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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION “C”
Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ
Bogotá, D. C, dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012)
Radicación No 25000-23-26-000-1997-03489- 01 (20459) Actor: Sociedad Construacero S.A. Demandado: Caja Promotora de Vivienda Militar. Asunto: Acción contractual. Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por las partes,
en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Descongestión con Sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de
la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
1. La demanda La Sociedad Construacero S.A, el 30 de enero de 1997, a través de
apoderado y en ejercicio de la acción relativa a contratos, presentó demanda
contra la Caja Promotora de Vivienda Militar, establecimiento público adscrito
al Ministerio de Defensa, para que se dispusiera el restablecimiento
económico del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de la
Urbanización Centenario II Etapa que constaba de 90 apartamentos y otras
obras complementarias, cuyo valor era de $786.857,500 de los cuales la
Caja financiaría el 75% y el contratista el otro 25% restante; el plazo de
ejecución del mismo se estableció en 12 meses.
1.1. Pretensiones Principales
1. Que se declare responsable a la Caja Promotora de Vivienda Militar del
incumplimiento del contrato No. 037 DE 1993 celebrado con
CONSTRUACERO S.A., y especialmente de las cláusulas SEXTA,
SEPTIMA, literal d), OCTAVA, NOVENA, UNDECIMA numerales 2, 4 y
6, y la cláusula DECIMOSEXTA y responsable por la alteración del
equilibrio económico y financiero del contrato.
2. Que se haga la anterior declaración respecto de los contratos
adicionales 001 y 002 de 1994, derivados del contrato 037 DE 1993.
3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Caja de
Vivienda Militar a cancelar a favor de CONSTRUACERO S.A. el valor
de los mayores costos generados en razón de dicho incumplimiento y
del rompimiento de la ecuación financiera del contrato 037 DE 1993.
4. Que se condene a la Caja de Vivienda Militar al pago de utilidades
dejadas de percibir, teniendo en cuenta el valor del contrato 037 DE
1993 y sus adicionales.
5. Que se condene a la Caja de Vivienda Militar al pago de todos los
demás perjuicios que lograren probarse en este proceso y a la
cancelación de las costas del mismo y de las agencias en derecho.
6. Que los dineros resultantes de las anteriores condenas sean
actualizados a la fecha en que se haga efectivo el pago y que generen
los respectivos intereses remuneratorios y moratorios de conformidad
con lo establecido en las normas vigentes sobre el particular.
7. Que cualquier pago parcial que realice la demandada sea imputado a
intereses y no a capital, acatando así la legislación de la materia.
1.2. Pretensiones Subsidiarias
1. Que en el evento en que no se hallare responsable a la entidad
demandada por incumplimiento de obligaciones contractuales, se la
condene al pago de los mayores costos en que haya incurrido el
contratista, en razón de la alteración del equilibrio económico y
financiero del contrato, producido por hechos no imputables al
contratista. Las sumas correspondientes a los mayores costos que se
hayan probado, deberán se actualizadas a la fecha de su pago y
generarán los intereses a que haya lugar.
1.3. Hechos
1.- La Caja Promotora de Vivienda Militar abrió la Licitación Pública No. 002-
CMV-93, mediante la cual se invitó a los particulares a presentar sus
propuestas para la construcción de la urbanización “CENTENARIO II ETAPA”
en el Distrito Capital.
2.- Dicha licitación contenía dentro del Pliego de Condiciones, entre otras, la
exigencia para el proponente adjudicatario de utilizar en la construcción de la
obra, un ladrillo de calidad y especificaciones determinadas. En el capítulo
003 del pliego de condiciones, se requería lo siguiente: “MAMPOSTERÍA:
…muros estructurales en ladrillo portante prensado Santafé (e=15) El bloque
de arcilla a utilizar será Portante prensado tipo SANTAFE.” La única empresa
ladrillera que fabricaba el ladrillo tipo Santafé, exigido en el Pliego, era
“Ladrillera Santafé”.
Partiendo de las exigencias contenidas en el pliego, la sociedad
CONSTRUACEROS S.A. presentó su propuesta.
