REVISTA JUDICIAL - jusformosa.gob.ar · REVISTA JUDICIAL REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 2 Presidente DEL consejo académico de la Escuela Judicial Dr

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REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 1

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Presidente DEL consejo académico de

la Escuela Judicial

Dr. Eduardo Manuel Hang

Ministro del Superior Tribunal de

Justicia de la Provincia de Formosa.

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Consejo Académico de la Escuela judicial:

Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.

Dra. María Eugenia García Nardi- Juez de la Excma. Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial.

Dra. María Celeste Córdoba- Secretaria de Trámites Originarios

del Superior Tribunal de Justicia.

Dr. Eduardo Fabián Perelli- Secretario Relator del Superior

Tribunal de Justicia.

Dra. Rossana Palmerola de Portillo- Secretaria de la Sala Segunda

del Excmo. Tribunal del Trabajo.

Dra. Verónica Priewe- Secretaria del Excmo. Tribunal de Familia.

Dr. Lucio Leiva- Fiscal de 1ra. Instancia del Ministerio Público.

Delegados DE LA ESCUELA JUDICIAL de la Segunda y

Tercera Circunscripción Judicial:

Dr. Miguel Ángel López- Defensor Oficial de la Segunda

Circunscripción Judicial.

Dr. Víctor Ramón Portales- Secretario Juzgado - Tercera

Circunscripción Judicial.

Directora de la Escuela Judicial:

Dra. Mónica Cantero.

CONSEJO DE REDACCIóN:

Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.

Dr. Eduardo Fabián Perelli -Secretario Relator del Superior

Tribunal de Justicia.

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Editores:

Bibl. Jur. Mónica Elizabeth García- Jefa del Departamento de

Biblioteca a cargo.

Carla Mendieta- Departamento de Biblioteca – Área de Diseño

Gráfico.

Publicación:

- Área Técnica del Departamento de Jurisprudencia

Ing. Richard, Sanabria

EDITORIAL

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EDITORIAL

Independientemente de la religión que cada uno profese, resulta un

hecho histórico indiscutible la elección de Francisco como Sumo Pontífice,

primer Papa argentino. Este hecho es muy movilizante y genera reflexión.

Es bueno, desde la soledad del pensamiento autocrítico, escuchar los

mensajes de los demás, meditar su contenido, relacionarlo con lo que somos y

hacemos, y tal vez extraer de ellos una enseñanza de vida.

Dijo Francisco que la vocación de custodiar tiene una dimensión que es

simplemente humana. Custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Y es una

buena palabra para sintetizar la función judicial.

Parafraseando la homilía, se custodia con discreción, de palabra y obra,

dentro y fuera del ámbito tribunalicio. Con humildad, aprendiendo de los otros -

sean juristas eméritos, vigentes, novatos, superados-. Con fidelidad a los

principios propios, que son el límite de la actuación judicial.

El ciudadano espera de la función judicial custodia, la guarda con

cuidado y vigilancia del acceso a la justicia, el cumplimiento de las normas, de la

supremacía de los derechos y garantías constitucionales, de la igualdad ante la

ley, con discreción, humildad y fidelidad

Hay que ser lo suficientemente grande para admitir los errores, lo

suficientemente inteligente para aprovecharlos y lo suficientemente valientes y

humildes para corregirlos.

Esc. CÉLICA AMADO CAETTÁNEO DE RAVE

Profesora Emérita de la Escuela Judicial

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SUMARIO

DOCTRINA

El caso “Halabi” y sus fundamentales

constitucionales. Acciones de clase. Legitimación

activa y perspectivas de futuro, por la Dra. Paola

Celeste Falco (Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº

4)………………..………………………………………………Pág. 8

La Prueba Informática y el Documento

Electrónico. Su marco legal, por la Dra. Ana Bertti

(Responsable de la Oficina de Servicios de Atención al

Ciudadano)………………………………………...……............Pág. 19

Hacia una caracterización de las víctimas de

violencia doméstica, por la Lic. Marta Portillo

(Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del

Poder Judicial de la Provincia de Formosa)

………………...……………...………………………….…….Pág. 41

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COMENTARIO AL FALLO

El Agente encubierto y el derecho al consumidor,

por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y

Carolina Beatriz Centurión bajo la supervisión del

Dr. Eduardo Fabián Perelli

……………………………………………………………… Pág. 52

Todas las opiniones vertidas en los trabajos

publicados son de exclusiva responsabilidad de los

autores y NO comprometen las opiniones del Consejo

de Redacción y del Consejo Académico de la Revista

Judicial de la Escuela Judicial de la Provincia de

Formosa.

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El caso “Halabi” y sus fundamentos

constitucionales. Acciones de clase.

Legitimación activa y perspectivas

de futuro1.

Por la Dra. Paola

Celeste Falco 2

SUMARIO: I- Introito II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional.

III- El problema de la legitimación activa. IV- Reflejos en el campo del

derecho procesal. V- Conclusiones

I- Introito

La Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó por primera vez

en el leading case “Halabi” la acción de clase en el derecho argentino,

cuya raigambre en el derecho anglosajón es de muy antigua data,

sentando una nueva interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional

1 Trabajo presento en el marco de la Especialización en Derecho de Daños de la

Universidad de Buenos Aires y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. 2 Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº 4.

Doctrina

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respecto a la definición los bienes de incidencia colectiva y, tal como en

aquellos precedentes “Siri” y “Kot” -previos a la recepción constitucional

de la acción de amparo-, el máximo tribunal nacional vino a ponerse al

frente de las nuevas necesidades que plantea la evolución del derecho

desde una perspectiva constitucional para dar respuesta a las complejas

relaciones sociales actuales donde cobraron relevancia las relaciones

de consumo y protección del medio ambiente en particular.

El presente aporte pretende vislumbrar la raíz constitucional de las

acciones colectivas, y dentro de ellas, las acciones de clase en el

derecho de consumo en particular, así como plantear los inconvenientes

que presentan la legitimación activa para promoverlas, y su vinculación

con el aspecto económico o función económica del nuevo derecho de

daños.

II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional

En el caso comentado, la CSJN planteó los interrogantes que se

presentaban ante la falta de reglamentación del ejercicio de las acciones

colectivas y en especial en las acciones de clase citando como temas

pendientes determinar cuándo hay pluralidad relevante de individuos,

cómo se define la clase homogénea, quienes gozaran de la legitimación

activa y los efectos expansivos de la sentencia y su efectividad. Empero,

en el caso particular de Halabi el tribunal fue más flexible a la hora de

evaluar el cumplimiento de los recaudos de procedencia ante la carencia

de reglamentación (considerando Nº 15) invocando la operatividad

directa de las normas constitucionales ante la afectación de derechos

fundamentales y la necesidad de proteger las garantías individuales

basada en sus propios antecedentes (Siri, fallos 239:459). La Corte

también estableció parámetros básicos de admisión de las acciones de

clase como guía para la certificación de las mismas y como puntapié

inicial en su reglamentación, entre las que se puede mencionar: la

existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una

pluralidad relevante de individuos, que existan efectos comunes y

elementos homogéneos, que se asegure una adecuada publicidad (por

ej. a través de audiencias públicas) y que el interés individual no

Dra. Paola Celeste Falco

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justifique la promoción de una demanda por cada afectado, cobrando

relevancia en estos tiempos las cuestiones atinentes a la protección del

medio ambiente, consumo, salud o grupos postergados. La condición

siempre será que el planteo exceda el interés de cada parte, y por ende

que exista vocación estatal en su protección.

El Máximo Tribunal receptó una visión supra-legal del conflicto al

reconocer que se trataba de un caso que excedía el mero interés de la

parte interesada y repercutía en el resto de la comunidad, y esto no es

extraño en el estado actual del derecho argentino, donde se ha vuelto a

las fuentes analizando el caso concreto desde una mirada constitucional.

Es que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de igual

jerarquía ponen sobre el tapete la protección de derechos fundamentales

como la integridad psicofísica de las personas, derecho a no ser dañado

como derivación de una interpretación del art. 19 del C.N., derecho a la

salud, al bienestar, a la intimidad, de acceso a la justicia, así como la

protección de la correspondencia privada, entre tantos otros derechos

reconocidos. Por otro lado estas ideas se encuentran a tono con uno de

los cambios experimentados por el Derecho de Daños en cuanto

actualmente se quita del centro de atención al dañador responsable y se

mira a la víctima como centro del régimen de responsabilidad, y en su

mérito se protegen sus derechos desde la base constitucional, más allá

de lo legislado en los códigos de fondo vigentes. En este sentido señala

Mosset Iturraspe que la visión decimonónica ubicaba a la persona

humana en el Código Civil y no en la Constitución1, en cambio hoy en día

ya se afirma que el neminem laedere proviene directamente de la Carta

Magna, con fuente además en la Declaración de los Derechos del

Hombre y el Ciudadano. Como reflejo de estos cambios se amplió la

protección de derechos individuales de las personas y también de los

derechos que protegen bienes colectivos tendientes a la evitación y

reparación de daños colectivos y masivos, en cuyo caso también se da

cabida a una nueva función del Derecho de Daño cual es la función

sancionadora o punitiva frente a los perjuicios causados al medio

ambiente o en relaciones de consumo.

Doctrina

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Específicamente en el caso de las acciones colectivas acogidas en el

art. 43 de la CN, la Corte diferencia la acción de amparo para la

protección de derechos individuales, no homogéneos legislada en el

primer párrafo de la norma y específicamente distingue las acciones que

tienden a la protección de los derechos de incidencia colectiva que

tienen por objeto bienes colectivos (intereses difusos) y acciones que

tienen por objeto bienes de incidencia colectiva referentes a intereses

individuales homogéneos. Esta última acción, también conocida como

acciones de clase es la que recibe lineamientos básicos en el fallo

“Halabi”, donde se admite que una sentencia tenga efectos “erga

omnes”, es decir, para todos los ciudadanos que padecen un mismo

problema, sin necesidad de tener que iniciar cada uno de ellos un juicio

individual atento a la escasa cuantía de su reclamo. Por su parte, la

doctrina también efectuó sus aportes atendiendo a la mora del legislador

en reglamentar el ejercicio de estas acciones entre las que puede

considerarse comprendida el caso de los derechos personales o

patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia

o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la

competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de

los derechos de sujetos discriminados2.

