Caderno de Direito Internacional

7/28/2019 Caderno de Direito Internacional

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1Caderno de Direito Internacional:

DIREITO INTERNACIONAL

Contedo

Aula 01- 20/05/2012 ........................................................................................................ 1

Aula 01- 20/05/2012

1 - Diferenas entre sociedade internacional e comunidade internacional

Qual o conceito moderno de Direito Internacional?

Resposta: Existem dois conceitos:

1. Clssico = Direito Internacional a disciplina que regula aquela atividade

dos Estados entre si. Assim, tudo o que um Estado far com outro, no plano

internacional, seja negociao/tratativa/troca de manifestao de vontade entre os

entres soberanos seriam regulados pelo direito internacional pblico.

Contudo, este conceito exclui dois sujeitos da organizao internacional: as

organizaes internacionais (no trata da ONU, das Agencias Regularizadas, das

Instituies Financeiras, OIT, OMS) e dos indivduos. Este conceito coloca o Estado

como o principal sujeito (mediato) do direito internacional.

2. Moderno (TRF) = Conceito elaborado ps-2GM, incluindo no conceito de

direito internacional mais dois novos sujeitos: as organizaes internacionais e o

indivduo. Desta forma, o direito internacional seria aquela disciplina que regula aatividade de trs entes entre si: dos Estados, das Organizaes Internacionais e dos

Indivduos.


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2Caderno de Direito Internacional: Aula 01- 20/05/2012

Comunidade internacional no existe, pois comunidade um vnculo

afetivo. O que existe a sociedade internacional. Vale dizer, que em alguns

tratados h a utilizao do termo comunidade internacional, porm no uma

nomenclatura correta.

Como se participa na relao da sociedade internacional?

Resposta: Atravs de ratificao ou celebrao de tratados internacionais

(Acordos). Pode acontecer de um tratado internacional conflitar com as normas de

direito interno.

2 - Relaes do direito internacional com o direto interno (Saulo Jos CasaliBahia)

2.1. Introduo = As relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno

(estatal) correspondem a tema da maior significao no Direito Internacional

contemporneo. Essa importncia, no exclusivamente terica, relaciona-se

circunstncia de que o correto entendimento das relaes entre o Direito

Internacional e o Direito interno termina por revelar a prpria essncia daquele.Ao lado dessa importncia convive, todavia, uma acirrada divergncia

doutrinria, inexistente talvez em qualquer outra matria pertencente ao campo do

Direito Internacional Pblico.

H duas doutrinas que tentam entender a relao do direito internacional

com o direito interno dualismo e o monismo.

a) Dualismo = Para os dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno

compreenderiam dois sistemas distintos, que jamais estariam em conflito, j que as

normas de um no teriam qualquer aplicao no outro. Assim, uma norma de

Direito Internacional nunca possuiria aplicao direta na ordem interna de um

Estado, a no ser que houvesse sido previamente transformada em Direito interno,

atravs do mecanismo da recepo (expressa ou tcita). Somente aps recebidaperante o ordenamento jurdico nacional, os particulares e os rgos estatais,

notadamente os tribunais, poderiam aplicar a norma originalmente de Direito


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Internacional, pois j possuiria a natureza de norma de Direito interno. Como

explicao para essa dicotomia, muitos dualistas apontam para o fato de os sujeitos,

fontes, fins e natureza dos referidos ramos serem diversos. Assim, enquanto o

Direito Internacional teria fundamento na vontade individual ou comum dos

Estados, possuiria a finalidade de reger as relaes entre aqueles e seria um

Direito fundado em bases coordenativas, o Direito interno teria fundamento

exclusivo na vontade soberana e unilateral do Estado.

** Posio da doutrina: Deve ser ressaltado, preliminarmente, que o estudo das

relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno pressupe o reconhecimentodo primeiro como ramo da cincia jurdica. Caso contrrio, discusso faltaria um

pressuposto indispensvel, dada a inexistncia de seu objeto. Assim, qualquer

anlise do tema carrega o indeclinvel repdio s teses dos negadores do Direito

Internacional, este que pode ser definido como o conjunto de normas reguladoras

das relaes entre os sujeitos componentes da sociedade internacional.

Essas normas, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiada Organizao das Naes Unidas, compreendem as convenes internacionais

gerais e especiais, o costume internacional considerado como prova de uma prtica

geral aceita como sendo o Direito, os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas

naes civilizadas, a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes

e a jurisprudncia internacional. A Corte poder ainda decidir, se as partes com isto

concordarem, utilizando a eqidade (art. 38, 2). Os sujeitos componentes da

sociedade internacional, por outro lado, no mais se limitam aos Estados, j que as

organizaes internacionais, o indivduo, as pessoas morais (notadamente

transnacionais), dentre outros entes, gozam de personalidade internacional,

porquanto para esta somente exigido que possam gozar de direitos ou sofrer

cominao de obrigaes na esfera internacional. Como j dito, em poucos campos

verifica-se tanta divergncia doutrinria quanto na anlise das relaes entre o

Direito Internacional e o Direito interno, ora entendendo-se como espcies paritrias


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(em igual nvel hierrquico), ora devendo uma delas ou ambas encontrarem-se

subordinadas outra. Desse modo, divide-se a doutrina entre o dualismo e o

monismo jurdico.

Doutrina nacional (que o elabora), possuiria a finalidade de reger as relaes

entre as pessoas estabelecidas no territrio estatal e seria um Direito fundado na

idia de subordinao.

Em verdade, vrios autores preferem a denominao "pluralismo" ao

"dualismo", j que o Direito Internacional se veria em face no de um outro, mas de,

atualmente, quase duas centenas de ordenamentos jurdicos. De qualquer modo, ovocbulo "dualismo", proposto por Verdross em 1914, tornou-se expresso

consagrada.

Obs.: No Brasil NUNCA haver o dualismo radical(mediante lei). O que existe

o dualismo moderado(deveria haver um ato executivo interno DECRETO). Isto

no quer dizer que o Brasil adote o dualismo moderado, porque o decreto no Brasil,

neste caso, uma praxe. O tratado no vira lei. Ele apenas amplia o nossoordenamento jurdico, sendo aplicado como lei.

b) Monismo= Esses ramos deveriam compor um nico sistema, com base no

princpio lgico da identidade, pois no deveria ser admitido que uma norma

pudesse ter validade internacional sem possuir validade interna, e vice-versa. A

idia de um nico sistema normativo foi chamada de monismo jurdico.

Dois caminhos foram seguidos pelos monistas: alguns pretenderam que um

dos ordenamentos fosse integralmente subordinado ao outro.

Havendo submisso do Direito Internacional ao Direito interno, ter-se-ia o

monismo nacionalista. Ao revs, havendo submisso do Direito interno ao Direito

Internacional, ter-se-ia o monismo internacionalista (que pode ser moderado ou

radical, como se ver adiante).

Outros pretenderam que a submisso ocorresse em face de um terceiro

ordenamento. Criou-se, ento, a escola do monismo jusnaturalista. Os caminhos,


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pois, para a obteno da unidade, so a subordinao de um ou de ambos os

ordenamentos a outro.

b.1) Monismo nacionalista = Para certos internacionalistas, o Direito

Internacional nasceria do Direito interno, devendo, por isso, a este submeter-se.

Possuindo os Estados a mais absoluta soberania, e sendo o Direito Internacional

resultado exclusivo da vontade dos Estados (tese voluntarista), nenhuma norma de

origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser validamente aceita.

Para os nacionalistas, a Constituio interna seria uma norma suprema, qual

todas as normas internacionais e demais normas internas deveriam prestarobedincia. Tendo em vista a supremacia da Constituio e a unidade de fonte

produtora das normas (tanto o Direito Internacional quanto o Direito interno

nasceriam dentro do mbito estatal), o Direito Internacional foi visto como um

Direito estatal externo, dedicado s relaes exteriores do Estado.

Acrescentam os nacionalistas inexistir qualquer autoridade superior aos

Estados, sendo a aplicao dos costumes internacionais resultado de uma recepoconstitucional tcita.

Em outras palavras, havendo conflito prevalece o que a lei interna disser

(poder discricionrio). Assim, pode prevalece tanto a norma nacional como a

internacional.

b.2) Monismo internacionalista= Algumas escolas profligaram, por sua vez,

que a subordinao deveria ser do Direito interno ao Direito Internacional.

