Direito Penal Geral 16 aulas - 225 p+íginas

CURSO2014ENFASE

Direito Penal Parte GeralAula 1


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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio. Princpios do Direito Penal / Princpio da Subsidiariedade, da Interveno Mnima ou da Ultima Ratio / Princpio da Ofensividade ou da Lesividade / Proibies Decorrentes da Ofensividade / Princpio da Adequao Social2 Horrio. Princpio da Fragmentariedade / Princpio da Insignificncia / Vetores da Insignificncia3 Horrio. Princpio da Legalidade Bibliografia Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal - Parte Geral. O livro muito indicado para as provas CESPE, MPF e Magistratura Federal. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal.1 Horrio1. Princpios do Direito Penal1.1. Princpio da Subsidiariedade, Interveno Mnima ou Ultima RatioEsse princpio informa que o direito penal s deve incidir quando as outras esferas do ordenamento no forem suficientes para proteger os bens jurdicos mais importantes. A ultima ratio se verifica na imposio de que o direito penal s intervenha nos caso de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes.1.2. Princpio da Ofensividade ou da LesividadeDe acordo com o princpio da ofensividade, somente as condutas que afetem gravemente a esfera jurdica alheia merecem sofrer a incidncia do direito penal.No raro o examinador pretende confundir os princpios da subsidiariedade e da ofensividade. Neste ltimo princpio, o foco a conduta do agente, e no o bem jurdico.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.1.2.1. Proibies Decorrentes da OfensividadeDesse princpio, de acordo com a doutrina, algumas proibies surgem.19. Probe-se a incriminao de estados ou condies existenciaisA incriminao de estados existenciais - ou seja, punir o sujeito pelo que ele - caracteriza o direito penal do autor, que contrrio ao princpio da ofensividade. Nosso direito penal do fato, devendo a conduta do agente atingir direitos de um terceiro.A abolitio criminis operada em nosso ordenamento para revogar o ilcito de mendicncia levou em conta esse princpio. A vadiagem, contudo, permanece prevista como contraveno penal (art. 59 da Lei 3.688/41).29. Probe-se a incriminao de atitude internaIsso significa que no basta a mera vontade para que se possa incriminar algum. Embora cogitao e atos preparatrios faam parte do iter criminis, em regra tais atitudes no so punidas pelo direito penal.Existem condutas que, embora se caracterizem como atos preparatrios, j colocam em risco a esfera jurdica alheia. Por conta disso, alcanam o status de crimes autnomos. o caso da organizao criminosa (ateno! Importante a leitura da nova lei de organizao criminosa, n 12.850/13), da associao para o trfico (art. 35 da lei11. 343/06), dos petrechos de falsificao de moeda (art. 291 do CP).Observao: havendo a impresso de uma nica moeda falsa, ter-se- a figura do art. 289 do CP, e a conduta do art. 291 ser considerada um antefato impunvel. J a associao e o trfico afetam bens jurdicos diferentes, sendo punidos em concurso material.CP, Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel- moeda de curso legal no pas ou no estrangeiro:Pena - recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa.Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda:Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.39. Probe-se a incriminao de condutas que no excedam a esfera pessoal do sujeito

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Odireito penal no pune a autoleso, com base no princpio da ofensividade, j que isso no atinge a esfera jurdica alheia. J a autoleso cometida com intuito de cometer fraude a seguro figura equiparada ao estelionato - vide art. 171, 2, V do CP.CP, Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (...) 2 - Nas mesmas penas incorre quem:V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;Observao: O estelionato crime material; exige, para sua consumao, o binmio "obter vantagem ilcita" e "prejuzo alheio". Mas a conduta tipificada no 2, V formal; basta o intuito de obter vantagem. O crime estar consumado ao dar entrada no pedido de indenizao perante a seguradora - basta lembrar que o crime formal tambm conhecido como crime de consumao antecipada.1.3. Princpio da Adequao SocialTal princpio direcionado precipuamente para o legislador, com o objetivo de orient-lo na seleo de condutas que merecem reprovao e das que no mais oferecem risco social relevante (estas ltimas sero objeto de abolitio criminis). Exemplo: criminalizao da cola em concurso pblico.CP, Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)Oart. 306 do CTB, de acordo com a redao atual, fruto da adequao social, tendo o legislador reconhecido a necessidade de intensificar a reprovabilidade da conduta de dirigir embriagado. A alterao legislativa transformou um crime de perigo concreto em uma conduta que originalmente era de crime de perigo abstrato.CTB, Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.De outro lado, o crime de adultrio foi revogado em 2005. Compreendeu-se que a antissocialidade da conduta no faz merecer a atuao do direito penal.AdultrioCP, Art. 240 - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)Observao: diante da tolerncia das autoridades com a pirataria de CDs e DVDs, questiona-se sobre uma possvel revogao tcita do tipo penal. A resposta negativa. Os tribunais superiores so enfticos ao afirmar que a abolitio criminis s ocorre de forma expressa, atravs de lei descriminalizadora. Ademais, a violao da propriedade intelectual que ocorre nesse tipo de crime socialmente relevante. Sequer se admite insignificncia nesses casos.O princpio da adequao social, isoladamente, no autoriza o juiz a considerar atpica determinada conduta, mas serve como critrio de interpretao.2 HorrioSemelhante o caso das "casas de tolerncia" ou de prostituio. Embora haja decises pontuais em primeiro grau que chegaram a considerar a conduta atpica, o STF j se manifestou no sentido de que no cabe a aplicao do princpio da adequao social para essas hipteses.1.4. Princpio da FragmentariedadeEsse princpio a concretizao dos trs primeiros estudados, embora com eles no se confunda. De toda a gama de condutas proibidas e de bens jurdicos protegidos pelo ordenamento jurdico, o direito penal s se ocupa de pequenos fragmentos.Primeiro se devem esgotar todas as demais esferas do ordenamento jurdico; ainda assim, o direito penal s ser aplicado nas condutas que afetem gravemente a esfera jurdica alheia, e que demonstrem antissocialidade.1.5. Princpio da InsignificnciaO conceito da insignificncia est inserido na teoria da tipicidade conglobante, que pode ser descrito de acordo com o seguinte esquema:fatono rmad i reito

JuizaCUHSOENFASEO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Como o aplicador do direito (exemplo: juiz) v o fato tpico:1. Tipicidade Formal a subsuno do fato sua moldura tpica.2. AntinormatividadeA lei o invlucro da norma (proibitiva ou mandamental); logo, para que haja tipicidade, deve haver antinormatividade. Exemplo: para que haja enquadramento figura tpica "matar algum", o sujeito deve ter violado a norma que diz "no mate".3. Tipicidade MaterialA finalidade da norma a proteo ao bem jurdico, em face de uma leso ou perigo de leso.Fato tpico conglobado = tipicidade formal + antinormatividade + tipicidade material

fatono r mad i reito

LegisladorA ateno do legislador s mutaes sociais se manifesta no sentido oposto:1. Proteo do Bem JurdicoO legislador elege bens jurdicos merecedores da proteo penal.2. Norma Penal IncriminadoraPara proteger o bem jurdico importante, cria a norma penal incriminadora.3. LeiObediente ao princpio da legalidade, insere a norma incriminadora num tipo penal formal.Observao: Princpio da Insignificncia na Apropriao Indbita Previdenciria.Apropriao indbita previdenciria

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.CP, Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.O STJ aplica insignificncia nesses crimes at o valor de R$10 mil. O STF no admite, pois entende que o bem jurdico protegido supraindividual: a coletividade dos contribuintes prejudicada pelo no recolhimento das contribuies.A origem da divergncia deu-se com o crime de descaminho. Um acrdo do STF em HC admitiu a insignificncia no descaminho de pequeno valor, sob a alegao de que a PFN no executa valores inferiores a R$10 mil[footnoteRef:1]. [1: Atualmente, a partir da redao da Portaria n 75 do Ministrio da Fazenda, o valor mnimo para o ajuizamento de execues fiscais de R$20 mil. A jurisprudncia ainda no se manifestou no sentido de adequar o limite da insignificncia nova orientao.]

