
veljavno ureditvijo lahko izpeljem dvoje. Prvič, da je bil smisel ustavne spremembe
omejiti odprto možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu med
drugim v pogledu vsebin, s katerimi se z zakoni odpravlja v pravnem redu obstoječa
protiustavnost na področju človekovih pravic. In drugič, da je bila na pravodajni ravni
opravljena izbira med vrednotama v trku. Prav dejstvo izbire med vrednotama v trku v
Ustavi, izraža, da je zavarovana vrednota varstva človekovih pravic in temeljnih
svoboščin na račun možnosti odločanja na referendumu; sicer ne bi bilo ustavne
zapovedi, naj možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu ne bo,
če zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih
svoboščin. S tem je po Ustavi očitno zožena možnost izvrševanja neposredne
demokracije. Ta je po Ustavi po uveljavitvi Ustavnega zakona o spremembah 90., 97.
in 99. člena Ustave Republike Slovenije3 torej v bistvenem drugačna; in sprememba
ni in favorem možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu, če
zakon seveda ureja vsebine, opredeljene v drugem odstavku 90. člena Ustave.
2. Ustavno sodišče se v tej zadevi prvič sooča z vprašanjem odločanja o dopustnosti
referenduma po uveljavitvi UZ90, 97 99. Prvič je bilo Ustavno sodišče izzvano, da
poda razlago novih določb Ustave, ki pomembno spreminjajo prejšnjo ureditev
možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem referendumu v
Ustavi (prim. zgoraj); konkretno gre za razlago četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave. To pomeni, da vsebina norme, ki je inkorporirana v besedilu te ustavne
določbe, še ni bila izklesana iz jezikovnih znakov norme v razlogih, na katerih bi
temeljile odločbe Ustavnega sodišča. Izkustva pojasnjevanja vrzeli med jezikovnimi
znaki te določbe Ustave in njihovim prav(n)im sporočilom v ustavnosodni presoji torej
še ni.
3. Zdi se mi, da je bilo prav zato nujno, da bi Ustavno sodišče najprej posvetilo
pozornost besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, tako kot se
glasi.4 Nimam v mislih jezikovne razlage zgolj v njeni čisti obliki, temveč kontekstno
razumevanje predmeta razlage.5 6 V večinski odločbi to analizo pogrešam. Ker se je
vselej treba dotakniti površine, da bi našli globino, menim, da je večinska odločba
metodološko pomanjkljiva; pomen drugih uporabljenih razlagalnih pristopov pa
prikrajšan za razumevanje, ki ga razpira osnovna in izhodiščna raven razumevanja
besedila, ki je predmet razlage. Zakaj?
4. Vprašanje, zastavljeno na začetku 42. točke večinske odločbe, "[…] na katero
protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma
kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona," kot ga
razumem, izhaja iz premis, kot da so (bile) vnaprej dane in razlagalcu znane same po
sebi. Vprašanje iz večinske odločbe namreč predpostavlja: (1) da celota, ki jo
3 Uradni list RS, št. 47/13, v nadaljevanju UZ90, 97, 99. Datum razglasitve 31. 5. 2013. 4 Če se Vrhovno sodišče Združenih držav Amerike sreča s področjem na novo, domala neizogibno začne z besedilom. Povzeto po M. Tushnet, The United States: Electicism in Service of Pragmatism, v: J. Goldsworthy (ur.), Interrpreting Constitutions: A Comparative Study, Oxford University Press, Oxford 2006, str. 48. 5 Več o tem M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 486 in naslednje. 6 Prvo pravilo jezikovne razlage Ustave v Nemčiji je, da besede pomenijo, kar izražajo. Včasih imajo besede in fraze ozek pravni pomen, kot ustreza tehničnim zahtevam prava (na primer kazensko pravo). V drugih primerih se upošteva običajen pomen, ki ga je treba razlikovati od dobesednega. Besede privzemajo pomen glede na kontekst, tako tekstualni kot tudi družbeni. Besede in fraze so navadno interpretirane v luči domnevnega namena. Povzeto po D. P.
Kommers Germany: Balancing Rights and Duties, v: J. Goldsworthy (ur.), nav. delo, str. 197.
označuje značilnost protiustavnega v kontekstu norme, ki se razlaga, razpada
na dele, ki jih ustavno pomembno razločuje dodatna značilnost, (2) da je v kontekstu
četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave differentia specifica subjekt, ki je
ugotovil, da določena vsebina v veljavnem zakonu nasprotuje Ustavi – torej je
protiustavna, in (3) da že to zahteva od subjekta razlage, da z namenom spoznanja
prave vsebine jezikovnih znakov opravi izbiro vsebin znotraj celote, ki jih razločuje še
ta dodatna značilnost. Takšen pristop se mi je zdel sporen. Sporen najprej zato, ker
se ne sprašuje o pomenu, ki ga razpira običajen pomen besede protiustavnost, o
pomenu, ki ga ima ta beseda v kontekstu norme, ki se razlaga, in v kontekstu Ustave;
sporen pa tudi zato, ker se ne sprašuje o tem, ali dani besedni okvir v kontekstu
četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalcu sploh dopušča
razčlenjevanje celote, ki jo označuje lastnost protiustavnega, na način, da je subjekt
razlage nato celo izzvan, da opravi izbiro glede na dodatno značilnost, ki jo je sam
opredelil. In sporen še toliko bolj, ker je na ta način doda(t)na značilnost, ki je v
besedilu ni, postala usodno pomembna za opredelitev okvira vsebin, ki po Ustavi
izključujejo možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Gre torej
za vprašanje načelne narave.
5. (Pravni) pomen besede protiustavnost, opredeljen v Slovarju slovenskega
knjižnega jezika,7 se ne ukvarja z vsebinami, ki imajo lastnost, značilnost
protiustavnega, torej so v nasprotju z Ustavo. Razumljivo. Zadostuje, da razloži
pomen besede. Ustava pa se glede na smisel spremembe ukvarja prav z vsebinami
obstoječega pravnega reda na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki
jih označuje značilnost protiustavnega, in so tema ureditve zakona, ki to
protiustavnost odpravlja. Zakaj? Zato, ker Ustava zapoveduje, naj zakon s tako
vsebino ne bo predmet odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem
referendumu. Ustava se torej zadovolji, da zanjo ustavno pomembno celoto označi
zgolj z besedo protiustavnost, pri čemer, naj spomnim, beseda protiustavnost
označuje to, kar ima lastnost, značilnost protiustavnega. Kakšen pomen naj ima torej
jedrnato izražanje zgoščeno v predpostavki odpraviti protiustavnost v kontekstu četrte
alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in kontekstu Ustave kot celote?
6. Glede na to, da se značilnost protiustavnega v besedilu četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave nanaša na eno, menim, da gre za celoto vsebin, ki jih
povezuje prav ta, ena sama značilnost, to je značilnost protiustavnega. V besedilu
zato ne najdem razloga, da ne bi izhajala iz odprtega pojmovanja vsebin, ki jih ta
značilnost označuje. V poštev po mojem mnenju prihajajo zato vse vsebine
obstoječega pravnega reda, ki jih označuje značilnost protiustavnega (na področju
človekovih pravic in temeljnih svoboščin) in so zaradi odprave protiustavnosti postale
tema ureditve zakona. Prav zato, ker se je Ustava zadovoljila zgolj z opredelitvijo ene
same bistvene značilnosti; značilnosti, ki jim je vsem skupna. Zdi se mi zato, da je v
7 Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, Ljubljana, 1994, str. 1089.
treba upoštevati, da značilnost protiustavnega velja tako za vsebine, ki
so bile kot neskladne z Ustavo že ugotovljene v odločbi Ustavnega sodišča ali sodbi
ESČP, kot tudi vsebine pravnega reda, ki (še) niso bile tema vsebinske presoje pred
Ustavnim sodiščem ali pred ESČP, a so v nasprotju z Ustavo. Predpostavka
skladnosti nižjih pravnih aktov (zakonov) z višjim (Ustavo) velja le v idealnem svetu, v
realnem pa ne.
7. Razumela sem zato, da se značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša (1) na primere, v katerih je neskladje
pravnega reda z Ustavo že ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča (prva alineja
prvega odstavka 160. člena Ustave) ali s sodbo ESČP, in (2) primere, v katerih se
sodišči o določeni vsebini obstoječega pravnega reda še nista izrekli, neskladje
pravnega reda z Ustavo pa je ugotovil tisti, ki določeni vsebini pripisuje značilnost
protiustavnosti. V drugem primeru gre za domnevno protiustavnost. V prvem za
avtoritativno stališče Ustavnega sodišča ali ESČP, da je (i) neka konkretna zakonska
ureditev ali (ii) odsotnost zakonske ureditve (protiustavna pravna praznina) v
neskladju z Ustavo ali s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin
(Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), ki zavezuje, če je
varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin širše kot po Ustavi, na podlagi
petega odstavka 15. člena Ustave. Ni vse, kar je v pravnem redu protiustavno,
ugotovljeno v odločbah oziroma sodbah sodišč kot vsebina, ki ni skladna z Ustavo.
8. Besedilo Ustave (ne da bi upoštevala določbo, ki je predmet razlage) besede
protiustavnost ne uporablja zgolj v smislu prvega primera. Zdi se mi namreč jasno, da
se prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja
k nasilju in vojni iz 63. člena Ustave nanaša na izražanje s tako vsebino, ne glede pri
tem, ali je bila neka konkretna vsebina izražanja pred Ustavnim sodiščem že
ugotovljena kot prepovedana na podlagi 63. člena Ustave in kot taka protiustavna.
Enako velja za protiustavnost aktov političnih strank, o katerih je pristojno odločati
Ustavno sodišče po deseti alineji prvega odstavka 160. člena Ustave. Ad absurdum bi
bilo razlagati pomen besede protiustavnost v tej določbi Ustave zgolj v smislu prvega
primera. Pristojnost Ustavnega sodišča, da odloča o protiustavnosti aktov in
delovanja političnih strank, je utemeljena na trditvah, ki protiustavnost akta oziroma
delovanja političnih strank v konkretnem primeru utemeljujejo, ne pa na že obstoječi
avtoritativni odločbi oziroma sodbi sodišča. Beseda protiustavnost je kot del splošnih
in abstraktnih norm – 63. člen in deseta alineja prvega odstavka 160. člena Ustave –
uporabljena v smislu nedoločenega pravnega pojma; tega je treba napolniti v vsakem
konkretnem primeru. Seveda pa v življenju niso izključeni primeri, v katerih je bil
pravni pojem protiustavnosti že konkretiziran z odločbo ali sodbo sodišča. V naravi
ustavnosodnega odločanja je, da odločitve vsebujejo sodbo, da so konkretne vsebine
neskladne z Ustavo, v naravi abstraktnih in splošnih norm Ustave pa, da pojem
protiustavnost uporabljajo na način, ki velja za nedoločeno število istovrstnih
primerov.
9. Pravodajalec, izhajajoč iz spoznanja o težavah pri odgovarjanju na vprašanja, ki
jih vedno znova prinašajo življenjski primeri, namenoma uporablja nedoločene pravne
pojme, zavedajoč se, da njihov pomen ni natančno opredeljen, in obenem računajoč,
da bodo naslovniki razumeli njegov namen in zato interpretirali besede ali pojme z
občutkom za udejanjanje tega namena. Kot slikar mora skicirati le osnovne črte, kot
to ustreza njegovemu delu.8 Gre za značilnost, ki je v naravi opredeljevanja izbir, ki jih
opravi pravodajalec na abstraktni in splošni ravni in ki prav zato predpostavlja proces
nadaljnje normativne konkretizacije, približevanje abstraktnega dejanskega stanu
konkretnemu, kar bo šele omogočilo na primer uporabo abstraktne ustavne prepovedi
v konkretnem primeru. Ta zahteva izvira iz narave splošnosti abstraktne norme in v
njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov, pri čemer metoda nadaljnje normativne
konkretizacije v teoriji prava ni sporna, v praksi Ustavnega sodišča pa je ustaljena.
Vse to je princip, ki je v pravu, menim, splošno sprejet. Prav zato bi moral biti
upoštevan pri razlagi Ustave, konkretno pri iskanju odgovora na vprašanje, kaj vse
obsega celota, ki ima značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave. Pa je bil? Zdi se mi, da ne.
10. Ugotovitev neskladja pravnega reda z Ustavo v avtoritativni odločbi Ustavnega
sodišča ali sodbi ESČP predpostavlja konkretizacijo tega neskladja. Zato, kot
razumem, zahteva po predhodni konkretizaciji z Ustavo neskladnih vsebin v odločbi
Ustavnega sodišča ali v sodbi ESČP v večinskem stališču eo ipso zreducira vsebine,
ki jih obsega besedni pomen protiustavnosti v kontekstu četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave na že konkretno opredeljeno vsebino. Ta zahteva zlije
splošni in abstraktni akt (Ustava) s posamičnim aktom (odločba Ustavnega sodišča,
sodba ESČP) in s tem zanemari kakovostno delitev pravnih pravil, naravo splošnosti
abstraktne norme, pomena v njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov in iz tega
izvirajočih splošno sprejetih principov nadaljnje (ne že opravljene) normativne
konkretizacije. Ne morem se zato znebiti vtisa, da nosilno večinsko stališče prebija
jezikovni pomen četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Prebija zato, ker v
dano besedilo dodaja predpostavko, ki spreminja jezikovni pomen zapisanega.
11. Prebijanje jezikovnega pomena bi se morda dalo utemeljiti z namenom
spremenjene ureditve možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu
v Ustavi. Vendar razlogov v tej smeri v večinski odločbi, kot jo razumem, nisem našla.
Stremljenje k jasnosti opredelitev abstraktno predpisanih predpostavk, ki v novi
ureditvi opredeljujejo razmerje med možnostjo odločanja na naknadnem
zavrnitvenem referendumu ter varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin,
samo zase verjetno le ni bilo ratio legis spremembe Ustave. Zato stremljenje k
jasnosti opredelitve ene izmed predpostavk iz četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave po mojem mnenju ni argument za utemeljevanje potrebe po nadaljnjem
razčlenjevanju celote vsebin, ki jih po Ustavi označuje značilnost protiustavnega. Ne
spuščam se v odgovor na vprašanje, kako naj pojmujemo pomen zgodovinske
8 Platon, Zakoni, Beogradski izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990, str. 380.
razlage v njenem ožjem pomenu (genetična razlaga) v procesu iskanja
odgovora na vprašanje pravega pomena jezikovnih znakov v Ustavi. Ne morem pa se
strinjati z večinsko oceno, da namen ustavodajalca nima jasne opore v ustavodajnem
gradivu. Po mojem mnenju jo ima. Poleg tega to gradivo, kot ga razumem, celo
izrecno izključuje možnost razumevanja, da naj bi bil po spremenjeni ureditvi
naknadni zavrnitveni referendum prepovedan izključno in samo v primerih, ko gre za
zakon, ki odpravlja protiustavnost s tem, da izvršuje odločbo Ustavnega sodišča ali
sodbo ESČP. Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in
99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena
Ustave: "[…] Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za
zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo
zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi če je veljavna zakonska ureditev
protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način.
Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru
protiustavnosti zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče […]".9
12. Če nosilno stališče razčlenim (in poenostavim), je Ustavno sodišče (večinsko)
odločilo, da odreče odločanje o protiustavnosti stanja v obstoječem pravnem redu v
sporu o prepovedi referenduma, ker sta po Ustavi Ustavno sodišče in ESČP edina
pristojna o tem podati (avtoritativno) odločitev, in, če dodam še časovno dimenzijo,
ker te še nista ugotovila. Naj na tem mestu opozorim, da je UZ90, 97, 99 odločanje o
dopustnosti referenduma po drugem odstavku 90. člena Ustave zaupal v prvi fazi
postopka Državnemu zboru, Ustavnemu sodišču pa prepustil odločanje v sporu med
predlagateljem referenduma in Državnim zborom,10 to je v primeru, če Državni zbor
zavrne razpis referenduma. V takšni ureditvi postopka, kot razumem, je v celoti
spoštovan v Ustavi opredeljen položaj Ustavnega sodišča. Ustavnemu sodišču je
namreč zaupano, da sicer res le v okviru presoje predpostavke odprave
protiustavnosti na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin odloča o obstoju
protiustavnih vsebin obstoječega pravnega reda. Z vidika ureditve pristojnosti
Ustavnega sodišča v 160. členu Ustave se zdi, da tovrstna pristojnost ne bi smela biti
sporna. Poleg tega to ni edini primer, ki Ustavnemu sodišču nalaga izrekanje o
ustavnosti akta pred njegovo uveljavitvijo.11 Argument delitve oblasti mi tako ostaja
popolnoma tuj v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki
podaja vsebinski okvir ustavne in neposredne demokracije in s tem neizogibno tudi
omejitev možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Žal ne
najdem razlogov, ki bi utemeljili povezavo med področjem delitve oblasti in določbo
drugega odstavka 90. člena Ustave ter s tem premik s področja ustavne prepovedi
9 Poudarila DJP. 10 Drugi odstavek točke II. UZ90, 97, 99. 11 Na tem mestu opozarjam na 70. člen Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12), ki se glasi: "Na predlog predsednika
republike, vlade ali tretjine poslancev državnega zbora daje ustavno sodišče v postopku ratifikacije mednarodne pogodbe mnenje o njeni skladnosti z ustavo. Mnenje sprejme ustavno sodišče na nejavni seji."
odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu na področje delitve oblasti.