Assacando diversas crticas aos fundamentos assinalados pelos adeptos do

dualismo e do monismo nacionalista, concluem os internacionalistas que a

progressiva aplicao de normas de Direito Internacional no mbito interno dos

Estados demonstraria a validade da tese que esposam. Por outro lado, embasaria a

preponderncia do Direito Internacional o fato de persistir a responsabilidade

internacional do Estado no caso de ofensa a uma regra internacional por uma regra

interna. Alm disso, os Estados j no seriam os nicos sujeitos do internacional.


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b.2.1) Monismo internacionalista radical = Essa superioridade, segundo

alguns, deveria fazer-se sentir de modo absoluto, a fim de que fosse considerada

invlida e inaplicvel, tanto por juzes e tribunais nacionais quanto internacionais,

qualquer disposio de Direito interno contrria ao Direito Internacional. Trata-se

do monismo internacionalista radical.

b.2.2) Monismo internacionalista moderado = Outros, no to radicais,

preferiram tomar em considerao a evidncia de que os aplicadores do Direito, no

mbito interno, freqentemente, e at por fora de comandos constitucionais,

abertamente privilegiam a norma interna em detrimento da norma internacional.Tm-se, ento, dois ngulos de validade e de aplicao do Direito: um, interno, onde

no deixa de ser aplicada a norma nacional violadora do Direito Internacional;

outro, externo, onde a violao do Direito Internacional entendida como mero fato

ilcito, gerador da responsabilidade internacional do Estado, apurvel segundo os

meios internacionais prprios. Trata-se do monismo internacionalista moderado.

b.2.3) Monismo jusnaturalista = Para os adeptos do monismo jusnaturalista,a unidade sistmica seria conseguida no com a desconsiderao do ordenamento

internacional em face do nacional, ou vice-versa, nem com a subordinao de um ao

outro, mas sim com a subordinao dos dois sistemas a um terceiro ordenamento,

formado por normas de Direito natural, fundamento comum, alis, a ambos.

* Crtica: Percebe-se, na doutrina, grande esforo em desdenhar uma das

correntes em detrimento da esposada, questionando os fundamentos considerados

pela tese adversria.

Ocorre, todavia, que a circunstncia de faltar razo a algum determinado

argumento no deve levar concluso de que toda a tese encontra-se desprovida de

fundamento. Isso porque as teses no so excludentes, seno pela opo ideolgica

realizada, como se ver abaixo.

Nesse sentido, torna-se til a considerao de um exemplo prtico. Imagine-se

a situao de uma norma de Direito Internacional em conflito com uma lei interna,


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havendo a Constituio do Estado dado prevalncia norma de Direito interno sobre

a norma internacional, vindo nesse sentido decidindo os tribunais nacionais. Para

os dualistas, a norma do Direito das gentes apenas possuiria validade na rbita

internacional. Haveria, assim, dois mbitos de validade distintos. Um interno,

onde a norma estatal seria vlida e aplicvel pelo juiz nacional, e a norma

internacional inaplicvel. Outro, externo, onde a violao da norma internacional

por uma norma interna implicaria uma sano internacional ao Estado. Existe,

assim, uma inevitvel dualidade, que deve ser entendida quanto aos mbitos de

validade da norma.Pouco importa, assim, para a inegvel presena do dualismo, o acrscimo de

outros argumentos alm da dualidade de mbitos de validade. A erronia daqueles,

assim, no desfaz a teoria.

Entre os argumentos votados por alguns dualistas em arrimo teoria que

defendem, encontram-se os de que as normas de Direito Internacional dirigir-se-

iam. Os Estados, enquanto que as normas de Direito interno possuiriam comodestinatrios as pessoas naturais e jurdicas internas; de que o Direito Internacional

meramente coordenativo; e de que os fundamentos de cada ramo seriam

completamente distintos. Todos esses argumentos, completamente dispensveis ao

xito da concepo, sucumbem a uma anlise mais detida. O Direito Internacional,

hodiernamente, acolhe como sujeitos tambm o homem e as pessoas jurdicas. Kelsen

j exps que toda coordenao significa uma subordinao a algo. E, ainda, a

diversidade de fundamento no abrange o Direito Internacional comum (costumes e

princpios gerais de Direito).

Assacam os monistas contra os dualistas o princpio lgico da identidade.

Todavia, esse princpio no possui qualquer aplicao, porquanto o aplicador da

regra internacional no o mesmo aplicador da regra interna. A apurao da

responsabilidade internacional do Estado no ser realizada por um tribunal

nacional, mas atravs de rgos exteriores ao Estado.


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A hiptese formulada, vista pelos monistas, mereceria distinta considerao.

Ao invs de tomarem em conta cada um dos mbitos de validade isoladamente, em

pretender desmerecer qualquer deles ou ambos em detrimento de outro, intentam os

monistas, de modo cientfico, estabelecer uma unidade sistmica, um conjunto

normativo. Para que esse esforo resulte proveitoso, ser necessrio considerar um

dos dois conjuntos como juridicamente inoperante, isoladamente. Assim, um dos

dois ir ser considerado como mero fato. Quando se considera a norma interna

violadora de disposio de Direito Internacional como fato, a causar conseqncias

de natureza internacional (sano internacional), tem-se o monismointernacionalista, Ao revs, quando a norma internacional que considerada

como mero fato, incapaz, por si s, de qualquer considerao quanto sua eficcia,

tem-se o monismo nacionalista. Tomando-se esta ltima teoria, tem-se que o

aplicador do Direito interno, no momento em que deixa de aplicar a norma de Direito

Internacional em favor da norma de Direito interno, resolveu, dentro de um nico

sistema, o conflito entre as normas. Pode ele, enquanto assim proceder, professar seucredo nacionalista sem qualquer chance de erro. O Direito Internacional, para ele,

no passa de um fato ilcito. Do ponto de vista do monismo internacionalista

radical, o predomnio, na hiptese proposta acima, deveria ser do Direito

Internacional. A norma constitucional privilegiadora do Direito interno deveria,

para esta teoria, ser desconsiderada tanto pelo aplicador do Direito Internacional

quanto pelo aplicador do Direito interno.

O monismo internacionalista moderado difere do radical unicamente por,

apesar de considerar o Direito interno como fato ilcito em face do Direito

Internacional, no retirar-lhe a validade.

Sem dvida alguma, o monismo internacionalista (moderado e radical) e o

monismo nacionalista no se prestam a convenientemente explicar a hiptese

formulada. que essas concepes apresentam-se fortemente carregadas de uma

carga ideolgica diversa da traduzida pela Constituio do Estado. Ao considerar a


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norma internacional como mero fato ilcito, o monismo nacionalista termina por

negar a prpria existncia do Direito Internacional. Trata-se de um ngulo de viso

demasiado limitado, prprio ao aplicador do Direito Interno que no consegue

enxergar a validade de qualquer norma estranha ao plexo normativo nacional e

inegavelmente existente. O voluntarismo e a auto-limitao evidentemente no

explicam o fundamento do Direito Internacional, cujas normas existem

independentemente da vontade dos Estados, e, muitas vezes, contra essa mesma

vontade. O monismo internacionalista radical comete, por seu turno, o vcio oposto.

que, menosprezando a vontade constituinte, finda por negar a existncia e aautonomia do prprio Direito interno, como se nada existisse da soberania do Estado

e como se, de fato, os aplicadores do Direito interno no tivessem de efetivamente

cumprir o comando constitucional. No possvel considerar como fato todo um

ordenamento jurdico, com validade prpria, sob pena de tomar como realidade algo

que no passa de uma imaginao.

O monismo internacionalista moderado, ao intentar acolher a validade doDireito interno, em que pese a ainda consider-lo como um fato ilcito perante o

Direito Internacional, termina por fazer suas concluses coincidirem exatamente

com aquelas dos dualistas, ao admitir uma dupla esfera de validade, interna e

internacional.

O que se disse quanto ao monismo internacionalista moderado pode ser dito

quanto ao monismo jusnaturalista. que este ltimo, ao encetar subordinar o

Direito Internacional e o Direito interno a um terceiro ordenamento, no resolve a

dualidade entre os dois primeiros, fazendo permanecer um binmio quanto aos

mbitos de validade.

Ocorre que nem sempre h conflito entre a norma de Direito Internacional e a

norma de Direito interno.

Tem-se a hiptese de um determinado ordenamento nacional sufragar a tese

de que toda e qualquer norma de Direito Internacional (respeitados os aspectos


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formais de introduo no ordenamento jurdico nacional) possua ascendncia sobre

suas normas internas.

Tem-se, pois, nesse caso, a adoo do monismo jurdico. A norma interna ser,

de fato, nula, tanto para o aplicador do Direito Internacional quanto para o aplicador

do Direito interno.