Lei 10.522/02, Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redao dada pela Lei n 11.033, de 2004) (Vide Portaria MF 75/2012)A partir dessa deciso, o STJ aderiu ao posicionamento, estendendo o patamar de R$10 mil aos demais crimes tributrios, entre eles o previsto no art. 168-A do CP. O STF no aceita a alegao, tendo em vista que o crime em destaque j possui a previso de extino da punibilidade e de perdo judicial, benefcios que no encontram eco no crime de descaminho. 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se0 agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)1 - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ouII - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.

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Como se v com base no exemplo acima, o princpio da insignificncia verificado na tipicidade material. A tipicidade material corresponde afetao do bem jurdico, a ttulo de leso ou perigo de leso, considerando-se ainda o desvalor do comportamento praticado.1.4.1. Vetores da InsignificnciaA doutrina indica 4 vetores para o princpio da insignificncia:a. mnima ofensividade da conduta do agenteO princpio da insignificncia parte da ideia de irrelevncia da conduta quanto ofensividade. Embora a conduta atinja a esfera jurdica alheia, sua repercusso mnima, irrisria.Crimes violentos no admitem a aplicao do princpio da insignificncia, por conta da relevncia da ofensividade da conduta violenta.b. reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamentoA reprovabilidade do comportamento, tradicionalmente, analisada apenas na culpabilidade. o juzo de reprovao pessoal que recai sobre a conduta do agente. Na tipicidade conglobante, contudo, importante valorar o comportamento do sujeito dentro do contexto ftico (motivao e contexto social do agente).O juzo de valor significa agregao de viso normativa ao tipo, permitindo concluir se a conduta merece censura.Exemplo: sujeito de boa condio financeira furta pacote de biscoitos em loja - o grau de reprovabilidade de sua conduta maior do que o furto praticado por sujeito em condio de misria.Exemplo2: pescador flagrado com meio quilo de camaro, que pescou com o uso de rede inadequada, durante o perodo de defeso. Em sendo a pesca sua nica fonte de renda, pode-se levar em conta a situao de miserabilidade de sua famlia, concluindo-se pelo reduzidssimo grau de reprovabilidade da conduta[footnoteRef:2]. [2: No obstante, no HC 192696/SC, o STJ denegou a ordem, por entender que o bem jurdico meio ambiente merece proteo estatal (ausncia do quarto vetor da insignificncia).]

c. inexistncia de periculosidade social da ao Trata-se da repercusso social do comportamento.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Se, no exemplo acima, o pescador conclama todos os pescadores a infringir o perodo de defeso, h periculosidade social.Caso muito em voga o da "pirmide financeira" (crime de pichardismo, art. 2, IX da lei 1.521/51), que afeta a economia popular. H relevncia social da conduta pelo grande nmero de pessoas atingidas, em geral as que compem a base da cadeia.3 Horrio> Os crimes contra a f pblica admitem aplicao do princpio da insignificncia?Em relao ao crime de moeda falsa, STF e STJ j afirmaram o descabimento da insignificncia, mesmo que de pequeno valor a nota, pois o bem jurdico tutelado a confiana na moeda.No entanto, no HC n 83526-CE, o STF entendeu aplicvel o princpio da insignificncia, em caso de falsificao grosseira de R$5,00. O cerne da deciso no foi o valor da nota, mas a qualidade da falsificao, pois, quando grosseira, no h o condo de atingir a f pblica.EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de moeda falsa exige, para sua configurao, que a falsificao no seja grosseira. A moeda falsificada h de ser apta circulao como se verdadeira fosse. 2. Se a falsificao for grosseira a ponto de no ser hbil a ludibriar terceiros, no h crime de estelionato. 3. A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetraco. no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao penal em que o paciente figura como ru. (HC 83526, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 07-05-2004 PP-00025 EMENT VOL-02150-02 PP-00271)Vide smula 73 do STJ:STJ, smula 73: A utilizao de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual.A moeda falsa deve ser apta a circular. Se inapta a circular, a nota grosseiramente falsificada (exemplo: inserida no meio de notas verdadeiras) serve

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.como ardil para a obteno de uma vantagem indevida em prejuzo alheio - crime que passa a ser o de estelionato.Se a nota grosseiramente falsificada sequer se prestar ao estelionato, o caso ser de insignificncia. Pode-se at mesmo argumentar em prol do crime impossvel, pela absoluta impropriedade do meio.> H insignificncia nos crimes contra a administrao pblica?Esses crimes, em regra, no admitem a aplicao do princpio da insignificncia. Exemplo: peculato-apropriao de R$200,00 por mesrio, que no repassou aos colegas o valor destinado refeio do dia. Segundo o STF, no o patrimnio o objeto de proteo, mas sim a moralidade da administrao. H reprovabilidade no comportamento, quebra de confiana.Excepcionalmente, h decises isoladas dos tribunais superiores admitindo o princpio da insignificncia em peculato. Exemplo: funcionrios de repartio que levaram para casa luminrias inservveis retiradas para troca. Vide HC 107370/SP.Na prevaricao, no h prejuzo financeiro, mas sim a violao de princpios da Administrao, como a legalidade, impessoalidade e moralidade.d. inexpressividade da leso jurdica provocadaOs trs primeiros vetores recaem sobre a conduta. O ltimo vetor refere-se ao resultado - no o resultado naturalstico, aquele que se verifica no mundo dos fatos (art. 13, CP), mas sim o resultado normativo, que a afetao do bem jurdico.Se o bem jurdico no objeto de dano nem exposto a risco de dano, no h leso jurdica expressiva.Exemplo: sujeito flagrado na posse de meio cigarro de maconha. Para a jurisprudncia consolidada do STJ (5- e 6- Turmas), no h insignificncia. Isso porque a pequena quantidade de droga determinante para o crime do art. 28 da Lei 11.343, ao passo que uma maior quantidade passa a ser pressuposto do crime de trfico. No STF, a 1- Turma segue a mesma linha.A Segunda Turma do STF aceita a tese de insignificncia, no com base na quantidade de droga, mas sim na afetao do bem jurdico (sade pblica).Ainda em relao aos crimes da lei de drogas, ressalte-se que so de perigo abstrato, presumido. Nesse sentido, o porte de pequena quantidade de maconha j oferece risco sade da coletividade. A diferenciao entre o porte para uso e o

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.trfico ser feita segundo os critrios estabelecidos pelo legislador: natureza, quantidade, conduta social, circunstncias do fato, entre outros.Lei 11.343/06, Art. 28. 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. imprescindvel a presena dos quatro vetores para que seja reconhecida a insignificncia.Exemplo: furto de R$20,00 poder ter relevncia quando se trate de vtima pobre, pois a leso no ser inexpressiva. Ademais, ainda que a conduta, enxergada isoladamente, seja irrelevante, haver periculosidade social quando o agente praticar furtos como meio de vida.Ateno: a reincidncia (art. 63 do CP), por si s, no impede a aplicao da insignificncia. A habitualidade (fazer do crime um meio de vida), porm, impede, pois h periculosidade social da conduta e reprovabilidade do comportamento.Conclui-se que o princpio da insignificncia funciona como um corretor da tipicidade, pois certas condutas, embora formalmente tpicas, podem no apresentar relevncia material.S faz sentido se enxergarmos a conduta em conjunto com a norma e a afetao do bem jurdico.O princpio da insignificncia pode ser extrado do texto constitucional:CRFB, Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;A contrario sensu: o Judicirio, diante da lei em sentido formal, ao verificar uma situao que no gera leso nem perigo de leso ao bem jurdico, faz a correo da tipicidade e reconhece o fato como atpico.O princpio da insignificncia uma causa supralegal da excluso da tipicidade.1.6. Princpio da LegalidadeCRFB, Art. 5, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