Non sequitur.
13. Naj strnem. Ne morem se znebiti vtisa, da nosilno stališče večinske odločbe, s
tem, ko v besedilo Ustave dodaja (pozitivno) predpostavko, prebija jezikovni pomen
sporne določbe Ustave. Tu obravnavano prebijanje ni brez načelne težave. Prebijanje
pomena besed, ki na abstraktni ravni opredeljujejo vsebine, ki po Ustavi ne sodijo na
referendum, namreč neizogibno sodoloča ustavno dopustni okvir možnosti odločanja
na referendumu. In sicer na način, da tega razširja natanko za toliko, za kolikor je
"utesnjen" pomen pojma protiustavnost v kontekstu četrte alineje drugega odstavka
90. člena Ustave. Prebijanje jezikovnega pomena sporne ustavne določbe bi morda
lahko utemeljil argument namena spremembe Ustave. A prepričljivih argumentov v tej
smeri v večinski odločbi žal nisem našla. Prav nasprotno. Zato dvomim, da je sprejeta
razlaga Ustave v okviru prostora presoje, ki je po Ustavi dana razlagalcu norme –
Ustavnemu sodišču. Razlagi, v katero dvomim iz tako načelnega razloga, nisem
mogla slediti.
III.
14. Zavzemala sem se zato, da bi Ustavno sodišče po vsebini presojalo izpodbijani
sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma. Menila sem,
da trditev Državnega zbora, da veljavna opredelitev zakonske zveze v določbah
Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno
prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR) ni v neskladju z Ustavo, čeprav je
zakon, ki bo predmet odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu,
spremenil prav to (in opredelitev zunajzakonske skupnosti), ne bi smela biti odločilna.
Razlogov, da svoje odločitve nisem mogla zgostiti zgolj na očitek Državnemu zboru,
da je odpravljal protiustavnost, ki jo v bistvu zanika, je več. Naj na tem mestu
navedem le, da je Državni zbor opozarjal sicer na splošno prepoved diskriminacije
glede na osebne okoliščine po Protokolu št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih
pravic in temeljnih svoboščin,12 na 53. člen Ustave in dejstvo, da ta določba
heteroseksualnosti ne omenja med zahtevami, ki po Ustavi opredeljujejo zakonsko
zvezo, na neskladje sedanje zakonske ureditve z zahtevami pravice iz 14. člena
Ustave, ter poudarjal, da je odpravljal nedopustno sistemsko diskriminacijo
istospolnih parov, ki temelji na njihovi spolni usmerjenosti. Ob takih trditvah se mi je
porajal dvom o pravilnosti dobesednega razumevanja njegove trditve, da obstoječa
opredelitev zakonske zveze ne nasprotuje Ustavi. Ko gre za vrzel med zavarovanimi
ustavnimi vrednotami in veljavno (zakonsko) pravno strukturo, obstoječa zakonska
ureditev ne nasprotuje Ustavi zaradi v zakonu zapisanih vsebin, temveč zaradi
manjkajočih. Povedano drugače, očitek neskladja pravnega reda z Ustavo je v tem,
12 Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP.
da določenih vsebin v pravnem redu ni, zgolj zato pa urejene vsebine še niso v
nasprotju z Ustavo. In kot sem razumela, je Državni zbor opozarjal na protiustavnost
obstoječega stanja v pravnem redu prav zaradi zatrjevane protiustavne pravne
praznine in na svojo dolžnost, da jo odpravi. Samoumevno se mi zdi, da Državni zbor
človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih v strukturi zakonskega pravnega reda
(še) ni, drugače kot s sprejetjem zakona, ki te pravice na abstraktni ravni uredi, ne
more "varovati." K temu ga zavezuje že 5. člen Ustave.
IV.
15. V okviru vsebinske presoje o izpodbijanem sklepu bi se tako, skladno besedilu
četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, izpostavilo vprašanje, (1) kdaj
zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin
ter s tem povezano (2) nadaljnje vprašanje o pojmovanju zatrjevane sistemske
diskriminacije na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin v obstoječem
pravnem redu države in razlogov zanjo.
16. Iskanje odgovora na prvo vprašanje pomeni iskanje zunanjih mej vsebinskega
okvira področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To utegne biti težaven in
zapleten proces. Vendar v obravnavanem primeru po mojem mnenju ni tako.
17. Ustava v poglavju o človekovih pravic in temeljnih svoboščinah nalaga
zakonodajalcu, da uredi dve skupnosti, zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost
(53. člen Ustave). Smisel te ustavne zahteve (pozitivne dolžnosti, ki jo lahko uresniči
le pozitivni zakonodajalec) je, da se posameznikom omogoči življenje v teh dveh tipih
skupnosti. Ustava s tem, kot razumem, jasno izraža njun ustavni pomen v državi. Že
s tem, ko ju ureja, pa ju hkrati razločuje od vseh drugih oblik življenjskih skupnosti, ki
jih ne ureja. Nastanek in obstoj teh pravnih skupnosti v življenju odraslih
posameznikov lahko po Ustavi tako omogoči šele v pravnem redu uveljavljeni zakon.
Šele ta v resničnem življenju omogoči odraslemu posamezniku, da "izbere" življenje v
pravno urejeni skupnosti, poimenovani zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost.
Seveda zakon s tem, ko predpisuje pogoje za nastanek ustavno predvidenih
skupnosti odraslih posameznikov, te hkrati v bistvenem opredeljuje. Na ta način lahko
zakon nekaterim "dovoli" sklenitev zakonske zveze (ali nastanek zunajzakonske
skupnosti), drugim pa ne. Zagotavljanje možnosti življenja v ustavno predvidenih
življenjskih skupnostih je po mojem mnenju zato par excellance vprašanje s področja
človekovih pravic in temeljnih svoboščin.13 Enako velja za vprašanja, ki so povezana
13 Vrhovno sodišče ZDA je v sodbi v zadevi Obergefell et. al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et. al. z dne 26. 6. 2015 v 14. amandmaju, konkretneje v ustavni zahtevi po spoštovanju posameznikove svobode, prepoznalo ustavno varovano pravico do poroke in protiustavnost v pravnem redu, ker ta pravica ni zagotovljena tudi istospolnim parom.
(1) z ustavno prepovedjo diskriminacije glede na osebne okoliščine, ko gre za
uresničevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, (2) splošno prepovedjo
diskriminacije, ko gre za zakonske pravice po Protokolu št. 12 k EKČP, ali (3) ustavno
zahtevo po enakem obravnavanju v zakonu (drugi odstavek 14. člena Ustave).
18. Ob takšnih mojih izhodiščih in razumevanju pojavne oblike tu obravnavane
diskriminacije v obstoječi pravni strukturi se mi je zdelo celo očitno, da je ZZZDR-D
zakon s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Menila sem zato, da bi bilo
moralo Ustavno sodišče v tej zadevi odgovoriti na vprašanje, ali je obstoječa ureditev
skladna z Ustavo, in sicer z vidika 53. in 14. člena Ustave ter Protokola št. 12 k
EKČP.
19. Že v mojem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 z dne
14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13) sem opozorila na nedopustno neenako
obravnavanje na področju ureditve pravnih posledic dalj časa trajajoče življenjske
skupnosti oseb istega spola za časa njunega skupnega življenja. Menila sem, da bi
bilo moralo Ustavno sodišče zato izhajati iz že sprejetega stališča, da je za skupnost
istospolnih parov enako kot za skupnost raznospolnih parov značilno, da ustvarjajo
ljubeča in trajna razmerja in presojati posledice tega že za časa življenja partnerjev.
Osebi istega spola, ki živita v dalj časa trajajoči življenjski skupnosti, ki je utemeljena
na obojestranski čustveni navezanosti, vzajemnem spoštovanju, razumevanju,
zaupanju in medsebojni pomoči, sta v bistveno podobnem položaju kot moški in
ženska, ki živita v razmerju, opredeljenem v 12. členu ZZZDR, zato, ker je njuno
razmerje utemeljeno z bistveno podobnimi medčloveškimi vrednotami kot razmerje
oseb različnega spola. Različno obravnavanje v bistvenem enakega pa je treba
vedno utemeljiti. To je bistvo ustavne pravice do enakega obravnavanja. Nedopustna
diskriminacija na področju dedovanja je po mojem mnenju koreninila v nedopustni
diskriminaciji za časa življenja partnerjev istospolne skupnosti. S stališčem o pojavu
posredne diskriminacije nisem bila prepričljiva. Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-
212/10 se osredotoča na protiustavne posledice le na dednopravnem področju.
Upoštevaje način izvršitve v 3. točki izreka te odločbe, se pomen življenjske skupnosti
istospolnega para v domačem pravnem redu priznava tako šele po smrti enega izmed
partnerjev.
Ontarijsko pritožbeno sodišče je odločilo, da tradicionalna opredelitev zakonske zveze protiustavno krši pravico do enakosti iz kanadske Listine pravic in svoboščin (Canadian Charter of Rights and Freedoms), da izključitev istospolnih parov iz sklepanja zakonske zveze podpira mišljenje, da istospolni pari niso sposobni ustvarjati ljubečih in trajnih razmerij, kot tudi da niso vredni enakega spoštovanja in priznanja kot heteroseksualni pari, ter da to prizadeva dostojanstvo oseb v istospolnih razmerjih. Iz zadeve Halpern proti Kanadi [2003], O. J. 2268, z dne 10. 6. 2003. Kanadsko Vrhovno sodišče je, ko je odgovarjalo na vprašanje, ali je vključitev istospolnih parov v novo opredelitev zakonske zveze v skladu z Listino pravic in svoboščin, sprejelo stališče, da namen te zakonodaje ne samo ne krši Listine, temveč iz nje izhaja, in da z legalizacijo sklepanja zakonskih zvez ni v ničemer kršena nobena od ustavnih pravic Listine. Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 scc 79, z dne 9. 12. 2004.
20. Kot razumem, se s tem v bistvu priznava družinski pomen življenjski
skupnosti14 (pri čemer je priznanje tega pomena omejeno le za primer smrti).
Zakonodajalec (ali na njegovem mestu Ustavno sodišče) na področju dednega prava
varuje tradicionalno jedro instituta dedovanja, tega pa opredeljujejo načela
dedovanja, med katera sodi poleg svobode testiranja tudi načelo dedovanja v
družini.15 In v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 je šlo za vprašanje zakonitega
dedovanja. Prepričana sem, da zakonite dedne pravice preživelemu partnerju
istospolne skupnosti ne bi bilo mogoče priznati, če se ne bi hkrati razmerje med
partnerjema za časa njunega skupnega življenja opredelilo kot družinsko. Upoštevati
je namreč treba, da, skladno načelu dedovanja v družini, zakonito dedovanje
osebam, ki niso bile družinsko povezane z zapustnikom, ne daje pravice do
dedovanja. Pravica do dedovanja preživelemu partnerju pripada izključno zato, ker
pravni red priznava družinski pomen take skupnosti v času njenega obstoja. Sedanje
stanje pravnega reda v državi je tâko, da razen načina izvršitve citirane ustavne
odločbe, v strukturi pravnega reda družinski pomen življenjske skupnosti istospolnega
para, ki nista registrirala svoje skupnosti, ne eksistira; pa čeprav je bil že priznan
pravni pomen določenega tipa življenjske skupnosti, ki opredeljuje položaj odraslega
posameznika v primarnih, družinskih razmerjih. To pomeni, da istospolni par, ki v taki
skupnosti živi, ni deležen niti privilegijev niti mu niso naložene družinskopravne
obveznosti, ki jih pravni red sicer povezuje s tem tipom skupnosti, ko gre za
raznospolni par. Zaznavam tako v pravu spremenjeno osnovo primarnega reda z
umestitvijo tega tipa življenjske skupnosti v ta red in hkrati vrzel v tem pravnem redu
ter posledično v preostali strukturi pravnih norm. Naj poudarim, da posameznikovo
vključenost v družbo zaznamuje z njegove perspektive možnost dostopa do različnih
kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in družbeni sferi; preseganje
argumenta o heteroseksualnosti kot značilnosti, ki je pogoj za institucije, ki regulirajo
razmerja med odraslimi, zato razširja socialno vključenost manjšine.16 Če na to
pogledam s tega zornega kota, lahko razumem prizadevanja za enako obravnavo
oseb, ki jih zaznamuje istospolna usmerjenost, četudi gre to na račun svobode izbire
tipa življenjske skupnosti.17
21. Zdi se mi očitno, da posameznikovo vključenost v družbo zaznamuje možnost
dostopa do različnih kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in
družbeni sferi. Pravna možnost življenja v ustavno opredeljenih skupnostih je (le) ena
izmed njih. A bistvena, ker je osnova primarnega socialnega reda. Prav zato je z
obstojem teh skupnosti pravni red prežet. Tvorita žarišče, ker izražata in podpirata
tisto kvaliteto medčloveških odnosov, ki je sprejeta, zato spoštovana; tudi v strukturi
pravnega reda. Razumem, da šele sklenjena zakonska zveza in zakonsko
14 ESČP skupno življenje istospolnega para umešča v pojem družinskega življenja iz 8. člena EKČP, primerjaj sodbo ESČP, Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010. 15 Primerjaj 14. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10. 16 Primerjaj s tem v zvezi A. J. Moreira, We Are Family! Legal Recognition of Same-Sex Unions in Brazil, American Journal of Comparative Law, let. 60, št. 4 (2012), str. 1003–1042. 17 Iz mojega ločenega mnenja k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10.
opredeljene pravne posledice zunajzakonske skupnosti na družinskem
področju utemeljijo poseben pravni položaj partnerjev na številnih drugih pravnih
področjih, zato, ker pravni red spoštuje in podpira vsebino medčloveških odnosov v
primarnih razmerjih. Pravice ne pripadajo zakoncema ali partnerjema, ki živita v
zunajzakonski skupnosti, zgolj zaradi sklicevanja na omenjeni instituciji; čeprav jih
brez sklicevanja nanju ni. Te pravice jima pripadajo, ker jih dejstvo teh skupnosti šele
utemelji; spoštovanje in upoštevanje medčloveških odnosov, značilnih zanju, pa
narekuje udejanjanje humanosti v pravu, ohranjanje ravni pravic do socialne varnosti
in zdravstvenega varstva, odnos države do represije, ko gre za občutljiva razmerja
med njima, in izoblikovanje mnogoterih, zelo raznolikih za pravo pomembnih
položajev civilnega prava. Zato v ZZZDR-D ne vidim zgolj poenostavitve odprave
zatrjevane sistemske diskriminacije, ki bi se jo dalo seveda odpraviti s korekcijami v
posameznih zakonih. Ne gre le za stremljenje k refleksnemu učinku pravnih
opredelitev ali nomotehnično rešitev, ker, kot razumem, ne gre zgolj za eno izmed
mnogih pravnih opredelitev, ki le olajšujejo pravno izražanje v zakonih. Gre za pravni
skupnosti, ki imata po Ustavi poseben položaj, in za privilegije ali obveznosti, ki so
utemeljeni, ali obveznosti, naložene zaradi priznavanja posebnega položaja teh dveh
skupnosti za življenje posameznika v družini, za njegovo razmerje do države, ko gre
za razmerja, ki so povezana s primarnimi, družinskimi razmerji, in širše v družbi.