III- El problema de la legitimación activa

Atendiendo al tópico referente a las acciones derivadas de las

relaciones de consumo en particular, la legitimación activa presenta

controversias a pesar del detalle de personas habilitadas incluido en el

art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor, especialmente cuando

deba certificarse la existencia de un daño caracterizado por los

elementos homogéneos que unen a un grupo de personas y la

convierten en una “clase” pues se discute quién debe representarlos, el

modo y en qué casos se admitirá la intervención de las asociaciones de

consumidores. En relación a ello refiere Arazi que, a pesar de la claridad

del fallo “Halabi” de la Corte Suprema, en los tribunales todavía no hay

una idea clara sobre el concepto de derechos individuales homogéneos

y esto genera a su vez problemas en la determinación de la legitimación


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activa en las class actions. La cuestión relativa a la legitimación para el

ejercicio de acciones colectivas también implica una evolución en el

derecho de daños, pues tal como afirma el Dr. Sagarna, se alejan los

mojones restrictivos de los sujetos posibilitados para accionar y ser

demandados; así la legitimación activa y la pasiva presentan un

desarrollo destacado en el proceso de daños, de ahí la importancia de

litigios con sujetos múltiples3. Particularmente, es de ver que el nuevo

proyecto de Código Civil no prevé este tipo de acciones, las que

actualmente solo encuentra recepción legislativa en la Ley de Defensa al

Consumidor y en la Ley General de Ambiente, debiendo analizarse tanto

en estos casos como en los no contemplados, las circunstancias

particulares, pues interesa más conocer qué se reclama para saber si

quien reclama está habilitado. Atento al acotado marco del presente

trabajo, he de circunscribir el margen de análisis a las acciones

relacionadas con el derecho de consumo y la legitimación para

interponerlas. Como ejemplo de la disparidad de criterios cabe citar que,

con base en los fundamentos del caso “Halabi”, se llegó a admitir o

rechazar acciones iniciadas con aparentes similitudes, y al respecto

Arazi hace referencia a dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Comercial, sala A: uno del 16/09/10 en autos “Proconsumer c/

Banco de la Provincia de Buenos Aires”, donde el tribunal reconoció que

la acción iniciada por una asociación de consumidores para peticionar el

reintegro de sumas de dinero correspondientes al “costo de financiación

por diferimiento de pago” podría encuadrarse dentro de una acción de

clase, pese a lo cual la asociación no estaba legitimada para peticionar

genéricamente la reparación del daño patrimonial. En el otro caso

“Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Nuevo

Banco Industrial de Azul SA s/ ordinario” se resolvió lo contrario respecto

a un reclamo para obtener el reintegro de sumas percibidas en concepto

de “riesgo contingente” superpuesto con otro cargo y se admitió la

legitimación de la asociación por existir una causa fáctica común. Por

otra parte también puede citarse un reciente fallo dictado por la CNApel

en lo Comercial, sala B, in re “Consumidores financieros Asociación Civil

vs. Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”

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en fecha 03/02/124, donde se desestimó la legitimación de la asociación

de consumidores para accionar por cuanto la acción se sustentaba en el

análisis de la operatoria referida a ciertos importes que se dicen

incorrectamente percibidos por la accionada, y en que los derechos

involucrados resultan ser personales, individuales y diferenciados

respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relación jurídica

puede disponer libremente.

En vista de ello es preciso aclarar que, en primer lugar quien tiene la

legitimación activa para incoar una acción por afectación de un derecho

es el propio afectado, miembro de la clase, y durante el proceso actuará

a nombre propio con el interés de obtener la tutela de un interés

compartido, situación que no presenta mayores problemas, salvo el de la

extensión de los efectos de la sentencia si la pretensión se ha calificado

como “acción de clase”. Esta persona se encuentra legitimada en sentido

formal y en sentido sustancial y, de acuerdo a lo establecido por el 3er.

párr. del art. 52 de la LDC las acciones de consumidores y usuarios que

lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes previa evaluación del

juez. En el caso dado en el fallo “Halabi”, fue la persona afectada, el

abogado Ernesto Halabi, quien promovió la acción iure propio, y donde

se admitió la presentación en carácter de Amigos del Tribunal, a la

Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de

Abogados de la Capital Federal, especialmente a fin de asegurar la

adecuada publicidad de lo actuado.

Sin embargo el problema se suscita cuando el que entabla la acción

no es un afectado directo, sino el Defensor del Pueblo, una Asociación

Civil, el Ministerio Público u otro ente público o privado habilitado, ya que

no actuarán en nombre propio, sino en defensa del interés de la clase,

entonces serán legitimados en sentido formal, pero no en sentido

sustancial. Aquí Farina aclara que la acción corresponde a las

asociaciones de consumidores y usuarios en el sentido del art. 55 de la

LDC, cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses

de los consumidores; es decir, no en defensa de del derecho subjetivo

de un determinado consumidor, sino de los consumidores en general5.

Los principales cuestionamientos giran alrededor de la adecuada


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representatividad de los citados y el interés que pretenden proteger,

patrimonial o extrapatrimonial. Respecto a la primer cuestión, es lógico

preocuparse por conocer si los miembros del grupo están debidamente

representados en juicio, pues en definitiva pueden ser alcanzados o

afectados por la inmutabilidad de lo resuelto en la sentencia colectiva

aunque no hayan sido parte en el proceso, sin perjuicio de la

cuantificación individual del perjuicio sufrido por cada persona. En

consecuencia, importa que el representante sea idóneo para la defensa

emprendida y que su actuación sea diligente a lo largo del proceso, pues

actúa como portavoz de los intereses del grupo.

Ahora bien, respecto al interés afectado, en el fallo “Halabi”, la CSJN

advirtió que es exigible que el interés individual considerado

aisladamente no justifique la promoción de una demanda por cada uno

de los afectados, y que la admisibilidad de la acción depende

fundamentalmente de la índole del derecho que se procura resguardar, y

se relaciona también la cuantía del reclamo. En el litigio en comentario

se hizo hincapié en la protección de la intimidad, de la inviolabilidad de la

correspondencia y de la libertad, es decir, todos derechos de contenido

no patrimonial. Mientras en la Corte estableció aquí que las acciones de

clase comprende el caso de los derechos personales o patrimoniales

derivados –entre otros- de derechos de los usuarios y consumidores, en

la práctica los tribunales suelen restringir la legitimación de las

asociaciones de consumidores cuando se intenta reclamar respecto a

intereses de contenido netamente patrimonial que resulte diferenciado o

divisible para cada miembro del grupo por lo tanto de su libre

disposición. Lo cierto es que habrá que determinar en cada caso

particular la certificación de “acción de clase”, la legitimación del que se

presenta a incoar la acción y la representatividad que ejerce respecto al

grupo, entre otras cuestiones que también se encuentran pendientes de

reglamentación y que seguramente corresponderá a cada jurisdicción

provincial.

Si bien se toma como parámetro de admisibilidad de la acción de

clase que el reclamo –por su escasa cuantía- no justifique la promoción

de una demanda individual, en el considerando nº 13 la CSJN afirmó que

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los casos planteados por relaciones de consumo (entre otros), son una

excepción a esta regla, ello así, pues esta clase de acción en materia de

consumo podrá entablarse aún cuando el monto individual justifique un

litigio promovido por el afectado, siempre atendiendo a los elementos

homogéneos que relacione al grupo. En este punto es donde considero

que cobra relevancia la intervención que puede asumir una asociación

de consumidores en la defensa de los derechos de los consumidores

cuando la ínfima cuantía de su reclamo lo desaliente a ejercer acciones

legales, y al respecto es de ver que tratándose de costas y costos del

proceso, si éstos exceden el interés a proteger, sería útil y necesaria la

intervención de una organización especializada. Nótese que un ente de

esta naturaleza no solo cuenta con preparación jurídica especial que

podrá reducir la deficiente defensa que suelen tener los consumidores

frente a las organizaciones comerciales acostumbradas a enfrentar

numerosos juicios, sino que también puede presumirse que contará con

mayor respaldo económico para afrontar el juicio en representación del

interés general aunque inicie la acción coadyuvando la iniciada por un

afectado particular. Por último, entiendo que esta última cuestión se

encuentra íntimamente relacionada con el análisis económico del

derecho a realizarse en cada oportunidad, y sería conveniente que el

juez tenga también en cuenta la onerosidad que representa para un

ciudadano común defender sus derechos en juicio que no siempre se

verá solucionado por la obtención del beneficio de litigar sin gastos o

beneficio de gratuidad previsto por la LDC.

IV- Reflejos en el campo del derecho procesal

Las disparidades antes señaladas y los múltiples interrogantes que

se presentan para la resolución de las acciones de clase, tienen también

incidencia en el campo del derecho procesal, así, se puede percibir una

resistencia a la admisión de la legitimación de las asociaciones de

consumidores para reclamar en representación de un número

indeterminado de personas afectadas so pretexto de la divisibilidad de

los derechos e intereses, y esto puede encontrar respuesta en que aún

permanece una concepción individualista respecto a la legitimación


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activa para la protección de intereses homogéneos, y aquí también se

habla de un proceso de constitucionalización del sistema de garantías

del proceso6, el cual está ampliamente influenciado por el Derecho

Internacional de Derechos Humanos. Es decir, el proceso colectivo

también deberá adaptarse para dar adecuado trámite esta nuevo tipo de

acción que prevé la posibilidad de que intervengan múltiples partes,

entre otras cuestiones que también merecen atención como las

relacionadas a las pruebas, notificaciones o audiencias públicas.

Respecto al mecanismo procesal adecuado, la ley de defensa al

consumidor no hace referencia, sin embargo sobre ello la CSJN dejó

claro en el caso “Halabi” (considerando nº 15) que la falta de carriles

procesales legislados no puede erigirse en un obstáculo para hacer valer

esta acción colectiva atento a la directa operatividad de las normas

constitucionales, lo cual implica un expreso reconocimiento al derecho

de acceso a la justicia de toda persona, aún cuando el reclamo pueda

resultar ínfimo en términos económicos. Por lo general, el amparo es la

vía más elegida, lo cual no obsta a la utilización de una medida

autosatisfactiva, o una acción ordinaria común con amplitud de debate y

prueba que en el amparo está más restringida.

Asimismo la cuestión de la legitimación en los procesos colectivos y

los principios procesales fue tema de debate en el XXVI Congreso

Nacional de Derecho Procesal de la ciudad de Santa Fe de junio de

2011, donde Enrique Falcón se refirió al principio de indeterminación y

representación adecuada advirtiendo que la norma 23 de las Federal

Rules sobre class action resulta muy genérica y no brinda solución pues

solo prevé que las partes representantes serán honestan y protegerán

adecuadamente los intereses de la clase, y que en cambio el art. 2 del

Proyecto Iberoamericano establece el principio de la adecuada

representatividad cuya determinación deja en definitiva en manos del

juez7. De cualquier manera, las cuestiones expuestas demuestran a las

claras la imperante necesidad de legislar normas procesales en los

ámbitos provinciales a fin de dar respuestas a los interrogantes aquí

esbozados y dotarnos de los carriles procesales adecuados no solo para

las acciones de clase, sino también para las acciones que tienden a la

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protección de intereses difusos. Como coadyuvantes del principio de

representación adecuada, también cobran relevancia el principio de

autonomía, de publicidad adecuada con creación de registros de

acciones y en el campo de las acciones, de los principios en los

intereses individuales homogéneos, el principio de superioridad cuando

el ejercicio de la acción individual no se encuentre plenamente

justificada, de provisionalidad, de reparación integral y de cosa juzgada

erga omnes.