3- A La sociedad CONSTRUACERO S.A., participó en la licitación y fue
favorecida, así que el 30 de junio de 1993 suscribió el contrato cofinanciado
No. 037 de 1993, cuyo objeto era la “construcción de noventa (90)
apartamentos, un (1) salón comunal, una (1) subestación, un (1) Tanque para
el almacenamiento de agua, una (1) portería con cuarto de basuras, obras
complementarias e instalación de servicios en la Urbanización CENTENARIO
II ETAPA.”
Según lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato, el plazo para la
ejecución de las obras era de 12 meses contados desde la fecha de entrega
del anticipo y la firma del acta de Iniciación de Obra.
4.- El valor inicial del contrato se determinó en la suma de $786’857.506.60,
de los cuales la Caja financiaría el 75% del valor inicial de las obras y el 25%
restante sería financiado por el contratista. Se pactó un anticipo del 25% del
valor total inicial del contrato que se giraría una vez legalizado el contrato.
5.- Las obras comenzaron a ejecutarse el 20 de diciembre de 1993, casi
seis meses después de suscrito el contrato, porque la entidad retrasó la
entrega del anticipo pactado, lo cual tuvo incidencia en la ejecución del
mismo, porque la utilidad fue calculada con los parámetros existentes al
momento de presentación de la propuesta.
6.- La sociedad demandante, mediante varias comunicaciones informó a la
Caja los inconvenientes que se venían generando con el suministro del
ladrillo prensado y solicita también el restablecimiento del equilibrio financiero
del contrato, debido a los sobrecostos por el atraso de la obra y finalmente
pide una prórroga de dos meses para la entrega de la obra, así como
actualización del presupuesto de acuerdo con los costos reales de la obra, y
el incremento en las facturas de reajuste, como medidas para restablecer el
equilibrio económico del contrato.
7.- En respuesta a tal solicitud, se suscribieron los contratos adicionales No.
001 y 002 de 1994, mediante los cuales se extendió el plazo en 4 meses más
y se establecieron fórmulas para el reajuste de las actas mensuales de obra,
con ocasión de los incrementos en los costos de los materiales y mano de
obra, según lo establecido en la cláusula NOVENA del contrato inicial.
Posteriormente CONSTRUACERO siguió insistiendo en el restablecimiento
del equilibrio económico, por considerar que las fórmulas acogidas en los
contratos adicionales no cubrían todos los aspectos en los que el contratista
se vio afectado económicamente.
8.- La obra fue terminada dentro del plazo contractual, el día 31 de enero de
1995, y entregada al día siguiente según consta en el acta de recibo de obra,
fechada el 1 de febrero del mismo año, con visto bueno para iniciar trámite
de liquidación, pero no se solucionó lo relativo a los mayores costos que
reclamaba el contratista.
9.- En vista de lo anterior el contratista mediante derecho de petición solicitó
la liquidación del contrato recordando lo relacionado con el rompimiento del
equilibrio contractual.
10.- El día 18 de mayo de 1995 se liquidó el contrato y allí se reconoció a la
sociedad la suma de $1.085.640.94 por concepto de reajuste del saldo a
favor del contratista, pero no aceptó suma alguna por restablecimiento del
equilibrio económico solicitado en varias oportunidades.
2. Trámite procesal y contestación de la demanda La demanda fue admitida mediante auto de febrero 17 de 1997, en el cual se
ordenó notificar a las partes y fijar en lista (fls. 28 y 29).
La Caja Promotora de Vivienda Militar contestó la demanda y aceptó
algunos hechos pero negó otros, entre los cuales se resalta la fecha real de
suscripción del contrato que fue el 3 de diciembre de 1993. De igual forma se
opuso a las pretensiones de la parte actora por considerar que el contrato
037 de 1993, es un contrato tipo confinanciado que se rige por las normas de
derecho privado por disposición expresa del Decreto 1988 de 1985 y no por
las normas del Decreto ley 222 de 1983. Estos contratos contemplan una
fórmula de reajuste (CAMACOL) la cual se utiliza para mantener el equilibrio
económico del contrato durante su ejecución, ya que los índices mensuales
de Camacol contemplan los incrementos en los precios de los materiales y
en la mano de obra.
La entidad demandada propuso como excepciones de mérito el cumplimiento
de las obligaciones contractuales, incluyendo lo relacionado con los aportes
en dinero, tal como consta en los estados financieros; de igual forma los
requerimientos económicos fueron atendidos oportunamente, tandto que se
reintegró anticipadamente los aportes del cofinanciador y se modificó el mes
de base la fórmula de reajuste.