22. Spol seveda je stvarna in objektivna okoliščina. Toda v ZZZDR je različnost
spolov pogoj za možnost sklenitve zakonske zveze (ali nastanka zunajzakonske
skupnosti). Izbira, ki jo je opravil zakonodajalec, predpostavlja pravno ovrednotenje
raznospolnosti. Zato ta značilnost vrednostno ni nevtralna. Skrb za ustavno varovane
položaje otrok mora voditi v skrajno in nenehno budnost, ki naj omogoči tenkočutno
zaznavanje mnogoterih, tudi doslej še neprepoznanih oblik prikrajšanj otrok, do
katerih lahko prihaja zaradi postopanja odraslih. Toda, ZZZDR-D, kot razumem, ne
ureja položaja otrok in posvojitev otroka v domačem pravnem redu ni pravica. To
pomeni, da posameznik ali posameznika, če gre za zakonca, nimata zahtevka, s
katerim bi posvojitev otroka lahko uveljavila. V postopku posvojitve je v ospredju
izključno interes otroka, ne interes morebitnih bodočih posvojiteljev. Ne vidim, da bi
ureditev v ZZZDR-D v ta temeljni princip posvojitve posegala.18 Pravno urejeno
18 Ustavni svet Francije je ob presoji ustavnosti zakona, ki je omogočil sklenitev zakonske zveze istospolnim partnerjem, presodil, da izpodbijanega zakona ni mogoče razumeti tako, da se ne bi posebej preverjalo, ali je posvojitev v interesu otroka, kadar posvaja istospolni par (odločba št. 2013-669 DC z dne 17. 5. 2013). Nemško zvezno ustavno sodišče je v sodbi v zadevah 1 BvL1/11, 1 BvR 3247/09 z dne 19. 2. 2013 zavzelo stališče, da prepovedi, da bi registrirani partner posvojil posvojene otroke svojega partnerja, ni mogoče utemeljiti z argumentom, da naj bi odraščanje v istospolni skupnosti otrokom škodovalo, saj to ni izkazano. Poleg tega izpodbijani ukrep morebitnih škodljivih učinkov sploh ne bi mogel preprečiti, saj prepoved posvojitve ne preprečuje, da bi otrok živel v taki skupnosti. Posvojitev bi dejansko pomenila korist za otroka, saj bi se tako izboljšal njegov položaj. Poleg tega ni pričakovati, da bi posvojitev otroku škodila, ker se pred vsako posvojitvijo opravi posebno preverjanje, ki vključuje tudi preverjanje morebitnih negativnih posledic.
življenje para podpira in varuje družino in življenje v njej. To je smisel pravne
ureditve na družinskem področju in na številnih drugih področjih, ki tako skupnost
podpirajo.
Sklep. Ustavno sodišče je že poudarilo, da v današnji družbi ni več razhajanj o tem,
da istospolni pari enako kot raznospolni pari ustvarjajo ljubeča in trajna partnerska
razmerja.19 Poleg tega je zavzelo stališče, da sta položaja primerjanih skupin
(istospolnih in raznospolnih parov) v bistvenem podobna, ker ju opredeljuje stabilna
povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata, se spoštujta,
podpirata in si zaupata podobno kot pri skupnosti med žensko in moškim.20 Stališči
Ustavnega sodišča o podobnosti primerjanih položajev temeljita, kot razumem, na
značilnostih medčloveških odnosov, ki se razvijajo v primarnih, družinskih razmerjih.
Žal v večinski odločbi ni odgovora na vprašanje obstoja morebitnih razlogov v prid
drugačnega stališča o podobnosti primerjanih položajev.21 Enako velja glede
razlogov, ki bi morda lahko utemeljili ustavno dopustnost različnega obravnavanja
primerjanih skupin na podlagi spolne usmerjenosti, zlasti tudi ko gre za pravni okvir
primarnih, družinskih razmerij. Zdi se mi jasno, da bi šele pritrdilni odgovor Ustavnega
sodišča na ta temeljna ustavnopravna vprašanja, ki po Ustavi zaradi ustavne
demokracije izmikajo možnost odločanja na referendumu, izključil dvom v obstoj
zatrjevane protiustavnosti obstoječega pravnega reda v državi na tem področju in s
tem hkrati (v primeru zavrnitve ZZZDR-D na referendumu) v nadaljevanje ustavno
nedopustne različne obravnave ljudi na podlagi spolne usmerjenosti. Razveljavitev
izpodbijanega sklepa brez vsebinskih odgovorov na tu izpostavljena vprašanja ne
more odpraviti dvoma niti v možnost nadaljevanja kršitve ustavne prepovedi
diskriminacije na podlagi osebnih okoliščin niti v oddaljevanje od ideala pravičnosti, ki
to ustavno prepoved osmišlja. Za razveljavitev izpodbijanega sklepa zato nisem
mogla glasovati.
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
19 Iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10. 20 Prim. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I- 425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) in št. U-I-212/10. 21 Belgijsko ustavno sodišče je v sodbi št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004 zavzelo stališče, da je opredelitev prokreacije kot namena zakonske zveze v sodobni družbi presežena in da se sklenitev zakonske zveze danes obravnava kot idealna podlaga za trajno skupnost dveh oseb. Enako stališče glede prokreacije kot namena zakonske zveze je zavzelo Ustavno sodišče Portugalske v sodbi št. 121/2010 z dne 8. 4. 2010.
Številka: U-II-1/15-29
Datum: 19. 10. 2015
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. ETELKE KORPIČ – HORVAT K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15
Z DNE 28. 9. 2015
Temeljni razlogi iz katerih, nisem soglašala z odločitvijo, so naslednji:
1. Vprašanje, na katero je moralo Ustavno sodišče odgovoriti v obravnavani zadevi,
je, ali je referendum o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi
in družinskih razmerjih (EPA 257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D), skladno s četrto
alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave dopusten. Ta alineja drugega odstavka
90. člena Ustave določa, da referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki
odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali
drugo protiustavnost." Glede na to, ker se prvič postavlja vprašanje razlage četrte
alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je odgovor Ustavnega sodišča na to
vprašanje, zaradi njegove precedenčnosti, še posebej pomemben.
2. Ustavno sodišče je Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega
referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15) razveljavilo;
odločitev pa je utemeljilo na razlagi pojma protiustavnosti. Odločilo je, da je treba
četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati tako, da se nanaša le na
tisto protiustavnost, ki jo je že predhodno (torej preden je nastal spor o razpisu
referenduma med predlagateljem in Državnim zborom) ugotovilo Ustavno sodišče ali
Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP).
3. Pri tem odločanju si je Ustavno sodišče zastavilo dve vprašanji: 1) na katero
protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave in 2) kdo
ugotovi protiustavnost, katere odprava je predmet zakona (42. točka obrazložitve).
4. Menim, da je razlaga Ustavnega sodišča, da odprava protiustavnosti pomeni
odpravo le tiste protiustavnosti, ki jo je že predhodno ugotovilo Ustavno sodišče,
formalistična, preozka in ne sledi metodam pravne razlage. Odločitev Ustavnega
sodišča temelji na jezikovni in zgodovinsko primerjalni razlagi prejšnje in
veljavne ureditve naknadnega zakonodajnega referenduma (43. in 50. točka
obrazložitve). V teoriji je veliko napisanega o razlagalnih metodah in razlagalnih
konfliktih (Glej napr dela Savignyja, Trufanta, Mandića, Larenza, Rossa, Pavčnika in
drugih). Kljub različnim stališčem teoretikov glede upoštevanja razlagalnih pravil
njihova uporaba ni poljubna. Pavčnik navaja, da "je jezikovna razlaga le prva stopnja,
ki določa možni besedni pomen pravnega pravila, a hkrati stopnja, ki določa zunanjo
mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti."1 Nadalje Pavčnik meni, da je "[t]emeljna
usmeritev […], da je dovoljena samo tista razlaga, ki ostaja znotraj (še tako
poroznega, a vendar) možnega jezikovnega pomena pravnega besedila […] da imajo
jezikovni znaki pomen edinole glede na ustrezen kontekst."2
5. Ustavno sodišče pri jezikovni razlagi ni upoštevalo besedila četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave, ampak ga je dopolnilo z zahtevo, da je to "predhodno"
ugotovilo Ustavno sodišče, in tako ni ostalo znotraj možnega jezikovnega pomena
pravnega besedila. S tem je spremenilo ureditev in ji dalo novo vsebino."Predhodno"
ugotovljeno ima vsebinski pomen, da je o zakonu, ki odpravlja protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter drugih protiustavnosti, že morala
biti izdana odločba Ustavnega sodišča. Takšne dopolnitve besedila Ustave, ki posega
v njeno vsebino, ne dopušča nobena interpretativna metoda, ne jezikovna, ne
namenska, ne zgodovinska, ne druga. Če bi ustavodajalec menil, da referenduma ni
dopustno razpisati le za tiste zakone, za katere je Ustavno sodišče že predhodno
ugotovilo, da so protiustavni, bi to moral izrecno zapisati. To pa v Ustavi ne piše.
Četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je le del besedila (ena izmed
alinej), ki določa prepoved referenduma. Cilj določbe ni in favorem pravici do
referenduma, temveč in favorem varstvu človekovih pravic. S sprejeto razlago je
Ustavno sodišče zelo široko odprlo vrata referendumskemu potrjevanju zakonov, saj
Ustavno sodišče sprejme malo ugotovitvenih odločb o neskladnosti posameznih
zakonskih določb, še manj celega zakona z Ustavo. Posamezne od njih so lahko tudi
že zastarele in več ne sledijo duhu časa. Zato menim, da je pri jezikovni razlagi
Ustavno sodišče prestopilo meje mogočega.
6. V vsakem primeru, pa je treba jezikovno razlago preveriti z drugimi metodami
razlage. Če zopet citiram Pavčnika, ki je v svojem delu Argumentacija v pravu
zapisal: "Druga usmeritev (pri upoštevanju razlagalnih pravil, op. EKH) je, da je treba
preveriti vse poglavitne vidike razlage (logični, sistematični, zgodovinski in teleološki
zorni kot) in ugotoviti, do kakšnih rešitev nas pripeljejo […] Če razlagalec niha med
več rešitvami, se odloči za tisto, ki je v skladu z namenom pravnega pravila. V tem
pomenu je namenska (teleološka) razlaga skupaj z jezikovno osrednje vodilo
1 M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, Cankarjeva založba, Ljubljana
1997, str. 356.
2 M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 2. spremenjena in dopolnjena izdaja, Cankarjeva
založba, Ljubljana 2004, str. 316 in 317.
razlage."3 Ustavno sodišče svoje presoje ni podkrepilo z namensko razlago, kar je
glede na sprejeto odločitev razumljivo, saj ne bi pripomogla k prepričljivosti razlage.
Namen ustavnih sprememb je bil jasen in splošno znan: omejiti pravico do
referendumskega odločanja. To je razvidno tudi iz ustavodajnega gradiva.4 Ni sporno,
da se nova ureditev razlikuje od prejšnje, saj je bil cilj spremembe Ustave določneje
opredeliti in omejiti referendumsko odločanje. Zato tudi ni sporen namen, ki ga je
ustavodajalec želel doseči s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave: da
ljudstvo ne bi odločalo o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih
pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Če bi ustavodajalec želel, da se
referendum prepove le za tiste primere, ko je Ustavno sodišče predhodno ugotovilo
protiustavnost bi to jasno zapisal. Z razlago ni mogoče dopolnjevati besedila.5
7. Menim, da je s tako ozko odločitvijo Ustavno sodišče izvotlilo četrto alinejo drugega
odstavka 90. člena Ustave. Kot navedeno, že pred spremembo Ustave ni bilo sporno,
da velja prepoved referenduma v primerih ugotovljenih protiustavnosti v izdanih
odločbah Ustavnega sodišča, saj so njegove odločbe obvezne in učinkujejo erga
omnes, sicer gre za kršitev načela pravne države po 2. členu Ustave in načela delitve
oblasti po drugem odstavku 3. člena Ustave. Zato že pred spremembo Ustave v takih
primerih referendumi niso bili dopustni. Četrta alineja drugega odstavka 90. člena
Ustave je postala, če uporabim izraz iz 50. točke odločbe, pleonazem, saj bi tudi brez
te določbe Ustavno sodišče lahko sprejelo tako odločitev, kot jo je sprejelo.
8. Pristojnost Ustavnega sodišča, da avtoritativno presoja ustavnost predpisov
zakonodajne veje oblasti, kakor tudi ustavnost in zakonitost predpisov izvršilne veje
oblasti, je jasno določena v prvi alineji prvega odstavka 160. člena Ustave in ni bila in
tudi ni sporna ali vprašljiva. Edini, ki lahko ugotovi obstoj protiustavnosti, je Ustavno
sodišče. Da je neka zakonska ureditev protiustavna, velja takrat in samo takrat, tedaj
in šele tedaj, ko Ustavno sodišče ugotovi, da je ureditev v določenem zakonu
protiustavna. Torej protiustavnost pravno veljavno obstaja, ko jo ugotovi Ustavno
sodišče (v nadaljevanju ugotovljena protiustavnost). Zakonodajalec ne more
dokončno ugotoviti protiustavnosti. To ni v njegovi pristojnosti. Lahko pa zatrjuje, da
je neka zakonska ureditev protiustavna (v nadaljevanju zatrjevana protiustavnost). Ko
zakonodajalec sprejme sklep, s katerim zavrne razpis zakonodajnega referenduma o
nekem zakonu, se lahko opira na ugotovljeno ali na zatrjevano protiustavnost
zakonske ureditve.
3 Ibidem, 2004.
4 Glej: Poročilo o pripravi predloga Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena
Ustave republike Slovenije, EPA 620-VI; Poročilo k Predlogu za začetek postopka za
spremembe Ustave Republike Slovenije z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah
Ustave Republike Slovenije, št. 001-02/12-16 z dne 15. 1. 2013, EPA 620-VI; Predlog
Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije
(UZ90,97,99); in druga.
5 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11.
9. Sklep zakonodajalca o zavrnitvi referenduma o ZZZDR-D ne temelji na ugotovljeni
protiustavnosti, oprt je zgolj na zatrjevano protiustavnost. Zato ga je Ustavno sodišče
razveljavilo, ne da bi se spuščalo v preizkus zatrjevane protiustavnosti. Svojo
odločitev utemeljuje s sporno razlago določbe v četrti alineji drugega odstavka 90.
člena Ustave. V svoji razlagi najprej privzame, da se ustavno besedilo nanaša na
odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, kar ni sporno, saj dokler protiustavnost ni
ugotovljena, ne obstaja in tistega, kar ne obstaja, ni treba odpravljati. Tu pa nastopi
vprašanje, kdaj mora biti protiustavnost ugotovljena, da je izpolnjen ustavni pogoj za
zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma: ali mora biti ugotovljena pred
sprejetjem sklepa o zavrnitvi razpisa referenduma (predhodno ugotovljena
protiustavnost), ali je lahko ugotovljena tudi po sprejetju sklepa o zavrnitvi razpisa
referenduma (naknadno ugotovljena protiustavnost).
10. Ne glede na to, da je bila s spremenjeno ureditvijo Ustave okrepljena vloga
Državnega zbora, ker sam odloči, da referenduma o zakonu ne bo razpisal, če zakon
odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali
drugo protiustavnost, Ustavnemu sodišču tudi v tem specifičnem primeru ostaja vloga
avtoritativnega organa za presojo ustavnosti zakona. To pa pomeni, da mu ostaja tudi
dolžnost ugotavljanja protiustavnosti. Ker odločitev Državnega zbora o zavrnitvi
razpisa referenduma ni dokončna, mora Ustavno sodišče odločiti v sporu med
predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis referenduma o
zakonu, in opraviti ustavnosodno kontrolo zakona, ki po mnenju Državnega zbora
odpravlja protiustavnost. Da bi lahko rešilo spor o dopustnosti referenduma menim,
da bi Ustavno sodišče moralo odgovoriti na predhodno vprašanje, ali gre za zakon, ki
odpravlja protiustavnost, ne glede na to, da že prej, pred nastankom spora, ni
sprejelo take odločitve. To svojo nalogo bi moralo opraviti v času reševanja spora
med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki je zavrnil razpis
referenduma o zakonu in glede na obravnavani primer.
11. Menim, da je Državni zbor smel z zakonom urediti vprašanje sklenitve zakonske
zveze istospolnih partnerjev (153. člen Ustave). Sklenitev zakonske zveze je
človekova pravica in temeljna svoboščina (53. člen Ustave). Torej gre za zakon, ki naj
bi odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
Presoja o tem, ali gre za zakon, ki odpravlja navedeno protiustavnost, glede katerega
ni dopustno razpisati referenduma, je po drugem odstavku II. oddelka Ustavnega
zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list
RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) prepuščena Državnemu zboru, ki lahko,
če meni, da gre za zakon, ki odpravlja protiustavnost, s sklepom zavrne razpis
zakonodajnega referenduma. UZ90, 97, 99 pa določa tudi pristojnost Ustavnega
sodišča, da odloči v sporu glede razpisa referenduma med predlagateljem in
Državnim zborom. Zato bi moralo Ustavno sodišče, preden sprejme odločitev o
razpisu referenduma, vsebinsko obravnavati zadevo. Odločiti bi moralo, ali
dopustnost sklenitve zakonske zveze istospolnim partnerjem odpravlja kršitev
človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te presoje pa Ustavno sodišče ni
opravilo, ampak je zadevo končalo z ozko razlago pojma "protiustavnosti" in s tem
odprlo možnosti odločanja na referendumih, ne samo o ZZZDR-D, ampak o vseh
zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih
svoboščin ali drugo protiustavnost.