V- Conclusión

El nuevo modelo de acciones que protegen derechos de incidencia

colectiva que tienen por objeto bienes individuales homogéneos,

implicará para los jueces y operadores jurídicos una preparación que

deje de lado las antiguas posturas individualistas del Derecho de Daños

y la protección de intereses no patrimoniales individuales, buscando el

norte en las normas fundamentales de la C.N. y Tratados Internacionales

incorporados al plexo constitucional y desde allí mirar las normas

sustanciales y adjetivas. Para el futuro los jueces deberán tener en

cuenta estas pautas amplias para determinar cuándo nos encontramos

frente a una acción de clase, así como deberá contemplarse el

resguardo del derecho de defensa de quienes no hayan participado del

juicio, la identificación precisa del grupo o colectivo afectado, la

idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de

un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones

de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el

colectivo. Por último, deberá arbitrarse un procedimiento apto para

garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que

pudieran tener un interés en el resultado del litigio y la implementación

de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o

superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de

aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias

sobre idénticos puntos.


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NOTAS:

1- (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. XI, pag. 12,

ed. Rubinzal Culzoni).

2- (Arazzi, R. Reflexiones para la regulación de los procesos

colectivos, Revista de Procesos Colectivos 2011-2, Rubinzal Culzoni).

3- (Fernando Sagarna. Responsabilidad Civil, La Ley 2000-D, 1000-

Responsabilidad civil doctrinas esenciales, t. I, 01/01/07, 437).

4- (publicado en Rubinzal on line RCJ 3495/12).

5- (Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario, p. 555,

ed. Astrea, 2009).

6- (al decir de Roberto Berizonce, Los conflictos de interés público,

en Revista de Derecho Procesal, 2011-2, p. 69 y sgtes., ed. Rubinzal

Culzoni).

7- (Ponencias Generales XXVI Congreso Nacional de Derecho

Procesal, Enrique Falcón, Principios Procesales del Proceso Colectivo,

pag. 306 y sgtes.)

Doctrina

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LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL

DOCUMENTO ELECTRÓNICO SU MARCO

LEGAL

Por la Dra. Ana Bertti 3.

LA PRUEBA INFORMÁTICA

Es la que resulta del tratamiento automático de la información por

medio de elaboradores electrónicos basados en la regla de la

cibernética.

La tecnología, por cierto, tiene límites que se encuentran

expuestos por la posibilidad de error y que carece de las estimaciones

humanas dentro de un panorama valorativo, por ello no debe concluir en

el descarte de pruebas que puedan allegar convicción estimadas a la luz

de los principios que rigen la evaluación de la prueba en general.

Sin minimizar, es cierto además, que determinados

procedimientos basados en datos informáticos originan preocupación,

pues pueden derivar en la existencia de falsificaciones. Pero frente a ello

3 Responsable de la Oficina de Servicios de Atención al Ciudadano del Poder Judicial de la

Provincia de Formosa.

Doctrina

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siempre cabe la posibilidad de producir prueba en contrario para

demostrar la existencia de tales manejos.

No se puede dudar sobre la eficacia de esta prueba cuando ella

se encuentra legalmente consagrada en diversas normas ejemplo de ello

son, las técnicas electrónicas del Registro de la Propiedad o el

procesamiento de datos para trámites de carácter jubilatorio y fiscal. En

este último caso es la Ley 23314 la que dispone la validez de las

registraciones realizadas con sistema de computación, según la cual es

obligación de los contribuyentes mantener los soportes magnéticos

utilizados en las aplicaciones de las registraciones.

Por otra parte, el artículo 61 de la Ley 19550 modificada por la Ley

22903 estableció la posibilidad de prescindir de las formalidades

impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros

en la medida en que la autoridad de control o el Registro Público de

Comercio autoricen su sustitución por ordenadores, medios magnéticos

o mecánico u otros, salvo el inventario y balances.

También está contemplado tal posibilidad para el registro de

acciones nominativas no endosables o escritúrales y, en materia

financiera, bursátil y, especialmente bancaria, el uso de ordenadores

electrónicos es totalmente frecuente y utilizado en diversas actividades

de este tipo, tales como cajeros automáticos, tarjetas inteligentes,

clearing electrónico y como ejemplo característico y sobresaliente de

estos medios es la extraordinaria velocidad con que este ordenamiento

se realiza. Para poner en su real dimensión la afirmación vertida,

podemos señalar que la totalidad del padrón electoral de un distrito

electoral, se puede encontrar clasificada, por número de documento de

identidad creciente o por orden alfabético, en menos de media hora.

Que dudas cabe sobre la eficacia de esta prueba cuando ella se

encuentra como señalamos, legalmente consagrada por diversas

normas.

Dra. Ana Bertti

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¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA?

La informática es la ciencia que se ocupa del tratamiento

automatizado de la información a través de dispositivos de proceso

electrónico.

Es una ciencia, porque utiliza su metodología para asegurar sus

leyes, es decir parte de la observación, formula hipótesis, realiza

experimentos, verifica empíricamente las hipótesis formuladas y

promulga las leyes de cumplimiento generalizado.

Se ocupa del tratamiento autorizado de la información a través de

dispositivos de proceso electrónico; significa que la información, que es

algo intangible, pues no se puede tocar, se debe materializar en datos

que se encuentran codificado (números letras), comprensibles para la

persona que los utiliza, explota, actualiza y hace uso de ellos.

La palabra “ordenador” es la que refleja con mayor precisión las

funciones de una computadora, por lo menos desde el punto de vista del

tratamiento de la información que se hace en nuestro medio, y sobre la

mayor parte de los litigios que se ventilan en nuestros tribunales.

CONSIDERACIONES

Es menester efectuar algunos conceptos y explicar los

procedimientos básicos del lenguaje utilizado por la informática a los

efectos de poder comprender la dinámica de este avance tecnológico.

SOPORTE MAGNÉTICO

La computadora es un cerebro electrónico, se la compara con un

cuerpo humano, pero necesita de la vista, el tacto, el gusto, el oído y

hasta a veces del olfato, esta comparación tiene como finalidad

comprender cuál es el “campus” de la pericia informática.

LOS PERIFÉRICOS; que son esos sentidos llegan a la

computadora señales de que es lo que pasa en el exterior de la misma.

En la actualidad, los periféricos son computadoras en sí misma y

permiten la captura de datos desde ópticas no tradicionales, como ser,

códigos de barras. Como así también aquellos que miden los niveles de

Doctrina

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ruidos, la frecuencia, la amplitud, el timbre y otras características. Los

detectores de humo, para impedir posibles incendios.

Todas estas características de los elementos de entrada de datos,

tienen un lugar común, el almacenamiento.

La variedad, intercambiabilidad y flexibilidad de los soporte

magnéticos tiene una diferencia con las hojas de papel donde se

guardaba antiguamente la información son fácilmente borrable y

regrabables, y aquí es donde la pericia debe ser eficiente para despejar

la dudas y conformar la convicción del juzgador.

EL ACCESO A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN:

A los fines de resguardar la información registrada en

computadoras y en los medios magnéticos que le son afines, se colocan

en los mismos barreras denominadas “medidas de seguridad o factores

de inviolabilidad, los cuales se pueden dividir en: Medidas de Seguridad

Físicas; Medidas de Seguridad Lógicas; Contramedidas.

Medidas de Seguridad Física

Se privilegia la limitación de acceso a su puesto de comando

general. (Administración o Supervisor).

Casi todas las salas de maquinas, poseen una doble o triple

alternativa de alimentación eléctrica, para evitar que por un corte o

interrupción (ejemplo de energía), se dañe información, o se interrumpa

un servicio de computación.

Las medidas contra incendios, y en especial equipamientos de

aire acondicionado, son otros elementos que aseguran los soportes

magnéticos que contienen información, contra posibles alteraciones

térmicas que cambiarían el sentido de los datos almacenados.

Medidas de Seguridad Lógicas

La importancia de la información en los soportes ameritan la

búsqueda de medios de protección, para ello se han inventado las

barreras de Seguridad Lógica o elementos de resguardo ya no de los

soportes físicos, sino de la información misma.

Dra. Ana Bertti

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Para ello es necesario un password o contraseñas (IP).

Es imprescindible conocer la contraseña para ingresar legalmente

al sistema.

La segunda barrera lógica es la organización de la información,

dado que cada uno tiene armado su “esquema de reserva” de una

manera única y propia.

Igualmente dentro de las medidas lógicas de Seguridad, se

encuentran los resguardos, conocidos como BACK-UPS, en la jerga de

la informática, esto es copias en un instante de tiempo, del contenido de

archivo. Esto permite una verdadera reproducción de la información, con

la consiguiente pérdida de sólo una parte, y no de todo nuestro archivo.

CONTRAMEDIDAS

El Perito - En este punto es necesario que tenga en cuenta una

serie de elementos para asegurarse, con el estado actual de la

tecnología informática, aquéllos sobre los cuales peritar.

Al efecto las partes deberán arbitrar los medios necesarios

tendientes al aseguramiento de los elementos en estudio pudiendo

recaer estos sobre los soportes. Equipos y/o información; en caso

contrario se estaría en peligro de una desaparición irreparable.

Cuenta para ello con; allanamientos, las clausuras, las

intervenciones, certificatorias de notarios y cualquier otro oficial público,

son remedios adecuados para permitir que la pericia informática llegue a

feliz término. Teniendo en cuenta que el dictado de este tipo de medidas

dependerá no solo de los requisitos de procedencia, sino también de

cuál es el bien jurídico protegido.

RIESGO INFORMÁTICO

El riesgo informático se refiere a la incertidumbre o probabilidad

de que ocurra o se realice una eventualidad, la cual puede estar prevista;

en este sentido podemos decir que el riesgo es la contingencia de un

daño.

Lo cual se refiere a la incertidumbre existente por la posible

realización de un suceso relacionado con la amenaza de daño respecto

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de los bienes o servicios informáticos, como por ejemplo los equipos

informáticos, periféricos, instalaciones, proyectos, programas de

cómputos, archivos, información, datos confidenciales, responsabilidad

que estos ocasionan frente a terceros por la prestación de un servicio

informático, etc.

Lo que motiva y justifica señalar los riesgos informáticos como un

fenómeno jurídico especial es la complejidad de los problemas que

presenta en la práctica.