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acurso

No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prviacominao legal.O princpio da legalidade uma garantia de todas as pessoas diante do poder punitivo estatal.O Estado detm o monoplio do poder de punir, porm o Estado de Direito se autolimita nesse sentido.Direito PenalPrincpio da insignificncia e outras aes penais. possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus reincidentes ou que respondam a outros inquritos ou aes penais?NO. a posio que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5a Turma do STJ e pelo STF.STF:(...) A reiterao delitiva, comprovada pela certido de antecedentes criminais do paciente, impossibilita a aplicao do princpio da insignificncia. (...) STF. ia Turma. HC 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.(...) Sentenciados reincidentes na prtica de crimes contra o patrimnio. Precedentes do STF no sentido de afastar a aplicao do princpio da insignificncia aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2 Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/02/2014)."o princpio da insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF. 1a Turma. HC 102.088/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 21/05/2010).STJ (5a Turma):(...) Apesar de no configurar reincidncia, a existncia de outras aes penais ou inquritos policiais em curso suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a

incidncia do princpio da insignificncia. No caso, h comprovao da existncia de outros inquritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...)(AgRg no AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)(...) A reincidncia especfica prognstico de risco social, recaindo sobre a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade, o que impede a aplicao do princpio da insignificncia. (...) (STJ. 5a Turma. AgRg no AREsp 487.623/ES, julgado em 18/06/2014).Esse tem sido o entendimento da banca CESPE: (Promotor MPAC 2014 CESPE) No que se refere aplicao do princpio da insignificncia, o STF tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a leso jurdica seja inexpressiva, sem levar em considerao os antecedentes penais do agente. (ERRADO) (Promotor MPAC 2014 CESPE) A reiterao delitiva impede a aplicao do princpio da insignificncia em razo do alto grau de reprovabilidade do comportamento do agente. (CERTO) (DPE/TO 2013 CESPE) A existncia de condenaes criminais pretritas imputadas a um indivduo impede a posterior aplicao do princpio da insignificncia, consoante a jurisprudncia do STF. (CERTO)

(Promotor MPAC 2014 CESPE) atpica a conduta infracional anloga ao crime de furto simples de uma lmpada, cujo valor nfimo, em razo do princpio da insignificncia, aplicvel ainda que se trate de adolescente contumaz na prtica de atos infracionais contra o patrimnio. (ERRADO)

aCUHSOENFASE







O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio.S Princpios do Direito Penal (cont) / Princpio da Legalidade / Desdobramentos da Legalidade / Reserva Legal / Anterioridade /2 Horrio.S Aplicao da Lei Penal no Tempo / Retroatividade da Lei Benfica / Lei Excepcional ou Temporria / Smula 711 do STF3 Horrio.S Combinao de Leis ou Hibridismo Penal1 Horrio1. Princpios do Direito Penal (cont)1.1. Princpio da LegalidadeCRFB, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;CP, Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.O Estado possui oficialmente o monoplio do ius puniendi. Objetivando limitar o poder punitivo do Estado, surge o princpio da legalidade.No art. 1 do CP, o legislador disse menos do que queria, pois afirmou apenas que no h crime sem lei anterior que o defina. Assim, o correto afirmar que no h "infrao penal" sem lei anterior que a defina, contemplando crimes e contravenes penais.Vale notar que na parte especial, em alguns tipos penais, o legislador faz referncia apenas a crimes. Nestes casos, deve-se adotar interpretao restritiva, no sendo possvel estender a estas figuras tpicas a contraveno.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.O primeiro exemplo o da receptao.ReceptaoCP, Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:Outro exemplo o da denunciao caluniosa, em que o legislador fez questo de contemplar causa de diminuio de pena, para o caso em que a imputao de prtica de contraveno penal.Denunciao caluniosaCP, Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. 2 - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno.Por sua vez, caso a imputao seja de prtica de contraveno penal, sem, porm, dar incio instaurao de investigao policial ou processo judicial, configurar- se- crime dedifamao, e no denunciao caluniosa.DifamaoCP, Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. Uso de Drogas para Consumo Pessoal - art. 28 da Lei 11.343Lei 11.343, Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:I - advertncia sobre os efeitos das drogas;II - prestao de servios comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.O art. 28 da Lei 11.343 no prev as sanes caracterizadoras de crime ou de contraveno penal.> O uso de droga para consumo pessoal configura crime ou contraveno penal?1- corrente: com a edio da Lei 11.343, surgiu a tese doutrinria de que teria havido a descriminalizao formal do porte de drogas para consumo pessoal.A resposta dessa tese que foi criada a figura da infrao penal sui generis. No chega a considerar abolitio criminis.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.1

Assim, a conduta no gera reincidncia; bem como o uso por menor de 18 anos no acarretaria ato infracional.Sabe-se que na contraveno penal o sujeito reincidente se cometer nova contraveno ou crime (art. 7 do Decreto-Lei n 3.688). J a reincidncia para crimes decorre somente da prtica de crime, isto , a contraveno no gera reincidncia para crime (art. 63 do CP).DL. 3.688, Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.CP, Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.Observao: Essa corrente no nega a despenalizao.2- Corrente: O STF1 rechaou a tese da descriminalizao formal. Afirmou-se que houve apenas uma despenalizao moderada. Assim, o porte de droga para consumo pessoal continuou sendo crime. Alm disso, destacou-se que o art. 28 da Lei de Drogas est inserido dentro do captulo dos crimes. O legislador apenas deixou de aplicar pena privativa de liberdade, optando pelas penas restritivas de direito.3- Corrente: concorda com o Supremo quanto questo da manuteno da conduta como crime, afastando a descriminalizao. Todavia, discorda quanto despenalizao. Isso porque despenalizar deixar de aplicar pena, o que no ocorreu no caso. Essa corrente, ento, sustenta que houve apenas descarcerizao ou desprisionalizao.O art. 1 da Lei de Introduo ao CP estabelece uma diferena formal entre crimes e contravenes.DL 3.914, Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente Crime: infrao penal que a lei comina pena privativa de liberdade de recluso ou deteno, que pode ser isolada, cumulada ou alternativa com a pena de multa. Contraveno penal: infrao penal que a lei comina pena de priso simples ou multa, que podem ser isoladas, cumulativas ou alternativamente cominadas. [footnoteRef:3] [3: Entendimento dominante em prova.]

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Alm disso, quando o legislador tratou das "penas", disse menos do que pretendida. Diante disso, o princpio da legalidade aplica-se s penas e s medidas de segurana.Em razo do sistema vicariante, a medida de segurana (no possui natureza de pena) se aplica ao inimputvel (art. 26, caput do CP) e ao semi-imputvel (art. 98 do CP).CP, Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4.Neste ltimo caso (semi-imputvel), aps condenar com a pena reduzida, diante da sua menor reprovao, o juiz pode aplicar especial tratamento curativo, substituindo a pena por medida de segurana, afastando o carter retributivo da pena pela medida de segurana.Portanto, quando se l "pena", no art. 1 do CP, deve-se interpretar sano penal; resposta penal. Assim, a medida de segurana se restringe ao imprio da legalidade e da anterioridade.1.1.1. Desdobramentos da LegalidadeSo desdobramentos da legalidade a reserva legal e a anterioridade.1.1.1.1. Reserva LegalSomente a lei em sentido formal pode incriminar condutas e cominar penas, at mesmo agravar situaes. Medidas Provisrias em Matria PenalCRFB, Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:I - relativa a:b) direito penal, processual penal e processual civil;

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Veda-se a edio de medida provisria em matria penal. Tal previso, todavia, no deve ser lida de forma literal. Assim, admite-se medida provisria em matria penal, quando a matria for benfica ao ru.Por exemplo, diante de apropriao indbita previdenciria ou sonegao, o REFIS II (REFIS da crise) permitiu que o parcelamento suspenda a pretenso punitiva estatal e o pagamento integral extingue a punibilidade.Enquanto o sujeito estiver no parcelamento, ser suspenso o prazo prescricional. Nesse ponto, a medida provisria viola o princpio da reserva legal, pois ela criou hiptese mais gravosa ao sujeito. at possvel questionar inconstitucionalidade no vcio de origem da lei que resultou da converso da Medida Provisria.Outro exemplo o da Lei de Armas. A Medida Provisria n 417/08, convertida na Lei n 11.706/08, incorporada ao estatuto do desarmamento, criou uma hiptese de abolitio criminis temporria, ou seja, vacatio legis indireta. Foi um perodo de atipicidade criado pela Lei (art. 30, Lei 10.826/03).Lei n 10.826/03, Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art.4o desta Lei.Essa conduta considerada atpica pelo legislador por ausncia de dolo. Cuidado: a abolitio no atinge o porte (extramuros), somente a posse. Alm disso, a abolitio no atinge posse de arma de uso restrito.O art. 32 da Lei n 10.826/03 contempla qualquer arma, at mesmo arma de uso restrito. Tambm caso de extino da punibilidade, que no se confunde com atipicidade. O fato indica a posse, e no o porte. Se houve erro no porte, o sujeito deve demonstrar o erro de proibio. No chega a ser um erro de tipo, porque, quando ele porta a arma, ele o faz de forma voluntria e consciente. Erro de tipo portar arma de fogo achando ser de brinquedo, por exemplo.Lei n 10.826/03, art. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma.