12. Namesto s sporno razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave bi
Ustavno sodišče lahko prišlo do želene razveljavitve sklepa o zavrnitvi referenduma o
ZZZDR-D tudi po drugi poti, sicer daljši, a zato manj sporni poti. Nobene formalno
pravne ovire ni bilo za izvedbo preizkusa zatrjevane protiustavnosti. Če bi preizkus
zatrjevane protiustavnosti pokazal, da zatrjevana protiustavnost ne obstaja, bi
Ustavno sodišče v odločbi oznanilo, da ni ugotovilo protiustavnosti in da zato
razveljavlja zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma. Morda je vztrajanju
pri sporni interpretaciji ustavne določbe botrovala bojazen, da bi preizkus zatrjevane
protiustavnosti pokazal, da je zatrjevana protiustavnost v resnici ugotovljena
protiustavnost, ki ne bi dopuščala referenduma.
Dr. Etelka Korpič – Horvat
Sodnica
Številka: U-II-1/15-26
Datum: 19. 10. 2015
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. JADRANKE SOVDAT
K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15 Z DNE 28. 9. 2015
I.
1. "Vsaka oblast se lahko izvaja samo v okviru Ustave in vsaka oblastna odločitev se
mora gibati v okviru ustavno dopustnih možnosti," pravi odločba v 32. točki
obrazložitve. Se povsem strinjam. To velja tudi, ko jo izvršuje Ustavno sodišče z
odločanjem o oceni ustavnosti odločitve Državnega zbora, da ne razpiše
zakonodajnega referenduma. Moje videnje ustavnih okvirov je v tej zadevi drugačno
od večinskega. Nisem se mu mogla pridružiti, saj se tako rekoč v nobenem nosilnem
delu ne strinjam z razlogi, ki so pripeljali do izreka odločbe. V tem primeru gre za
odločitev o dopustnosti referenduma o noveli Zakona, katere edini cilj je "odpraviti
določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko skupnost dveh oseb nasprotnega spola, s tem
pa spol in spolno usmerjenost določa[jo] kot tisto osebno okoliščino, od katere je
odvisna pridobitev posameznih pravic", kar da je v neskladju s 14. členom Ustave, kot
je bilo navedeno v zakonodajnem gradivu.1
2. Ne morem sprejeti razlage, ki je v odločbi ponujena o novi ustavni ureditvi
zakonodajnega referenduma, še zlasti ne glede četrte alineje drugega odstavka 90.
člena Ustave. Sprejeta razlaga po mojem mnenju nasprotuje temeljnim pravilom
razlage (ustavno)pravnega besedila, hkrati pa vključuje (izrecno ali molče) nekatera
ustavnopravno zgrešena stališča. Razlaga, s katero se ne strinjam, je tako ključna, da
bi za sprejeti izrek odločbe glasovala le, če bi lahko pritrdila tezi o tem, kako ne glede
na to na dopustnost referenduma tako in tako odločilno vpliva nedopustno
odpravljanje protiustavnosti prek refleksnih učinkov, kot pravi odločba v 51. točki
obrazložitve, ali če bi me celotna vsebinska presoja pripeljala do tega, da pred seboj
nimamo primera iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Ta presoja sicer
sploh ni bila opravljena. Če bi jo opravili, bi za tak izrek morali med drugim reči, da je
ustavno dopustno zanikati istospolno usmerjenim osebam pravice, vključno s
1 Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, EPA 257-VII z dne 15. 12. 2014, str. 4.
človekovimi pravicami, le in zgolj na temelju osebne okoliščine (kakršne so
tudi spol, rasa, jezik, vera, itn., kar vse tako ustave kot mednarodni instrumenti
naštevajo v t. i. protidiskriminacijskih klavzulah), pri čemer bi si morali zatisniti oči
pred protiustavnimi pravnimi prazninami. Ne enemu ne drugemu ne morem pritrditi.
3. Bojim se, da bo na podlagi večinske odločitve prizadeto sámo človekovo
dostojanstvo istospolno usmerjenih oseb. Že drugič v nekaj letih se bo z dovoljenjem
Ustavnega sodišča, izdanim v obliki enako "prazne" odločbe kot prvič, na
referendumu odločalo o tem, ali te osebe sploh smejo biti v celoti enakopravne s
tistimi, ki smo drugače spolno usmerjeni, ali pa je dovolj, če se jim v neznano dolgem
prihodnjem času odkrhne majhen delček po majhen delček te enakopravnosti. Na
referendumu se, enako kot prvič, ne bo odločalo o naših pravicah, temveč bomo vsi
odločali o tem, ali naj te, ki jih mi imamo, njim sploh dovolimo. Ne bo se odločalo o
tem, ali so nam te osebe enake, ker je jasno, da nam niso. Saj tudi moški ni enak
ženski, pa se nam zdi sámo po sebi umevno, da moških v primerjavi z ženskami (in
obratno seveda) pri pravnem urejanju ne smemo diskriminirati na podlagi spola kot
osebne okoliščine. Tu pa se zgleda zdi sámo po sebi umevno, da jih je treba še
naprej (v pomembnem delu) diskriminirati zgolj in samo po spolni usmerjenosti kot
osebni okoliščini oziroma da naj o tem, ali jih je treba diskriminirati, odločijo volivke in
volivci. Pri tem v isti sapi pravimo, da so tudi ti zavezani Ustavi tako kot
zakonodajalec. In v isti sapi pravimo, da morajo istospolno usmerjene osebe v resnici
uživati nediskriminacijsko obravnavo, zaradi česar mora zakonodajalec izvršiti, kar
smo jim že odkrhnili z odločbama št. U-I-425/062 in št. U-I-212/10,3 kljub morebitni
zavrnitvi novele Zakona na referendumu (53. točka obrazložitve). Ustavni sodniki pa
bomo še naprej košček po košček in počasi odločali o protiustavnih pravnih
prazninah, s katerimi se kršijo njihove (človekove) pravice.4 Vsak resnejši poskus
zakonodajalca se bo najbrž končal enako kot tokratni, če bo sprejeti zakon na
referendumu zavrnjen. Pri tem se bo na referendumu odločalo o zakonski ureditvi, ki
raznospolno usmerjenim osebam ničesar ne jemlje, saj njihov pravni položaj ostaja
povsem enak,5 kot je danes. Zato pa sprejeta, a še ne uveljavljena zakonska ureditev
istospolno usmerjenim osebam zagotavlja enake pravice: da postanejo kot osebe –
kot človek enakopravne in kot take ustavno varovane v samem svojem bistvu
svobodnega človeka ter v njegovih pravicah (vključno s človekovimi pravicami, ki jim
2 Odločba Ustavnega sodišča z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29). 3 Odločba Ustavnega sodišča z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13). 4 O eni taki odločamo že skoraj dve leti, medtem ko smo o prvi tovrstni zadevi odločali več kot dve leti in pol, o drugi pa skoraj dve leti in pol. Nerešena je zadeva št. U-I-255/13; Upravno sodišče z zahtevo (vse zahteve sodišč obravnavamo absolutno prednostno) izpodbija 6. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS), ker da diskriminacijsko ne omogoča možnosti sklenitve partnerske skupnosti zunaj uradnih prostorov, medtem ko za zakonce ta možnost obstaja. 5 Moj položaj namreč ne more biti drugačen zato, ker so enake pravice zaradi prepovedi diskriminiranja na podlagi osebne okoliščine priznane tudi drugim; še manj je ta kakorkoli razvrednoten, saj se v ničemer ne spreminja. Nasprotno, Ustava in zakon ga še naprej varujeta v popolnoma enaki meri kot doslej. Primerjaj sodbo Ustavnega sodišča Portugalske št. 121/2010 z dne 8. 4. 2011.
po Ustavi morajo pripadati in ki jih je država dolžna varovati) in pravicah
njihovih najbližjih.
4. Z napačno razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot jo je
ponudila večinska odločba, smo krenili po poti, po kateri bo treba tudi v prihodnje
hoditi. Se bojim, da bo slej ko prej spet nujno treba spremeniti to razlago, tako kot
smo to navsezadnje naredili z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012
(Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39 – v nadaljevanju odločba št. U-II-1/12),
ko smo v primerjavi s prejšnjimi odločitvami, ki so šle v smeri zaostrovanja naše
presoje,6 v precejšnji meri na novo7 vzpostavili merila odločanja o ustavni dopustnosti
referenduma po prejšnji ureditvi. Iz vpogleda v travaux préparatoires za Ustavni
zakon je razvidno, da je hotel ustavodajalec med drugim prav takó bistvene
spremembe stališč pri razlagi norm, ki zadevajo dopustnost referenduma, preprečiti.
Hkrati pa ni nepomembno, da je pri ustavni spremembi delno izhajal iz stališč
navedene odločbe prav v zvezi s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, o
čemer več v nadaljevanju.
5. Odločitev o dopustnosti tokratnega referenduma po mojem mnenju ni odločitev o
vsebini, ki bi morala biti v celoti prepuščena politični odločitvi – torej o vsebini, ki bi
bila stvar primernosti ureditve, kar je seveda vselej lahko zunaj meja drugega
odstavka 90. člena Ustave predmet (tudi) referendumskega odločanja, Ustavno
sodišče pa se zaradi načela ločitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena
Ustave) vanjo ne sme vtikati. Tokratna odločitev po mojem mnenju spada v sámo
ustavno varovano bistvo nediskriminacijskega obravnavanja na podlagi točno
določene osebne okoliščine, ki je zajeta v prvem odstavku 14. člena Ustave in ki smo
jo kot tisto, na podlagi katere se ne sme diskriminirati, prepoznali že z odločbama št.
U-I-425/06 in št. U-I-212/10.
6. V nadaljevanju podrobneje predstavljam svoje razloge za nestrinjanje z večinsko
odločitvijo, in sicer po vrstnem redu, ki sledi posameznim točkam obrazložitve
odločbe.
II.
Pobudnik – predlagatelj
6 Zakonodajalcu smo postavljali nove in nove ovire, na kar sem opozarjala v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-2/11 z dne 19. 4. 2011 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča). 7 Najbrž bi bilo primerneje reči, da smo se v pomembnem delu vrnili k izhodiščem, v temelju vzpostavljenim že z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4).
7. Besedna zveza "predlagatelj referenduma" iz drugega odstavka II.
razdelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike
Slovenije8 naj bi bila "avtonomen ustavni pojem" in naj bi pomenila tako pobudnika
referenduma kot predlagatelja referenduma v smislu Zakona o referendumu in o
ljudski iniciativi,9 kot pravi 38. točka obrazložitve. Če je predlagatelj referenduma
avtonomni ustavni pojem, potem ga ne moremo razlagati s pomočjo določb ZRLI, saj
je od njih neodvisen – avtonomen. Ustavnopravno ne more pomeniti tako pobudnika
referenduma kot predlagatelja referenduma, ker je med njima bistvena kakovostna
razlika. Prav izraz "predlagatelj" uporabi Ustava v drugem odstavku 162. člena, ko
govori o predlagateljih, ki z zahtevo začnejo postopek ocene ustavnosti predpisa pred
Ustavnim sodiščem.10 Sicer pa še večkrat govori o tem, kdo je pristojen predlagati
koga ali kaj, iz česar je jasno, da obstajajo v ustavnem pomenu tudi drugi
predlagatelji. Tako so npr. vlada, poslanec ali Državni svet predlagatelji zakonov (88.
člen in prva alineja 97. člena Ustave), vlada je predlagatelj vojnega in izrednega
stanja (92. člen Ustave), predsednik republike je predlagatelj predsednika vlade (prvi
odstavek 111. člena Ustave) in ustavnih sodnikov (prvi odstavek 163. člena Ustave),
sodni svet je predlagatelj sodnikov (130. člen Ustave). Ustavnopravno je
predlagateljem skupno to, da imajo pooblastilo oblikovati predlog, o katerem mora
tisti, ki mu kaj predlagajo ali predlagajo koga v imenovanje ali izvolitev, odločiti. Torej
imajo ustavno pooblastilo zahtevati ustrezno odločanje po tem, ko poprej oblikujejo
svoj predlog. To je bistveno tudi za predlagatelja referenduma in pri tem to, da Ustava
v prvem odstavku 90. člena ne govori o predlaganju, temveč govori o zahtevi
določenega števila volivcev za razpis referenduma, ne spreminja te bistvene vsebine.
Ustavno določeno število volivcev ima ustavno pravico predlagati/zahtevati, naj se o
uveljavitvi zakona, ki ga je Državni zbor že sprejel, odloča na referendumu (če ni
položaja iz drugega odstavka 90. člena Ustave). Torej je ustavnopravno gledano le
(najmanj) štirideset tisoč volivcev predlagatelj referenduma. Pobudniki to nikakor niso,
niti mu niso enaki.
8. Vendar navedeno ne pomeni, da je Državni zbor ravnal nezakonito ali celo
protiustavno s tem, ko je s svojo odločitvijo prekinil postopek zbiranja podpisov za
vložitev zahteve za razpis referenduma še v fazi, ko je obstajal zgolj pobudnik
referenduma, ne pa še njegov predlagatelj. Ustavno določeno število volivcev lahko
pravico zahtevati referendum po naravi stvari uresničuje le tako, da jo uresničujejo vsi
volivci skupaj, v postopku in na način, kot ga določi zakon.11 Ta mora predvideti
pravila, na podlagi katerih bo ustavna pravica zahtevati referendum sploh nastala. In
ZRLI jih predvideva. Vzpostavil je pravico pobude volivcem za vložitev zahteve za
8 Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90,97,99. 9 Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI. 10 S tem da že Ustava določa predlagatelje za oceno ustavnosti mednarodne pogodbe v drugem odstavku 160. člena in sodišče kot predlagatelja v 156. členu, čeprav v slednji določbi ne govori izrecno o predlagatelju, uporabi pa besedno zvezo iz splošne določbe drugega odstavka 162. člena Ustave – začne postopek pred Ustavnim sodiščem. 11 Več o tem glej J. Sovdat, Sodno varstvo referenduma, Pravnik, št. 9–10 (2013), str. 627.
razpis referenduma. Ta je predpogoj, da bo pravica zahtevati referendum sploh
nastala, nastala pa bo po točno določenih pravilih v posebnem postopku zbiranja
podpisov volivcev. Pobudo imajo po veljavni ureditvi pravico oblikovati zakonsko
določeni pobudniki, in sicer vsak volivec, politična stranka ali drugo združenje
državljanov (prvi odstavek 16. člena ZRLI). Volivec bo lahko soudeležen tudi pri
predlagateljstvu referenduma, politična stranka ali drugo združenje državljanov pa
neposredno ne, saj Ustava zahtevo za razpis referenduma daje le določenemu številu
volivcev. Tudi zato predlagatelj referenduma ne more pomeniti tudi pobudnika.
9. Pa vendar je treba ustavnopravno gledano dopustiti preprečitev nastanka zahteve
za razpis referenduma iz razlogov, ki jih je Ustavno sodišče povedalo že v odločbi št.
U-I-266/95 z dne 20. 11. 1995 (Uradni list RS, št. 69/95, in OdlUS IV, 116), ko ZRLI
še ni urejal tega vprašanja, na kar izrecno opozarja Državni zbor v izpodbijanem
sklepu. Pri tem se Državni zbor sklicuje na smiselno uporabo drugega odstavka 21.
člena ZRLI, za kar ima podlago v drugem odstavku II. razdelka UZ90,97,99. Ima prav.
Če je poprej na podlagi te določbe lahko že v času zbiranja podpisov v podporo
referendumski zahtevi vložil zahtevo za oceno ustavne dopustnosti referenduma in s
tem prekinil zbiranje podpisov, ima smiselno sedaj že v tem času pooblastilo odločiti o
ustavni nedopustnosti referenduma. Že ta utemeljitev bi zadoščala. Če smo hoteli še
dograjevati ali pojasnjevati ustavnopravne argumente iz odločbe št. U-I-266/95, ki so
pomenili ustavno podlago za tako zakonsko ureditev, je to seveda dobrodošlo.
Vendar tega ne moremo storiti z napačno razglasitvijo, da predlagatelj referenduma
pomeni tudi pobudnika referenduma, da govorimo o tem, kako gre za korist volivcev
in kako ni smiselno čakati, da bo pobuda tudi formalno postala zahteva (39. točka
obrazložitve). Kaj je smiselno, ni ustavnopravno vprašanje. Prav tako ne gre za korist
volivcev, ampak gre ustavnopravno za spoštovanje njihove pravice do svobodnega
izražanja volje, ki se najprej izvršuje z dajanjem podpisa, na glasovalni dan pa z
dajanjem glasu. Ker se nanje naslavlja isti predmet odločanja, ki v obeh primerih
pomeni odločanje o tem, ali naj se sprejeta zakonska ureditev uveljavi, bi bilo
sprevrženo dopuščati volivcem, naj se o tem svobodno izrekajo, če Državni zbor že
vnaprej meni, da gre za ustavno nedopustno odločanje. Od njihove svobodne
odločitve bi tako ostalo bore malo. To je zame tisti ustavnopravni argument, ki
prevlada, da je dopustno še pred nastankom pravice zahtevati referendum odločiti o
ustavni dopustnosti referenduma. Tudi časovno čim prejšnji zaključek zakonodajnega
postopka (38. točka obrazložitve) se mi tu zdi povsem drugoten. V tej zadevi smo ga
med drugim dodobra zrušili že mi z dolžino našega odločanja, zato tudi ni
najprimerneje, da se nanj tokrat čisto brez potrebe sklicujemo. Drugačno težo bi
seveda imel v primerih iz prve alineje drugega odstavka 90. člena Ustave.