Das duas hipteses formuladas pode-se retirar quatro importantes concluses:

A. a opo pelo monismo ou pelo dualismo depende do sistema constitucional de

cada pas = Sendo o monismo e o dualismo concepes tecnicamente possveis,

surgem como possibilidades a serem escolhidas por cada Estado, ao estabelecer comose daro as relaes de seu ordenamento jurdico interno com o Direito Internacional.

Essa opo dever ser feita a nvel constitucional, pois o poder constituinte, em

qualquer Estado, o precpuo detentor da soberania.

Poder aceitar o Direito Internacional sem reservas, com o que toda disposio

de Direito interno conflitante com aquele ser nula. Isto implica, assim, uma

unidade sistmica, existindo compatibilidade vertical de normas e encontrando-seas normas de Direito interno em patamar inferior, sendo possvel, ento, falar-se em

opo pelo monismo jurdico.

Poder aceitar o Direito internacional com reservas, ora mediante a afirmao

constitucional de prevalncia das normas constitucionais ou da legislao

infraconstitucional.

Tm-se, ento, aberta a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos,

ambos com validade nas respectivas esferas. Trata-se de opo, assim, pelo

dualismo.

B. esta opo depende da considerao que faa este pas sobre a convenincia

de preservar sua soberania ntegra = A opo, por outro lado, representar a

estimativa de valor conferida pelo Estado sua prpria soberania, pois poder

desestim-la (total ou parcialmente), ou, ao revs, preserv-la de modo integral.


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C. os doutrinadores das teorias dualista, monista nacionalista, monista

internacionalista e monista jusnaturalista, ao pretenderem faz-las possuir

aplicao generalizada, realizam ao fortemente carregada da ideologia que

possuem em face da concepo de soberania = Pregar o dualismo ou o monismo

nacionalista significa pretender fundar a ordem interna descomprometida com o

Direito Internacional. O dualismo ainda admite a responsabilizao do Estado, sem,

no entanto, haver violao de sua soberania. Pregar o monismo internacionalista ou

o monismo jusnaturalista significa, por outro lado, pretender diminuir o papel da

soberania na definio da ordem interna do Estado. Havendo ordens jurdicassuperiores interna, ter-se-ia condies adequadas ao desenvolvimento de um

Estado mundial ou de blocos confederativos, e mesmo federativos, ou mercados

comuns. Segundo Kelsen, o monismo jurdico contribuiria mesmo para o pacifismo,

sendo o dogma da soberania responsvel por muitas das desventuras vividas pelos

povos em sua histria.

Como se v, trata-se de opo poltica, ou ideolgica.D. o dualismo no se distingue do monismo por exigir a formal recepo da

norma internacional pelo ordenamento jurdico interno = bastante comum,

mesmo em tratadistas de renome, o diferenciamento do dualismo em face do

monismo sob a alegao de que o primeiro exigiria a introduo do tratado, na

ordem jurdica interna, atravs de lei ou outro ato recepcionador especfico, no

sendo permitida a vigncia imediata da norma internacional.

Com isso, reduzem o dualismo concepo de duas ordens jurdicas

distintas, cujas normas jamais se encontrariam em conflito, visto que nenhuma

norma internacional possuiria aplicao no interior de um Estado seno aps sua

recepo pelo ordenamento jurdico estatal, que deveria ser ao menos tcita (em face

dos costumes internacionais). Assim, toda vez que uma norma internacional

dependesse da recepo pelo ordenamento jurdico interno para sua aplicao nesse

campo, este Estado seguiria o sistema dualista. Ao revs, se a norma internacional


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vigesse internamente sem necessidade de recepo, este sistema seria monista.

Tenho ser equivocada a compreenso da dicotomia dualismo-monismo ao nvel da

recepo das normas internacionais. Diversos sistemas constitucionais monistas,

diante de tratados internacionais, somente permitem a vigncia de suas disposies

aps ato legislativo especfico. No isso que vai caracterizar o sistema adotado,

seno a posio hierrquica conferida disposio do tratado recepcionado em face

da Constituio do pas e das leis infraconstitucionais.

Ou seja: pode haver necessidade de expressa recepo, e ainda assim, o sistema

ser monista, e vice-versa, visto que o que diferencia o dualismo do monismo aexistncia ou no de dois mbitos de validade normativa.

A Holanda, exemplo histrico de sistema monista, somente deixou de

contemplar a necessidade de recepo entre 1906 e 1953\7, pois, como disse Kelsen,

"o direito internacional requer a sua transformao em direito nacional somente

quando a necessidade disso estabelecida pela Constituio do Estado. Se a

Constituio silencia sobre esse ponto -como s vezes acontece -os tribunais doEstado possuem competncia para aplicar diretamente direito internacional,

especialmente tratados concludos de acordo com a Constituio pelo seu prprio

governo com o governo de outros Estados".

A Gr-Bretanha, por seu turno, adotante de um sistema tipicamente dualista,

j que um ato do Parlamento ou uma regra da Common Law prevalece sobre o

Direito Internacional incorporado, considera o Direito Internacional parte do

ordenamento interno, por recepo imediata (embora, como advirta Silva Cunha, "o

princpio -da recepo direta -no funciona em relao ao direito internacional

convencional porque, sendo o ajuste de tratados prerrogativa da Coroa, se admitisse

a sua vigncia imediata no Direito ingls, iludir-se-ia a regra de separao dos

poderes legislativos e executivo admitindo-se que a Coroa pode legislar

independentemente do Parlamento").


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Soluo terica: Como visto, cabe ao Direito interno estipular o modo como se

relacionar com o Direito Internacional.

Assim, pode o Estado:

1) admitir a superioridade das normas de Direito Internacional em face das

normas de sua Constituio= Trata-se, aqui, da estipulao expressa de predomnio

absoluto do Direito Internacional, com o que todo e qualquer conflito em face de

uma disposio de Direito interno dever ser solvido em favor do primeiro, tanto

pelos rgos aplicadores do Direito no plano internacional, quanto no plano interno.

Havendo, assim, um nico mbito de validade (a norma ou vlidainternacionalmente e internamente ou no ), o sistema o nico realmente

monista.

2) admitir a igualdade das normas de Direito Internacional em face das

normas de sua Constituio = Isto significa que uma disposio constitucional

posterior, conflitante com uma regra de Direito Internacional, prevaleceria sobre esta,

com base no princpio lex posterior derogat priori (adaptado hiptese, j que noexiste propriamente uma derrogao, mas afastamento da vigncia, como ser visto

abaixo).

Como se v, o poder constituinte, embora retire do Estado o exerccio pleno do

poder normativo, reserva posteridade a atividade de sua derivao (poder de

reforma constitucional). Tal situao traduz a opo constituinte de no renunciar

completamente soberania em face do Direito Internacional.

Caso alguma norma internacional discrepe de uma previso constitucional

qualquer, passando o aplicador do Direito nacional a privilegiar a norma de sua

Carta Magna, tem-se instalada uma situao de dualismo jurdico, pois a norma

interna, apesar de ilcita, internacionalmente falando, lcita no plano interno.

Tem-se, pois, duas ordens de eficcia, conflitantes. O juiz internacional vum Direito aplicvel distinto daquele visto pelo juiz interno, e ambos daro solues

jurdicas diversas ao problema, numa tpica situao de dualidade.


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3) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das

normas de sua Constituio, e estabelecer a superioridade das normas de Direito

Internacional em face das normas infraconstitucionais = Para tanto, basta a

Constituio estabelecer, em qualquer de seus artigos, o controle de

constitucionalidade dos tratados internacionais. Nesse caso, surge a possibilidade

de conflito entre uma disposio de Direito Internacional e uma disposio de Direito

Constitucional interno. Tem-se, assim, e inegavelmente, um sistema dualista.

4) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das

normas de sua Constituio, e estabelecer a igualdade das normas de DireitoInternacional em face das normas infraconstitucionais= Nesse sistema, dualista,

empresta-se, ainda, um menor prestgio ao Direito Internacional. O conflito entre as

normas de Direito Internacional e as normas infraconstitucionais sero resolvidos

pela aplicao da mais recente. O conflito entre a norma de Direito Internacional e a

norma de Direito Constitucional sempre implicar o afastamento da primeira.

5) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face dasnormas de sua Constituio, e estabelecer a inferioridade das normas de Direito

Internacional em face das normas infraconstitucionais = Trata-se da menor

considerao possvel s normas de Direito Internacional. Nem mesmo a introduo

de norma de Direito Internacional posteriormente vigncia de norma contrria de

Direito interno seria capaz de assegurar vigncia quela, que possuiria funo,

assim, meramente supletiva ou complementar.