No art. 30, o fato atpico; no art. 32, extingue-se a punibilidade.O princpio da reserva legal, que desdobramento da legalidade, afirma que somente a lei em sentido formal poder incriminar condutas, cominar penas e aplicar sanes. No se admite outro instrumento normativo para incriminar condutas.1.1.1.2. AnterioridadeA anterioridade exige que a lei incriminadora ou agravadora deve estar em vigor antes do fato (tempus regit actum). Por conta dessa exigncia, o inciso XL do art. 5 da CRFB veda a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o ru. o princpio da irretroatividade da lei penal.CRFB, art. 5, XL: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;O tempo do crime o tempo da conduta, luz do art. 4 do CP, que contempla a teoria da atividade, ainda que o resultado venha posteriormente.CP, Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.Somente a lei incriminadora e a lei gravosa so dotadas de irretroatividade. A Lei 12.850 (nova lei de organizaes crimonosas) criou novo conceito de organizao criminosa, constituindo um delito especfico e alterou a situao da antiga quadrilha (associao criminosa), diminuindo o qurum para a sua formao.Entende-se que a Lei 12.850 considerada lei incriminadora, j que criou figura tpica e alterou a figura da quadrilha j existente. Esta lei s se aplica para os novos fatos praticados.A doutrina, quanto vacatio legis, sustenta que a lei penal benfica no respeita vacatio legis, isto , tem aplicao imediata. Em sentido contrrio, h entendimento no sentido de que mesmo que a lei seja benfica tem que observar o prazo de vacatio legis.2 Horrio

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.2. Aplicao da Lei Penal no TempoO art. 4 do CP considera o crime praticado no momento da conduta, seja uma ao ou uma omisso. O dispositivo consagra a teoria da atividade, em detrimento da teoria do resultado e da ubiquidade.CP, Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.2.1. Retroatividade da Lei BenficaO art. 2 do CP trata da aplicao da lei no tempo, preocupando-se apenas com a lei benfica, j que a Constituio trata da lei penal gravosa.CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime[footnoteRef:4], cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. [4: Abolitio criminis.]

A Abolitio criminis tem efeito retroativo, por ser lei benfica ao ru. Tais efeitos retroativos so:- extino da punibilidade;CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;O fato no deixa de existir, mas, como o Estado no possui mais interesse em criminalizar a conduta, afasta-se o interesse punitivo estatal.A abolitio criminis antes do trnsito em julgado da sentena condenatria extingue a punibilidade e afasta todos os efeitos penais e extrapenais daquele fato. Com o trnsito em julgado, a sentena condenatria ttulo executivo judicial. Neste caso, aplica-se o art. 2 do CP, cessando a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, porm os efeitos extrapenais so preservados. O fato de deixar de ser crime, mas no afasta a ilicitude em outras esferas.CP, art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.O pargrafo nico do art. 2 do CP trata da novatio legis in mellius ou lex mittior. Trata-se de nova lei benfica, seja reduzindo pena, atenuando-a, criando algum tipo de reduo de prazo para progresso de regime. O efeito da lei pena benfica sempre retroativo.A lei benfica dotada de extra-atividade (retroatividade e ultra-atividade). Isso significa que ela vai retroagir aos fatos anteriores e vai ser dotada de ultra-


atividade, ainda que o julgamento ocorra aps a sua revogao. Ela no vai regular os fatos novos, mas os fatos ocorridos durante a sua vigncia.Fato A Benfica Fato B

^^

Lei ALei BLei C Julgamento Fato B

A lei benfica a nica adotada de extra-atividade, isto , possui retroatividade e ultra-atividade.2.2. Lei Excepcional ou TemporriaCP, Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.O art. 3 do CP prev a ultra-atividade da lei excepcional e da lei temporria[footnoteRef:5]. [5: Nesse sentido, "Considera-se temporria a lei quando esta traz expressamente em seu texto o dia do incio, bem como o do trmino de sua vigncia. Excepcional aquela editada em virtude de situaes tambm excepcionais (anormais), cuja vigncia limitada pela prpria durao da aludida situao que levou edio do diploma legal. Como exemplo de leis excepcionais podemos citar aquelas que foram editadas buscando regular fatos ocorridos durante o estado de guerra ou mesmo calamidade pblica, tal como o surto de uma doena epidmica ou uma catstrofe da natureza que tenha dimenso nacional" (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal - 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. P. 113).]