El concepto de Riesgo Informático es una noción in extenso que

se desarrolla al parejo de la tecnología.

SU PREVENCIÓN

En este contexto el derecho es una disciplina que se encuentra en

constante evolución. Las realidades sociales y la costumbre son

cambiantes, y es función del derecho ir adaptándose a esas nuevas

situaciones que se presentan.

La tecnología presenta nuevos desafíos al derecho, como

consecuencia, el derecho debe desarrollar nuevas técnicas para resolver

estas situaciones, y básicamente hay dos que se destacan: La

Interpretación Dinámica de los Principios y las Instituciones, y la creación

jurisprudencial.

A los efectos es de suma importancia, la Extracción, conservación

y traslado de las muestras; El control comienza con la propia extracción,

sean estos de orden químico, sello gráfico, informático o cualquier otro.

S u tratamiento tiene reglas comunes que nacen del sentido común.

No se debe derivar jamás una muestra a los peritos o laboratorios

sin dejar de ella un duplicado, o una muestra idéntica, en sitio seguro;

para hacer nuevamente el análisis, si se pierde el original, o si se

cuestiona su autenticidad, o si por cualquier otro motivo el examen

técnico se debe repetir, destacando que en la inmediatez y eficacia en la

extracción, conservación y traslado de la muestra o el material fáctico,

está sellada en parte la suerte de la pericia.

En esta larga evolución se observa que los meros indicios han

dejado de ocupar el espacio que tenían en los razonamientos definitivos,

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en su lugar aparecen pruebas, por ejemplo: identificación de una

mancha u otros elementos ya no son vagos indicios que requieren

concordancia, verosimilitud corroboración de pruebas firmes: son

autenticas pruebas gracias a los estudios científicos y técnicos, y esto se

refleja en el derecho procesal como la transformación progresiva de los

indicios en prueba; Estas son la pruebas periciales.

LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL DOCUMENTO

ELECTRÓNICO

En sentido estricto, afirma Devis Echandia, “es documento toda

cosa que es producto de un acto humano, perceptible con los sentidos

de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y

representativa de un hecho cualquiera.

En ese orden de ideas, Palacio enseña que no sólo son

documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos

aquellos objetos que como hitos, planos, marcas, señas, contraseñas,

mapas, fotografías, películas cinematográficas, poseen aptitud

representativa.

En el desarrollo indicado, surge la realidad social penetrando en

los diversos ámbitos de nuestra vida cotidiana los distintos medios

electrónicos.

Ello trajo consecuencias jurídicas, transferidas en avances

legislativos desde distintos puntos de vista, ya sea contable, (Ejemplo:

libros de comercio); Laboral, por medio de libros de sueldos y jornales,

como todos los registros, recibos de sueldos y pagos etc., los que son

compuestos por documentos electrónicos.

Impositivos, donde ya casi no queda ningún tipo de transacción o

declaración jurada o pago que no sea a través del documento electrónico

no digital, autorizándose la emisión y almacenamiento de facturas y

documentos equivalentes por medios electrónicos. Societaria, al

acreditarse los contratos en la ISJ, en soporte magnético a los fines de

su archivo en esta.

Además en la parte Judicial: que en el avance de todo lo

explicado solo informaba el estado de expedientes, recientemente la

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sanción de la Ley 26685/11, autoriza la utilización de Expedientes,

documentos, firmas comunicaciones domicilios electrónicos y firmas

digitales en todos los procesos judiciales y administrativos que se

tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica

y valor probatorio que los usos convencionales. A nivel local cabe

destacar que la O.G.A (Oficina de Gestión de Audiencia) Establece:

“4deberá utilizar los medios tecnológicos disponibles para la

comunicación y citación a las partes y abogados, sin perjuicio de la

facultad de requerir directamente la colaboración policial cuando no

exista otro medio”. . . “El registro de las audiencias por medios técnicos,

será responsabilidad exclusiva de la O.G.A...- Protocolo Para El Trámite

De Causas En El Programa Piloto Sobre Oralidad En El Fuero Penal.

Sin lugar a dudas que la tecnología avanza rápidamente, pero su

implementación debe hacerse en forma gradual.

Ahora bien en cuanto a la forma; muchos autores sostienen que

esta constituye un elemento esencial del Acto Jurídico. Así Llambias,

sostiene que es la medida, el modo en que el sujeto se relaciona con el

objeto, es decir forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en

relación a la consecuencia del fin jurídico propuesto, es lo que hace

visible la manifestación de voluntad.

En determinados casos la forma, debe cumplir requisitos

establecidos por la Ley, para que tenga validez. Es la llamada forma

legal (ejemplo: la escritura pública, forma esencial o solemne para la

transmisión de derechos reales sobre cosas inmuebles, artículo 1184 del

Código Civil).

Si bien como principio aparenta ser la libertad en materia de

formas (art.974), cuando pasamos a efectuar una interpretación

armónica del conjunto de disposiciones legales, se advierte que no es

tan así. Se toma forma como solemnidades que deben observarse al

tiempo de la formación del Acto Jurídico (art.973 Código Civil).

4 Acuerdo Extraordinario Nº 01/11 STJ.

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En cuanto a la consecuencia jurídica, esto es que trajo aparejado

el documento electrónico, al cual podemos definir en forma idéntica a la

de los siglos anteriores, pero con una interpretación acorde a nuestra

época.

Diciendo que: es todo escrito, entendiendo por escrito, tanto lo

que se reproduce en el soporte magnético, como en el soporte papel con

la tinta o cualquier otro soporte, que puede ser también óptico y a su vez

firmado, a través de firma ológrafa, código de seguridad y más

específicamente como la manifestación del pensamiento representada

en el soporte magnético u óptico.

La evolución de la frase Temoins Passent letres (los testimonios

son superiores a los escritos) a Letras passent temoins (los escritos son

superiores a los testimonios) abrió camino al papel escrito, pero con la

liberación de las formas, se comienza a adjudicar al documento la

función de prueba, no de ritual, desplazando así la utilización ad

solemnitatem para dar más ingreso a las ad probaciones.

SOPORTE ESCRITURA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES

LEGALES

Ni la entrada (o el medio de introducción), la computadora, la

filmadora etc., ni la salida (en cualquiera de sus formas) la pantalla,

correo, fax, impresión en papel son el documento, de la misma manera

que no es documento la lapicera, ni el dictamen de un perito.

Es cierto que el documento base debe mostrarse a través de una

salida, comprensible en lenguaje natural, a los sentidos del ser humano,

pero esta salida no es el documento mismo, sino una representación de

este.

El objeto que modificado por la acción intelectual del hombre, de

modo directo o indirecto registra un hecho. Se ha dicho con mucho

acierto que la prueba documental la compone, el objeto del documento

esto son los hechos en el representados; Los sujetos del documentos,

diferenciado entre autor o destinatario del mismo, en otras palabras sus

autores y la materia o forma del documento, se trata aquí de cualquier

elemento o cosa que sirva para los fines representativos: el papel, la

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madera, la tela, la película, de los cuales algunos están regulados

legalmente en cuanto a su materia, ejemplo: la escritura pública.

Es este último elemento citado – materia o forma del documento-

donde se presenta la diversa particularidad que se le asigna al

documento electrónico. De allí que sea necesario demarcar su

regulación jurídica.

Es necesario, a los fines de nuestro objetivo, analizar las fuentes

legales del documento tanto en lo sustancial como en lo procesal ya sea

en forma explícita como implícita (analogía) y si dicha recepción guarda

coherencia con los avances técnicos y a su vez analizar los proyectos

legislativos.

Todo basándonos en que no debe haber una disociación entre

sociedad y derecho. Pues existiendo o no legislación específica sobre el

tema, la tendencia es que, los documentos electrónicos son una

realidad, existen, se utilizan y seguirán ampliando su dominio en las

relaciones jurídicas, con prescindencia de la existencia de una

legislación definitoria o respaldatoria.

En el año dos mil uno, se sancionó la Ley 25506, en esta ley se

equipara, en el art. 3º, la firma ológrafa a la digital “cuando la ley requiera

una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una

firma digital y en su artículo 6º dicta en cuanto al documento digital su

equiparación, un documento digital también satisface el requerimiento de

escritura agregando el art. 11 que un documento digital o copias de este

mas la firma digital son considerados originales.

Complementa esta Ley los artículos 973; 974; 1012; 1180; 1182;

1191 y 1192 del Código Civil o los artículos 208 y 209 del Código de

Comercio.

No sucede lo mismo en el Código Penal, que al no aceptarse la

analogía, la Ley 25506, lo reforma en el artículo 78 bis, haciendo las

equiparaciones manifestadas supra, desde ya en la medida que sean

firmas documentos con todos los requisitos de esta Ley; esta fue

derogado posteriormente por la ley 26338 de Delitos Informáticos e

incorporado al art. 77 del Código Penal, lo referente a Delitos Informático

y a los términos documentos, firma, suscripción así como instrumento

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privado y certificado, estableciendo claramente que ellos comprenden el

documento digital firmado digitalmente.

Los operadores jurídicos deben estimular, el cambio cultural que

todavía es necesario en cuanto al uso e introducción en el mundo

jurídico de estos conceptos.

Cabe aclarar que en los Códigos Civiles y de Comercio

comentados, todavía se ignora su aplicación en los artículos

mencionados, no mostrando, ni comentando, la equiparación ordenada

por la Ley 25506 que si bien no los reforma pero si los reglamenta.

El carácter de irreversibilidad del documento escrito, impreso en

papel, acompañado de una rúbrica es bastante relativo. El documento

escrito como el documento electrónico corren los mismos riesgos de

adulteración, pérdidas, destrucción. Etc. Podemos decir entonces que la

base de su eficacia probatoria está dada porque el documento

electrónico, conformado por la serie de datos contenidos en soporte

magnético, constituye un documento en la acepción jurídica sustancial

del concepto, y por lo tanto se trata de un elemento de prueba no de un

medio de prueba, sus impulsos electrónicos están en el soporte

magnético como la escritura esta en el soporte de papel y por lo tanto los

hechos registrados en el documento electrónico, constituye el objeto de

la prueba.

Ahora nos preguntamos, cual es el valor respaldatorio o su

eficacia probatoria para tomarlo como elemento de prueba y así

introducirla al proceso a través de algún medio de prueba.

Para ello debemos partir de dos supuestos distintos, tomando al

documento electrónico como prueba documental, o como prueba

pericial.

Considerando el concepto de verdad jurídica objetiva, elaborado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pone las mismas en los

justos límites, y así pretende que los tribunales Civiles o Penales no

renuncien a la búsqueda de la verdad en el procedimiento por motivos

meramente formales apoyándose en un exceso ritual manifiesto. El

C.P.C.C.N. legisla sobre la prueba precedida por un capitulo general,

que regula un conjunto de reglas y principios que resulta aplicable a toda

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la actividad probatoria, para posteriormente legislar sobre medios de

pruebas en particular.