6) realizar uma combinao dos sistemas acima, distinguindo a hierarquia

segundo determinadas matrias= O sistema misto adotado em inmeros pases,

entre os quais o Brasil. O constituinte, nesse caso, privilegiou certas matrias

tratadas por normas internacionais com maior posicionamento hierrquico,

deixando outras em patamar hierrquico inferior.

H sistemas mistos, inclusive, a partir da distinta considerao hierrquica

feita s vrias espcies de fontes de Direito Internacional. Freqentemente, os


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costumes internacionais possuem tratamento hierrquico diverso daquele reservado

aos tratados, o que gerado, inclusive, pela omisso constitucional sobre sua posio

diante do ordenamento jurdico interno, mais comum do que quanto aos textos

convencionais.

Assim, cabendo unicamente jurisprudncia definir-lhe o grau de

superioridade, pode faz-lo em bases distintas dos tratados.

2.2 - Prtica internacional (Direito Internacional) = A jurisprudncia

internacional, como dificilmente poderia deixar de ser, consagra o predomnio do

Direito Internacional sobre o Direito interno.Uma comisso arbitral franco-mexicana decidiu, no caso George Pinson, que

a norma internacional deveria prevalecer mesmo sobre a Constituio do Estado. No

caso referente a interesses alemes na Alta Silsia Polonesa, a Corte Permanente de

Justia Internacional proclamou que " luz do direito internacional e da Corte, que

lhe rgo, as leis nacionais so simples fatos, manifestaes da vontade e da

atividade do estado, da mesma forma que decises judicirias e as medidasadministrativas."

O assunto no foi descuidado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, que,

atravs da Resoluo n. 375(1V), d, art. 13, fixou que todo Estado tem o dever de

cumprir de boa-f as obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes de direito

internacional, e no pode invocar disposies de sua prpria Constituio ou de suas

leis como escusa para deixar de cumprir este dever."

Tambm h tratados que cuidaram de prescrever esta proeminncia. Contudo,

se o Estado nacional ignora a hierarquia do Direito Internacional, findar por

tambm desprezar a validade da regra abstrata contida nos citados tratados.

De qualquer modo, prescrevem o referido predomnio, dentre outros textos, a

Conveno de Havana sobre tratados e a Conveno de Viena sobre Direito dos

Tratados, de 1969.

Diz a primeira, em seus arts. 10 e 11 que:


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"Art. 10. Nenhum Estado se pode eximir das obrigaes do tratado ou modificar

as suas estipulaes, seno com o acordo, pacificamente obtido, dos outros

contratantes.

Art. 11. Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda quando se

modifique a constituio interna dos Estados contratantes. Se a organizao do

Estado mudar, de maneira que a execuo seja impossvel, por diviso de territrio

ou por outros motivos anlogos, os tratados sero adaptados s novas condies."

A Conveno de Viena, por sua vez, prescreve em seu art. 27 que uma parte

no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o

descumprimento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.

Este ltimo artigo, por seu turno, abre uma nica exceo para a

impossibilidade de oposio do Direito interno ao Direito Internacional convencional.

Trata- se da violao manifesta de norma interna de importncia fundamental

sobre competncia para concluso de tratados. Assim encontra-se redigido odispositivo:

"1. Um Estado no pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar- se por

um tratado ter sido manifestado em violao de uma disposio de seu direito

interno sobre competncia para concluir tratados, como causa de nulidade de seu

consentimento, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito a uma

regra de seu direito interno de importncia fundamental.

2. Uma violao manifesta se for objetivamente evidente para qualquer

Estado que proceda, na matria, na conformidade da prtica normal e de boa-f."

Direito comparado

- Estados Unidos: A Constituio americana, em seu art. VI, prescreve que:

"Esta Constituio, e as leis dos Estados Unidos que em conseqncia dela sefizerem; e todos os tratados feitos, ou que se fizerem sob a autoridade dos Estados

Unidos, constituiro a Lei Suprema do pas."


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A jurisprudncia, nesse pas, foi a grande responsvel pela exata compreenso

da extenso desse preceito. Assim, foi entendido que o Senado, ao aprovar tratados,

pratica funo legislativa.

Com isto, se o texto convencional conflitar com o Direito interno, deve

prevalecer sobre este, com base no princpio da lex posterior derogat priori. Por outro

lado, se o tratado fruto da funo legislativa, lei posterior poder revog-lo.

A jurisprudncia americana pouco se tem afastado desse entendimento. Uma

das poucas excees ocorreu no caso envolvendo a representao diplomtica da OLP

perante a Organizao das Naes Unidas, em 1988, quando a Corte de New Yorkdecidiu conferir prevalncia a um tratado sobre lei posterior conflitante.

De qualquer modo, parece praticamente incontestvel a considerao de que

nenhum tratado possui fora para superar qualquer dispositivo constitucional.

A orientao francesa discrepa de sua congnere americana. O art. 55 da

Constituio de 1958 consigna que:

"Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem,desde sua publicao, uma autoridade superior das leis, sob reserva, para cada

acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte."

Contudo, os tratados no possuem fora superior Constituio, haja vista

que a Carta Magna francesa acolheu a possibilidade do controle de

constitucionalidade dos tratados.

Diz o art. 96 da Constituio espanhola de 1978 que:

"Os tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados

oficialmente na Espanha, formaro parte do ordenamento interno. Suas disposies

somente podero ser derrogadas, modificadas ou suspensas na forma prevista nos

prprios tratados ou de acordo com as normas gerais do direito internacional.

Ainda assim, existem dvidas jurisprudenciais a respeito da hierarquia dos

tratados em face das leis. E, como na Frana, existe o controle de

constitucionalidade dos tratados.


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- Portugal: Diz o art. 8 da Constituio portuguesa:

"As normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum formam

parte integrante do direito portugus."

A Constituio de Portugal, como se v, no indica a posio hierrquica que

as normas de Direito Internacional devam possuir em face das normas nacionais,

deixando jurisprudncia esse encargo, que tende a considerar os tratados no

mesmo nvel hierrquico das leis internas (embora exista forte divergncia).

Apesar de haver sido prevista a possibilidade de controle de

constitucionalidade dos tratados, a supremacia da Constituio em face dostratados foi bastante mitigada com a redao possuda pelo 2 do art. 277:

"A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais

regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem

jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da

outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma

disposio fundamental."No deve haver dvida quanto dificuldade que deve ser enfrentada pelo juiz

portugus para auferir a reciprocidade. Na Frana, essa tarefa foi deslocada para o

Executivo, embora os tribunais, pouco a pouco, venham-na realizando por si ss.

- Alemanha: Diz o art. 25 da Lei Fundamental de 08.05.49:

"As normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte

integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta de

direitos e obrigaes para os habitantes do territrio federal.

Embora exista proeminncia do tratado sobre a lei interna, na Alemanha

tambm foi institudo o controle de constitucionalidade dos tratados.

- Peru: Diz o art. 101 da Constituio de 1979:

"Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam

parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o

primeiro."


19/54


Embora adote o Peru certo alheamento da soberania em prol do Direito

Internacional, esse Pas realiza tambm controle de constitucionalidade dos

tratados internacionais.

- Chile: No h disposio expressa na Constituio chilena acerca da posio

hierrquica das normas convencionais incorporadas. A jurisprudncia, salvo

excees, tem-nas considerado em posio inferior Constituio e paritria s leis

infraconstitucionais.

- Colmbia: A Constituio colombiana, tal como a brasileira, no estipula

expressamente qualquer prevalncia do tratado sobre seu texto ou sobre as leisinfraconstitucionais.

Sem embargo, e partindo de semelhante contexto positivo, a jurisprudncia

colombiana, diversamente da brasileira, evoluiu no sentido de reconhecer a primazia

do tratado sobre a lei nacional, e mesmo sobre a Constituio.

Pedro Pablo Camargo d exemplo de subordinao da Constituio diante de

urna concordata firmada em 1887, aprovada pela Lei n. 35, de 1888, e do acordo deintegrao sub-regional (Grupo Andino) subscrito em 26/05/69 e aprovado por

decreto de agosto de 1969.

Quanto ao acordo que instituiu o Grupo Andino, a mesma Corte, por sentena

de 26/07/71, revela as bases do raciocnio desenvolvido pela Corte para admitir a

prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito interno.

- Uruguai: No Uruguai, a omisso constitucional em face da posio das

normas internacionais frente s normas internas levou a que a jurisprudncia

assumisse o papel de solucionar o problema.