III.
Razlaga drugega odstavka 90. člena Ustave
10. Z drugim odstavkom 90. člena Ustave so na ustavni ravni določene omejitve
pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ali krajše: pravice zahtevati
referendum. Še vedno je ta pravica, kot smo zapisali že v odločbi št. U-II-1/12 (31.
točka obrazložitve), pomembna ustavna pravica,12 saj ob njeni uveljavitvi nastopi
položaj, v katerem volivci soodločajo o tem, ali bo zakon, ki ga je parlament že
sprejel, uveljavljen ali ne. Z uveljavitvijo pravice zahtevati referendum bo torej nastala
pravica volivcev, da o zakonu glasujejo na referendumu. Volivci na referendumu, kot
je uveljavljen z Ustavo, pri uresničevanju te pravice niso neposredni zakonodajalec,
ker na referendum ne morejo predložiti "svojega zakona", temveč so z neposrednim
izjavljanjem svoje volje korektor zakonodajnega odločanja. Odločitvi parlamenta lahko
pritrdijo ali jo zavrnejo. Sedaj omejitve pravice zahtevati referendum predvideva že
Ustava in niso v celoti prepuščene razlagi pojma "nastanek protiustavnih posledic".
Jasno je, kot pravi prof. dr. Grad, da gre s tem za zmanjševanje vloge in pomena
referendumskega odločanja v primerjavi s prejšnjo ustavno ureditvijo, vendar bi težko
trdili, da je to sámo po sebi nedemokratično, saj se načelo demokratičnosti uresničuje
tako prek neposredne kot tudi prek posredne demokracije.13 Logično, drugačno
stališče bi zanikalo legitimnost predstavniške demokracije in celo če bi bil referendum
še bolj omejen, bi bila država s predstavniško demokracijo, ki temelji na svobodnih in
poštenih volitvah, demokratična država. V resnici sta pri nas možnost uporabe in
pomen referenduma še vedno velika v primerjavi z večino evropskih držav,14 pa
vendar vse izhajajo iz načela ljudske oblasti in zaradi večjih omejitev referenduma
niso nič manj demokratične od naše države.
11. V drugem odstavku 90. člena Ustave so kot omejitve pravice zahtevati
referendum naštete štiri alineje, pri čemer ustavnopravni teoretiki že razpravljajo, ali
gre za taksativno ali primeroma naštete omejitve.15 S tem vprašanjem se nam tokrat
sploh ni bilo treba ukvarjati, ker za odločitev o tej zadevi zadošča osredotočenost na
12 Ustavno sodišče že vse od odločbe št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 20/11) ne govori več o pravici zahtevati referendum kot o človekovi pravici, temveč kot o ustavni pravici, pri čemer je treba upoštevati, da vse ustavne pravice (tudi npr. ustavna pravica do lokalne samouprave) niso človekove pravice; glej tudi odločbi št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11) in št. U-II-1/12. Sama sem opredelitev te pravice kot človekove pravice problematizirala že v pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča); menim, da je pravica zahtevati referendum ustavna pravica, ni pa človekova pravica; podrobneje o razlogih glej J. Sovdat, nav. delo, str. 630–633. 13 F. Grad, Ustavna sprememba, ustavna načela in ustavna razmerja, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 31; glej tudi str. 23–24. 14 Prav tam, str. 23. 15 Prof. dr. Kaučič, vodja Strokovne skupine pri referendumskih ustavnih spremembah, meni, da določba ne preprečuje Ustavnemu sodišču, da ne bi presojalo in zavrnilo razpisa referenduma tudi v nekaterih drugih primerih; glej I. Kaučič, Zavrnitveni zakonodajni referendum, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 44. Glej tudi I. Kaučič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in delo, št. 6-7 (2015), str. 1352–1354. V tej smeri sem se spraševala tudi že sama; glej J. Sovdat, nav. delo, str. 628–629. Nasprotno pa prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler menita, da gre za taksativno navedene omejitve; glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, O ustavni spremembi: pot do odločitve o (ne)dopustnosti razpisa referenduma, Pravna praksa, št. 14 (2015), priloga, str. III.
razlago ene od alinej, ki določajo omejitev. Pa vendar smo tako
mimogrede, brez podrobnejše proučitve in poglobitve dodali to obiter dictum stališče
o taksativnosti (44. točka obrazložitve). To zame ni sprejemljivo. Sprašujem se, ali bi,
če bi imeli danes pred seboj npr. zakon o izvedbi fiskalnega pravila iz tretjega
odstavka 148. člena Ustave, torej izvedbo ustavne norme drugega odstavka 148.
člena Ustave, sprejeli16 enako razlago. Veliko vprašanje je, ali je v prvih treh alinejah
drugega odstavka 90. člena Ustave podlaga za to, da o tem zakonu ne bi smeli imeti
referenduma (če je, je morebiti le v drugi alineji, seveda, če drugega odstavka ne
razlagamo kot taksativnega), čeprav uveljavitev zakona nedvomno pomeni odpravo
protiustavnosti, ki je tako kot vsaka protiustavna pravna praznina v resnici usmerjena
v zakonski red kot tak, ne pa v prav določeno zakonsko določbo, ki je bila pred tem
med drugim tudi zakonska podlaga za zadolževanje države. Zakon o izvedbi
fiskalnega pravila je bil sicer že uveljavljen, zato gre seveda za hipotetično vprašanje,
vendar je odgovor nanj enako poveden. Prav enako vprašanje bi se npr. lahko
zastavilo, ko bi šlo za zakon, ki bi pomenil izvrševanje ratificirane mednarodne
pogodbe, ko bi se torej zastavilo vprašanje spoštovanja enega temeljnih načel
mednarodnega prava, tj. načela pacta sunt servanda. Razlogi za ustavno prepoved
takega referenduma so po mojem mnenju mnogo močnejši (a fortiori) od razlogov za
njegovo prepoved, ko gre za zakone o (odobritvi) ratifikacije mednarodnih pogodb,17
ki so izrecno določeni v tretji alineji drugega odstavka 90. člena Ustave. Če bomo pri
zakonih, ki šele z njihovo uveljavitvijo inkorporirajo mednarodne pogodbe v notranji
pravni red in so hkrati podlaga za to, da se država sploh izreče, da je
mednarodnopravna obvezana s pogodbo (peta alineja 107. člena Ustave),
prepovedovali referendum, pri zakonih, ki pomenijo izvrševanje mednarodne
pogodbe, h kateri smo se mednarodnopravno že obvezali, pa ga dovoljevali, ker da ta
prepoved ni taksativno zajeta v drugem odstavku 90. člena Ustave, bo po mojem
mnenju bore malo ostalo od tega, da je Ustavno sodišče tudi varuh 8. člena Ustave in
s tem varuh spoštovanja mednarodnih instrumentov in ugleda države, ki resno in
bona fide izvršuje sprejete mednarodnopravne obveznosti. S stališčem o taksativnosti
ob poudarjanju, kako izrecno, jasno in določno so poslej v Ustavi navedeni primeri, ko
referenduma ni dopustno razpisati, lahko pridemo, žal mimogrede in ne da bi to
potrebovali za odločitev v tem primeru, prav do tega.
12. Drugi odstavek 90. člena Ustave potrebuje ustavnosodno razlago kot celota in po
posameznih alinejah. Prinesel je sicer "v Ustavi trdnejšo oporo ter jasno določene
okvire in meje18 (…) odločanja" Ustavnega sodišča,19 ni pa prinesel odločanja na
16 Še posebno glede na naša stališča v odločbi št. U-II-1/12. 17 Več o tem J. Sovdat, nav. delo, str. 629–630. 18 Poudarki s krepko pisavo J. S. 19 Predlog ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije, Strokovna skupina za zakonodajni referendum, delovni osnutek z dne 6. 3. 2013, str. 7. Delovni osnutek je bil obravnavan na 7. seji Ustavne komisije 21. 3. 2013; glej Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona št. 001-02/12-16 z dne 29. 3. 2013 (v dokumentu je sicer naveden datum 29. 3. 2012, vendar gre za očitno pomoto glede na to, da gre za poročilo s
taksativno določeni podlagi20 in nespoštovanja tega, da smo določeni za
varuha Ustave zaradi varstva njenih vrednot, ki se lahko skozi daljša obdobja tudi
spreminjajo. Ustava je živ pravni instrument in njena razlaga z upoštevanjem tega
sploh omogoča, da kljub družbenim spremembam živijo ustave z dolgotrajno
veljavnimi besedili.21
IV.
Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave
13. Večinska odločitev četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlaga na
način, za katerega po mojem mnenju nima opore v ustavnem besedilu z vidika
jezikovne razlage, pa tudi razlaga po namenu te norme ji ne pritrjuje. Po tej določbi
torej referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin (ali drugo protiustavnost)". Ključna
je za začetek razlaga besed "zakoni, ki odpravljajo protiustavnost" oziroma še ožje,
kaj pomeni "protiustavnost" – ali gre le za protiustavnost, ugotovljeno z odločbo
Ustavnega sodišča, ali gre tudi za protiustavnost, ki jo ugotovi Državni zbor sam in
sprejme zakon za njeno odpravo. Večinska odločitev trdi, da je ustavodajalec z
zapisom "protiustavnost" v resnici hotel zapisati in je zapisal le "protiustavnost,
ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča" (42. točka obrazložitve). Po mojem mnenju
tega ni niti hotel zapisati, niti ni zapisal. Večinska razlaga v resnici zožuje besedni
pomen. Sam izraz protiustavnost gotovo pomeni obe vrsti protiustavnosti, tako tisto,
seje, ki je potekala 21. 3. 2013 – v nadaljevanju Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona), str. 5. 20 Obrazložitev Predloga ustavnega zakona govori o izrecni, vendar hkrati o "eksemplifikativni" določitvi zakonov, o katerih razpis referenduma ne bi bil dopusten, kar naj bi bila ustreznejša ureditev od veljavne, vendar ob tem zavedajoč se, da gre za pomensko in interpretativno odprte pravne pojme na ustavni ravni, ki da jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Glej Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 14. Eksemplifikativno seveda pomeni ponazoritveno, podano v pojasnilo, le kot zgled (M. Tavzes, Veliki slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002, str. 260), ne pa taksativno, kar zajema naštevanje vseh primerov (prav tam, str. 1133), kakor razumemo pomen teh dveh besed tudi v pravu. 21 Ali kot je bilo to že mnogo lepše povedano v sodbi, s katero je bila ugotovljena kot protiustavna ureditev, ki ni dovoljevala istospolnim osebam sklenitve zakonske zveze: "The task of expounding a constitution is crucially different from that of construing a statute. A statute defines present rights and obligations. It is easily enacted and as easily repealed. A constitution, by contrast, is drafted with an eye to the future. Its function is to provide a continuing framework for the legitimate exercise of governmental power and, when joined by a Bill or Charter of Rights, for the unremitting protection of individual rights and liberties. Once enacted, its provisions cannot easily be repealed or amended. It must, therefore, be capable of growth and development over time to meet new social, political and historical realities often unimagined by its framers. The judiciary is the guardian of the constitution and must, in interpreting its provisions, bear these considerations in mind." Tako v sodbi Pritožbenega sodišča za Ontario v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, [2003]. O. J. št. 2268, 42. točka, sklicujoč se na sodbo kanadskega vrhovnega sodišča v zadevi Hunter v. Southam Inc., [1984]. 2 S.C.R. 145.
ki jo ugotovi Ustavno sodišče, kot tisto, ki jo ugotovi zakonodajalec. Ob tem, ko
večinska odločitev na eni strani zoži jezikovni pomen ustavnega besedila, pa na drugi
strani doda še odpravljanje kršitev človekovih pravic, ugotovljenih s sodbo
Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Slednjega pa sama
jezikovna razlaga pojma protiustavnost neposredno niti ne omogoča. Do nje pridemo
šele z nadaljnjo razlago besedila, ki je odločba ne vsebuje.
14. Pa najprej glede slednjega – glede tega, da so zajeti tudi zakoni, s katerimi se na
podlagi sodb ESČP vzpostavlja ureditev, ki lahko omogoča odpravo posledic že
ugotovljenih kršitev (v pilotnih sodbah), predvsem pa naj v prihodnje zagotovi
preprečitev kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP (kar velja najmanj22 za
vse sodbe ESČP v zadevah proti Sloveniji, s katerimi je ugotovljena kršitev). To
seveda velja v primerih, ko je razlog za ugotovljeno kršitev človekove pravice že v
sami zakonski normi, ne pa šele v neustrezni razlagi sodišč, ki se je rezultirala v
kršitev človekove pravice. S tem odločba glede na ustavno besedilo v jezikovnem
pomenu nedvomno nekaj bistvenega dopiše – ustavno besedilo namreč izrecno o
tem ne govori. Sama sicer nimam vsebinsko nič proti temu, ker pridem z ustrezno
razlago ustavnega besedila do enakega rezultata. Nenavadno pa je, zakaj te razlage,
ob poudarjeni trditvi o taksativnosti primerov, v katerih ni dopusten referendum, ne
vsebuje odločba. Zakaj po mojem mnenju drugi odstavek 90. člena Ustave kljub temu
zajema tudi izvršitev sodbe ESČP, s katero je med drugim država obsojena, ker krši
človekovo pravico ali temeljno svoboščino in do kršitve prihaja že na zakonodajni
ravni? Ker Ustava zahteva skladnost zakonov z mednarodnimi instrumenti, ki
obvezujejo Slovenijo (8. člen Ustave), in Ustavnemu sodišču daje pristojnost tudi za
nadzor nad njihovim spoštovanjem pri zakonskem urejanju (druga alineja prvega
odstavka 160. člena), zaradi česar drugi odstavek 22. člena Zakona o Ustavnem
sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – ZUstS)
pravi, da ocena ustavnosti zakonov obsega tudi oceno njihove skladnosti z
mednarodnimi instrumenti. Dodatni razlogi so razvidni tudi iz že predstavljenih
argumentov glede taksativnosti kot tudi iz vsebine nadaljnjih argumentov glede same
četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Njeno bistvo je namreč vsebinska
odprava kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pri čemer ni pomembno, ali
so pravice oziroma svoboščine urejene v Ustavi ali v mednarodnih instrumentih, ker
so tudi vse, urejene v mednarodnih instrumentih, ustavno varovane (z načelom
največjega varstva človekove pravice ali temeljne svoboščine iz petega odstavka 15.
člena Ustave). Ko smo se s takim mednarodnim instrumentom hkrati podvrgli še
jurisdikciji mednarodnega sodišča in zavezali, da bomo izvršili njegove sodbe zoper
državo, velja to še toliko bolj.
15. Če se vrnem k razlagi pojma "protiustavnost". Jezikovna razlaga besedila
nedvomno zajema vsako protiustavnost. Jezikovno razlago je treba preizkusiti še z
22 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-65/05 z dne 22. 9. 2005 (Uradni list RS, št. 92/05, in OdlUS XIV, 72).
drugimi vrstami razlage, ki jo po mojem mnenju, v nasprotju z večinskimi stališči,
potrdijo, ne pa zožijo. Potrdi jo namenska razlaga te določbe. Ne le, da je tak namen
ustavodajalec v ustavni spremembi pred dvema letoma, torej pred sorazmerno
kratkim časom, izrecno izrazil, zaradi česar po mojem mnenju zgodovinsko-
primerjalna razlaga, na katero se sklicuje odločba v 43. točki, ne more pripeljati do
drugačnega rezultata. Tudi ustavnopravno logičen se mi zdi ta namen.
16. Iz travaux préparatoires Ustavnega zakona lahko najprej razberemo, kaj je imel
pred očmi ustavodajalec. V delovnem osnutku Predloga ustavnega zakona (6. 3.