Hay reglas generales relativas al ofrecimiento, a la admisión de la

prueba, al término de prueba y a la forma general de su recepción, y

luego hace un listado de medios probatorios.

Para profundizar aún más el tema de la legislación en materia de

pericia informática y a modo de ejemplo veremos el fenómeno del

comercio electrónico en el derecho argentino.

El comercio Electrónico en el Derecho Argentino.

Si bien es cierto que nuestro país carece hasta el momento de

una ley específica que regule el tema, sin embargo tal como lo describo

en el presente desarrollo, en los últimos años han sido sancionadas una

serie de leyes, decretos y resoluciones que, junto con las disposiciones

previstas en el Código de Comercio, conforman el marco jurídico

actualmente aplicable a los aspectos referente al comercio electrónico.

En el Derecho Argentino, la génesis para la formación sobre este

tema, fueron dados por decretos y resoluciones que promueven la

utilización de las redes abiertas.

Así a través de los Decís.554/97 y 1018/98 el Estado Argentino

declaro de interés nacional el acceso a Internet y estableció una serie

de medidas; disponiendo mediante Decr. 1279/97 que “El servicio de

Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional

que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las

mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación

social”, extendiendo así la protección constitucional a este medio de

comunicación. Sancionándose en esta misma línea, los Decís. 1293/98 y

1335/99, en los que se declaran de interés nacional los proyectos

“Internet 2 Argentina” y “Una dirección de correo electrónico para cada

argentino”.

Medidas que fueron complementadas con la informatización de la

Administración pública y la utilización de la firma digital en dicho ámbito,

que comenzó con la Res. 45/97 de la Secretaría de la Función Pública y

se complementó con el Decr. 427/98 y la Res. SEP 194/98 y 212/98.

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Posteriormente se sancionaron otras medidas, como el Decr. 1023/01

sobre contrataciones públicas electrónicas.

En el año 1999 se aprobaron las recomendaciones formuladas por el

Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior,

mediante res. 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios

Públicos5. El decreto 1431/11 establece que el acceso a la información

contenida en la base de datos INFOJUS del SISTEMA ARGENTINO DE

INFORMACION JURIDICA (SAIJ) será libre y gratuito.

Pero es la sanción de La Ley 25506 y su Decr. Regl. 2628/02, la

firma digital, la herramienta más importante, como regulación legal

específica, en nuestro país, para el impulso del comercio electrónico,

mediante la cual también se introdujo la noción de documento

electrónico.

Es necesario para este estudio tener en cuenta cual es el alcance de

las normas citadas; así:

a) Resolución 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios

Públicos. Mediante esta se aprueban las recomendaciones formuladas

por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior,

que abarca los siguientes ámbitos: la privacidad y la seguridad, la

propiedad intelectual, la protección de consumidores y aspectos

financieros.

En cuanto a las recomendaciones sobre privacidad y seguridad, se

recomienda al Ministerio de Justicia y a la Secretaria de la Función

Pública establecer normas que otorguen protección y privacidad de los

datos de los usuarios y consumidores que efectúen operaciones en

línea. Además de adoptar la firma digital como método de seguridad

para las transacciones electrónicas basadas en la criptografía pública,

(escribir con clave secreta). En cumplimiento de esta recomendación se

sancionó la Ley 25506 de firma digital.

Se encomienda además al Instituto Nacional de Propiedad Industrial

y se le recomienda a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, dentro

del Ministerio de Justicia: ampliar la legislación en materia de marcas y

5 Boletín Oficial de la República Argentina Nº 32.237/11.

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derechos de autor; otorgar tutela legal efectiva a la protección de los

contenidos que se distribuyen en línea, mediante resguardos

electrónicos insertos en archivos por los propietarios y distribuidores, y

establecer disposiciones específicas con respecto a la relación entre

marcas comerciales y dirección de Internet.

Por otro lado, respecto a la protección de los consumidores, se le

recomienda a la Subsecretaría de Comercio Interior replantear la

normativa tradicional sobre ciertos temas, como prestación de servicio

en línea y el control de la publicidad engañosa.

Y para finalizar, en los aspectos financieros, se le encomienda a la

Subsecretaría de Bancos y Seguros iniciar un estudio comparado sobre

el marco normativo del tratamiento de los usuarios bancarios de

comercio electrónico, y se le recomienda al Banco Central el análisis

sobre la creación de medios electrónicos de pago, y la prevención de su

utilización para la realización de actividades ilícitas relacionadas con el

comercio electrónico.

b) Resolución 43/00 del Grupo Mercado Común. Este órgano del

MERCOSUR dictó una resolución mediante la cual se crea un grupo ad

hot sobre comercio electrónico, que tiene el objeto de coordinar las

posiciones nacionales y contribuir al mejoramiento del marco jurídico,

fiscal de medios de pago e infraestructura necesaria para el rápido

desarrollo del comercio electrónico en la región.

c) Decreto 1023/00 sobre Contrataciones Públicas Electrónicas. Este

decreto delegado modifica algunos aspectos del régimen general de

contrataciones de la Administración nacional y del régimen particular en

lo referente a bienes, servicios públicos y obras públicas, y regula los

principios sobre contrataciones públicas electrónicas. Así, el art. 21

expresamente establece que las contrataciones comprendidas en dicho

régimen pueden realizarse en formato digital, es decir, firmado

digitalmente. Consecuentemente, las jurisdicciones y entidades incluidas

dentro de este régimen están obligadas a aceptar el envío de ofertas, la

presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones

y recursos relativos a los procedimientos de contrataciones establecidos

en este régimen, en formato digital firmado digitalmente

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Asimismo, el art. 22 prevé el establecimiento de una reglamentación

que establecerá una regulación integral de las contrataciones públicas

electrónicas, sobre todo lo referente a la publicación y difusión, proceso

electrónico de gestión de las contrataciones, procedimientos de pagos

por medios electrónicos, digitalización de la documentación y expediente

digital.

Lo cierto es que la sanción de la Ley 25506 (Firma Digital), se

encuentra en permanentes adecuaciones y/o complementaciones

mediante Resoluciones, Decretos, Disposiciones como Ser: el Decreto

283/2003 del Poder Ejecutivo Nacional mediante el cual se autoriza a la

ONTI (Oficina Nacional de Tecnologías Informáticas) a emitir

Certificados Digitales y disuelve a su vez al Ente Administrativo de Firma

Digital creado por Decreto 2628/2002 del P.E.N.

El Decreto 435/2004 Jefatura De Gabinete de Ministros creando la

Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, conformada

por especialistas en la Materia cumpliendo con lo ordenado en la Ley.

El Decreto 378/2005 del P.E.N., se aprueban los lineamientos

estratégicos que deberán regir el Plan Nacional de Gobierno Electrónico

de los Organismos de la Administración Pública Nacional.

Resolución Nº 754/2011 Jefatura de Gabinete de Ministros crea en la

órbita de la Subsecretaría de Tecnología de Gestión de la Secretaría de

Gabinete de la Jefatura de Gabinete de Ministros el Programa “UNIDAD

DE SOFTWARE PUBLICO” entre otros.

ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA INFORMÁTICA

LA PERICIA INFORMÁTICA

La pericia informática es por lo general, trabajo de investigación

sobre dos facetas del equipamiento informático, lo material o tangible

(hardware máquinas y equipos) y el software; que son los componentes

lógicos de un ordenador; soporte lógico e inmaterial, que son los

programas de aplicación del sistema operativo.

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¿CÓMO SE SOLICITA UNA PERICIA?

Dentro de las pruebas técnicas, podemos disponer de la

herramienta pericial informática, separándola por clase de pericia.

El impacto de la tecnología moderna se da en los supuestos de la

televisión, grabaciones videofónicas, télex sistemas computarizados,

informática y en general todo aquellos supuestos donde la tecnología

eléctrica o electrónica, la biotecnología, ha producido un notable avance

en las comunicaciones, en las transacciones, en la información, en la

documentación aspectos todos cuya prueba depende de factores

altamente complejo.

La prueba pericial debe ofrecerse junto con las demás pruebas,

con los escritos de demanda, reconvención o sus contestaciones.

Al ofrecer la prueba pericial, se debe indicar:

a) la especialización del perito.

b) Los puntos de pericia.

c) Si se quiere designar consultor técnico, se deberá indicar el

nombre, profesión y domicilio de mismo.

LA PRUEBA ELECTRONICA SU INGRESO AL PROCESO

1) La prueba electrónica ingresa al proceso como prueba

documental, si bien, por su natural complejidad probatoria, en su caso,

debe ser complementada con prueba informática y pericial.

2) Los conocimientos de naturaleza técnico científico, ajenos al

derecho, requiere la reproducidos en el proceso de hechos del pasado

producidos registrados o archivados por medios electrónicos o digitales

requieren el abordaje multidisciplinario para obtener un resultado

confiable.

3) La sanción de la Ley de firma digital y su decreto reglamentario,

constituye un avance que permitirá con su efectiva aplicación, un alto

grado de certeza, tanto en las comunicaciones como en las

contrataciones informáticas.

4) Los documentos electrónicos con firma electrónica o sin ella, serán

apreciados en la sentencia por el juez conforme las reglas de la sana

crítica, como prueba indiciaria.

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5) El avance de la tecnología y de las ciencias permiten que los

sistemas informáticos sean cada vez más seguros. Está en nosotros

difundir estos adelantos para generar confianza necesaria que estimule

la generalización de su uso. Como contrapartida, habrá que aplicarse

sanciones ejemplares a todos quienes utilicen de estos medios en

perjuicio, tanto del patrimonio, como de la intimidad de 3º.

LA TAREA DEL JUEZ ANTE LA PRUEBA

Una de las aristas del problema, se trasluce en el iter lógico que

deberá recorrer el juez, al enfrentarse a tal tipo de elemento probatorio.

Cabe remarcar que son de plena aplicación los principios imperantes en

nuestro orden procesal vigente, es decir el que adopta el (Art. arts. 386

CPCN) denominado de “la sana crítica”. Dice, en efecto, el mencionado

artículo, “salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su

convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la

sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la

valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que

fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.

El artículo descripto tiene su correlato con el art. 477 del mismo

cuerpo legal, por referirse este a la reglas de apreciación de la prueba

pericial. Establece el art. Citado que “ La fuerza probatoria del dictamen

pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del

perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la

concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica, las

observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados,

conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que

la causa ofrezca.