Quanto aos tratados, tem-se admitido uma posio paritria frente s normas

legais, e inferior Constituio. Quanto aos costumes, todavia, na nica

oportunidade em que a Suprema Corte teve que pronunciar-se sobre a questo, deu-

se preferncia s normas consuetudinrias em matria de imunidades diplomticas


20/54


sobre uma norma interna aplicvel aos depsitos bancrios de alguns diplomatas,

realizados num banco uruguaio em quebra.

2.3 - Prtica brasileira = As disposies da Constituio Federal brasileira de

1988 no esclarecem, de todo, a exata posio do Direito Internacional em face do

Direito interno. Indica seu art. 102, III, b, que:

"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituio, cabendo-lhe: III -julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas

decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a

inconstitucionalidade de tratado ou lei federal... "Duas concluses podem ser retiradas desse dispositivo. A primeira consiste em

que, ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados

internacionais, rejeitou-se a opo pelo monismo jurdico, dando- se preferncia ao

Direito Constitucional interno em detrimento do Direito Internacional, criando-se,

assim, uma dualidade quanto aos mbitos de vigncia, uma licitude e uma

ilicitude simultneas. O Brasil, assim, no abriu mo do quanto necessrio instituio de um sistema monista, ou seja, de parcela da soberania. No sem

propsito, ento, dizer o art. 10 da Carta Magna de 1988 que "a Repblica

Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do

Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrtico de Direito e tem como

fundamentos: I -a soberania..."

Note-se que ela o primeiro fundamento eleito pelo constituinte ao Estado cuja

nova ordem jurdica inaugurava.

A segunda concluso que pode ser retirada do art. 102, III, b, da CRFB/88,

a de que no necessria a transformao do tratado em lei interna para exigir-lhe

validade. Caso fosse necessrio, o constituinte no teria cuidado da

inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, como figuras distintas.

Esse dispositivo, presente tambm em Constituies anteriores, no serviu

para dirimir todas as dvidas a respeito. O Ministro Cunha Peixoto, em voto


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proferido pelo STF no RE 80.004-SE, chegou a afirmar que o tratado, por no

possuir fora de lei, s obrigaria na rbita externa, sendo necessria para sua

aplicao interna, a edio de uma lei. Essa posio, felizmente, no foi

acompanhada pelos demais ministros da Corte excelsa, que reafirmaram o

precedente firmado no julgamento do RE 71.154-PR, ocorrido em 04/08171. A

ementa desse acrdo a seguinte:

"Lei Uniforme sobre o cheque, adotada pela Conveno de Genebra. Aprovada

essa conveno pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas

tm aplicao imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislaointerna. Recurso extraordinrio conhecido e provido". O relator do acrdo, Ministro

Oswaldo Trigueiro, obteve a unanimidade do plenrio do STF em torno de seu voto,

onde consignou no lhe parecer curial "que o Brasil firme um tratado, que esse

tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja

promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato

do Poder Legislativo. A prevalecer esse critrio, o tratado, aps sua ratificao,vigoraria apenas no plano internacional, porm no no mbito do direito interno, o

que colocaria o Brasil na privilegiada posio de poder exigir a observncia do

pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito obrigao recproca. A

objeo seria pondervel se a aprovao do tratado estivesse confiada a outro rgo,

que no o Congresso Nacional. Mas, se aprovao ato do mesmo poder elaborador

do direito escrito, no se justificaria que, alm de solenemente aprovar os termos do

tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirm-los, repetitivamente, em

novo diploma legal."

Embora o RE 71.154-PR venha sendo apontado como leading case espcie, o

STF, no julgamento do Conflito de Competncia n. 4.663-SP, em 17/05/68, j

havia afirmado a desnecessidade de lei interna para a validade do tratado.


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No entanto, algumas questes da maior importncia prtica no possuem

soluo a partir do texto da Constituio Federal, cabendo to-somente

jurisprudncia e doutrina preencherem este vazio.

Entre tais questes, desponta a relativa exata posio hierrquica dos

tratados. Ou seja, se estariam eles em posio superior, inferior ou igual das leis

federais. Nos primeiros tempos da Repblica, a jurisprudncia e a doutrina

brasileiras agasalharam um quase monismo jurdico. Os tratados, superiores s

leis, sobrepujavam inclusive a Constituio da Repblica, em certos casos.

Em pouco tempo, a supremacia dos tratados deixou de fazer-se frente aConstituio, mas apenas perante as leis infraconstitucionais posteriores.

Merece especial destaque a lembrana, no julgamento, do art. 98 do Cdigo

Tributrio Nacional. Diz esse artigo: "Os tratados e as convenes internacionais

revogam ou modificam ;legislao tributria interna, e sero observados pela que

lhes sobrevenha."

O Ministro Cunha Peixoto, em seu voto, realizou interpretao restritiva dessedispositivo, considerando-o aplicvel unicamente aos tratados-contratos (e no aos

tratados normativos), nos seguintes termos: "Como se verifica, o dispositivo refere-se

a tratados e convenes. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou

contratuais. Os primeiros traam regras sobre pontos e interesse geral, empenhando

o futuro pela admisso de princpio abstrato, no dizer de Tito Fulgncio.

Contratuais so acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O

contratual , pois, ttulo de direito subjetivo. Da o artigo 98 declarar que tratado ou

conveno no revogado por lei tributria interna. que se trata de um contrato

que deve ser respeitado pelas partes. Encontra-se o mesmo princpio na rbita

interna, no tocante iseno,em que o artigo 178 do Cdigo Tributrio Nacional

probe sua revogao, quando concedida por tempo determinado. que houve um

contrato entre a entidade pblica e o particular, que, transformado em direito

subjetivo. deve ser respeitado naquele perodo. Por outro lado, a lei tributria fala em


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tratado de conveno, pressupondo serem contratuais, e no s leis positivas

brasileiras, que tiveram origem em um tratado. que este transformou-se em

direito positivo, deixou de ser um tratado.

A jurisprudncia nacional vem seguindo esse entendimento, embora de modo

nem sempre pacfico. O prprio STF por vezes abandonou a orientao firmada no

RE 80.004-SE, reconhecendo que o art. 98 do CTN aplicar-se-ia tambm a tratados-

lei (RE 90.824 e RE 82.509-SP).

O Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por sua vez, ao apreciar a AMS

3010649-SP, por via de sua 4 Turma, sendo relatora a Juza Lcia Figueiredo.Decidiu que:

"Mandado de Segurana. Tributrio. Importao de vitamina "E". Apelao

desacompanhada das razes. Classificao tarifria. GATT.

I -Apelao que no contm os fundamentos de fato e de direito do

inconformismo da parte, inobservando o disposto no artigo 514, II, do CPC. Noconhecimento.

II -No prevalece a legislao tributria interna sobre a norma inscrita no

tratado (CTN, artigo 98). Precedentes (AMS n. 7.759797, 6 Turma do TFR, ReI.

Min. Miguel Ferrante, J. em 09/05/88, V.U., RTFR 159/311; AMS n. 116.054-RJ,

ReI. Min. Carlos Velloso, TFR; AMS n. 90.03.32526-0/SP, 4" Turma do TRF da 3"

Regio, V.U., J. em 26/05/93, DOE/SP 20/09/93; AMS n. 0223142/90-RJ, ReI'!

Juza Tnia Heine, 1'! T. do TRF r R., J. 20/03/91, V. u., DJU 11 de 11/04/91; AMS

n. 0202475/ 89-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, 3" T. do TRF 2" Regio, J. 29/11/89,

M.V., DJU 11 de 1~/03/90; AMS n. 93.03.68863-5, 4" Turma do TRF da 3"

Regio, V.U., J. 10/11/93, DJU 2 de 12/04/94).

III -Apelao da Unio Federal no conhecida. Remessa oficial desprovida.

Sentena confirmada."


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A verdade que a natureza complementar da Lei 5.172/67, no regime

constitucional atual, imprestvel para conferir-lhe hierarquia sobre qualquer outra

lei federal superveniente. Da, sua previso de superioridade dos tratados sobre as leis

no possui qualquer possibilidade de impor-se a uma lei posterior que contrarie um

tratado. Viger, na hiptese, e bem compreendido, o princpio da lex posterior derogat

priori.

A Constituio brasileira de 1988 introduziu uma importante novidade no

tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno. Trata-se do 2 do

seu art. 5: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outrosdecorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte."