2013) je bilo besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave obrazloženo z
naslednjim besedilom: "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev
referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve
zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo
kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je
mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere
kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če
je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost
odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa
referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb
zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče."23 Ta predlog je bil obravnavan na 7. seji
Ustavne komisije, na kateri je eden izmed članov Strokovne skupine prof. dr. Janez
Pogorelec menil, da je treba določbo razumeti tako, da mora obstajati poprejšnja
odločba Ustavnega sodišča, ker da bi sicer drugače prišlo "do novega (neprimernega)
instituta predhodne ocene ustavnosti, ki bi jo Ustavno sodišče moralo izvajati pod
pritiskom odločitve o dopustnosti referenduma in z njim povezanimi kratkimi roki".24
Vendar člani Ustavne komisije temu očitno niso sledili. Delovni osnutek Predloga
ustavnega zakona so namreč v celoti sprejeli z dvotretjinsko večino vseh članov (18
za, 0 proti),25 potem pa so se seznanili z obrazložitvijo ustavnega zakona, ki jo je
pripravila Strokovna skupina, in niso imeli pripomb na pripravljeno besedilo.26 Za tem
so odpravili neskladnost besedila glede na sprejeti amandma k 1. členu in vključili
poudarke iz razprave, pri čemer je v nadaljevanju navedeno celotno besedilo
obrazložitve Predloga ustavnega zakona.27 Del besedila, ki sem ga citirala iz
obrazložitve delovnega osnutka, je v obrazložitvi Predloga ustavnega zakona ostal
popolnoma enak.28 To besedilo govori o nujni omejitvi referendumskega odločanja, 1)
če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo
je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, 2) če je veljavna zakonska
ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen
23 Delovni osnutek Predloga ustavnega zakona o spremembi 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 6. 3. 2013, str. 7. Poudarki s krepko pisavo in podčrtanjem J. S. 24 Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 7–8. 25 Prav tam, str. 11. 26 Prav tam. 27 Prav tam. 28 Glej prav tam, str. 15.
način. Pri tem razumem prvi del kot protiustavnost, ki je že ugotovljena z
odločbo Ustavnega sodišča,29 drugi pa kot protiustavnost, ki jo ugotovi sam Državni
zbor in jo z zakonom tudi odpravlja.30 Da je to razumevanje pravilno, nam potrdi tudi
nadaljevanje besedila, po katerem bo šlo "predvsem", kot izrecno pravi obrazložitev
Predloga ustavnega zakona, za primere, ko bo protiustavnost poprej ugotovljena z
odločbo Ustavnega sodišča. Večinska odločitev pa kljub temu pravi, da gre "izključno"
za primere, ko obstaja poprejšnja odločitev Ustavnega sodišča.
17. Četudi ne ostanemo zgolj na namenu te določbe, kot ga je očitno v ne tako
časovno oddaljeni ustavni reviziji izrazil ustavodajalec, o čemer nedvomno pričajo
(drugače, kot trdi 50. točka obrazložitve odločbe) travaux préparatoires, in se
vprašamo nasploh po namenu take ustavne določbe – po tem, zakaj je namen v
objektivnem pomenu31 v odpravljanju protiustavnosti kot take, ne glede na to, ali je že
ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča ali ne, pridemo do enakega rezultata. Res
je, da je tudi četrta alineja sestavni del določb drugega odstavka 90. člena Ustave, ki
omejujejo ustavno pravico zahtevati referendum. In res je, da je treba omejitve
pravice razlagati restriktivno, kar bi morebiti celo narekovalo zožitev besednega
pomena protiustavnosti. Vendar tu ni mogoče spregledati tega, zakaj prihaja do te
omejitve ustavne pravice. Zaradi nujnega varstva drugih ustavnih vrednot, pri čemer
imamo na drugi strani opravka s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami.
Omejitev ustavne pravice je določena zaradi drugih, tudi z Ustavo varovanih pravic, ki
imajo pravno naravo človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Za njihovo
spoštovanje veljajo prav posebno stroga načela, ki jih Ustava določa v 15. členu. Med
drugim so njihove omejitve dopustne samo ob spoštovanju načela sorazmernosti, kar
pomeni, da se človekova pravica (ki ni absolutna) lahko le toliko umakne drugi pravici,
da še lahko govorimo o sorazmernem omejevanju te pravice. V hierarhiji ustavnih
vrednot človekove pravice in temeljne svoboščine gotovo zasedajo najvišje mesto.
Človek, njegovo dostojanstvo in njegova svoboda so namreč v samem temelju
demokratične države (1. člen Ustave in ustrezne ustavne določbe o človekovih
pravicah, vključno s 34. členom Ustave). Ustava mu priznava človekove pravice in
temeljne svoboščine, ki jih mora država varovati (prvi odstavek 5. člena). Namen
četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je v tem, da se zagotovi njihovo
varstvo. Odločitev o tem, ali jih je treba zavarovati takrat, ko so kršene, ni prepuščena
prosti presoji zakonodajalca, enako ni prepuščena prosti volji volivcev na
referendumu. Ne gre ne za svobodo prvega, ne za svobodo drugih, temveč gre za
ustavno dolžnost varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Če jih ne zavaruje
zakonodajalec, mora za to poskrbeti Ustavno sodišče z izvrševanjem svoje vloge
29 Pri tem je treba seveda dodati: ali s sodbo ESČP ali s sodbo Sodišča Evropske unije, ki vse bolj postaja varuh človekovih (temeljnih) pravic, kar lahko zahteva tudi spremembo zakonodaje v državi članici, ko gre npr. za implementacijo direktiv (tretji odstavek 3.a člena Ustave). 30 Podobno smo izrecno zapisali tudi v odločbi št. U-II-1/12 (27. točka obrazložitve). 31 O objektivistični razlagi glede na ratio legis (constitutionis v tem primeru), kakor je dejansko razpoznaven prek normativnega besedila, glej M. Pavčnik, Teorija prava : prispevek k razumevanju prava, 4. pregl. in dop. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 383–385.
varuha Ustave. Zato mora to veljati tudi v razmerju do volivcev, kajti njim je po volji
Ustave z odločanjem na referendumu dana svoboda odločanja, ki je enaka
zakonodajni svobodi. O vprašanju, ali je treba zagotoviti odpravo nespoštovanja
oziroma kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pa volivci ne morejo imeti
svobode v odločanju, ker Ustava zahteva, da jo je treba zagotoviti.32 S četrto alinejo
drugega odstavka 90. člena Ustave ustavodajalec tako že sam opravi oceno
sorazmernosti med ustavnimi vrednotami – med ustavno pravico zahtevati
referendum in med človekovimi pravicami ali temeljnimi svoboščinami, kadar so te
kršene.
18. Pri navedenem gotovo ne more biti namen take določbe, da razlikuje med
človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami in med njimi vzpostavlja neenakost.
Neenakost v tem pogledu, da bi bilo treba poskrbeti za njihovo takojšnje varstvo
samo tedaj, ko so take kršitve že ugotovljene z odločbo ustavnosodne oblasti,
medtem ko naj bi v primerih, ko bi te kršitve prav enako obstajale, pa o njih Ustavno
sodišče še ne bi razsojalo, lahko v nedogled izvajali referendume, če ne bi med njimi
Ustavno sodišče sprejelo odločitve o tem. Tudi, če si zatisnemo oči pred nedvomno
izraženim namenom ustavodajalca ob ne tako oddaljeni ustavni reviziji, pa si jih ne
moremo pred objektivnim pogledom na namen take ustavne določbe, ki prepoveduje
referendum zoper zakon, ki odpravlja kršitve (protiustavnost na področju) človekovih
pravic ali temeljnih svoboščin. Četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave zato
ni mogoče razlagati in favorem pravici zahtevati referendum, ampak jo je treba
razlagati in favorem človekovim pravicam, ki so kršene, zaradi česar je treba te
kršitve odpraviti.33 Ustava zahteva, da v takih primerih referendum ni dopusten.
19. Poleg navedenega z omejitvijo protiustavnosti na tiste, ugotovljene z odločbo
Ustavnega sodišča, postavimo zakonodajalca v nenavaden položaj v primerjavi z
Ustavnim sodiščem. V sistemu državne oblasti sta si Ustavno sodišče in
zakonodajalec enakovredna, kar smo že poudarili.34 Zakonodajalec je prvi, ki mora
skrbeti za ustavnost zakonske ureditve, Ustavno sodišče je tisto, ki mu je poklicano
postavljati ustavne meje in mora imeti v tem pogledu v primeru spora med naslovniki
zakonskih norm in zakonodajalcem o ustavnosti zakonske ureditve zadnjo besedo, ki
32 Zato se govori o ustavni demokraciji, ki jo doc. dr. Teršek označuje tudi kot "demokracijo temeljnih pravic" ali "temeljsko demokracijo", tj. "demokracijo, v kateri ni le oblast, temveč tudi ljudstvo samo vezano na določena trajna, sorazmerno nespremenljiva ter zavezujoča načela in vrednote, ki se kažejo v izročilu in doktrini temeljnih človekovih pravic in svoboščin," za katero "so namreč bistvenega pomena kakovostni poudarki na ustavnosti, ustavništvu ter človekovih pravicah, svoboščinah in temeljnih načelih vladavine prava, socialnosti in demokratičnosti, ne pa morebiti na politični (samo)volji parlamenta ali (samo)volji večine volilnih upravičencev". A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Univerza na Primorskem, Znanstveno-raziskovalno središče, Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 402 in 407–408. 33 Četrti odstavek 15. člena Ustave; da bi se lahko odpravile posledice kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, je treba najprej odpraviti kršitve same. 34 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-159/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 120/08, in OdlUS XVII, 71).
jo mora zakonodajalec spoštovati. S tem se udejanja načelo ločitve oblasti. Vendar
v njem in v zvezi z njim ni nobene podlage, da bi lahko zakonodajalcu odrekali, da
sam, ne da bi ga k temu zavezalo s svojo odločitvijo Ustavno sodišče, poskrbi za
spoštovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te ustavne vrednote je namreč
ustavnopravno treba enako zavarovati, ne glede na to, ali zakonodajalec to dela po
odločbi Ustavnega sodišča ali pred njo. O tem, ali so bile v resnici ogrožene in ali je
odpravil protiustavnost, bo namreč tako in tako imelo zadnjo besedo Ustavno
sodišče, le da tokrat v okviru presoje ustavne dopustnosti zakonodajnega
referenduma. Jasno je, da se taka presoja pri omejitvenem razlogu, o katerem teče
beseda, vselej izvaja pod predpostavko, da bo zakon na referendumu zavrnjen. Če
ne bi bilo tako, ga iz tega razloga sploh ne bi bilo mogoče prepovedati, razlog bi
postal brezpredmeten, pravica zahtevati referendum pa bi glede njega postala
absolutna.
20. Človekove pravice bodo torej po večinskem stališču zavarovane takoj, če imamo
odločbo Ustavnega sodišča, ker referendum o zakonu, ki odpravlja protiustavnost, ne
bo dopusten. Če imamo povsem enako protiustavnost, Ustavno sodišče pa odreka,
da bi jo videlo, ker da jo ima premalo časa videti (v postopku ocene ustavne
dopustnosti nadaljevanja take protiustavnosti), se lahko zgodi, da bo zakon na
referendumu zavrnjen, človekove pravice pa še lep čas ne bodo spoštovane, dokler
ne bo dosežena ustrezna odločba Ustavnega sodišča. Imamo torej prvorazredne
kršitve človekovih pravic, ki jih je že ugotovilo Ustavno sodišče, in drugorazredne
kršitve človekovih pravic, ki jih še ni ugotovilo Ustavno sodišče. Po mojem mnenju to
ne gre. Zame so vse kršitve človekovih pravic v tem pogledu enake – treba jih je čim
prej odpraviti, če je do njih že prišlo, ker tako zahteva Ustava. Ne zaradi Ustavnega
sodišča ali zakonodajalca, temveč zaradi tistih ljudi, ki jim te človekove pravice po
volji Ustave pripadajo, zakonodajalec pa jim jih ni zagotovil. Vse človekove pravice in
temeljne svoboščine se mi v tem pogledu zdijo potrebne enakega ustavnega varstva,
Ustava nalaga enako dolžnost k njihovemu spoštovanju (prvi odstavek 15. člena
Ustave). Ustavi torej ni mogoče pripisati, da tega v četrti alineji drugega odstavka 90.
člena Ustave ne upošteva. Prav tako ji ni mogoče pripisati, da zakonodajalca oprošča
dolžnosti, da sam ugotovi protiustavnost in jo odpravi, da bi zavaroval človekove
pravice, ne da bi bil zoper njegovo odločitev že po pravilu dopusten referendum, ki
lahko izniči to njegovo ustavno dolžnost.
21. Pri tem se lahko celo strinjam z večino, da tudi, če bi bila v četrti alineji drugega
odstavka 90. člena Ustave dopisana beseda "ugotovljena" (protiustavnost), to ne bi
prav nič vplivalo na pomen besedila. Ugotovljena protiustavnost bi bila še vedno
lahko tista, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče, ali pa tista, ki jo mora predhodno
ugotoviti Državni zbor, da sprejme zakon za njeno odpravo, o katerem ni dopusten
referendum. V obeh primerih gre za to, da je treba najprej ugotoviti protiustavnost, kar
je šele podlaga za sprejem zakona, ki jo odpravlja.
22. Namenska razlaga tako v celoti pritrdi jezikovni razlagi, da Ustava zajema oboje:
tako protiustavnost, ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča, kot tudi protiustavnost,
ki jo ugotovi zakonodajalec sam in jo mora, kot navaja tudi večinska odločba,
odpraviti, ne da bi čakal na odločbo Ustavnega sodišča; ker je to zakonodajalčeva
ustavna dolžnost. Ko gre za zakone, je pravzaprav prav zakonodajalec prvi poklican k
spoštovanju Ustave, Ustavno sodišče ima pri tem, ali jo je tudi v resnici spoštoval, le
zadnjo besedo – tako pri naknadni kontroli ustavnosti zakonov kot pri predhodni
kontroli ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma.
23. Ustava torej po mojem mnenju zajema oba primera. Seveda pa se glede na to,
kateri primer imamo pred seboj, pojavi razlika v samem postopku ocene dopustnosti
referenduma. Če bomo imeli pred seboj poprejšnjo odločbo Ustavnega sodišča in bo
šlo za zakonodajni odziv nanjo, bo to v postopku ocene ustavnosti odločitve
Državnega zbora že ugotovljeno dejstvo. Odločba Ustavnega sodišča o
protiustavnosti zakona učinkuje erga omnes in obvezuje tudi sámo Ustavno sodišče.
Pri tem dejstvo, da je Ustavno sodišče morebiti določilo način izvršitve svoje odločbe
in z njim začasno uredilo posamezno vprašanje do odziva zakonodajalca, tu ne igra
nobene vloge. Tudi v takem primeru bi bil referendum zoper sprejeti zakon v bistvu
referendum zoper odločbo Ustavnega sodišča. Tudi, če bi zakonodajalec za odpravo
protiustavnosti izbral drugačno zakonsko ureditev od tiste, ki jo je z načinom izvršitve
določilo Ustavno sodišče.35 Pogoj četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave
pa seveda je, da mora protiustavnost s sprejetim zakonom odpraviti. Če bo šlo za
primer, ko zakonodajalec sam ugotovi protiustavnost, bo trditveno in dokazno breme,
da gre za protiustavnost, na zakonodajalcu,36 predlagatelj (pobudnik) referenduma pa
bo to moral izpodbiti pred Ustavnim sodiščem. V tem se povsem strinjam z odlično
analizo, ki sta jo naredila prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler,37 ki tudi jasno
povesta, da mora Ustavno sodišče v takem primeru predhodno odgovoriti na
vprašanje, ali gre za zatrjevano protiustavnost.38
24. Ustavno sodišče bo torej v vsakem primeru tisto, ki bo imelo zadnjo besedo o
tem, ali gre v resnici za protiustavnost. Spet bo postavljeno v vlogo, ki mu je v ustavni
demokraciji zaupana v razmerju do zakonodajalca in do demokratične večine. Le da
bo šlo tokrat za odločitev o predhodnem vprašanju, kot pravita spoštovana kolega,
ker se bo ta reflektirala v odločitvi o dopustnosti referenduma, in ne za pravo (do
konca izvedeno) a priori oceno ustavnosti zakona, ki se na koncu izvede z
avtoritativnim učinkom (prepoved uveljavitve protiustavnega zakona). Bistvo tako
vnaprejšnje kot naknadne ocene ustavnosti zakonov pa ni v sami vrsti učinka, ki ga
35 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209). 36 Ali kot smo rekli v 27. točki obrazložitve odločbe št. U-II-1/12, je tedaj mogoče od zakonodajalca zahtevati, naj izpolni trditveno in dokazno breme tako, da prepriča Ustavno sodišče o protiustavnosti veljavnega zakona. 37 Glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, nav. delo, str. IV in V. 38 Prav tam, str. VI.
povzročata (vnaprejšnja prepoved uveljavitve zakona, naknadna
razveljavitev zakona) v pravnem redu, pač pa v tem, da je Ustavno sodišče tisto, ki
ima o ustavnosti zakona, ki ga je zakonodajalec sprejel, zadnjo besedo. Zato mirno
lahko govorimo za potrebe tega postopka o a priori oceni ustavnosti zakona znotraj
postopka o dopustnosti referenduma.