Es decir ese acto intelectual del juez, por el cual valorara la

idoneidad y suficiencia del material probatorio respecto de los hechos

discutidos de la litis. Se trata de un método de valoración que podríamos

denominar libre, en comparación con el sistema de la prueba tasada que

cuenta con parámetros rígidos de valoración, pero con el límite del mero

voluntarismo o intima convicción, es la búsqueda de un equilibrio que

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exija del juzgador un proceso intelectual que respete las reglas de la

lógica, la experiencia y la Psicología.

I. a Lógica:

Respeto de ella cabe la pregunta ¿Qué es “la lógica”?, en cuya

respuesta podemos emplazar la siguiente contestación, simplemente es

el estudio de la leyes y reglas que rigen los pensamientos, pero al

respecto resulta valido diferenciar entre lo verdadero y lo correcto, así

podemos decir que la lógica es la ciencia del razonamiento correcto; en

tanto no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; ya que la

verdad se dará por añadidura, por qué si razonamos correctamente y

partimos de premisas verdaderas, las conclusiones también serán

verdaderas

Esta “Lógica”, que no se trata de la denominada “formal o analítica”

por la cual de una premisa verdadera se infiere necesariamente una

conclusión, sino de la lógica “Judicial o dialógica” (dialéctica), la cual

parte de premisas que no derivan de algo necesario, sino que la mayoría

derivara de las frecuentes. En ella van ínsitas principios que el juez

debe respetar para que cumplir con este tópico, los cuales

tradicionalmente se los han clasificado en cuatro los cuales brevemente

esbozare:

i. -Identidad: consiste en el apotegma “todo es lo que es” vervig.

Identidad de un proceso con otro proceso, de una acción con otra

acción, aunque hay diferencias mucho más sutiles.

ii Contradicción: es decir “nada puede ser y no ser”, “no se puede

afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto”

iii Tercero excluido: al respecto se puede expresar “toda cosa es o

no es”, lo que hace necesario escoger entre uno de los dos términos

contradictorios.-

iiii Razón suficiente: Ello es en tanto “no hay nada sin una razón

suficiente”. Es dable destacar que para el caso de análisis que nos

ocupa –prueba- en verdad este principio no hace referencia directa a

ella, al no referirse a la falta o insuficiencia de aquella, sino más bien a la

falta de motivación o argumentación de una sentencia.

Dra. Ana Bertti

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Experiencia y Psicología: Podemos conceptualizar como aquella

regla, como la objetivación efectuada por el juez “extraído de los

principios de la observación corriente del comportamiento humano”.

Bajo las premisas dadas el juez tendrá que valorar la prueba

aportada al proceso. Esa operación lógica se ensamblara calificando no

solo la prueba, sino los hechos para subsumirlo en la norma y así poder

dictar una sentencia válida. En opinión de Devis Echandía, la valoración

de la prueba consiste en aquella operación mental que tiene por fin

conocer el merito o valor de convicción que puede deducirse de su

contenido. En ese sentido, el citado autor señala que mediante la

valoración de la prueba se trata de determinar la eficacia o influencia que

los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los

oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción

del juzgador.

Otro importante autor, como lo es Miguel Fenech, opina lo siguiente:

“La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la

práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de

convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo,

en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial),

o negativo, al no alcanzarse dicho fin.”

La convicción que, entiendo, debe alcanzar en el proceso ha de

corresponderse con la verdad procesal. De esta manera, se habla de

certeza judicial, que según el autor colombiano Edgardo Villamil Portilla,

es una actitud cognitiva e intelectual por la cual el juez adhiere a una

realidad dibujada en el proceso con elementos de prueba. Esa

adherencia del juez “a una realidad dibujada en el proceso con

elementos de prueba”, constituye fundamentalmente la motivación de un

fallo.

Esa tarea de determinar los hechos, no siempre resulta fácil, por lo

tanto existe lo que se ha dado a llamar CARGA DE LA PRUEBA. Tal

como lo destaca Devis Echandía, esas reglas sobre carga de la prueba

sólo adquieren significación ante la ausencia de prueba eficaz, es decir,

en la hipótesis de duda, pues entonces el magistrado debe fallar contra

quien debía probar y no lo hizo. Ellas son por un lado una regla para el

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juzgador y por el otro una regla de conducta para las partes que ante su

omisión acarrea como sanción la pérdida del pleito.-

CONCLUSIÓN

La sana crítica judicial puede acudir a las presunciones legales o

judiciales para establecer la verosimilitud, pues incluso son medios

probatorios expresamente incluidos en la enumeración legal, e inclusive

puede apoyarse en las normas legales o reglamentarias sobre prueba

informática existentes para determinadas actividades, según se ha visto.

La prueba electrónica como probanza tiene cada vez mas recepción

en los ámbitos judiciales y extrajudiciales, sustentada en la progresiva

invasión de la tecnología en nuestras vidas

Ya por febrero del año mil novecientos ochenta y ocho por el

Tribunal Supremo Español, expresaba "Hay que indicar lo siguiente con

carácter general: a) Las relaciones de medios probatorios de las leyes de

procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas, en cuanto configuran

una relación acorde con el momento en que se promulgan. Las

innovaciones tecnológicas - cine, video, cinta magnetofónica, ordenador

electrónico o sus soportes, etc. - pueden y deben incorporarse al acervo

jurídico procesal en la medida que son expresión de una realidad social

que el derecho no puede desconocer. B) Todavía más, de alguna

manera, dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto

mismo, amplio desde luego, de documento, en cuanto cosas muebles

aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado

significado".

Mientras no se amplíe masivamente su uso y por ende, no aumente

la confianza en la misma, será aconsejable complementarla con otras

probanzas “tradicionales “ para asegurar su validación.

Entonces conforme el principio dispositivo la plataforma fáctica del

litigio es incorporada por las partes –actor en la demanda y accionado en

su contestación-. El juzgador deberá sentenciar secundum allegata et

probata. Así la efectividad y utilidad del documento electrónico

dependerá del seguimiento de claros lineamientos técnicos al momento

Dra. Ana Bertti

a

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de la recolección de datos y su aseguramiento para evitar su muy

habitual invalidación.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

ARAZI LOLANDO

Medidas Cautelares – Ed. Astrea

ALSINA HUGO

Tratado Teórico Práctico de D.P.C.Y.C.

BUSTAMANTE ALSINA J.

“Valor Probatorio del Documento Electrónico”

CALAMANDREI PIERO

Derecho Procesal Civil

ECHANDIA DAVIS HERNANDO

Compendio de la Prueba Judicial Anotado y Concordado por

ALVARADO VELLOSO – RUBINZAL CULZONI – BS. AS.

FALCON E. “Algunas ideas sobre el documento electrónico”

Jurisprudencia Argentina 1993 –II -794

HOCSMAN HERIBERTO SIMON

“Negocio en Internet. Ed. ESTREA

SCHIAFFINO MACHADO

“Pruebas Periciales” Ed. LA ROCA.

Doctrina

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HACIA UNA CARACTERIZACIÓN DE LAS

VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA:

Por la Lic. Marta G.

Portillo 6

A modo de Introducción:

En virtud de lo dispuesto por la Ley 26485 que ordena el registro

de las denuncias por violenta contra la mujer a nivel nacional desde la

Corte Suprema de Justicia se impulsó la puesta en funcionamiento de un

Sistema Intermedio de registro de Indicadores sobre Violencia

Doméstica. El mecanismo impulsado por la CSJN cuenta a la fecha con

la adhesión de los poderes judiciales de trece provincias, entre ellas

FORMOSA.

La implementación del Sistema Intermedio en la Oficina de

Violencia Familiar dependiente del Excmo. Tribunal de Familia de la

Provincia de Formosa permite contar con los datos estadísticos locales,

analizarlos y socializar la información obtenida.

Durante la implementación de la prueba piloto, en fecha 25 de

junio de 2012 al 15 de Agosto de 2012, la primera carga de datos se

6 Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del Poder Judicial de la Provincia de

Formosa.

Lic. Marta G. Portillo

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realizó sobre el total de causas judiciales -vale decir expedientes de

violencia familiar-, y desde el día 03 de Septiembre del corriente año, se

registra en el sistema todas las personas que concurren diariamente a la

OVI, ya sea que se formen causas judiciales y/o requieran información

en la temática. A partir del mes de Febrero de 2013 se podrá contar con

datos estadísticos a nivel provincial (juzgados de Paz, juzgados

multifuero de Las Lomitas, El Colorado y del Juzgado Civil de la ciudad

de Clorinda).

De todos los campos ingresados en el registro durante el año 2012 y

por la combinación de algunos de ellos de acuerdo a las necesidades, se

logró realizar la siguiente caracterización de las victimas de violencia

doméstica que concurrieron durante el año próximo pasado a la Oficina

de Violencia Familiar en la ciudad de Formosa.

ANÁLISIS DE LOS DATOS ESTADÍSTICOS RECOGIDOS

Cuadro Nº 1. Víctimas de violencia afectadas por sexo

SEXO Cantidad

FEMENINO 387

MASCULINO 40

El 91 % de las personas -víctimas- que denunciaron violencia son

mujeres y el 9% varones.

Cuadro Nº 2. Víctimas mujeres afectadas por edad En relación a la franja de tarea de las víctimas los datos analizados

refieren que las mujeres que padecen en un alto porcentaje violencia

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doméstica se encuentran comprendidas entre los 30 y 39 años de edad.

En relación a la franja de 60 a 74 años permite visualizar que los adultos

mayores también padecen de este flagelo.

Si estos datos son comparados con los varones afectados por violencia

se obtienen los siguientes resultados que se detallan a continuación

Victimas varones afectados por edades

Cuadro Nº 3. Víctimas varones afectados por edad


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Cuadro Nº 4. Modalidad y tipos de Violencias

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Cuadro Nº 5. Relación víctima – victimario

El 43% de las víctimas viven en unión consensual de hecho,

mientras que el 18 % se encuentran unidos en matrimonio; el 24,5%

sufren violencia por parte de sus ex parejas (ex concubinos, ex novios).

Además se visualiza violencia en los subsistemas filial (hijos/as,

hijastros/as), fraternal (hermanos/as) y otros familiares (sobrinos, primos,

tíos, etc.)

Categoría Cantidad

Concubinos 183

Cónyuge 76

Ex pareja 104

Filial 35

Fraternal 11

Novios 3

Otros parientes 11



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Cuadro Nº 6. Condición laboral de la mujer víctima

La condición laboral/categoría ocupación hace referencia a la

condición de actividad económica de la víctima, a partir de ella se mide

la situación en que se encuentra con respecto a su participación o no en

el mercado de trabajo extradoméstico.