A lei excepcional ou temporria dotada de ultra-atividade, porque a lei benfica no ir retroagir para contemplar os fatos praticados durante a circunstncia excepciona ou durante o lapso temporal da lei.Alm disso, a lei temporria ou excepcional no revoga a lei da normalidade nem por ela revogada. Assim, ainda que os fatos sejam julgados em momento posterior a sua revogao, sero submetidos a suas regras.Havendo lei excepcional benfica aps uma primeira excepcional (sucesso de leis excepcionais), aquela lei poder retroagir aos fatos anteriores excepcionais.Parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da ultra-atividade da lei temporria ou excepcional. Isso porque a lei benfica sempre retroagiria, isto , no faria sentido punir de forma excepcional os fatos julgados aps a vigncia da lei excepcional. Assim, justificaria apenas punir de forma mais gravosa os fatos julgados apenas na excepcionalidade.Alm disso, no faria sentido punir o sujeito de forma mais gravosa, aps a revogao da lei excepcional, perdendo-se a funo preventiva da pena. luz do art.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.59 do CP, a pena tem funo retributiva e preventiva. Nesse caso, no faria sentido punir se a situao gravosa j no existe mais. Essa posio minoritria.CP, Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:Para a maioria, a lei excepcional ou temporria no constitucional, pois:(i) a lei excepcional diferente da lei da normalidade, sendo dotada de elementar de carter temporal;(ii) a lei excepcional ou temporria no revoga lei benfica, nem por ela revogada, no havendo sucesso de leis no tempo por serem leis diferentes. Assim, no ser aplicada regra geral da retroatividade da lei benfica;(iii) quanto s funes da pena, a lei excepcional, mesmo revogada, tem efeitos ultra-ativos para evitar o sentimento de impunidade, pelo carter da preveno geral da pena.2.3. Smula 711 do STFSTF, smula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.De acordo com a smula 711 do STF, a lei gravosa ser aplicada aos fatos ocorridos anteriores sua vigncia, desde que ela entre em vigor antes da cessao da continuidade ou da permanncia.Basta olhar a nova previso da Lei n 12.850. Associao criminosa crime permanente, at porque a permanncia requisito para a existncia do delito. Se uma associao criminosa (quadrilha) j existia antes da Lei 12.850, mantendo-se a formao aps a lei, esta ir se aplicar ao fato, em razo da permanncia da conduta.Exemplo: o art. 171, caput e pargrafo terceiro do CP tratam do estelionato previdencirio.Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. 3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.O TRF da 2- Regio diz que o estelionato para fins previdencirios crime permanente. A defesa tende a recorrer alegando ser crime instantneo de efeitos permanentes.H quem entenda que a participao seja de menor importncia, aplicando-se o art. 29, 1 do CP, reduzindo de 1/3, e aplicando a suspenso condicional.Art. 29, 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.No entanto, diante da aplicao da suspenso condicional, suscitou-se conflito de competncia para retornar o processo vara original, entendendo-se que a participao no seria de menor importncia. O TRF, resolvendo o conflito, entendeu que a hiptese seria de crime continuado e, afirmando que, ainda que se reconhea a participao de menor importncia, a pena ser aumentada, em razo das smulas 243 do STJ e 723 do STF, que afirmam que no crime continuado, no concurso material e concurso formal, no caber suspenso condicional do processo, se aps a exasperao o resultado for superior a um ano.O tema controvertido, at porque o prprio TRF da 2- Regio entende que o crime permanente, mas para afastar a aplicao da suspeno condicional optou pelo entendimento da continuidade delitiva.STJ, smula 243. O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.STF, smula 723. No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.A jurisprudncia dos tribunais superiores afirma que o estelionato previdencirio crime permanente. A Defensoria, porm, afirma ser crime instantneo de efeitos permanentes. Isso porque os recebimentos posteriores significam exaurimento do crime. Na tese do crime continuado, a prescrio incide sobre cada crime separadamente, isto , ms a ms haveria exaurimento do crime com o recebimento do benefcio. Crime PermanenteO crime permanente aquele em que a leso ao bem jurdico ininterrupta e ela se mantm por fora da conduta do agente. Cessada a conduta, cessa a permanncia. Se a lei nova entra em vigor durante a permanncia, ela ser contempornea conduta, j que o tempo da conduta o tempo do crime e a conduta se protrai no tempo. Nesse caso, a smula 711 do STF no representa violao vertente da irretroatividade da lei penal gravosa.O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.O que mantm a permanncia a conduta do agente, sendo a leso ao bem jurdico ininterrupta. No crime permanente, surgindo lei gravosa aumentando a pena, a smula 711 do STF afirma que a lei ser aplicada, desde que ela entre em vigor antes da cessao da permanncia. Um exemplo, ento, para os tribunais superiores seria o estelionato previdencirio.3 HorrioO estelionato previdencirio tem natureza binria. Para o fraudador (particular), o crime instantneo de efeitos permanentes. Isso porque o crime se consuma com o primeiro pagamento. Como algum vai receber reiteradamente aquele pagamento, esses efeitos se projetam no tempo.Isso importante para aplicao da pena. O crime instantneo com efeitos permanentes gera exaurimento no tempo, o que vai servir como consequncias do crime.Para o beneficirio, porm, o crime seria permanente. A leso ao patrimnio do INSS ininterrupta e se mantm custa do comportamento do sujeito, que continua recebendo o benefcio previdencirio. A fraude no ser renovada, mas haver manuteno da leso jurdica, j que a autarquia previdenciria mantida em erro.H quem entenda ser crime continuado. Para tal entendimento, a cada ms de recebimento existiria nova fraude, isto , repeties de crimes da mesma espcie. A vantagem dessa ideia que a prescrio recai sobre cada conduta isoladamente, na forma da smula 497 do STF, afastando a exasperao para fins de prescrio (art. 119 do CP). Por outro lado, no ocorrendo prescrio, haver aumento de pena pela exasperao.STF, smula 497. Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. Crime ContinuadoA segunda parte da smula 711 do STF trata do crime continuado. O crime continuado concurso material, pois h diversas condutas e diversos crimes. Via de regra, no concurso material aplica-se o art. 69 do CP, com o somatrio das penas.Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.O art. 71 do CP, todavia, cria regra especial para o concurso de crimes, chamando a hiptese de crime continuado.Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.Os requisitos do art. 71 do CP so: crimes de mesma espcie;O tema polmico. Segundo parte da doutrina, crimes de mesma espcie so aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico. Seria possvel, por exemplo, sonegao previdenciria e apropriao indbita previdenciria serem crimes de mesma espcie.Supremo e STJ dizem que mesma espcie so crimes que, alm de ofenderem o mesmo bem jurdico, apresentam semelhana entre seus elementos constitutivos, normalmente correspondem ao mesmo tipo penal. Por exemplo, roubo simples e roubo majorado. O Supremo no reconhece a continuidade entre roubo e latrocnio.Ressalta-se, porm, que furto (art. 155 do CP) e furto de coisa comum (art. 156 do CP) seriam crimes de mesma espcie, mesmo no estando no mesmo artigo.Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum:Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. nexo de continuidade >> mesmas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras semelhantes. No so elementares do crime, mas circunstncias da situao.No art. 71 do CP, as penas no sero somadas, mas ser adotada a pena de um crime e exasperada.O intervalo mximo que se admite a continuidade delitiva de 30 dias, conforme entendimento jurisprudencial.No crime continuado, diversas so as condutas do agente. Por exemplo, art. 168-A do CP, com pena de 2 a 5 anos. Se lei nova surge aumentando a pena de 4 a 10 anos, entrando em vigor durante a continuidade, ela se aplica ao conjunto dos crimes. O STF aplica a smula 711, sob a justificativa de que, sendo diversas as penas, aplica-se a mais grave como base de toda a cadeia delitiva e sobre ela se aplica a exasperao.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Para efeito de aplicao da pena, o legislador considerou uma fixao, j que os crimes subsequentes sero havidos como continuao do primeiro. Isso no significa ser um nico crime, mas diversos, aplicando-se a pena do mais grave com exasperao.A doutrina critica esse entendimento, sob o fundamento de que a lei gravosa estaria retroagindo a fatos anteriores. Assim, para os fatos ocorridos antes da lei, aplica-se a lei anterior. Para os fatos posteriores, aplica-se a nova lei. Ao final, somar- se-o as penas. Ocorre que esse entendimento, em alguns casos, pode ser prejudicial ao ru, isto , dependendo do resultado, vlida a defesa da smula; em outros casos, vale defender a irretroatividade da lei gravosa aos fatos da cadeia delitiva.Observao: ao se tratar da lei benfica ou da lei gravosa, deve-se olhar para o final, para alcanar o melhor resultado ao ru.2.4. Combinao de Leis ou Hibridismo PenalA combinao de leis corresponde retroatividade parcial benfica de uma determinada lei.Um tema polmico envolve o art. 33, 4 da Lei 11.343.Lei 11.343, Art. 33, 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5, de 2012)O art. 12 da Lei 6.368/76 tratava do trfico, prevendo pena menor do que aquela prevista pelo art. 33 da Lei 11.343.Transitando em julgado a condenao com base na Lei 6.368, sobreveio a Lei 11.343, prevendo a conduta de trfico no art. 33, cuja pena de 5 a 15 anos, isto , houve aumento de pena, porm o pargrafo quarto admite reduo de 1/6 a 2/3 para ru primrio, o que no era previsto pela lei anterior.Normalmente a "mula do trfico" se enquadra nesse perfil. Esse condenado ir pedir que sobre a pena aplicada incida a reduo do pargrafo quarto da nova lei, com fundamento no art. 2, pargrafo nico do CP.Uma primeira orientao, sustentada por boa parte da doutrina e acolhida pelo STJ, entende que no cabe retroatividade parcial, porque cada lei deve ser aferida separadamente. O juiz tem que calcular a pena pela lei antiga ou a pena do condenado com a lei nova, aplicando-lhe o redutor.