En cuanto a lo alegado acerca de las dificultades en el suministro de los
ladrillos, consideró la entidad, que dicha circunstancia no puede imputarse a
la entidad y podría haberse solucionado mediante la presentación de otro
tipo de ladrillo, ya que éste presenta variedades en el mercado, de modo que
el exigido en el pliego corresponde a unas características y no a una marca
específica.
Adujo también, que el suministro de ladrillo no es un hecho extraordinario o
imprevisto, ya que se hubiera podido recurrir a otra empresa que se sabe
también fabrica dicho material, por tal razón, si la proponte no podía asegurar
la provisión de los materiales, no debió participar en la licitación, ya que entre
las obligaciones de la contratante no estaba la de intervenir en el suministro
de los materiales para la obra.
Finalmente aclaró, que como resultado de las solicitudes efectuadas por la
constructora encaminadas a restablecer el equilibrio contractual, la Caja, a
través de los contratos adicionales varió el reintegro de la cofinanciación,
prorrogó y modificó la cláusula de reajustes (fls. 34 a 40).
Con auto de agosto 22 de 1997, se decretaron pruebas y mediante
providencia de octubre 5 de 1999 se dispuso correr traslado para alegar de
conclusión (fls. 44 a 45 y 104).
La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo argumentado en la
demanda, por cuanto de acuerdo con el dictamen pericial, los ladrillos
exigidos eran indispensables para adelantar la obra y un tipo de ladrillo
diferente no habría cumplido con las condiciones de diseño y análisis
estructural exigidos en los pliegos. Adicionalmente, se determinó por parte
de los peritos que la única empresa que garantizaba la adecuada calidad de
materiales era la Ladrillera Santafé, por la cantidad de material requerido.
Insistió el apoderado judicial, en que con el retraso en las obras se causaron
perjuicios al contratista y se alteró el equilibrio contractual que debe ser
restablecido, no por un hecho de un tercero sino por responsabilidad de la
entidad, que tenía la posibilidad legal y la obligación de subsanar la situación
para evitar el aumento de costos.
Por último, sobre lo argumentado por la entidad demandada en su defensa,
consideró la parte actora, que lo aducido en relación con la naturaleza
privada del contrato, no influye cuando se trata de restablecer el equilibrio
económico y por otra parte, las fórmulas de ajuste fueron previstas para
mantener el poder adquisitivo del dinero por los cambios en los precios de los
bienes, pero sobre la bases de que se cumpla con las condiciones pactadas
(fls 106 a 108).
3. La providencia de primera instancia.
En cuanto a la naturaleza del contrato, consideró el Tribunal de primera
instancia, que si el centro del debate es la ecuación financiera del contrato,
ninguna incidencia tiene el aplicar el régimen común o el del contrato estatal,
por cuanto se trata de un contrato conmutativo y por tal razón, su eje es el
equilibrio financiero, entendido como el medio para preservar la justicia
conmutativa y la reciprocidad de las prestaciones propias del contrato.
En relación con la excepción de cumplimiento de las obligaciones se
consignó en el decisión que no estaba llamada a prosperar, en la medida en
que el problema planteado no tiene que ver con la inobservancia de las
obligaciones comunes y expresas del contrato, sino con las relativas a otros
deberes, como la omisión de asumir las consecuencias económicas por los
inconvenientes presentados respecto de los materiales.
En criterio del A-quo, en este caso la equivalencia económica se vio afectada
por la existencia de un fenómeno oculto al momento de la celebración del
contrato, como imprevisto que tornó excesivamente oneroso el cumplimiento
de la prestación, de modo que al presentarse un desabastecimiento de
materia prima, se entra al campo de los riesgos externos, anormales y
sobrevinientes, que deben ser asumidos por la entidad estatal por motivos de
interés público.
Sobre la exigencia de los pliegos en torno al tipo de material y su
desabastecimiento, manifestó el Tribunal de instancia: “Irrefutable por decirlo
de alguna manera es para la Sala considerar que el desabastecimiento de
ladrillo portante prensado tipo Santafé durante la etapa de ejecución del
contrato 037 de 1.993 se constituyó en elemento externo, imprevisto y en
principio ajeno al contratista, como innegable es también apreciar que dicho
alea desbalanceó el componente económico y financiero del contrato”,
siendo esta entonces la razón por la cual, la entidad contratante no puede ser
ajena, sino participar de las soluciones y en todo caso debe asumir las
consecuencias en la proporción que le corresponda.