El indicador desocupada se refiere a las personas que en el

momento de la entrevista no tienen trabajo pero que lo han buscado por

lo menos durante el último mes. Se entiende por “trabajo” cualquiera de

las actividades rentadas, ya sea informales o por cuenta propia

(vendedoras ambulantes, de comida, lavado/planchado, venta de

productos de catálogos, cosméticos, etc.)

o

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Otra situación incluye a las mujeres cuyo único ingreso que

perciben son las Asignaciones Universales por Hijo, o Pensión por

Invalidez y/o Discapacidad de uno de sus hijos, cuota de alimentos que

abonan su ex pareja, etc.

De los datos obtenidos surge que las víctimas se encuentran en

edad económicamente activa, poseen una instrucción básica, lo que

incide en su inserción en el mercado laboral y por ello la sustentabilidad

de la medida judicial solicitada. El 50% de las víctimas tienen trabajo,

cuentan con un ingreso económico, mientras que 35% son amas de

casa, el 10% es jubilada o pensionada, y el 5% restante está

desocupada y/o no tiene una actividad o busca trabajo por tener niños en

la primera infancia.

Cuadro Nº 7 “Categoría ocupacional de las víctimas”

Ocupación

Cantidad

Trabajo informal (changas, lavados, planchados, etc.)

55

Empleada de quehaceres domésticos

46

Obrera/ empleada

85

Patrona/ empleadora

1

Por cuenta propia

41

En la categoría Ocupacional la variable “patrón/a/empleador/a”

incluye a las personas que tienen personal a cargo de modo que pagan

un salario o equivalente a estas personas. Pueden ser empresarias,

comerciantes o cualquier otra situación que suponga vínculos laborales

contractuales (formales o informales). En la categoría “por cuenta propia”

se incluye a aquellas personas que laboran en forma independiente, y no

tienen empleados a su cargo.


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De los datos analizados surge que el 24% de las víctimas tienen

trabajos informales, precarios; el 20 % laboran en quehaceres

domésticos, el 37% tiene un trabajo formal, en relación de dependencia;

y el 19% restante trabaja por cuenta propia.

Cuadro Nº 8. Cobertura de salud de las víctimas

NOMBRE CANTIDAD

Obra Social / Mutual 90

Prepaga 4

Sistema Público Gratuito 329

Se observa que el 78% de las víctimas que denunciaron hechos

de violencia familiar no cuentan con cobertura de obra social propia, lo

que está relacionado a su situación laboral y ocupacional. Utilizan los

servicios públicos gratuitos del sistema de salud, sólo un 21% cuenta

con obra social propia (estatal, comercio, etc.) y un ínfimo porcentaje el

1% tienen cobertura sanitaria de salud prepaga.

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Cuadro Nº 9. Frecuencia de los episodios de violencia

Las víctimas concurren a denuncian cuando la relación de abuso

es crónica, permanente, periódica, progresiva y con un alto nivel de

riesgo y/o provoca daños graves o gravísimos en la victima.

El 45% de las víctimas asisten a la OVI cuando el nivel de riesgo es

“ALTO”, el 5% es “ALTISIMO”, el 15% es de nivel MEDIO, 13 %

cuando el riesgo es MODERADO, el 20% es BAJO, y un ínfimo

porcentaje concurren a realizar consultas sin llegar a accionar y/o

denunciar los hechos de violencia del cual son víctimas.


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Cuadro Nº 10. Nivel de instrucción de las víctimas

De la sumatoria del total de las personas víctimas de violencia

puede visualizar que más del 50% (Cincuenta por ciento) de las víctimas

tienen un nivel de instrucción básica, es decir no han finalizado sus

estudios secundarios lo que repercute y dificulta la inserción en el

mercado laboral, o acceder a puestos de trabajo precarios.

3. CONCLUSIÓN

El presente trabajo permite esbozar algunas conclusiones

generales que brindan una caracterización social-económica y educativa

de las víctimas de violencia doméstica que concurrieron durante el año

próximo pasado a la Oficina de Violencia Familiar. Entre los hallazgos

más importantes surge la situación de vulnerabilidad social en la cual se

encuentran las víctimas, siendo necesario la implementación de

políticas públicas para atender las dificultades sociales y económicas

que afectan a las/os denunciantes operan como un condicionante

importante. La falta de contención y redes sociales de apoyo (red

primaria –familia de origen- y secundaria –instituciones públicas,

Organizaciones Libres del Pueblo, etc.) o el desgaste del vinculo familiar

por la propia situación de violencia, la situación de vulnerabilidad

económica y las dificultades de asegurar una vivienda, son algunas de

las razones que inciden en la sustentabilidad de la medida judicial

Recopilación de Datos:

Lic. Marta Portillo -

Diseño: Mirta Beatriz

Areco

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solicitada por la víctima. La falta de esos mecanismos de apoyo,

determinan en muchos casos el abandono del proceso; no sostenga las

medidas de protección solicitada; o que pasado un corto periodo de

tiempo la víctima reinicie el vínculo con el mismo victimario.

Las investigaciones sobre factores asociados a salir, quedarse o

retornar a una relación de violencia señalan que el acceso de las

víctimas a ingresos y recursos económicos influyen de forma significativa

la decisión de muchas víctimas de permanecer, marcharse o regresar a

una relación de maltrato… (Kalmus & Straus, 1982; Strube & Barbour,

1983, Aguirre, 1985; Ellsberg, 1999; OPS, 2003)7. A la expectativa de

superación y cambio que se genera con la decisión de formular una

denuncia de violencia, sigue en ocasiones la frustración de un proceso

que no puede continuarse o que no contribuye a la solución del problema

que le dio origen. En la percepción social, parte de esa frustración se le

atribuye a la justicia. Sin embargo los datos obtenidos permiten

visualizar que la responsabilidad recae también en los demás poderes

del Estado y su obligación de implementar políticas públicas adecuadas,

coordinadas y accesibles.

7 FELLER, Diana Valle “ESPACIOS DE LIBERTAD: Mujeres, Violencia Doméstica y

Resistencia”. Ed. Espacio. 2011


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EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL

DERECHO AL CONSUMIDOR

Por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y Carolina

Beatriz Centurión8, bajo la supervisión del Dr. Eduardo Fabián

Perelli.9

Superior Tribunal de Justicia. Sentencia Nº 10.036-Tomo 2013.

Dieciocho de febrero de dos mil trece.

VISTOS: Estos autos caratulados: “FARMACIA Y PERFUMERIA SAN

LUIS SCS S/ APELACION (LEY PCIAL. Nº 1480)”, Expte. Nº 48 - Fº Nº

22 - Año 2009, registro de la Secretaría de Trámites Originarios del

Excmo. Superior Tribunal de Justicia, venidos al Acuerdo para resolver

conforme lo dispuesto a fs.84 y;

CONSIDERANDO: El Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:

Que, contra la Resolución dictada por la Resolución 197/07

dictada a fs.19/22, por la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y

Usuario, por la que se sanciona a la firma “Farmacia y Perfumería San

Luis SCS, al pago de una Multa de Pesos Diez Mil ($10.000), por

infracción al artículo 9 bis de la Ley 22.802 (efectivización del redondeo a

favor del comercio), se promueve recurso de apelación a fs.27/34 vta.,

ante el Juzgado Federal de Formosa, no obstante lo cual la

Subsecretaría lo eleva a este Superior Tribunal de Justicia (fs.29). Luego

de decretarse la caducidad de instancia (fs.41) y declararse su nulidad

(fs.78/79), quedan los autos en estado de resolver, al considerarse

8 Alumnas de la carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata.

9 Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia del Poder Judicial de la Provincia de Formosa

y Profesor de carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata, Sede Formosa.

Comentario del fallo

Servicios útiles

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improcedente el traslado que se ordenara a fs.40 (Conf. STJ Fallo Nº

9.417-Tomo 2.010).

Que, la sanción aplicada se sustenta sólo en el acta de infracción

de fs.03, de la cual surge que quien actuó de Inspector y sin mencionar

esa circunstancia, adquirió un producto por Cuatro Pesos con Noventa y

Siete Centavos ($4,97), lo habría abonado con un billete de Pesos Diez

($10), recibiendo sólo Pesos Cinco ($ 5) de vuelto, cuando correspondía

Pesos Cinco con Cinco Centavos ($ 5,05). Sin embargo, la única prueba

documental existente es el ticket de compra cuya copia se agrega a

fs.02, del cual surge que efectivamente el costo del producto fue de

Pesos Cuatro con Noventa y Siete Centavos ($4,97). La sancionada en

su descargo niega que se hubiera abonado con un billete de Pesos Diez

($10) y tal circunstancia sólo surge de los dichos del Inspector actuante,

volcados a un acta que no fue firmada por el responsable de la firma.

Que, si bien es cierto que el artículo 17 inciso d) de la Ley 22.802

indica que el acta de infracción labrada conforme al inciso a) de la misma

norma, constituye prueba suficiente de los hechos así comprobados, no

puede omitirse que el acta sólo está firmada por el Inspector

(obviamente el cumplimiento del inciso a) antes indicado) y que lo único

probado es el importe de la mercadería, porque la afirmación de que se

abonó con Pesos Diez ($ 10) no es un hecho en sí mismo, es sólo una

mención del funcionario que requería de algún sustento probatorio,

cuanto menos, la numeración del billete presuntamente utilizado.

Por lo expuesto, no estando acreditada la infracción por la cual se

aplicó la sanción instrumentada en la resolución apelada, debe hacerse

lugar al recurso de apelación promovido a fs. 27/34 y revocar la

resolución Nº 197/07 dictada por la Subsecretaría de Defensa al

Consumidor y Usuario.

A su turno, el Sr. Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Que, se comparte lo resuelto por el Sr. Ministro Preopinante, sin

perjuicio del cual, se impone efectuar las siguientes consideraciones.

Que, los argumentos relativos a la “Teoría del Fruto del Árbol

Venenoso” en materia de valoración probatoria que ensaya la defensa,

no son aplicables al caso por tratarse en realidad, de aceptarse la


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argumentación de la parte, de la regla de la „exclusión‟, porque la prueba

que se ataca directamente es la que se usa como evidencia y no como

prueba derivada.

Que, en cuanto a la ilicitud de la prueba en sí, el delito provocado

por el agente encubierto en el campo del derecho Penal, es ampliamente

aceptado, más allá de que se discuta su naturaleza jurídica (delito

imposible, tentativa inidónea), lo que es precisamente causa de esa

aceptación.

Que, consecuentemente desde tal punto de vista, la conducta

endilgada del llamado „agente provocador‟ no es ilegal.

Que, en este caso, es evidente que la manera con que el

inspector abre la posibilidad de constatar la infracción, es el medio

adecuado para tener comprobación de la misma. Así, si en el campo del

Derecho Penal „strictu sensu‟, se admite el „agente provocador‟, también

puede aceptarse en el Derecho Penal Administrativo, donde va de suyo,

las reglas probatorias no tienen la estrictez y el resguardo que exigen los

principios del Derecho Penal en su aplicación.