25. Tako se velja še nekoliko pomuditi pri omenjenem argumentu prof. dr. Pogorelca
o neprimernosti a priori ocene ustavnosti zakonov oziroma o neprimernosti takega
odločanja o ustavnosti zakona kot o predhodnem vprašanju v tem postopku. A priori
ustavnosodna presoja zakonov po mojem mnenju v teh zadevah ni neprimerna, niti
ob instrukcijskem roku 30 dni za odločitev Ustavnega sodišča ne. Prej nasprotno. Kot
polno tovrstno presojo jo izvaja celo kot običajno oceno ustavnosti zakonov kar nekaj
ustavnih sodišč, med katerimi je najbolj znano francosko ustavno sodišče (Conseil
constitutionnel). V njeno ureditev tudi ob zadnji ustavni reviziji niso posegli, kljub
uvedbi še a posteriori ocene ustavnosti zakonov. Conseil constitutionnel jo mora
izvajati v roku 30 dni,39 v vsakem primeru posebej. Z vidika enakosti pred zakonom in
pravne varnosti se a priori oceni ustavnosti zakonov daje celo prednost pred
naknadno sodno kontrolo, ker prepreči uveljavitev protiustavnega zakona. Pri nas je
ustavno opredeljena pri oceni ustavnosti mednarodnih pogodb,40 tu pa jo uvaja zakon
na podlagi enajste alineje prvega odstavka 160. člena Ustave. O tem, zakaj dopustiti
prav pri odločanju o ustavni dopustnosti zakonodajnih referendumov tako vrsto
ustavnosodne presoje, se mi zdi prav opozoriti že na pritrdilno ločeno mnenje prof. dr.
Boštjana M. Zupančiča k odločbi št. U-I-266/95. Mnogo let po tem je Beneška
komisija sprejela Kodeks dobre prakse o referendumih41 in v njem izrecno priporočila,
naj se procesna in vsebinska kontrola veljavnosti besedil (procedural and substantive
validity of texts submitted to a referendum) izvaja pred glasovanjem, pri čemer naj
nacionalna zakonodaja opredeli, ali je taka presoja obvezna ali izbirna.42
26. Zakaj naj se ustavnost zakona preveri poprej in ne naknadno? Prvi razlog je
povezan z ustavno visokim varstvom človekovih pravic (in drugih ustavnih vrednot), ki
ga je v tem primeru mogoče zagotoviti prav na ta način. Drugi je povezan z
nadaljevanjem vsebine četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in se
nanaša na "odpravljanje" protiustavnosti. Tudi s tega vidika namreč ne gre za nič
drugega kot za izvajanje a priori ocene ustavnosti zakona, ki naj se predloži v
referendumsko odločanje. A priori ocena ustavnosti je tako v vsakem primeru po
naravi stvari vgrajena v to določbo Ustave in s tem v pristojnost Ustavnega sodišča.
Tretji in najpomembnejši razlog je tu zaradi že omenjenega spoštovanja svobodnega
39 K čemur ga zavezuje tretji odstavek 61. člena Ustave Republike Francije. 40 Pa smo prvo tako oceno v zadevi št. Rm-1/97, v kateri je bila zahteva vložena 15. 5. 1997, ko je bilo treba sprejeti še precedenčna stališča v zvezi s samo pristojnostjo, opravili v zelo kratkem času. 41 Code of Good Practice on referendums, sprejet na zasedanju 16. in 17. 3. 2007, na voljo na <http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD%282007%29008-e> (16. 10. 2015). 42 Tretja alineja d) II. 3. 3. točke Kodeksa, str. 11.
izražanja volje volivcev. Kaj bi ostalo od njihove svobode, če bi jim bilo že vnaprej
predočeno, da sicer lahko glasujejo za zakon, ki ga imajo pred seboj, lahko pa
računajo s tem, da ga bo Ustavno sodišče pozneje kot protiustavnega razveljavilo?
Lahko pod takimi pogoji še govorimo o svobodno izraženi volji? Zato se ne morem
strinjati niti z logiko iz 49. točke obrazložitve odločbe, po kateri ni nobenih ovir, da se
na referendumu znajdejo domnevno protiustavni zakoni, ker jih bo, če jih volivci ne
zavrnejo in bodo torej uveljavljeni, tako ali tako lahko razveljavilo Ustavno sodišče.
Seveda se tudi to na koncu koncev lahko zgodi. Vselej se lahko zgodi takrat, ko sploh
ni sprožena ocena ustavne dopustnosti referenduma (oziroma pred njim sprejeta
odločitev Državnega zbora o zavrnitvi njegovega razpisa). Če je sprožena in je njena
vsebina usmerjena prav v táko protiustavnost, pa to po mojem mnenju ne gre. Ko
smo (v skladu s pravili) poklicani, da opravimo svojo ustavno vlogo varuha Ustave in
v tem okviru še posebno spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, smo jo
dolžni opraviti, četudi v okviru a priori ocene ustavnosti zakona.
27. Tudi v tem pogledu glede na večinska stališča spet pride do neenake obravnave
človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Da bi Ustavno sodišče lahko ugotovilo, ali
sprejeti zakon odpravlja protiustavnost, mora torej v vsakem primeru opraviti (a priori)
oceno ustavnosti sprejetega zakona43 – le če je ta ustavnoskladen, lahko rečemo, da
odpravlja44 protiustavnost. To presojo mora Ustavno sodišče opraviti v okviru
odločanja o dopustnosti referenduma. Torej bo moralo tudi po večinski odločitvi to
presojo tako in tako opraviti, kadar bo poprej protiustavnost ugotovljena z odločbo
Ustavnega sodišča. Če bo zakonodajalec odpravljal protiustavnost, ki jo je ugotovil
sam, pa bo tudi, če nam bo še tako očitno zatrdil in ustavnopravno utemeljil
protiustavnost, najprej izveden referendum in po tem bo ob zavrnitvi zakona šele v
rednem postopku ustavnosodne presoje lahko prišlo do ugotovitve protiustavnosti.
Šele, ko bo zakonodajalec potem še enkrat uzakonil enako ureditev, ki je bila že
zavrnjena na referendumu, bo lahko prišlo do odprave protiustavnosti; o tem, ali jo je
treba odpraviti, šele tokrat ne bodo smeli več odločati volivci. Vmes bodo človekove
pravice ali temeljne svoboščine ne samo neenako obravnavane, temveč bodo ostale
ustavno nedopustno nezavarovane. Ustavni sodniki si bomo pa pri tem zatisnili oči.
To je po mojem mnenju v nasprotju z namenom ustavne določbe, ki jo razlagamo.
28. Ker menim, da je treba četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati
tako, da se nanaša tudi na primere, ko zakonodajalec sam ugotovi obstoj
protiustavnosti in za njeno odpravo sprejme zakon, bi moralo Ustavno sodišče po tej
ugotovitvi nadaljevati z vsebinsko presojo, v kateri bi ocenili ustavnost sklepa
Državnega zbora, s katerim je zavrnil razpis zakonodajnega referenduma. Odločbi
Ustavnega sodišča, v katerih smo že ugotovili nedopustno diskriminacijo oseb na
43 Kar še dodatno kaže na to, da argument o uvajanju "novega (neprimernega) instituta" v ta postopek zgreši, saj v vsakem primeru pride do njegove nujne uporabe – le da je vprašanje, ali enkrat ali dvakrat v istem postopku. 44 Ni torej dovolj že, da se zakonodajalec odzove, temveč mora biti ta odziv takšen, da protiustavnost odpravlja.
podlagi spolne usmerjenosti, sta tu za povrh, pa se tudi glede njih ne morem
strinjati z argumentacijo Ustavnega sodišča.
V.
Ustavnost sklepa Državnega zbora
29. Tako pridemo do 51., 52. in 53. točke obrazložitve odločbe, ki so zame enako
nesprejemljive kot skoraj vse pred njimi. Z njimi se je večinska odločitev v resnici
izognila vsebinski presoji ustavnosti izpodbijanega sklepa. Zato pa očita
zakonodajalcu, da je sprejel zakonsko ureditev, "s katero sicer posredno, prek njenih
refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost" (torej jo
vendarle lahko celo odpravlja?), pri čemer "spreminja ureditev vprašanj, ki z
ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi", zaradi česar naj ne bi šlo za
odpravljanje protiustavnosti v smislu ustavne določbe. Ta očitek je povezan ne le s
tem, v katerih primerih smo doslej že ugotovili protiustavnosti, ampak očitno
predvsem z ugotovitvijo na koncu 52. točke obrazložitve, po kateri doslej Ustavno
sodišče ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev
za njeno sklenitev. Pri tem je rečeno (51. točka obrazložitve), da sicer Državni zbor
sme v okviru svojih pristojnosti avtonomno izbirati način, kako in v katerem zakonu bo
odpravil protiustavnost (ki sta jo ugotovili Ustavno sodišče ali ESČP). Izraz njegove
svobode da je, če to stori na posreden način tako, da spremeni druge ureditve, ki
poprej niso bile ugotovljene kot protiustavne, vendar da ima toliko svobode kot on tudi
ljudstvo, zaradi česar táko odpravljanje protiustavnosti sploh ne more biti razlog za
nedopustitev referenduma. Tu gre za razlago pojma "odpravljanje" protiustavnosti, ki
zame ni sprejemljiva.
30. Torej ni pomembno, ali je zakonodajalec v resnici odpravil protiustavnost zaradi
kršenja človekovih pravic. Kot da ne bi bilo prav to ustavno bistvo četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave. Odločilno je, da si je "drznil" to storiti s
spremembo zakona, za katerega doslej še ni izrecno ugotovljena protiustavnost z
odločbo Ustavnega sodišča. Ne samo, ko gre za ureditev protiustavnih pravnih
praznin kot v tem primeru, tudi sicer je ustavnopravno stvar nomotehnične svobode
(ocene primernosti) zakonodajalca, v katerem zakonu bo urejal katere vsebine, ki jih
mora urediti. Če bi šlo zgolj za vprašanje, ali naj bo nekaj urejeno v enem ali v
drugem zakonu, bi se o tem lahko odvijal tudi referendum, čeprav bi bilo to
pravzaprav sámo po sebi nedostojno referenduma, ki naj bi bil namenjen sprejemanju
pomembnih družbenih odločitev, ne pa temu, v katerem zakonu naj zakonodajalec kaj
uredi. Tu bistvo sploh ni v slednjem – temveč je v tem, da imamo vsebinsko
protiustavnost in da mora zakonodajalec vsebinsko tudi odpraviti protiustavnost.
Dokler predlagatelj/pobudnik referenduma ne dokaže, da je zakonodajalec
odpravljanje protiustavnosti zlorabil, da bi se izognil referendumu – kajti to trditveno in
dokazno breme gre njemu in ne Državnemu zboru –, ali dokler ne dokaže, da je v
nasprotju s trditvami Državnega zbora sprejeti zakon protiustaven, Državnemu
zboru ni mogoče očitati, da je s tem, ko je odpravil protiustavnost, to storil v drugem
zakonu. V tem primeru je zakonodajalec tudi izrecno utemeljil, zakaj odpravlja
protiustavnosti prav na tak način. V tem, da mora odpraviti protiustavnost, pa niso ne
zakonodajalec, ne volivci svobodni, na kar sem že opozorila.45
31. Poleg tega ne drži, da v tem primeru ne gre za neposredno povezanost ureditev.
Državni zbor najprej razloži, kako je razumel ustavnopravne razloge, s katerimi smo
utemeljili protiustavnost v odločbah št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10, in sicer, da je
"tako v primeru istospolnih partnerjev kot raznospolnih partnerjev bistvena značilnost
stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se
podpirata", in da gre za "po vsebini enak dejanski položaj, v katerem sta dva človeka
povezana v par, pri čemer njuno (relativno trajno) razmerje bistveno opredeljujejo
njuna čustvena, duhovna in seksualna povezanost na skupni življenjski poti".
Predpostavljam, da smo s to argumentacijo mislili resno in da iz nje izhaja prepoved
diskriminacije na podlagi osebne okoliščine – v tem primeru spolne usmerjenosti tudi
v vseh drugih primerljivih primerih. Pritožbeno sodišče za Ontario je že mnogo let
pred tem uporabilo povsem enak argument v prid temu, da je tudi istospolno
usmerjenim osebam treba omogočiti prav sklepanje zakonskih zvez.46 Pri tem je to
povezalo neposredno z dostojanstvom oseb v istospolnih razmerjih. In prav za to gre
– za pravico skleniti zakonsko zvezo in za vse pravice, ki so posameznikom dane na
številnih pravnih področjih zato, ker so v zakonski zvezi – v tem pravno varovanem
položaju.
32. Če pogledamo pobliže protiustavnosti, kot so v izpodbijanem sklepu Državnega
zbora navedene, skupaj z utemeljitvijo, za kakšne protiustavnosti gre, kaj hitro
ugotovimo, da so vse te pravice neposredno povezane prav s položajem zakonca v
zakonski zvezi (oziroma zunajzakonskega partnerja v zunajzakonski skupnosti, ne da
bi to v nadaljevanju posebej ponavljala). Pripadajo namreč prav drugemu zakoncu
zato, ker je zakonec in ker je za razmerja med zakoncema značilno prav tisto, kar
smo zapisali v naših navedenih odločbah. V zvezi s tem nepriznavanje nekaterih
pravic tudi istospolno usmerjenim osebam po naravi stvari prizadene tudi otroke, ki z
njimi živijo in ki morajo biti še posebno varovani. Pri tem gre tudi za pravice, ki so
ustavno varovane kot človekove pravice, kot je npr. pravica do zdravstvenega
varstva, za katero Državni zbor posebej utemeljuje protiustavnost. In tudi, če niso vse
ustavno varovane kot take in bi šlo zgolj za zakonske pravice, so te v Republiki
Sloveniji pred nedopustno diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti prav tako
45 Če bi bili, bi, kot pravi prof. dr. Kaučič, zavrnitev takega zakona na referendumu pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna. Glej I. Kaučič, nav. delo (2015), str. 1349. 46 Glej sodbo v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, ki ji je pozneje vsebinsko gledano pritrdilo tudi Vrhovno sodišče Kanade v sodbi Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 SCC 79 z dne 9. 12. 2004. Primerjaj tudi sodbo Ustavnega sodišča Belgije št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004.
ustavno varovane po načelu največjega varstva človekovih pravic iz petega
odstavka 15. člena Ustave, na kar opozarja tudi Državni zbor v izpodbijanem sklepu.
Republika Slovenija je namreč ratificirala Protokol št. 12 h Konvenciji o varstvu
človekovih pravic in temeljnih svoboščin,47 ki uvaja v 1. členu prepoved diskriminacije
na podlagi osebne okoliščine kot samostojno konvencijsko pravico48 tudi v primerih,
ko gre "le" za zakonske pravice.49 Res je, da je ta protokol doslej ratificiralo samo 18
držav, od tega 8 držav članic Evropske unije. Med slednjimi so Finska, Luksemburg,
Nizozemska in Španija, ki so že uzakonile zakonsko zvezo istospolno usmerjenih
oseb, mi pa smo v družbi Hrvaške, Cipra in Romunije med tistimi, ki je še niso. Druge
države članice Evropske unije pa tega protokola še niso ratificirale. Glede na to je
položaj v tem pogledu pri nas drugačen kot npr. v Avstriji, ZRN ali Italiji.
33. Ker so vse izvedene pravice prav neposredno povezane s tem, ali gre za zakonca
(in z njim enakopravno obravnavane položaje), po mojem mnenju tu ni mogoče
govoriti o refleksnih učinkih odpravljanja protiustavnosti. Ne drži, kot pravi odločba v
52. točki, da zakonodajalec ni neposredno odpravljal že ugotovljene protiustavnosti,
temveč naj bi urejal nekaj drugega, kot smo mu naložili z odločbo št. U-I-425/06. S to
odločbo smo mu na posameznem področju naložili prav odpravo diskriminacije na
podlagi spolne usmerjenosti. Zakonodajalec pa ni odpravil samo te protiustavnosti,
temveč je odpravil (glede na zatrjevano v izpodbijanem sklepu) še druge
protiustavnosti. Se pravi, če bi odpravil le to protiustavnost, ki smo jo že ugotovili,
referendum ne bi bil dopusten, ker je odpravil še celo vrsto drugih, pa je dopusten? In
mu pri tem zažugamo še, naj ne pozabi odpraviti protiustavnosti, ki smo jo že
ugotovili. Logično je, da je Državni zbor odpravil protiustavnosti prav s tem, ko je tudi
tem osebam omogočil sklenitev zakonske zveze, ki jo Ustava s prvim in drugim
odstavkom 53. člena varuje kot človekovo pravico. Saj prav to, da se s takim
sprejetim zakonom odpravljajo tudi protiustavnosti, ki jih zatrjuje in utemeljuje Državni
zbor, kaže, kako gre za neposredno povezane stvari. Če ne bi bile, tudi do odprave
protiustavnosti s sprejetim zakonom ne bi moglo priti.