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.A partir do momento em que o juiz mistura disposies de leis diferentes, estaria criando uma terceira lei, fruto do hibridismo penal, criando uma lex tertia. Tal conduta geraria usurpao da funo legislativa, violando a separao de poderes e o princpio da legalidade.O entendimento no STF est dividido quanto ao tema. O anteprojeto de CP admite combinao de leis.No julgamento do RE 596.152 (informativo 646 do STF), o julgamento terminou empatado quanto possibilidade de combinao de leis.STF, informativo 646.RELATOR: Min. Ricardo LewandowskiVOTO-VISTA: Min. LUIZ FUXNobres Ministros, cuida-se de Recurso Extraordinrio afetado ao Pleno para solucionar a querela jurdica que se formou em torno do art. 33, 4, da nova Lei de Drogas, mais especificamente, a respeito da sua aptido para atingir fatos passados.O novel diploma, no que atine ao crime de trfico de drogas, inovou em dupla frente em relao ao seu antecessor, a Lei n 6.368/76: se por um lado modificou a escala penal bsica - que era estabelecida em 3 (trs) a 15 (quinze) anos de recluso e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, tambm de recluso -, recrudescendo a pena mnima, por outro lado, trouxe uma indita causa de diminuio de pena, permitindo a reduo da reprimenda de um sexto a dois teros desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.Eis o cerne da questo ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores vigncia deste diploma? O tema da retroatividade da lei penal dos mais debatidos na doutrina, o que denota o quo spero o vertente julgamento. Nas palavras de Vincenzo Manzini, "uma vez que a Lei tenha eliminado ou abrandado uma restrio imposta liberdade, o Estado, garante desta, no pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu no mais necessrio ou excessivo e no conforme justia" (traduo livre do trecho: "non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla libert, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ci che esso medesimo ha riconosciuto non piu necessario o eccessivo e non conforme a giustizia". Trattato di Diritto Penale Italiano. 4^ ed. Torino: UTET, 1981. p. 370-371).Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na proteo dos indivduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razo cai por terra quando a nova lei benigna ao status libertatis dos cidados. O princpio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razo do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valorao das condutas deve ser idntica antes e depois da promulgao da lei,

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.exceto nos casos em que a legislao superveniente seja mais gravosa. A lei, expresso da democracia e garante das liberdades individuais, no pode ter a sua incidncia manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius.A grande dificuldade, nesta seara, estabelecer qual a Lei mais favorvel. Parece simples, primeira vista, apontar, em um conflito de leis no tempo, aquela que deve ser considerada como a lex mitior. Entretanto, de ser considerado que as leis no so editadas com sinais indicativos, que permitam uma clara identificao daquela que mais favorvel ao ru. A nova lei pode ser mais benfica em alguns aspectos e prejudicial em outros, tornando rdua a tarefa de aplicar o art. 5, XL, da Carta Magna ("a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru").Nesses casos complexos, indaga-se se dado ao intrprete aplicar a lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais favorvel. Conforme adverte Guillermo Oliver Caldern, Professor da Universidad Catlica de Valparaso, um dos maiores estudiosos da matria no mundo:No mbito das consequncias penais, tambm pode resultar extremamente difcil determinar qual a lei mais favorvel. Verbi gratia, poderia acontecer que a lei posterior diminura o limite inferior da pena privativa de liberdade estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porm aumentara o inferior. Poderia ocorrer, tambm, que a lei nova eliminara a pena privativa de liberdade de muito curta durao contemplada na lei precedente, mas a substitura por uma pena restritiva de liberdade de larga durao ou por uma pena pecuniria de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, porm estabelecera uma nova agravante.(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma ou outra lei, integralmente, em bloco, sem que possam combinar-se os aspectos mais favorveis delas. Isso se traduz em uma proibio da denominada lex tertia ou princpio de combinao.(Traduo livre. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2007. p. 56-61)No mesmo sentido a lio de Manzini, que afirma que "a escolha deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as disposies mais favorveis de ambas, a menos que haja disposio expressa em sentido diverso" (traduo livre do trecho: "la scelta deve cadere sulla legge antica o sulla nuova, l'una o l'altra considerata integralmente e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni piu miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso". Trattato di Diritto Penale Italiano. 4Q ed. Torino: UTET, 1981. p. 391). Ainda se alinham a essa vertente doutrinria: Jos Cerezo Mir (Curso de derecho penal espanol. Parte general. T. I. 6Q ed. Madrid: Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Munoz Conde e Mercedes Garca Arn (Derecho penal. Parte general. 6Q ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 146); e

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3$ ed. Padova: CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros. de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientao inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benficos da lei superveniente e refutando, por outro lado, a aplicao das demais disposies aos fatos passados. Jos Frederico Marques, ferrenho defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos:Dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando ex nihilo a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o 'todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. Primeiro a Constituio e depois o formalismo jurdico, mesmo porque a prpria dogmtica legal obriga a essa subordinao, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade que no estar retroagindo a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela benfica da lei posterior no for aplicada pelo Juiz; e este tem por misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem.(Tratado de direito penal. 2$ ed. V. 1. So Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211) Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem "a melhor soluo (...) a de que pode haver combinao de duas leis, aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benficos" (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Cdigo Penal interpretado. 7$ ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende "que a combinao de leis para beneficiar o agente possvel" (DELMANTO, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado. 7$ ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestgio na doutrina ptria.Na doutrina estrangeira, colhe-se a lio de Gnther Jakobs, verbis: De acordo com a doutrina majoritria, deve-se comparar a gravidade das consequncias do fato da lei antiga, acumuladas, com as da lei nova, tambm acumuladas, e no cada uma das reaes jurdico-penais separadamente (alternatividade das leis). Por conseguinte, em concluso, s pode ser mais favorvel a lei antiga ou a lei modificada, mas no a antiga, apenas com relao a uma consequncia, e a modificada, no que atine a outra. No se pode manter essa

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.soluo; em todo caso, nas reaes mencionadas no 2.5 StGB h que se levar a cabo a determinao individual: a proibio de retroatividade do 2.5 StGB completamente idntica a um mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcanar a antiga regulao; dizer, rompe a alternatividade. (Traduo livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la imputacin.2Qed. Madrid:Marcial Pons, 1997. p. 125)A jurisprudncia comparada nos revela exemplos de solues intermedirias. Na Frana, conforme explica Gilles Mathieu, "na prtica, os Tribunais fazem uma distino dependendo se a nova lei contm disposies divisveis ou indivisveis. Se a lei for divisvel, apenas as partes mais favorveis retroagiro (...). Uma lei divisvel quando as suas disposies formam um bloco indissocivel" (traduo livre do trecho: "Dans la pratique, la jurisprudence opre une distinction selon que la loi nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible, seules les parties plus douces rtroagissent (...). Une loi est donc indivisible lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable". L'application de la loi pnale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pnal). In: Revue de science criminelle et de droit pnal compar. n 2, avril-juin 1995. Sirey Editions. p. 269). Essa soluo temperada encontra eco na doutrina de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lies:Parece que a nica objeo lgica oponvel combinao de leis, que outorgaria consistncia ao argumento tradicional da aplicao de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos legais incindveis, organicamente unitrios, preocupando-se a Corte Suprema com que sejam "separveis as partes das normas em conflito" e a doutrina com a aplicao do "preceito por inteiro". Ressalvada, portanto, a hiptese em que a aplicao complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtrao de clusula que condicionaria sua eficcia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinao de leis no procedimento para reconhecer a lei mais benigna. (BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro -1. 2Q ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215)Estabelecida a divergncia acadmica, e antes de me filiar a qualquer dos entendimentos, deve-se aferir qual a real inteno da Lei n 11.343/06. Na anlise de Luiz Flvio Gomes, "de uma forma geral, percebe-se que os tipos penais existentes na Lei 6.368/76 foram mantidos, sofrendo, entretanto, uma majorao significativa da pena" (Lei de Drogas Comentada. 2$ ed. So Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a orientao contida na Conveno de Viena sobre Substncias Psicotrpicas, aprovada pelo Decreto Legislativo n 90 de 1972, que assim dispe em seu artigo 22.1:ARTIGO 22 Disposies Penais 1 a) Ressalvadas suas limitaes constitucionais, cada parte tratar como delito punvel qualquer ato contrrio a uma lei ou regulamento adotado em cumprimento s obrigaes oriundas da presente