Que, si bien se considera correcto el actuar del inspector de la

Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario, no cabe arribar a

igual conclusión, a los fines de tener por configurada la infracción que se

imputa al apelante.

Ello así, por cuanto los hechos que se constatan en el acta de fs.

2 y la prueba que sirve como sustento son insuficientes para tener por

probada la infracción por la que se aplica la sanción que se recurre. Y en

este sentido se comparte, los considerandos expuestos por el Sr.

Ministro que precede en el voto, habida cuenta que el artículo 17 inciso

a) de la Ley 22.802 dispone que el funcionario actuante procederá a

labrar un acta circunstanciada, donde hará constar concretamente el

hecho verificado y la disposición infringida.

En el caso, lo único verificado es el importe del artículo,

constatado con la copia de la factura obrante a fs.02, no así los demás

hechos afirmados por el inspector como ser, que abonó con Pesos Diez

($10) y que le dieron Pesos Cinco ($5) de vuelto, de los cuales no se


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tiene constancias en la causa, a fin de poder verificar si se infringió el

artículo 9 bis de la Ley 22.802, referida al redondeo.

En consecuencia, al ser insuficientes las pruebas en que se

sustenta la infracción imputada en el acta de fs.03, se comparte lo

resuelto haciendo lugar al recurso de apelación planteado a fs.27/34,

revocando la resolución Nº 197/07.

A su turno el Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Alucin, dijo: Que

comparto lo resuelto por los Señores Ministros que me preceden en el

voto, aclarando que adhiero a los argumentos expuestos por el Señor

Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang.

A su turno los Señores Ministros Dres. Marcos Bruno Quinteros y

Telma C. Bentancur, adhieren a los votos de los Dres. Coll y Hang.

Por todo ello, con las opiniones concordantes de los Señores

Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Eduardo Manuel Hang, Guillermo

Horacio Alucin, Marcos Bruno Quinteros y la Señora Ministro Subrogante

Dra. Telma C. Bentancur, que forman la mayoría absoluta que prescribe

el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento

Interno para la Administración de Justicia, el EXCMO. SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTICIA: RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de

apelación promovido a fs.27/34 y revocar la resolución Nº 197/07 dictada

por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario. 2º)

Regístrese. Notifíquese y oportunamente, archívese. FDO: COLL, HANG

-por sus fundamentos-, ALUCIN, QUINTEROS, BENTANCUR.

CORDOBA DE PANIAGUA (Secretaria).

COMENTARIO DEL FALLO

1. Introducción

Desde la cátedra de Derecho Constitucional de la carrera de

abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata (sede Formosa) a mi

cargo se ha dado inicio a un proyecto denominado “Observatorio de

Fallos”. El mismo tiene como objetivos el generar espacios y tiempos

para que los alumnos de abogacía comiencen a formar y a exteriorizar

un juicio crítico en materia jurídica, el conocer las sentencias del


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Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa en materia

constitucional y el profundizar las implicancias jurídicas y políticas de las

sentencias del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa.

El fundamento es sencillo, y justamente por ello –quizás-,

importante: lograr que los alumnos de derecho de Formosa analicen las

sentencias del Superior Tribunal de Justicia, aprendiendo a la par los

primeros rudimentos de la investigación y el juicio crítico,

comprometiéndose de manera activa con la crítica constructiva del

derecho aplicado desde y a nuestras realidades locales.

El trabajo que aquí presentamos es una de las primicias del

proyecto. El mismo debe autoría a las alumnas Cecilia Andrea Franco

(DNI Nº 36.015140), Gloria Romina Cajes (DNI Nº 29.688.107) y

Carolina Beatriz Centurión (DNI Nº 32.052.128).

2. Sinopsis

El presente caso versa sobre el recurso de apelación promovido

por la “Farmacia y Perfumería San Luis SCS”, a raíz de la sanción

constatada por el inspector encubierto de la Subsecretaria de Defensa

del Consumidor y Usuario.

Tal circunstancia se promueve por dichos del inspector actuante,

incumpliéndose con la efectivización del redondeo a favor del

consumidor.

El Superior Tribunal de Justicia, no estando acreditada la

infracción en debida forma, hace lugar al recurso de apelación y revoca

la resolución de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario.

3. Temática Constitucional

El fallo se encuadra en el artículo 42 de la Constitución Nacional,

así como en la “Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240”, la

“Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802” y la Ley provincial Nº 1.480.


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4. Doctrina

En la interpretación sobre el alcance del presente caso tanto

Mario A. Midón como Quiroga Lavié opinan que, tratándose de un interés

económico están a favor de la protección del consumidor o de usuario.

Quiroga Lavié hace referencia al artículo 17 de la Constitución Nacional

en donde les da protección a ellos frente a cualquier agresión o daño

que sufra su patrimonio o su propia persona con motivo de la relación de

consumo. Esto otorga fundamento supremo a la reparación económica

por todo tipo de perjuicio (materiales o morales).

María Angélica Gelli, al tratar la cuestión del artículo 42 de la

Constitución Nacional sobre “los consumidores y usuario”, explica que

los nuevos principios jurídicos nacen de una reglamentación anterior, la

Ley N° 24.240 en su artículo 3°, la cual busca equilibrar los desajustes

contractuales y proteger al más débil. Se aplica en caso de duda sobre la

interpretación normativa y no sólo en el supuesto de incertidumbre

contractual. Es una aplicación del principio de buena fe que, excede ese

marco para ingresar en el área de la justicia social (ya que incluye a

todas las personas porque todos en algún momento consumen o utilizan

servicios). Favorece, en síntesis, al principio general en virtud del cual

en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al

consumidor.

5. Valoración del fallo

Adherimos a las opiniones de los Sres. Ministros, en cuanto a que

el consumidor estaría en todo su derecho de reclamar el cumplimiento

de la ley 22.802 (efectivización del redondeo a favor del comercio). Pero

lamentablemente la administración no actuó conforme al procedimiento

según lo indica el artículo 17 de la misma ley, obviando realizar la

notificación del acta al comerciante, por este motivo no se acredita la

infracción haciéndose lugar a la apelación.


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6. Valoraciones individuales

6.1. Comparto todo lo expuesto por los Ministros en el fallo, pero

concuerdo ampliamente con los argumentos del Ministro Dr. Eduardo

Manuel Hang siguiendo la línea de "la teoría del Fruto del Árbol

Venenoso" (doctrina que hace referencia a una metáfora legal para

describir pruebas recolectadas con ayuda de información obtenida

ilegalmente); en materia de valoración probatoria ensayada por la

defensa, la prueba en sí que se utiliza como evidencia , no es derivada ,

sino principal, la misma es ilícita en cuanto a que el agente encubierto no

sigue el procedimiento al redactar el acta según lo dispone la ley 22.802

en su artículo 17, por lo cual los hechos entablados en la misma no

tienen validez probatoria, la infracción no puede ser acreditada, y lo

único que posee validez es el ticket de compra donde consta el precio

del producto adquirido, en consecuencia, por ser insuficientes las

pruebas presentadas, no pudiéndose acreditar la infracción, concuerdo

en que se halla revocado la resolución numero 197/07 dictada por la

subsecretaria de Defensa del Consumidor y Usuario, y se haga lugar al

recurso de apelación (Cecilia Franco).

6.2. Comparto lo resuelto por los Señores Ministros, en concreto a

lo expuesto por el Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, quien relata en un

primer momento los hechos para dar lugar finalmente al recurso de

apelación. Haciendo énfasis en el procedimiento llevado a cabo por el

inspector encubierto actuante, específicamente en el acta de infracción

labrada y firmada sólo por él. No pudiendo probar, de esa manera lo

abonado, constituyéndose por lo tanto, sólo en una mención del

funcionario y dando lugar a revocar la resolución N° 197/07.

Giro importante que da la causa, a raíz de omitir la Ley de Lealtad

Comercial (22.802), Capítulo V, artículo 17 en sus diferentes incisos (a),

b) y d) específicamente). Perpetuando, de tal manera, lo relevante del

Procedimiento como carga probatoria a la hora de acreditar la infracción

apelada en este caso (Romina Cajes).


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6.3. Comparto ampliamente los considerandos expuestos por el

Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, habido cuenta que el artículo 17 inc.

a) de la Ley 22.802 expresa que el funcionario actuante debe proceder a

labrar un acta, donde haga constar concretamente el hecho y la

disposición infringida debiendo estar firmada por el mismo y también por

el dueño de la firma, en este caso el de la “Farmacia San Luis”, el cual

no estuvo presente en dicha acta.

Además en el caso lo único concretamente verificado es el

importe total probado por el ticket de compra de la farmacia, todos los

demás hechos afirmados por el inspector como ser que abono con $10 y

que su vuelto fue de $5 no están asentados en la causa y tampoco hay

manera de probarlo, es por ello que no se puede dar por sentado que se

infringió el artículo 9bis de la misma ley referida al redondeo, es así que

no estando probado la infracción y siendo insuficiente las pruebas en

que está sustentada comparto lo resuelto haciendo lugar al recurso de

apelación de fs.27/34 revocando la resolución N° 197/07 (Carolina

Centurión).

7. Conclusión

Hallamos especial relevancia en el actuar de ambas partes en el

presente fallo, dado que los consumidores pueden tomar conocimiento,

más allá de que las leyes se presumen conocidas, es vital para

recordarnos nuestros derechos; aún más al momento de efectuar un

reclamo al comercio, lo que representa en la actualidad una situación

constante, que se vive día a día pudiendo ser salvaguardada invocando

el derecho pertinente.

También lo es para el ejercicio profesional, los Agentes en este

caso, porque conforme a su actuar, al no cumplir con el procedimiento

plasmado en la Ley 22.082 en su artículo 17, lo lleva a la sentencia

dictada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia.

Como lo expresa en su comentario a la Constitución Nacional,

María Angélica Gelli, cuando una norma otorga derechos a una persona

recorta, en la misma medida, las facultades de otra, la protección

constitucional de consumidores y usuarios, debe ser compatible con los


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demás derechos declarados y con los principios y valores de la

Constitución.

Promoviendo de tal manera el bienestar general y la armonía de

los diversos intereses.

8. Bibliografía

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina.

Comentada y Concordada, Cuarta edición ampliada y actualizada,

Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2.008.

QUIROGA LAVIÉ, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel;

CENICACELAYA, María de la Nieves, Derecho Constitucional

Argentino, tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina,

2.009.

SAGUES, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Editorial

Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2.007.

MIDÓN, Mario A.R., Manual de Derecho Constitucional Argentino,

Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1.997.

Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240.

Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802.


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