34. Ureditvi, po kateri lahko zakonsko zvezo skleneta tudi istospolno usmerjeni osebi,
po mojem mnenju ni mogoče oporekati ustavnosti. Če sprejeti zakon ni protiustaven,
se z njim v smislu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave odpravlja
protiustavnost. Ustava namreč ne zapoveduje, da bi zakonsko zvezo lahko sklenila le
moški in ženska. Glede na to, da smo ratificirali Protokol št. 12 k EKČP, Ustava pa v
47 Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP. 48 Glej sodbo velikega senata ESČP v zadevi Sejdić in Finci proti Bosni in Hercegovini z dne 22. 12. 2009. 49 Gre za samostojno konvencijsko pravico zunaj 12. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), glede katerega ESČP še vztraja pri vzpostavljanju minimalnih standardov za vse članice Sveta Evrope, o čemer obstajajo tudi resne kritike. Glej P. Johnson, "The Choise of Wording must be Regarded as Deliberate": Same-sex Marriage and Article 12 of the European Convention on Human Rights, European Law Review, let. 40, št. 2 (2015), str. 207–224.
drugem odstavku 53. člena prepušča ureditev zakonske zveze zakonski
ureditvi, veljajo za nas strožja merila od tistih, ki veljajo v drugih državah, ki se s tem
mednarodnim instrumentom niso zavezale, čeprav so prenekatere od njih že
uzakonile tako zakonsko zvezo. Poleg tega mora zakonodajalec, ko mu Ustava
prepušča z zakonskim pridržkom ureditev človekove pravice, poskrbeti tudi za to, da
pri zakonskem urejanju spoštuje prvi odstavek 14. člena Ustave. Ta pa prepoveduje
diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti.
35. Odločba se zaradi razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se
mi ne zdi ustavnopravno prepričljiva, v resnici izogne resni ustavnopravni obravnavi
ustavnosti izpodbijanega sklepa Državnega zbora. Zato se bom tudi sama ustavila na
povedanem, ne da bi šla v podrobno analizo. To, kar se mi kaže sedaj, na podlagi
tega, kar sem navedla, in ob odsotnosti argumentov, ki bi me prepričali o nasprotnem,
mi vsekakor ne dovoljuje, da bi se priključila izreku odločbe.
dr. Jadranka Sovdat
Sodnica
Številka: U-II-1/15-22
Datum: 19. 10. 2015
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNICE JASNE POGAČAR K ODLOČBI ŠT. U-II-1/15
1. Ne strinjam se z razlago, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega
odstavka 90. člena Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista
protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali Evropsko sodišče
za človekove pravice (ESČP). Ocenjujem, da ni prepričljiva in da nima opore v Ustavi.
2. Da je pravna razlaga o pomenu pravnega pravila prepričljiva, mora biti celovita in
podprta z argumenti, ki sledijo uveljavljenim metodam razlage. Te so sicer različne,
se pa dopolnjujejo, ker vodijo k ugotovitvi istega cilja, to je k iskanju pravega pomena
že oblikovanega pravnega pravila. Predmet oziroma temelj pravne razlage je besedilo
pravnega pravila, zato pride najprej na vrsto razlaga jezikovnih znakov. Jezikovna
razlaga je vpeta v jezikovni okvir, razlaga, na kateri temelji odločitev Ustavnega
sodišča, pa je osredotočena na vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost,
katere odprava je predmet zakona, za katerega je predlagan razpis zakonodajnega
referenduma. Odprava protiustavnosti naj bi namreč z logično nujnostjo
predpostavljala predhodno ugotovitev protiustavnosti, kajti ni mogoče odpravljati
nečesa, za kar tisti, ki to odpravlja, niti ne ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Po
razlagi, na kateri temelji odločitev Ustavnega sodišča, naj bi torej zakonodajalec
odpravljal protiustavnost samo v primeru, ko bi ga k temu neposredno zavezovala
odločba Ustavnega sodišča ali sodba ESČP.
3. Jezikovni okvir za razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave tvori
naslednje besedilo:
"Referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."
Ustavodajalec je uporabil splošen izraz protiustavnost, ki se glede na opredelitev v
Slovarju slovenskega knjižnega jezika uporablja tako za označevanje lastnosti (npr.
predpisa) kot stanja na posameznem področju. Tudi pravna terminologija
označuje s tem izrazom stanje neskladnosti z Ustavo, bodisi da gre za že urejeno
materijo ali za vprašanje, ki bi po Ustavi moralo biti z zakonom urejeno, pa ni. V
slednjem primeru govorimo o protiustavni pravni praznini. Iz vseh jezikovnih znakov
po mojem mnenju ni mogoče sklepati, da naj bi bil izključitveni razlog iz četrte alineje
drugega odstavka 90. člena Ustave namenjen samo odpravi tiste protiustavnosti, ki jo
je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. Mogoče pa je razbrati, da
vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona,
za katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, sploh ni pomembno.
Če bi bila odprava z odločbo predhodno ugotovljene protiustavnosti edini smisel
navedenega izključitvenega razloga, bi ustavodajalec nedvomno že besedilo drugače
oblikoval in določno izrazil, da želi doseči le, da se volivci na referendumu ne bi
opredeljevali do vsebine odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP.
4. Ustavno sodišče je pristojno za odločanje o skladnosti zakonov z Ustavo, vendar je
ta pristojnost namenjena uporabi in razvijanju Ustave ter utrjevanju ustavnosti in
zakonitosti ter uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Že po naravi
stvari ni mogoče sklepati, da obstaja protiustavnost samo v primeru, če tako
predhodno ugotovi Ustavno sodišče z odločbo. Ustavno sodišče je sicer najvišji organ
sodne oblasti na področju varstva ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in
temeljnih svoboščin, ne pa edini organ, ki bi uporabljal ali skrbel za uporabo Ustave.
S svojimi odločitvami sporoča stališča o tem, kako je treba razlagati in uporabljati
Ustavo, opozarja na ugotovljene protiustavnosti in nezakonitosti ali na kršitve
človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ter zapoveduje njihovo odpravo. Odločbe
Ustavnega sodišča imajo učinke splošnega pravnega akta,1 kar pomeni, da
zavezujejo vse. Zavezujejo tudi zakonodajalca, da ravna po odločbi Ustavnega
sodišča. To pa ne pomeni, da omejujejo zakonodajalca pri uporabljanju Ustave.
Ustava daje Ustavnemu sodišču samo pristojnost za odločanje v sporu, ki se začne
ali po vloženi zahtevi ali pobudi. Za ustavnosodno odločanje o skladnosti zakona z
Ustavo je namreč bistveno, da obstaja razlog za ukrepanje, in sicer sporno razmerje,
ki ga je treba razrešiti v okviru varovanja Ustave. Samo v takem sporu je Ustavnemu
sodišču zaupano dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti. V Ustavi torej
ne najdem opore za stališče, da je protiustavnost podana samo v primerih, ko tako
predhodno z odločbo ugotovi Ustavno sodišče.
5. Iz besedila četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je po mojem mnenju
nedvoumno, da za razumevanje besedne zveze "odpravljajo protiustavnost na
področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost" ni
pomembno, ali je protiustavnost predhodno ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča
ali sodbo ESČP. Pomembno je to, da zakonodajalec utemelji obstoj protiustavnosti in
način njene odprave, v primeru spora pa ima v okviru svojih pristojnosti in v vlogi
končnega razlagalca Ustave zadnjo besedo seveda Ustavno sodišče. Argumenti
1 Glej npr. sklep Ustavnega sodišča št. Up-271/98 z dne 28. 10. 1998.
zgodovinsko-primerjalne razlage prejšnje in veljavne ureditve zakonodajnega
referenduma tudi ne morejo pritrditi pomenu, ki ga izključitvenemu razlogu iz četrte
alineje drugega odstavka 90. člena Ustave daje odločitev Ustavnega sodišča.
Primerjava vloge Ustavnega sodišča v postopku za razpis zakonodajnega
referenduma kot tudi ocena, s katero je ustavodajalec utemeljil neustreznost prejšnje
ureditve, pri čemer se je med drugim skliceval tudi na nepredvidljivost in nejasnost pri
izvrševanju pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ter na nevarnost
arbitrarne presoje pri odločanju Ustavnega sodišča o tem, ali bi zaradi odložitve
uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne
posledice, niso argumenti, ki bi dajali četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave
smisel v zagotovitvi uresničevanja odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP. V
razpravah o spremembi 90. člena Ustave so bila sicer izražena različna stališča v
zvezi z oblikovanjem vsebine navedenega izključitvenega razloga, tudi takšna, ki jim
je v odločbi sledilo Ustavno sodišče, vendar so za odločanje Ustavnega sodišča v
sporu o razpisu zakonodajnega referenduma pomembna samo stališča
ustavodajalca. Ne gre za stališča, ki bi pojasnjevala namen, ki bi bil lasten oblikovalcu
novega pravnega pravila, pač pa za stališča, ki so vodila ustavodajalca, da je sprejel
odločitev, da se v pravni red umesti novo pravilo, ki bo s svojim zunanjim delovanjem
izpolnjevalo svoj smisel. Seveda objektivni smisel normativnega besedila ni vedno
vezan na neko določeno vsebino in je mogoče, da razlagalec kot smisel pravnega
pravila opredeli nekaj, kar ni bilo navzoče ob samem oblikovanju normativnega
besedila. Vendar to ne velja v primeru, ko razlagalec išče smisel umestitve novega
pravnega pravila v pravni red in se sprašuje o smislu njegovega oblikovanja, pač pa v
primeru, ko se razlagalec sprašuje, ali je mogoče pravno pravilo uporabiti tudi v
okoliščinah spremenjenih družbenih razmerij in mu s takšno uporabo dati smisel, ki
pri njegovem oblikovanju sicer ni bil navzoč.
6. Vsebina četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je del nove ustavne
ureditve zakonodajnega referenduma, zato je njen pravi pomen mogoče razumeti le v
okviru razumevanja celote. Nova ustavna ureditev je v določenih primerih
prepovedala razpis zakonodajnega referenduma, kar pomeni, da v teh primerih ni
pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma in tudi ni pravice do sodelovanja
pri upravljanju javnih zadev. Prepoved zajema štiri zakonodajna področja. Če sledim
obrazložitvi, ki je zapisana v Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in
99. člena Ustave Republike Slovenije, ki ga je Ustavna komisija Državnega zbora
predlagala Državnemu zboru v sprejem,2 je ustavodajalec sledil vzoru primerljivih
evropskih ureditev, ki izključujejo razpis zakonodajnega referenduma za zakone, ki
urejajo materijo, ki po svoji naravi ni primerna za neposredno odločanje volivcev.
Pojasnil je, da mora država delovati hitro in učinkovito, da mora za njeno delovanje
biti zagotovljena temeljna davčna in fiskalna podlaga, da je smiselno, da se pomisleki
glede vsebine mednarodnih pogodb razrešijo pred postopkom ratifikacije
2 Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 29. 3. 2012, EPA 620-VI, str. 15.
mednarodne pogodbe, in da je referendumsko odločanje treba omejiti
tudi v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo
protiustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih
svoboščin. Glede izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena
Ustave je ustavodajalec razložil, da je referendumsko odločanje mogoče omejiti, če je
to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je
zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska
ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen
način.3 V primeru izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena
Ustave je torej ustavodajalec že sam presodil, da je odprava protiustavnosti (oziroma
protiustavnega stanja bodisi zaradi kršitve na področju človekovih pravic in temeljnih
svoboščin ali druge kršitve Ustave) ustavna vrednota, ki je pomembnejša od pravice
zahtevati razpis zakonodajnega referenduma, ker bi morebitna zavrnitev uveljavitve
zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnega stanja. Nova ustavna
ureditev je odpravila možnost zahtevati razpis zakonodajnega referenduma o vsakem
vprašanju oziroma o vsaki materiji, ki se ureja z zakonom. S tem se je zožila možnost
neposrednega odločanja volivcev. Volivci nimajo takšne svobode zakonodajnega
odločanja, kot to velja za predstavniško telo. Če gre za protiustavnost, ki jo zakon
odpravlja na ustavnoskladen način, volivci o tej materiji ne morejo odločati na
referendumu. Vprašanje, ali je treba odpraviti protiustavnost, namreč ne more biti
odvisno od volje volivcev. Namen zakonodajnega referenduma v ustavni demokraciji
pa tudi ni v odločanju volivcev o tem, ali in kako je treba uporabljati Ustavo.
7. Tudi po novi ustavni ureditvi je Ustavno sodišče vpeto v odločanje o tem, ali je
dopusten razpis zakonodajnega referenduma. Ustavno sodišče odloča v sporu med
predlagateljem in Državnim zborom o vprašanju, ali gre za zakon oziroma za
materijo, o kateri razpis zakonodajnega referenduma ni dopusten (drugi odstavek II.
razdelka 3. člena Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave
Republike Slovenije). Pri odločanju neposredno uporablja Ustavo, postopkovna
vprašanja pa rešuje ob smiselni uporabi Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi
(ZRLI). V postopku odločanja je treba najprej razložiti materijo, ki jo ureja zakon, za
katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, nadalje pa odgovoriti na
3 V Predlog ustavnega zakona je glede četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave vključeno naslednje besedilo: "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče. Četrta alineja drugega odstavka 1. člena predloga ustavnega zakona predvideva, da bi se nova četrta alineja drugega odstavka 90. člena glasila: o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."
vprašanje, ali zakon odpravlja protiustavnost, in ob pritrdilnem odgovoru
na to vprašanje še na vprašanje, ali jo odpravlja na ustavnoskladen način. Razpis
zakonodajnega referenduma namreč ni dopusten samo v primeru, da bi morebitna
zavrnitev zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnosti in bi se
nadaljevalo protiustavno stanje.
8. Razlaga, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena
Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista protiustavnost, ki jo je
predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP, je omogočila, da je Ustavno
sodišče enostavno spregledalo argumente, ki jih je v sporu navajal Državni zbor. Ni
odgovorilo na zastavljena vprašanja, ki se tičejo razlage in uporabe Ustave in
Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pač pa
prepustilo volivcem odločanje o tem, ali je pravica do sklenitve zakonske zveze nujno
omejena le na osebe različnega spola. Pozabilo je na stališča, ki jih je zapisalo v
svojih odločbah št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 in št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 20134, in
kljub že sprejetemu stališču, da gre pri zakonski zvezi in registrirani partnerski
skupnosti v bistvenem za enake dejanske in pravne podlage življenjskih skupnosti,
volji volivcev prepustilo tudi odločanje o vprašanju, ali gre z vidika Ustave za neenako
obravnavanje. Po navedbah zakonodajalca naj bi bil namreč Zakon o spremembah in
dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D) sprejet z
namenom, da se odpravi razlikovanje glede na spolno usmerjenost, ki je osebna
okoliščina iz prvega odstavka 14. člena Ustave. V zakonodajnem gradivu ni trditev,
da bi bil prvi odstavek 3. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih
(ZZZDR), ki določa, da je zakonska zveza z zakonom urejena življenjska skupnost
moža in žene, v neskladju z Ustavo, pač pa zatrjevanje, da gre za diskriminacijo
istospolnih partnerjev, če država tudi njim ne zagotavlja možnosti sklenitve zakonske
zveze. Državni zbor tako zatrjuje, da je ZZZDR-D zakon, ki odpravlja neenakost pred
zakonom na ustavnoskladen način, predlagatelj referenduma pa zatrjuje, da ni
ustavnopravne zahteve, da bi položaja istospolnih in raznospolnih partnerjev morala
biti enako obravnavana. Bistvo spora je torej v vprašanju, ali obstaja protiustavna
pravna praznina, ker istospolni partnerji ne morejo skleniti zakonske zveze ter uživati
pravic in dolžnosti, ki iz tega razmerja izhajajo, tako kot to velja za raznospolne
partnerje. ZZZDR-D pa v ničemer ne posega v možnost sklenitve zakonske zveze kot
življenjske skupnosti moža in žene, saj v vseh pogledih ohranja to možnost
nedotaknjeno, dodaja le možnost sklenitve zakonske zveze kot življenjske skupnosti
istospolnih partnerjev. Zato okoliščina, da v nomotehničnem smislu ZZZDR-D
4 V obeh odločbah je Ustavno sodišče zapisalo naslednje: "Registrirana partnerska skupnost je razmerje, ki je po vsebini podobno zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti. Tudi za to skupnost je bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata. Etično in čustveno bistvo registrirane partnerske skupnosti, ki ga izraža 8. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti, po katerem se morata partnerici ali partnerja medsebojno spoštovati, si zaupati in si medsebojno pomagati, je podobno kot pri skupnosti med moškim in žensko."
spreminja opredelitev zakonske zveze iz prvega odstavka 3. člena ZZZDR, sploh ni
pomembna.
Jasna Pogačar
Sodnica