En consecuencia, a título de indemnización se ordenó reconocer al
contratista las pérdidas causadas entre el 23 de diciembre de 1993 y el 9 de
agosto de 1996, con el fin de equilibrar el contrato al punto de no pérdida, sin
que tenga derecho al reconocimiento de lucro cesante y perjuicios derivados
de la no obtención del mismo, al considerar que no todo el álea del contrato
debe ser asumido por la entidad contratante, sino que por razones de
equidad debe hacerse de manera conjunta entre las partes. 4. Recursos de apelación
La Caja Promotora de Vivienda Militar, presentó oportunamente recurso de
apelación, mediante memorial del 23 de marzo de 2001, en el cual manifestó
que el dictamen pericial olvidó tasar los perjuicios materiales y morales
sufridos por la entidad, teniendo en cuenta que la Caja no sólo cumplió con el
contrato, sino que asumió los sobrecostos y además fue condenada
injustamente acrecentando el A.I.U. del contratista.
Considera la entidad que en el contrato 037 se especificó que la Caja no
sería responsable por las demoras en la entrega de la obra si durante la
ejecución se presentaban circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y
como contraprestación para el contratista se incluyó el A.I.U. con el fin de
poder cumplir en las mismas condiciones pactadas. Adicionalmente, la Caja
no hizo efectiva la cláusula penal o impuso multa al contratista, sino que
actuando con diligencia suscribió dos contratos adicionales, en los que se
hicieron reajustes y se prorrogó el plazo pactado, de tal forma que no puede
argumentarse desatención de la entidad a las reclamaciones del contratista
para que se restableciera el equilibrio económico del contrato.
Aduce el impugnante que la entidad fue precavida al incluir en el pliego el
A.I.U. para los sucesos como la escasez de materiales y también el pago de
reajustes a que hubiere lugar en caso de presentarse circunstancias que
implicaran una solución convenida entre las partes, motivo por el cual, al
contratista le correspondía tomar las medidas necesarias para poder cumplir
con su propuesta, o de lo contrario no presentarse a la licitación, o en
últimas, si el perjuicio fue causado por la falta de materiales, debía
demandarse al proveedor que fue el causante de la situación y no la entidad.
De igual forma considera el recurrente, que no es aceptable que una cláusula
sólo produzca efectos en algunas circunstancias, puesto que el A.I.U. es
precisamente para imprevistos y entonces cabe preguntarse qué otras cosas
aparte de la escasez de materiales y la mayor permanencia en obra, el
invierno o el verano, pueden considerarse imprevistos de los cobijados en el
A.I.U.?, sobre todo si se tiene en cuenta que estos son precisamente los
gastos que preveé el pliego y que si no tienen ocurrencia, se convierten en
utilidad para el contratista, por ello en el fallo debieron ser descontados de la
liquidación que hicieron los peritos en contra de la demandada (fls. 128 a
132).
La parte demandante presentó también recurso de apelación el 26 de marzo
de 2001, y lo sustentó mediante memorial del 27 de julio del mismo año, por
encontrarse en desacuerdo con la decisión de reconocer sólo la suma que
constituiría la pérdida del contratista y no todos los componentes del daño
emergente.
En criterio del impugnante la sociedad tiene derecho a la utilidad que hubiera
recibido por valor de $92.282.565, que no sería objeto de reclamo de haberla
obtenido en el plazo inicialmente pactado, pero como no ocurrió así, sino que
en este caso no obtuvo la ganancia y adicionalmente tuvo que utilizar un
mayor valor de su patrimonio para terminar la obra contratada, esa suma
corresponde al daño emergente, que debe ser restituido, conjuntamente con
la utilidad esperada.
Según el impugnante, la providencia yerra al aplicar la teoría de la
imprevisión, con criterios foráneos, según los cuales, en estos casos la
reparación es parcial, olvidando que en nuestro ordenamiento jurídico, aún
de reconocerse la imprevisión, el resultado debe ser la reparación integral
que incluye el daño emergente y también la utilidad esperada.