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Conveno, quando cometido intencionalmente, e cuidar que delitos graves sejam passveis de sano adequada, particularmente de priso ou outra penalidade privativa de liberdade. b) No obstante a alnea precedente, quando dependentes de substncias psicotrpicas houverem cometido tais delitos, as partes podero tomar providncias para que, como uma alternativa condenao ou pena ou como complemento pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, ps-tratamento, educao, reabilitao e reintegrao social, em conformidade com o pargrafo 1 do artigo 20.A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, a de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e queles que enriquecem a custas dessa mazela social, e, ao mesmo tempo, abrandar a sano aos usurios e traficantes de pouca expresso.O tratamento penal mnimo conferido pela Lei n 11.343/06 aos traficantes primrios, de bons antecedentes, e que no se dedicam s atividades criminosas nem integram organizao criminosa, resulta em uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso, correspondente incidncia mxima da causa de diminuio de pena do art. 33, 4, (dois teros) sobre a menor pena prevista na escala penal do caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da minorante alcunhada como "trfico privilegiado", significa altercar uma sano penal mnima de 1 (um) ano de recluso para a mesma conduta. Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislao seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorvel do que aquele aplicvel aos que delinquirem aps o advento da Lei de Drogas de 2006. Diversas razes militam contra essa concluso. Passo a enumer-las. A primeira, e mais evidente, a afronta acachapante ao princpio da isonomia, previsto no art. 5, caput, da Constituio. Nenhum argumento capaz de justificar que o princpio da retroatividade da lei penal mais benigna permita que duas pessoas, que praticaram o mesmo fato delituoso, nas mesmas condies, recebam penas distintas, apenas em razo do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situao possvel quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei modificada - aplicando-se o princpio da irretroatividade da novatio legis in pejus -, porm, em tal conjuntura mantida a reprimenda prevista na legislao anterior. Os que defendem a lex tertia talvez no tenham se apercebido do paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos passados uma situao jurdica mais favorvel do que queles praticados durante a sua vigncia. Vale lembrar que a igualdade perante a lei um dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorvel.Conforme dito alhures, outro fundamento desse princpio reside na mudana da valorao de uma conduta delituosa pela sociedade, que passa a considerar despicienda ou excessiva a punio at ento dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei "em tiras" consiste em velada deturpao da nova percepo que o legislador, responsvel por expressar os anseios sociais, manifestou a respeito dessa mesma conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade ps-Lei 11.343 quer uma punio mnima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso para

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.o "trfico privilegiado", no sendo possvel dispensar tratamento mais brando aos crimes pretritos dessa natureza.A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5, XL, in fine, da Lei Maior: o princpio da legalidade e a democracia. Cria-se, com a tese que ora se refuta, uma regra que no est prevista nem na lei antiga e nem na lei nova, que no goza do batismo democrtico atribudo Lei formal. Ao Judicirio no dado arvorar-se no papel de legislador para pretender, mediante manobra interpretativa, resultado contrrio vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituio.A questo em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como "sistema da apreciao in concreto" (op. cit. p. 270), em conjunto com o princpio da alternatividade referido por Jakobs (loc. cit.); dizer, o julgador, caso a caso, deve avaliar se mais favorvel ao ru a aplicao da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. Assim, lcito afirmar que o 4 do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente pode retroagir; porm, desde que associado pena- base prevista no caput do mesmo artigo, e contanto que no seja mais benfica ao agente a incidncia da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei n 6.368/76. As duas dosimetrias devero ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado.Essa a soluo tambm encontrada por Damsio de Jesus, que assim se manifesta a respeito do art. 33,4, da Lei n 11.343/06:O redutor previsto no dispositivo digno de encmios, porm, tem uma razo de ser: cuida-se de causa de reduo de pena vinculada aos novos limites mnimo e mximo previstos no caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da punio ao traficante primrio, de bons antecedentes, que no tenha envolvimento habitual com o crime ou que no faa parte de associao criminosa. Por esse motivo, no h razes plausveis, com o respeito s opinies contrrias, para que seja aplicado o redutor sobre as penas cominadas no preceito secundrio do art. 12 da Lei n. 6.368/76. (Lei Antidrogas anotada. 9$ ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 128)No caso sub judice, o Ministrio Pblico impugna deciso do Superior Tribunal de Justia que optou pela aplicao retroativa da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, e restou assim ementada:"CONSTITUCIONAL - PENAL - HABEAS CORPUS - TRFICO DE DROGAS - CRIME PRATICADO SOB A GIDE DA LEI 6.368/1976 - REDUO DO ARTIGO 33, 4 DA LEI 11.343/2006 - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - RETROATIVIDADE - IMPERATIVO CONSTITUCIONAL - ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISO DE PRIMEIRO GRAU. CONCEDIDA ORDEM DE OFCIO PARA SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ALTERAR SEU REGIME DE CUMPRIMENTO.1. imperativa a aplicao retroativa da causa de diminuio de pena contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.6.368/1976, em obedincia aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.2. No constitui uma terceira lei a conjugao da Lei 6368/76 com o pargrafo 4 da Lei 11.343/06, no havendo bice a essa soluo, por se tratar de dispositivo benfico ao ru e dentro do princpio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se soluo transitria a ser aplicada ao caso concreto.3. Ordem concedida para cassar o acrdo do Tribunal a quo e restabelecer a deciso da Vara de Execues Criminais de So Paulo, juntada f. 17/18, que aplicou retroativamente a causa de reduo."O recorrido foi condenado a 03 (trs) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime fechado, pelo crime de trfico de drogas, por aplicao do artigo 12 da Lei 6.368/76. O juzo da execuo, com o advento da Lei n 11.343/06, determinou a aplicao da minorante contida no art. 33, 4, para beneficiar o sentenciado, diminuindo a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de recluso. O Tribunal de Justia de So Paulo deu provimento a agravo em execuo interposto pelo parquet a fim de restabelecer a reprimenda fixada na sentena condenatria, acrdo esse que foi reformado pelo Superior Tribunal de Justia, para tornar a determinar a retroao da causa de diminuio de pena em comento. Aps esse breve relato, e guisa de concluso, filio-me posio j manifestada neste Plenrio pelos Excelentssimos Ministros Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, com a vnia dos demais pares, para considerar, nos termos j expostos, que a lex tertia constitui patente violao aos princpios da igualdade, da legalidade e da democracia (arts. 5, caput e II, e 1, caput, respectivamente, todos da Constituio).Ex positis, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso extraordinrio, reformando o acrdo recorrido, para determinar a remessa dos autos ao Juzo das Execues, que dever realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei n 6.368/76 e outra conforme a Lei n 11.343/06, guardando observncia ao princpio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido. como voto.* acrdo pendente de publicaoSegunda orientao afirma ser possvel combinao de leis, pois o juiz estaria fazendo justia no caso concreto, como medida de equidade. O juiz estaria aplicando a retroatividade do aspecto benfico da lei nova e a ultra-atividade do aspecto benfico da lei antiga.Essa segunda corrente afirma, ainda, que no h ressalva na lei quanto retroatividade parcial.O voto do Ministro Cezar Peluzo, contrrio combinao de leis, afirma que o caso da Lei 11.343 no seria propriamente combinao de lei, pois a lei nova trouxe um plus indito, o que seria possvel aplicar aos casos anteriores. Seria como se a lei