Ou seja, tratando-se de direitos e garantias individuais e coletivos, as normas

convencionais internacionais possuem hierarquia superior das leis internas, e

paridade em face das normas constitucionais. Na verdade, essa paridade, em

alguns casos, vai significar uma verdadeira superioridade, posto que nenhumareforma constitucional poder suprimir qualquer direito ou garantia trazido por

um tratado internacional.

Isso porque o inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal proibiu a

edio de qualquer emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.

Em concluso, a Constituio Federal brasileira atribuiu s normas

convencionais internacionais posio inferior ao seu prprio texto, exceto quando se

tratar de direitos e garantias individuais, hiptese em que a hierarquia dos tratados

ser igualou superior quele. A paridade das normas convencionais com as normas

legais foi concluso tornada exclusivamente pela jurisprudncia (majoritria).

Como ressaltado pelo Ministro Leito de Abreu no voto acima reproduzido, haver a

Constituio fixado o controle de constitucionalidade de "tratados e leis" apenas

significa que ambos se encontram abaixo daquela, jamais que se encontram em

igual patamar. Com idntico quadro constitucional, a jurisprudncia colombiana,


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como visto acima, evoluiu de modo diametralmente oposto de sua congnere

brasileira, o que faz supor que, se nenhuma reforma constitucional antecipar esse

resultado, poder-se- evoluir no sentido de se considerar os tratados com posio

hierrquica superior das leis internas.

Os rarssimos casos de conflito entre costumes internacionais e normas de

Direito interno no permitem divisar qual a posio hierrquica conferida aos

mesmos pela jurisprudncia brasileira. possvel que, conferida pela jurisprudncia

superioridade dos tratados em face das leis, essa primazia no se d em face dos

costumes internacionais. O Brasil, enfim, adotou um sistema misto, em parte pordico constitucional e em parte por sua jurisprudncia, o que reveste sua posio de

certa incerteza e vacilao, que serve, pois, para justificar a premente necessidade de

um tratamento constitucional abrangente.

Esse resultado quase foi obtido ocasio da Assemblia Nacional

Constituinte da qual resultou a Carta de 1988. O anteprojeto da Subcomisso da

Nacionalidade, da Soberania e das Relaes Internacionais dizia, em seu art. 22,que "o tratado revoga a lei e no por ela revogado".

O anteprojeto da Comisso de Sistematizao, todavia, deixou de lado essa

proposta, alinhando, no 2 do art. 12, dispositivo com o seguinte teor: "o contedo

normativo dos tratados e compromissos internacionais... revoga a lei anterior e est

sujeito revogao por lei ou emenda constitucional.

evidncia, um tratado internacional jamais poderia ser "revogado" por lei ou

emenda constitucional. O fato que, preferindo no enfrentar a discusso em torno

da posio hierrquica dos tratados em face das leis internas, o Substitutivo do

Relator, seguido pelo projeto de Constituio, promoveu a mais completa omisso em

torno do assunto.

Tambm a posio hierrquica dos costumes internacionais foi posta de lado.

O anteprojeto da Subcomisso apenas dizia que o "direito internacional faz parte do

direito interno". Apesar de expressamente introduzir na ordem interna o Direito


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costumeiro internacional, pecava a proposta por no conferir-lhe significao

hierrquica (o que poderia ser conseguido com a dico de que o Direito

Internacional - a includos os costumes -preponderaria na ordem interna). O

anteprojeto da Comisso apenas referiu-se aos "tratados e compromissos

internacionais".

Surge, nesse passo, uma ltima e interessante questo. Trata-se da hiptese

do Brasil ratificar ou aderir a um tratado internacional, com vigncia iniciada,

sem que tenha ainda ocorrido a publicao do decreto presidencial promulgador da

norma convencional. Alguns perfilham a idia de que, nesse caso, ocorreria apenasa validade internacional, e no a validade interna, gerando a inrcia do Executivo

unicamente uma responsabilidade do tipo internacional. No h como negar-se

que a prtica judiciria brasileira vem sufragando esse pensamento, sem que exista,

no entanto, qualquer norma interna, a exigir essa publicao.

O maior contra-senso dessa medida , entretanto, a circunstncia do

desaparecimento da norma convencional no plano internacional dever gerar oimediato desaparecimento no plano interno, sem que a recproca possa ser

verdadeira. claro que a extino de um tratado, no plano internacional, jamais

poder gerar efeitos no plano interno somente aps um decreto presidencial noticiar

essa extino. Trata-se, assim, notadamente diante do processo de integrao

regional que o Brasil atravessa, de prtica que dever ganhar progressivo abandono.

Na Europa, basta validade interna de uma norma comunitria, para muitos

Estados, a publicao no Dirio Oficial da Unio Europia. certo que algumas

dificuldades surgiro para o aplicador do Direito, acostumado a consultar um nico

veculo de divulgao das normas escritas. Contudo, esse costume somente foi

apropriado para uma fase em que as trocas e relaes entre os pases possuam nveis

pouco elevados, e o dogma da soberania mantinha as fronteiras dos pases

demasiadamente fechadas frente a quaisquer normas estranhas ao quadro

normativo interno. Nos dias atuais, esse costume no poder persistir, ferindo a


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lgica e o bom senso, e impedindo o desenvolvimento das relaes humanas. Para

enfrentar as dificuldades prticas dever haver solues prticas.

2.4 - Prtica comunitria (Mercosul) = O avano do processo de integrao no

Mercosul, institudo pelo Tratado de Assuno, de 1991, vem trazendo uma

crescente preocupao aos tcnicos envolvidos, consistente na necessidade de criao

de instrumentos supranacionais capazes de garantir o cumprimento de uma

medida independentemente da aquiescncia do Estado-parte no acordo.

Hoje em dia, essa realidade no se encontra presente nem no textoconvencional nem nas Constituies de todos os pases do bloco. A experincia

europia, nesse caso, de significativa ajuda, pois, a despeito de, em regra, ainda

acolher a submisso dos tratados internacionais ordem interna, pelo menos

constitucional, admitiu a possibilidade dos tratados relativos s Comunidades

Europias suplantarem o texto constitucional. Assim fez a Alemanha, por exemplo,

atravs do art. 24 de sua Lei Fundamental de 1949:

"(1) A Federao pode transferir direitos de soberania para organizaes

supranacionais.

(2) Com o fim de manter a paz, a Federao pode aderir a um sistema de

segurana coletiva recproca; aceitar restries dos seus direitos de soberania que

promovam e assegurem uma ordem pacfica e duradoura na Europa e entre os povos

do mundo."

Tambm Portugal cuidou no sentido de que a sua Constituio no

constitusse elemento de emperramento do processo integracionista. Diz o seu art. 8,

3, introduzido quando da reviso de 1982, por motivo do ingresso na

Comunidade Econmica Europia, com redao de 1989, que: "As normas emanadas

dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte


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vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos

respectivos tratados constitutivos."

Apesar dos tratados em Portugal estarem sujeitos ao controle de

constitucionalidade e possurem posio hierrquica equivalente das leis internas,

os tratados das comunidades preponderam sobre a Constituio.

A situao italiana possui certa peculiaridade, sendo assim descrita por Celso

Albuquerque Mello: "Na Itlia a jurisprudncia estabelece que, apesar dela integrar

as Comunidades Europias, os tribunais italianos no podem deixar de aplicar o

direito italiano que esteja em conflito com o tratado. Entretanto, o juiz pode pedir Corte Constitucional que declare o direito subseqente ao tratado como

inconstitucional. A Corte Constitucional da Itlia em 1975 deu ao direito

comunitrio o status de direito costumeiro internacional e que este superior ao

direito nacional subjacente.

Sem dvida alguma, o ingresso de um Estado em uma organizao

internacional representa um alheamento parcial de sua soberania, a menos quetodas as deliberaes dessa organizao devam ser tomadas por consenso.

Por isso, esse ingresso deve ser autorizado pela sua Constituio nacional, em

razo do que inmeras Constituies tiveram de ser adaptadas para tanto.

O Direito Internacional especial (comunitrio), assim, possuindo fora

interna cogente, distingue-se do conjunto normativo restante (Direito Internacional

Geral), cuja validade interna, para os pases dualistas, inexistente.

Por outro ponto de vista, dado que a frmula consensual ceda frmula

supranacional (onde as decises so tomadas por maioria, ou por quorum especial), e

o Estado permanea integrando a organizao, no pode ser admitido que uma

obrigao decorrente do Direito comunitrio no deva ser reconhecida internamente.