Para el mandatario judicial es inaceptable que no se cancele lo relativo a la
utilidad esperada, bajo el supuesto de que en un contrato bilateral el riesgo
debe ser asumido por los dos contratistas, ya que ello puede aplicarse
únicamente para los riesgos ordinarios o propios de los contratos y no para
este caso, en el cual se presentó un desequilibrio contractual, cuya base es
precisamente lo anormal, extraordinario o excepcional, por ello el artículo 27
de la Ley 80 de 1993 dispone que el restablecimiento debe ser total, integral
y completo.
Por otra parte, alega el recurrente que si en gracia de discusión se admitiera
que el valor señalado en la providencia, la actualización debe hacerse a partir
del momento en que se presentaron las pérdidas, es decir, desde diciembre
de 1993.
Finalmente solicita se reconozcan también los intereses moratorios que
fueron solicitados en la demanda y que el fallo se abstiene de reconocer
(fls.140 a 143).
8. Alegatos de Conclusión
El recurso fue admitido por medio de auto de septiembre 6 de 2001 y con
providencia de octubre 26 de 2001, se dio traslado para alegar de conclusión
(fls.145 a 147).
Las partes hicieron uso del traslado mediante memoriales en los que
reiteraron lo expuesto en los recursos presentados (fls.148 a 176).
El Ministerio Público emitió concepto y solicitó modificar la providencia de
primera instancia, para en su lugar reconocer a la sociedad demandante la
utilidad dejada de percibir.
Para la vista fiscal, aunque no se acreditó la mora en la entrega del anticipo,
o en el pago de las actas de obra, el solo hecho de haber exigido un tipo
determinado de ladrillo, constituye una situación imputable en forma indirecta
a la entidad contratante, no por incumplimiento de sus obligaciones pero si
teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los pliegos.
Por último solicita el Agente del Ministerio Público que para el pago de la
indemnización se tenga en cuenta el experticio contable obrante en el
proceso, teniendo en cuenta que el mismo no fue objetado por las partes (fls.
177 a 202).
CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo
129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de
la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de
Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes contra
la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Descongestión, con Sede
en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se accedió
parcialmente a las súplicas de la demanda.
El tema de la responsabilidad es de gran importancia en cuanto constituye
una garantía jurídica de quienes contratan con el Estado, a través de la cual
se mantienen las condiciones del acuerdo negocial y se protege el patrimonio
de los particulares, de las posibles lesiones o daños antijurídicos sufridos en
la ejecución del contrato, que deben ser asumidos por el Estado, de tal forma
que es un mecanismo de defensa del particular para exigir sus derechos, en
los eventos en que debe reemplazarse una prestación o reconocerse una
indemnización equivalente.
En la moderna teoría de los contratos, y en Colombia a partir de la
Constitución de 1991, el contrato estatal va más allá de los criterios del
derecho civil, que se apoyan en la autonomía de la voluntad y la
inmutabilidad, para incorporar postulados como la reciprocidad y la buena fe,
contenidos en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 según el cual “En la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las
cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos”. Entre los principios integradores del régimen de los contratos estatales,
merece especial mención el de reciprocidad o equivalencia de las
prestaciones, como resultado del carácter sinalagmático y conmutativo del
contrato, que permite detectar las irregularidades o desequilibrios surgidos en
la ejecución contractual, que deben ser corregidos para lograr los cometidos
estatales ínsitos en la contratación pública.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
“En nuestro derecho positivo, al margen de la previsiones específicas que sobre la materia regulan los artículos 4°, 5°-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de cláusula general, fija una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la relación jurídico contractual por causas ajenas al contratista, al disponer que: “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”
Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato -áleas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas
o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho imperativo, -se ha dicho ya- justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades.
En cuanto el principio de reciprocidad de prestaciones comporta una de las bases de la estructura de los contratos administrativos y, desde esta perspectiva, desarrolla el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar la normatividad que regula los contratos -determinante en la etapa de celebración como límite al principio de la autonomía de voluntad-, y (ii) la de complementar el régimen de los derechos y obligaciones acordadas expresamente por las partes en el negocio jurídico -relevante en la etapa de ejecución contractual como ordenamiento legal imperativo.
No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2°), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia.1
El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales
se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación
del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las
1 Corte Constitucional; Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien
resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su
restablecimiento.
Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que
durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su
economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para
tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo
cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las
obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el
desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando
de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones
pactadas en su celebración.
De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato
puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o
hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las
obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como
contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del
príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores
sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de
la imprevisión.
La teoría de la imprevisión, se caracteriza porque se presenta una situación
extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía
preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente
la economía del mismo, sin impedir su ejecución.
Del caso concreto.
La pretensión principal del demandante estaba orientada a la declaratoria de
incumplimiento del contrato 037 de 1993, cuyo objeto era la construcción de
la urbanización “CENTENARIO II ETAPA” en el Distrito Capital, bajo la
consideración de que la entidad en los diseños estructurales y
arquitectónicos de la obra exigió un material específico del que luego no se
conseguían suministros y, posteriormente, se negó a modificar dichas
exigencias, para que el contratista pudiera cumplir con sus obligaciones, sin
que se generaran mayores costos por la demora en las obras.
De manera subsidiaria, se pretendía la declaratoria de la alteración del
equilibrio económico del contrato y en consecuencia que se condenara a la
entidad al pago de los mayores costos en que se incurrió.
En la providencia objeto de apelación, el Tribunal de Primera Instancia
descartó el incumplimiento contractual en cabeza de la entidad demandada,
pero reconoció que se presentó un rompimiento del equilibrio económico
contractual por la materialización de un riesgo externo anormal y ajeno a las
partes, en este caso por un fenómeno oculto al momento de la celebración
del contrato que por tanto resultaba imprevisto y tornaba excesivamente
oneroso el cumplimiento de la prestación pactada.
El núcleo central consiste en que en el diseño de la obra se exigió “ladrillo
portante prensado tipo Santafé”, el cual por sus características, al momento
de ejecución del contrato no era producido sino por la empresa Ladrillera
Santafé, quien tuvo problemas para cumplir con la entrega de materiales a
varios contratista, lo que trajo como resultado un retraso considerable de las
obras, por el desabastecimiento de este material, indispensable para cumplir
con lo requerido por la entidad.
A pesar de que la Caja Promotora de Vivienda Militar alegó que lo exigido era
el tipo de ladrillo y no la marca, razón por la cual hubiera podido suplirse con
otro de similares condiciones, tanto el dictamen pericial, como los testimonios
rendidos por los ingenieros Jorge Enrique Casilimas, Germán Gómez
Escobar y Gonzalo Alberto Cárdenas dan cuenta de que de acuerdo con las
características del material descrito, éste solo era producido por la citada
Ladrillera Santafé y otra empresa denominada Industria el Salitre que por su
escasa experiencia no podía suministrar las cantidades requeridas por el
contratista para dicha obra.
De igual forma, la entidad se opuso a lo decidido en la sentencia de primera
instancia, alegando que si el material fue exigido desde los pliegos de
condiciones, esa circunstancia debió haberla previsto el contratista antes de
presentar su propuesta y si no estaba en condiciones de cumplir, no debió
participar en la licitación.
Al respecto conviene precisar que en los pliegos se exigió:
“ESPECIFICACION No. 3.1. MUROS ESTRUCTURALES REFORZADOS EN
LADRILLO Y BLOQUE DE ARCILLA: Las siguientes son las condiciones
mínimas que deben reunir los muros estructurales levantados con bloques y
ladrillos de arcilla.
El ladrillo de arcilla será portante prensado y el bloque será portante en
arcilla.
Sobre el punto observó el dictamen pericial que “una primera constatación
que arrojan los pliegos es la posibilidad teórica de acceder a varios
proveedores que en el mercado produzcan ladrillo y bloque portante para
mampostería estructural”
Sin embargo, según los planos arquitectónicos y estructurales, la
construcción de los muros de fachada intercalados era en ladrillo portante de
arcilla de 30 cm a la vista y bloque de cemento de 40 cm pintado y los muros
internos o separadores debían ser en ladrilloblock, esto es bloque de arcilla
portante. Estos materiales según se concluirá en el dictamen pericial:
“son esenciales para la configuración de la obra y se convierten en requisito
sine-qua-non para la construcción de cualquiera de los edificios contratados
de la Urbanización Centenario II Etapa.