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.anterior tivesse uma lacuna, fazendo uma integrao da norma antiga com a nova norma. Essa ao de integrar aceita pelo ordenamento jurdico.STF, informativo 644.Em concluso de julgamento, o Plenrio, ante empate na votao, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a aplicabilidade, ou no, da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76, diploma normativo este vigente poca da prtica do delito v. Informativos 611 e 628. Alm disso, assentou-se a manuteno da ordem de habeas corpus, concedida no STJ em favor do ora recorrido, que originara o recurso. Na espcie, o recorrente, Ministrio Pblico Federal, alegava afronta ao art. 5, XL, da CF ("a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru"), ao argumento de que a combinao de regras mais benignas de 2 sistemas legislativos diversos formaria uma terceira lei. Aduziu-se que a expresso "lei" contida no princpio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em determinado diploma de lei. No ponto, destacou-se que a discusso estaria na combinao de normas penais que se friccionassem no tempo. Afirmou-se, ademais, que a Constituio vedaria a mistura de normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal, contrapusessem-se temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado no contemplada na legislao anterior no implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria indita, sem contraposio a qualquer regra pretrita. Por se tratar de pedido de writ na origem e em vista de todos os atuais Ministros do STF terem votado, resolveu-se aplicar ao caso concreto o presente resultado por ser mais favorvel ao paciente com fundamento no art. 146, pargrafo nico, do RISTF ("Pargrafo nico. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-, na hiptese de empate, a deciso mais favorvel ao paciente"). Nesse tocante, advertiu-se que, apesar de a repercusso geral ter sido reconhecida, em decorrncia da peculiaridade da situao, a temtica constitucional em apreo no fora consolidada.O Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou o teor do voto proferido pela 2$ Turma no julgamento do HC 95435/RS (DJe de 7.11.2008), no sentido de entender que aplicar a causa de diminuio no significaria baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, no criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente possvel. Alm disso, consignou que se deveria cumprir a finalidade e a ratio do princpio, para que fosse dada correta resposta ao tema, no havendo como se repudiar a aplicao da causa de diminuio tambm a situaes anteriores. Realou, ainda, que a vedao de convergncia de dispositivos de leis diversas seria apenas produto de interpretao da doutrina e da jurisprudncia, sem apoio direto em texto constitucional. O Min. Celso de Mello, a seu turno, enfatizou que o citado pronunciamento fora ratificado em momento subsequente, no julgamento de

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.outro habeas corpus. Acresceu que no se cuidaria, na espcie, da denominada "criao indireta da lei". Ato contnuo, assinalou que, mesmo se fosse criao indireta, seria preciso observar que esse tema haveria de ser necessariamente examinado luz do princpio constitucional da aplicabilidade da lei penal mais benfica.De outro lado, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, dava provimento ao recurso do parquet para determinar que o juzo da Vara de Execues Penais aplicasse, em sua integralidade, a legislao mais benfica ao recorrido, no que fora acompanhado pelos Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurlio. Ressaltava a diviso da doutrina acerca do tema. Entendia no ser possvel a conjugao de partes mais benficas de diferentes normas para se criar uma terceira lei, sob pena de ofensa aos princpios da legalidade e da separao de poderes. Afirmava que a Constituio permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o ru, mas no mencionaria sua aplicao em partes. Registrava que a Lei 6.368/76 estabelecia para o delito de trfico de drogas uma pena em abstrato de 3 a15 anos de recluso e fora revogada pela Lei 11.343/2006, que cominara, para o mesmo crime, pena de 5 a 15 anos de recluso. Evidenciava, dessa maneira, que a novel lei teria imposto reprimenda mais severa para aquele tipo penal e que o legislador se preocupara em diferenciar o traficante organizado do pequeno traficante. Acrescentava haver correlao entre o aumento da pena- base mnima prevista no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a insero da causa de diminuio disposta em seu 4. Explicitava que, ao ser permitida a combinao das leis referidas para se extrair um terceiro gnero, os magistrados atuariam como legisladores positivos. Por fim, ponderava que se poderia chegar situao em que o delito de trfico fosse punido com pena semelhante s das infraes de menor potencial ofensivo. Conclua que, na dvida quanto legislao mais benfica em determinada situao, dever-se-ia examinar o caso concreto e verificar a lei que, aplicada em sua totalidade, fosse mais favorvel.O Min. Luiz Fux apontava afronta ao princpio da isonomia (CF, art. 5, caput), pois a lex tertia, aplicada pelo STJ, conceberia paradoxo decorrente da retroao da lei para conferir aos fatos passados situao jurdica mais favorvel do que queles praticados durante a sua vigncia. Dessumia que a aplicao da retroatividade da lei "em tiras" consistira em velada deturpao da nova percepo que o legislador, responsvel por expressar os anseios sociais, manifestara sobre a mesma conduta. Indicava, ademais, violao a outros fundamentos da Constituio: o princpio da legalidade e a democracia. Criar-se-ia, com a tese por ele refutada, regra no prevista na lei antiga nem na lei nova, que no experimentaria do batismo democrtico atribudo lei formal. Destacava que a questo reclamaria, portanto, o que se denominara como "sistema da apreciao in concreto" em conjunto com o princpio da alternatividade, para resolver pela aplicao da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, integralmente. O Min. Marco Aurlio, por sua vez, aduzia que, com a Lei 11.343/2006, houvera, tambm, a exacerbao das penas relativas multa. Assegurava que, naquele contexto, cuidara-se, para situaes peculiares, de uma causa de diminuio da reprimenda,

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Direito Penal Parte GeralAula 2



ao inseri-la no artigo. No aspecto, salientava que o pargrafo seria interpretado segundo o artigo. A razo de ser do preceito seria mitigar a elevao do piso em termos de pena restritiva da liberdade de 3 para 5 anos. Por esse motivo, entendia haver mesclagem de sistemas, ao se manter a pena da Lei 6.368/76 adotando-se, contudo, a causa de diminuio que estaria jungida cabea do art. 33 da outra norma. Asseverava que, ao se proceder dessa maneira, colocar-se-ia em segundo plano o princpio unitrio e criar-se-ia novo diploma para reger a matria.Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar - Tel.: (21) 2223-1327Conhea nossa loja online: www.enfaseonline.com.br12



O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.Assuntos tratados:1 Horrio. Princpios do Direito Penal / Desdobramentos da Legalidade / Taxatividade / Normas Penais em Branco / Norma Penal em Branco Primariamente Remetida /2 Horrio. Aplicao da Norma Penal em Branco no Tempo / Aplicao da Lei Penal no Espao / Regra de Aplicao da Lei Penal no Espao / Princpio da Territorialidade / Exceo Territorialidade / Direito de Passagem Inocente / Imunidade Diplomtica3 Horrio. Imunidade Consular / Extraterritorialidade / Incondicionada / Condicionada1 Horrio1. Princpios do Direito Penal1.1. Desdobramentos da Legalidade1.1.1. TaxatividadeA lei penal deve ser certa e taxativa, ou seja, deve definir o crime. No se admite a criao de tipos penais abertos ou vagos. De outro lado, tambm vedada a utilizao de analogia para a incriminao ou para o agravamento de situaes em relao ao ru.Exemplo: art. 4 da Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional.O pargrafo nico prev a gesto temerria. Alguns definem como gesto arriscada. Ocorre que o risco inerente ao prprio Sistema Financeiro. Assim, se o sujeito faz uma manobra e consegue sucesso, ser bem recepcionado pelo mercado, mas, do contrrio, comete crime contra o Sistema Financeiro. claro que o prprio mercado prev um risco tolerado, mas essa ideia de gesto temerria deixa o tipo muito aberto. Dependendo da avaliao subjetiva, a conduta do adminitrador de uma instituio financeira pode configurar crime. A doutrina defende a inconstitucionalidade desse dispositivo.Lei 7.492, Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios.Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira:I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros;II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.Veda-se a analogia in malam partem, ou seja, no possvel criar tipos penais ou incriminar situaes valendo-se da analogia.H, todavia, excees taxatividade admitidas pelo sistema penais:1- exceo: crimes culposos.Os crimes culposos, via de regra, apresentam tipos abertos. Nesse sentido, art. 18, II do CP.CP, Art. 18 - Diz-se o crime:II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.O legislador se vale do tipo aberto para o crime culposo, pois impossvel prever todas as situaes de inobservncia do dever de cuidado. Assim, faz-se um juzo atravs da previsibilidade objetiva, observando que o sujeito objetiva, inicialmente, finalidade lcita, mas deixa de observar o dever geral de cuidado. Um exemplo, art. 129, 6 do CP.CP, Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:Pena - deteno, de trs meses a um ano. 6 Se a leso culposa:Pena - deteno, de dois meses a um ano.O art. 18, pargrafo nico, do CP, afirma que a culpa exceo. A regra, portanto, o dolo, sendo necessria a indicao expressa para a modalidade culposa.CP, art. 18, Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.H dois exemplos, porm, de modalidade culposa com tipos fechados. O primeiro a receptao culposa (art. 180, 3 do CP).CP, ar

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Direito Penal Geral 16 aulas - 225 p+íginas