Se o sistema constitucional de um Estado permitia que ele integrasse uma

organizao internacional, e ao tempo em que a esta se encontrava integrado certa

obrigao surgiu, o aplicador do Direito interno se encontra diante de uma


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normatividade que no pode recusar, sob pena de ofensa ao ato jurdico perfeito,

coisa julgada ou ao direito adquirido.

No mbito do Mercosul, o que presentemente vislumbra-se a iminente

necessidade de que as Constituies dos pases-membros sejam adaptadas, como o

foram suas congneres europias, situao onde as deliberaes deixem de ser

tomadas exclusivamente por consenso. Ou seja, que os textos constitucionais

argentino, paraguaio, uruguaio e brasileiro adotem definitivamente o primado,

seno do Direito Internacional, ao menos do Direito comunitrio, fazendo-se com

que a soberania deixe de constituir um entrave insolvel construo de umacomunidade regional de naes.

3 - Jurisprudencia Correlata

3.1 - RE 466343/SP (03/12/2008)

Ementa: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria.Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da

previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc.

LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de

Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido.

Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita

a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

INFORMATIVO N 531

TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 9

ARTIGO: Seguindo a mesma orientao firmada nos casos supra relatados, o

Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio no qual se discutia tambm a

constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao


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fiduciria em garantia v. Informativos 449, 450 e 498. RE 466343/SP, rel.

Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO N 498


ARTIGO: O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinrio no qual se

discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de

alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado

fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credorpoder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em

ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo

de Processo Civil.) v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-

vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao

fundamento de que a norma impugnada no foi recebida pelo vigente ordenamento

constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevncia do assuntodebatido, seria mister a anlise do processo de crescente internacionalizao dos

direitos humanos e das relaes entre o direito nacional e o direito internacional dos

direitos humanos, sobretudo diante do disposto no 3 do art. 5 da CF, introduzido

pela EC 45/2004. Asseverou que a vedao da priso civil por dvida possui extrao

constitucional e que, nos termos do art. 5, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador

comum, a possibilidade, em duas hipteses, de restringir o alcance dessa vedao,

quais sejam: inadimplemento de obrigao alimentar e infidelidade depositria. RE

466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO N 498


ARTIGO: O Min. Celso de Mello, entretanto, tambm considerou, na linha do

que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificao, pelo Brasil, do


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Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno

Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7),

no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Contrapondo-se,

por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita atribuio de status

supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil,

afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de

trs distintas situaes relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo

Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em

momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndoleconstitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art.

5 da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a

aderir) em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem natureza

constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF; 3)

aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a promulgao

da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter materialmenteconstitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de

sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar

Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

INFORMATIVO N 498


ARTIGO: O Min. Celso de Mello observou, ainda, que o alcance das excees

constitucionais clusula geral que veda a priso civil por dvida poderia sofrer

mutaes, decorrentes da atividade desenvolvida pelo prprio legislador comum, de

formulaes adotadas em sede de convenes ou tratados internacionais, ou ditadas

por juzes e Tribunais, no processo de interpretao da Constituio e de todo o

complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental

importncia que a interpretao judicial desempenha, notadamente na adequao


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da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes

resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos da sociedade contempornea.

Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituio sobre todos os tratados

internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos

direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes internacionais que o

Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supresso, modificao

gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais

reconhecidas e asseguradas pela prpria Constituio. Em seguida, aps as

manifestaes dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo osrespectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel.


INFORMATIVO N 450

TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 1 (Errata)

ARTIGO: Comunicamos que o correto teor da matria referente ao RE466343/SP, divulgada no Informativo 449, este: O Tribunal iniciou julgamento

de recurso extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil

nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem

alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o

credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos

autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV,

do Cdigo de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao

recurso, por entender que o art. 4 do DL 911/69 no pode ser aplicado em todo o seu

alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os

contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade,

conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua equiparao.

Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva norma do art. 153,

17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil por dvida os casos de


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depositrio infiel e do responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar

nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger

sob o comando excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao

depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-las ao

adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na situao

equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao

de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-

466343)

INFORMATIVO N 449


ARTIGO: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio no qual se

discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de

alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado

fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credorpoder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em

ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo

de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por

entender que a aplicao do art. 4 do DL 911/69, em todo o seu alcance,

inconstitucional. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depsito e de

alienao fiduciria em garantia no h afinidade, conexo terica entre dois

modelos jurdicos, que permita sua equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel

interpretao extensiva norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da

vedao da priso civil por dvida os casos de depositrio infiel e do responsvel por

inadimplemento de obrigao alimentarnem analogia, sob pena de se aniquilar

o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou

que, lei, s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a

priso civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se


34/54


deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional,

em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel.


INFORMATIVO N 449


ARTIGO: Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator,

acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos

humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que tornainaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior

ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer

reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno


no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Aduziu, ainda, que

a priso civil do devedor-fiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque oordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio

do credor-fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL 911/69,

na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao

equiparar o devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva

legal proporcional. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo

Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, que tambm

acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. RE

466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)

3.2 HC 88240/SP (07.10.08)

Ementa: DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL DO

DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. ALTERAO


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DE ORIENTAO DA JURISPRUDNCIA DO STF. CONCESSO DA ORDEM. 1.

A matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da

(in)admissibilidade da priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico

brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de So Jos da Costa Rica no

direito nacional. 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus

encampou orientao jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da

existncia de depsito irregular de bens fungveis, seja por origem voluntria

(contratual) ou por fonte judicial (deciso que nomeia depositrio de bens

penhorados). Esta Corte j considerou que "o depositrio de bens penhorados, aindaque fungveis, responde pela guarda e se sujeita a ao de depsito" (HC 73.058/SP,

rel. Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC

71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1 Turma, DJ 29.03.1996). 3. H o carter

especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno


ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomasinternacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico no ordenamento

jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O

status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos

subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele

conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. 4. Na atualidade a

nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de alimentos. O

art. 5, 2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias

expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem outros decorrentes do regime

dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como

um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s

admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e,


36/54


conseqentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio

infiel. 5. Habeas corpus concedido.

2.3 Ext 662/PU - PERU

Ementa: EXTRADIO - CRIMES DE CORRUPO PASSIVA E DE

CONCUSSO - DISCUSSO SOBRE MATRIA PROBATRIA -

INADMISSIBILIDADE - DERROGAO, NESTE PONTO, DO CDIGO

BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO -PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS E

CONVENES INTERNACIONAIS - PROCESSO EXTRADICIONAL

REGULARMENTE INSTRUDO - JURISDIO PENAL DO ESTADO

REQUERENTE SOBRE OS ILCITOS ATRIBUDOS AOS EXTRADITANDOS -

JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR

TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DAPRESCRIO PENAL EXTRAORDINRIA CONCERNENTE AO DELITO DE

CORRUPO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAO

EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSO -

PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO

ESTRANGEIRO

- O Cdigo Bustamante - que constitui obra fundamental de codificao do

direito internacional privado - no mais prevalece, no plano do direito positivo

interno brasileiro, no ponto em que exige que o pedido extradicional venha instrudo

com peas do processo penal que comprovem, ainda que mediante indcios razoveis,

a culpabilidade do sdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in fine). O sistema de

contenciosidade limitada - adotado pelo Brasil em sua legislao interna - no

autoriza, em tema de extradio passiva, que se renove, no mbito do processo

extradicional, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de


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mrito concernente aos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente.

Precedentes: RTJ 73/11 RTJ 139/470 - RTJ 140/436 - RTJ 141/397 - RTJ

145/428. PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS

E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenes internacionais - tendo-

se presente o sistema jurdico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita

relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado brasileiro.

A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurdico

brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne

hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que seposicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedncia dos atos

internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro

somente ocorrer - presente o contexto de eventual situao de antinomia com o

ordenamento domstico -, no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica,

mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex posterior derogat

priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes. EXTRADIO EPRESCRIO PENAL

- No se conceder a extradio quando estiver extinta a punibilidade do

extraditando pela consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira,

seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da

exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao

deferimento do pedido extradicional. Com a consumao da prescrio penal

extraordinria pertinente ao delito de corrupo passiva, reconhecida nos termos da

legislao criminal peruana, inviabilizou-se no que concerne a essa especfica

modalidade de crime contra a Administrao Pblica - a possibilidade de

deferimento da postulao extradicional.


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4 - Fundamento do direito internacional = H duas correntes:

1 corrente: Voluntarista = prevalece a vontade do Estado, podendo ela ser

positiva ou negativa.