Un ladrillo de condiciones diferentes por sus dimensiones, ubicación de las
celdas, condiciones de resistencia, adherencia y acabado superficial no
habría cumplido con las condiciones de diseño y análisis estructural
exigidas”.
Por otra parte, en cuanto al suministro de los ladrillos, se observa que este
tipo de material fue creado por Ladrillera Santa Fe y luego copiado por otros
competidores pero a la fecha del contrato, estos eran producidos, además de
la firma antes citada, por una empresa de Cali -que debe descartarse por los
costos de traslado desde otra ciudad- y ladrillera El Salitre, que sólo desde
1993 empezó a producirlos, de modo que su confiabilidad en términos de
calidad, experiencia y volumen de producción no eran adecuadas, mientras
que a la fecha del contrato, Ladrillera Santa Fe tenía más de 10 años de
experiencia y estaba en condiciones óptimas de producción distribución y
seriedad en sus despachos a los clientes.
De esta manera, por las condiciones existentes al momento de presentar la
propuesta y de celebrar el contrato, no era previsible que posteriormente,
durante la etapa de ejecución se presentaría un desabastecimiento de este
material por problemas con la firma que los suministraba, que como se afirmó
en el experticio rendido en el proceso, era la única en el mercado en
condiciones de cumplir con la calidad y el volumen de producción requerido.
Este elemento se constituye entonces en un álea anormal del contrato, esto
es, en la materialización de un riesgo no previsible al momento de la
suscripción del acuerdo contractual.
Ahora bien, adujo la demandada, que en el contrato se especificó que la
Caja no sería responsable por las demoras en la entrega de la obra si
durante la ejecución se presentaban circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito y como contraprestación para el contratista se incluyó el A.I.U. con el
fin de mantener las mismas condiciones pactadas, pero no es aceptable que
esta sólo produzca efectos en algunas circunstancias, puesto que el A.I.U. es
precisamente para imprevistos y entonces cabe preguntarse qué otras cosas
aparte de la escasez de materiales y la mayor permanencia en obra, el
invierno o el verano, pueden considerarse imprevistos de los cobijados en el
A.I.U.?,
Acerca de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debe precisarse
que la decisión adoptada en el fallo, no es contraria a lo estipulado en el
contrato, en la medida en que no se endilga responsabilidad a la entidad,
sino que reconoce la alteración del equilibrio económico del contrato por
hechos ajenos a las partes.
En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este
concepto, corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos
para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la
organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje
“destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten
durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico
que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).
Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del
precio pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el
nombre de imprevistos, pero ello es sólo para los eventos en que se
concretan áleas anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los
contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan
allí los que tienen el carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna
manera desbordan lo calculado por este concepto y de contera impactan el
equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser reconocidos por la
entidad.
Corolario de lo anterior resulta que tal como se afirmó en el fallo objeto de
recurso, se presentó una circunstancia externa, no imputable a las partes,
que alteró de manera considerable el equilibrio económico del contrato, por
los retrasos en las obras.
Por otra parte, en relación con lo aducido en la apelación acerca de la firma
de dos contratos adicionales mediante los cuales se revisaron las formulas
de ajuste de precios, se prorrogó el plazo y se modificó la forma de la
cofinanciación, con el fin de atender los requerimientos del contratista, para
que se restableciera el equilibrio económico del contrato, debe resaltarse que
es clara la intención de la entidad de acatar lo dispuesto en el estatuto
contractual sobre el equilibrio financiero del contrato, pero tampoco hay duda
alguna acerca de que las medidas adoptadas no fueron suficientes.
En efecto, la revisión o el reajuste pactado, tomando como base los precios
de Camacol, se utiliza en este tipo de contratos para mantener el poder
adquisitivo del dinero y actualizar los precios, pero no tiene mayor utilidad
cuando se trata de una alteración grave de su equilibrio económico. Al punto
debe señalarse que de acuerdo con el análisis contable allegado al proceso,
en este caso, la fórmula prevista para el reajuste, no alcanzaba a conjurar la
situación de desequilibrio evidenciado en el acuerdo contractual, ya que
puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la
aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del mismo se
desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.
Ahora bien, el desacuerdo de la parte demandante con la decisión, lo
constituye precisamente la forma en que fue restablecido este equilibrio por
parte del fallador de primera instancia, ya que dio aplicación de la teoría de la
imprevisión y decidió, reconocer al contratista los valores necesarios para
ajustar su situación hasta el punto de no pérdida.