** Crtica: devem-se ter princpios ou regras superiores vontade do Estado.

2 corrente: Objetivista= Deve-se objetivar a clusulapacta sunt servandacom

a norma interna (clusula prevista no art. 26 da Conveno de Viena/69). Adotada

pelo STF, no voto do Ministro Celso de Melo, que colocou o Tratado Internacional deDireitos Humanos como norma constitucional (RE 466.343/SP 03.12.08).

Posio diversa foi do Ministro Gilmar Mendes, que o colocou como norma

supralegal.

** Priso civil do depositrio infiel: Impossibilidade, consoante Voto do Min.

Celso de Mello: A Constituio brasileira prev duas hipteses de priso civil: doalimentante inadimplente e do depositrio infiel (CF, art. 5, inc. LXVII). A

legislao ordinria brasileira regulamentou (com base na CF) vrias situaes de

priso civil, ampliando bastante a locuo "priso do depositrio infiel". Essa

ampliao excessiva sempre foi objeto de muitas crticas.

Incontveis acrdos do STJ reiteradamente negaram validade para a priso

do depositrio no caso da alienao fiduciria (REsp 7.943-RS; REsp 2.320-RS

etc.). No STF alguns votos vencidos (de Marco Aurlio, Rezek, Velloso, Pertence)

no discrepavam do entendimento preponderante no STJ.

Mas o pensamento majoritrio tradicional no STF sempre foi no sentido da

sua admissibilidade.

Um novo horizonte est sendo aberto somente agora, depois do RE 466.343-

SP (visto que nele j existem oito votos no sentido da inconstitucionalidade da

priso civil do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria).


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Seu relator (Min. Cezar Peluso) negou validade para a priso do depositrio

infiel no caso da alienao fiduciria (porque a legislao respectiva conflita com a

CF). O Min. Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se

que a CADH s prev a priso civil por alimentos (art. 7, n. 7), certo que nossa

legislao ordinria relacionada com o depositrio infiel conflita com o teor

normativo desse texto humanitrio internacional. O conflito de uma norma

ordinria (que est em posio inferior) com a CADH resolve-se pela invalidade da

primeira. o que ficou espelhado no voto do Min. Gilmar Mendes, que ainda

mencionou o princpio da proporcionalidade como ulterior fundamento para noadmitir a priso de depositrio infiel. No HC 90.172 (com votao unnime da

Segunda Turma), o Min. Gilmar Mendes reiterou sua posio anterior.

No dia 12.03.08, em antolgico voto, o Min. Celso de Mello (no Pleno do STF -

HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) reconheceu, no a supralegalidade, sim, o valor

constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema

cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, SoPaulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.).

Tendo em conta que no RE 466.343-SP j existem, agora, oito votos

favorveis tese de que a priso civil do depositrio infiel foi proscrita no nosso pas;

considerando-se que a votao (no mesmo sentido) no HC 90.172-SP (Segunda

Turma) foi unnime, com grande surpresa (e decepo) que estamos vendo as

decises destoantes da Primeira Turma (HC 90.759-MG e HC 92.541-PR).

Mais sensato e juridicamente incensurvel foi o voto do Min. Marco Aurlio,

proferido no HC 87.585-TO, em 29.08.07, que reafirmou a tese de que o Pacto de

San Jose (CADH) "derrogou" as normas estritamente legais definidoras da custdia

do depositrio infiel.

O nico reparo que talvez possa ser feito diz respeito "derrogao" das

normas legais pela CADH: quando se aplica o princpio da hierarquia (no o da

posterioridade), o correto seria falar em invalidade (ou inaplicabilidade), no em
http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdfhttp://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC87585VISTACM.pdf


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derrogao. Fora isso, parece-nos incensurvel o entendimento retratado no HC

87.585-TO (que agora tambm recebeu o voto do Min. Celso de Mello, no sentido da

constitucionalidade dos tratados dos direitos humanos

De qualquer modo, tendo em conta os ainda divergentes RHC 90.759-MG e

HC 92.541-PR, v-se que no se sedimentou (de modo completamente indiscutvel)

a posio do STF a respeito do cabimento (ou no) da priso civil do depositrio

infiel.

Mas pelos votos favorveis (oito) emitidos at aqui em favor da impossibilidade

da priso do depositrio infiel, sobretudo no caso de alienao fiduciria (RE466.343-SP; HC 90.172-SP; HC 87.585-TO), de se admitir que essa ser

(finalmente) a tese vencedora. Alis, no poderia ser de outra forma, em virtude do

disposto no art. 7, 7, da CADH (que conta com correspondncia no art. 11 do

PIDCP). A nova jurisprudncia do STF finca suas razes em novos tempos, em

novos horizontes: a era da globalizao deve tambm ser a era da preponderncia dos

direitos humanos.

5 - Fontes do Direito Internacional Pblico = Prevista no art. 38 do ECIJ

(Estatuto da Corte Internacional de Justia). Este artigo elenca trs fontes

principais do DIP.

1 Ius Cogens (prevista na Conveno de Viena)

2 Tratados (principal fonte do DIP) art. 38,2 ECIJ

Art. 38 ECIJ 3 Costumes art. 38,3 ECIJ

4 Princpios Gerais de Direito - art. 38,3 ECIJ

5 Atos Unilaterais dos Estados

Novas fontes (sc. XX) 6 Decises de Organizaes Internacionais

7 Equidade - art. 38,6 ECIJ

No fonte de DIP 8 Analogia


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(art. 38 ECIJ) 9 Doutrina art. 38,5 ECIJ

10 Jurisprudncia art. 38,5 ECIJ

11 Normas Soft Law

Artigo 38 - ECIJ

1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as

controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar:

2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam

regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como

direito;

4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas;

5. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia

das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito,

sem prejuzo do disposto no Artigo 59.6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um

litgio ex aequo et bono, se convier s partes.

Este rol do art. 38 ECIJ taxativo ou meramente exemplificativo?

Resposta: De acordo com o quadro apresentado, verifica-se que o rol

meramente exemplificativo. H outras duas fontes no constantes deste rol: atos

unilaterais de estados e decises de organizaes internacionais

H hierarquia entre as fontes do DIP, elencadas no art. 38 ECIJ?

Resposta: Pelo art. 38 ECIJ no, mas entre as fontes do DIP h hierarquia.

Obs.: No existe hierarquia entre Tratados e Costumes, porm os Tratados so

os mais utilizados, na prtica. Estes se revogam mutuamente. Ocorre desuso,

quando o tratado revogado por costume.Ocorre que o jus cogens superior ao tratado (segundo Conveno de Viena

artigo 53 e 64), apesar de no haver hierarquia entre as demais fontes, como o jus


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cogens superior ao tratado e o tratado tem a mesma hierarquia que os demais,

assim o jus cogens superior ao tratado, e as demais fontes.

** Anlise das fontes do DIP:

a) Costume Internacional (art. 38,3 ECIJ) = a prova de umprtica geral aceita como sendo O direito.

Quem o alega tem que provar (O ONUS DA PROVA INCUBE A QUEM

ALEGA), sob pena da ao ajuizada ser julgada improcedente. Ex.: Foi o caso da

Noruega que alegou na Corte Internacional de Justia o costume da pesca do

bacalhau, pois a Inglaterra estava tambm praticando a atividade em seu territrio,o que acarretou prejuzos financeiros e econmicos ao pas. A Noruega possui os

royalties da pesca do bacalhau.

Deve-se provar os 2 elementos do costume (O USO NO TEM

OBRIGATORIEDADE NO DIREITO INTERNACIONAL. O COSTUME

OBRIGATRIO.)

Elementos:3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como

direito.

- Prova de uma prtica = elemento material (objetivo). Significa a prtica

reiterada de atos dos Estados durante certo perodo de tempo e no mesmo sentido.

PRTICA GERAL pode ser dentro de um contexto: ex. todos os pases dos

continentes americanos, ou estados europeus, tigres asiticos etc. (ex. permite-se, em

tempo de paz, que avio sobrevoa o espao areo de certo pas sem precisar autorizao

ao governo, apenas para a torre area por questo de logstica: PRINCIPIO DA

PASSAGEM INOCENTE. costume internacional. Trata-se de obrigao erga

omnes. Permite-se tambm que navio passe pelo mar territorial e atraque em porto

brasileiro).- Geralmente aceita como direito = elemento subjetivo (psicolgico. a crena

por parte deste mesmo Estado de que talprtica obrigatria (jurdica), que pertence


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ao mundo do direito. Os estados devem entender que aquela prtica obrigatria e

pertence ao direito. Se no se entende que obrigatria, u

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Caderno de Direito Internacional