Sobre este tema, debe advertirse que de acuerdo con algunos doctrinantes,
el resultado de la aplicación de la teoría de la imprevisión, es precisamente
colocar al contratista en un punto de cero pérdidas, cero ganancias, y aunque
en alguna ocasión la jurisprudencia de esta Corporación 2 permitió que se
llevara al contratista a una situación que cubriera las expectativas de lucro
que tenía al momento de celebración del contrato, es decir no solo se
reajustar las pérdidas, sino que además conceder la utilidad esperada, este
criterio fue abandonado y se retornó a la idea primaria de reconocer los
mayores gastos o costos pero no las utilidades dejadas de percibir.
En efecto, en los eventos en que se presentan circunstancias que hacen muy
oneroso el cumplimiento del contrato la administración debe equilibrar el
perjuicio económico sufrido por el contratista, ya que las otras sumas
solicitadas por el demandante se consideran aleas normales a cargo del
contratante
Así lo ha dicho la Sala:
En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es
2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 9 de 1996; rad 10151; M.P.
Daniel Suárez Hernandez y también Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de junio 21 de 1999, rad 14943, C.P. Daniel Suarez Hernández.
nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante”3 (Subraya la Sala)4
De acuerdo con lo antes expuesto, deberá procederse a la confirmación de la
decisión de primera instancia, previa la actualización de la suma reconocida
en esa oportunidad, lo cual debe efectuarse a partir de la fecha de la
sentencia, es decir enero de 2001.
R= Rh x If/ Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios,
mientras que Ii, es el índice inicial de precios.
Reemplazando tenemos 340.831.036 x 109.16
62.64
= $593.951.403
Finalmente, en lo atinente al reconocimiento de los intereses moratorios
reclamados en la demanda y sobre los cuales no se hizo pronunciamiento en
el fallo de primera instancia, debe señalarse que tal petición se basa en la
3 GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, rad 14577, C.P. Ricardo Hoyos.
existencia de una mora en la cancelación del anticipo de la obra y en el
presunto atraso en el pago de algunas cuentas.
Pues bien, en relación con la entrega del anticipo, debe hacerse una
aclaración, ya que según lo manifestado en el hecho quinto de la demanda,
éste fue cancelado con retraso de casi seis meses, puesto que se efectuó el
20 de diciembre de 1993, mientras que el contrato se suscribió el 30 de junio
de ese mismo año (hecho tercero de la demanda).
Sin embargo, la verificación de los documentos obrantes en el proceso
permite desvirtuar tales afirmaciones, ya que el contrato fue suscrito el 3 de
diciembre de 1993 y en su cláusula séptima se estipuló que el anticipo se
entregaría “cuando surta el trámite administrativo de la cuenta de cobro,
previa legalización del contrato”, de tal suerte, que si el anticipo se canceló el
20 de diciembre, no hubo retraso en la entrega del mismo, sino que se
cumplió en el término pactado para ello y por tanto el reconocimiento de
intereses moratorios por este concepto no es procedente.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con los retardos en el pago de las
cuentas, se observa que dicha afirmación no fue precisada para indicar
cuáles cuentas fueron pagadas con retardo, cuál el monto de las mismas, de
cuánto tiempo fue el retraso, y en que lapso se presentó, elementos
indispensables para poder determinar la procedencia del reconocimiento por
éste concepto y además lo alegado quedó huérfano de prueba a lo largo del
proceso, carga procesal que estaba radicada en cabeza del actor y que no
fue asumida por ésta, razón por la cual deberá correr con los efectos
negativos que se derivan de su incuria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA PRIMERO Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo
de Descongestión con Sede en Bogotá, el 22 de febrero de 2001, por medio
de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de acuerdo
con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO.- Declarar roto el equilibrio contractual en el contrato 037 de
1993, celebrado entre las partes y en consecuencia condenar a la entidad
demandada a pagarle al demandante la suma de $593.951.403, al tenor de
lo consignado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- Negar el reconocimiento de los interese moratorios solicitados
en la demanda, según lo expuesto en las consideraciones.
CUARTO.- La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos
previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
QUINTO.- En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de
origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala
OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
