Aula 01 – 27/03/2015

Direito Civil VII – Profº: Guilherme Calmon

Bibliografia: 1) Direitos Reais - Orlando Gomes.

2) Das Instituições de Direito Civil – Volume IV – Caio Mário * CUIDADO!! Usucapião, posição polêmica de sua definição.

3) Curso de Direito Civil – Volume V – Sylvio Venosa.

4) Curso de direito civil brasileiro – Volume V – Carlos Roberto Gonçalves.

5) Direito das Coias – Luciano de Camargo Penteado.

6) Direitos Reais - Guilherme Calmon

Conteúdo do curso de Civil VII e VIII:

I - Posse e sua classificação; (MATÉRIA DA P1)

II – Propriedade;

III – Direitos reais sobre coisa alheia.

Direitos Reais Acerca das denominações, direitos reais também é conhecido na doutrina como direito

das coisas. Essa é a forma apresentada pelo Código Civil atual.

Direitos reais são aqueles taxativamente previstos em leis, ou seja, são taxativos e típicos todos os direitos reais.

O código civil atual, na sua parte especial, no livro III, teremos o chamado pelo código o direito das coisas. A partir do Art.1196. O livro III, não é taxativo. Há em outras legislações que abrangem também os direitos reais.

Art.1831 – parte referência as sucessões, apresenta também matéria de direitos reais. Nós temos a qui a referência aos direitos reais de habitação. A viúva terá direito real de habitação pela morta de seu marido. Essa hipótese é um efeito ex legis, ele ocorrerá mesmo sem que os herdeiros o queiram. Mesmo contra a vontade dos herdeiros, ela terá reconhecido e assegurado seu direito real de habitação. No registro cambiários incidirá esse dispositivo. Há casos em que ela poderá ser herdeira, ou condômina. Mas o que é importante é assegurar a sua habitação. Aqui ainda não cabe ao companheiro, não cabendo à união estável.

Além do código civil, teremos diversas leis que tratam dos direitos reais. Há um decreto lei , DL 58/37 – REGRA DE DIREITOS REAIS DA VENDA DE LOTEAMENTOS(ART.22). Esse artigo passou a estabelecer um outro direito real que até então não existia. Antes de 37 os contratos liminares de compra e venda, estava submetido ao código de 1916, havia a previsão de arrependimento e com isso suportaria alguns ônus em pecúnia. No contexto histórico da época de grande fluxo populacional do campo para a cidade, houve uma supervalorização dos terrenos. Isso gerou o desinteresse do promitente vendedor em concluir a venda, já que os valores acordados no contrato, dentro desse contexto,já não satisfaziam seus interesses mercantis, com isso gerou-se um grande problema social que impulsionou uma intervenção do Estado. Nesse contexto, surge o D.L., uma vez inscrito esse contrato preliminar em cartório, haverá ai direito real de aquisição.

No que tange à lógica dos direitos reais:

art. 1225 – São 12 incisos que definem o direito real. I – propriedade; II – direito real de superfície: primeira vez regulado pelo atual código de 2002; Ricardo Lira – retoma o estudo do direito de superfície como direito real ao cenário nacional. Além do código civil, o Estatuto da Cidade – Lei 10. 257/2001 também trata do direito de superfície. III – servidão – maior utilidade de um imóvel para beneficiar o outro, ex. Servidão de passsagem; IV – usufruto; V - usos; VI – habitação; VII- promitente comprador; etc.

art. 1226 – traz a distinção entre direitos reais mobiliários e imobiliários. Direitos reais mobiliários só se adquirem com a tradição (entrega física do bem). O gera o direito real é a entrega e não a celebração do contrato, este estabelece apenas direitos obrigacionais. Enquanto não houver ocorrido a entrega não há de se falar em direito real. O contrato não é modo de aquisição de direitos reais.

Art.1227 – Direitos Reais Imóveis é necessário registro para que haja a transferência.

Temos nesses artigos regras gerais para a transferência de bens móveis e imóveis

Constituição e os direitos reais

art. 5 - Logo no início do artigo vemos a importância da propriedade do legislador constituinte. XXII – garantia ao direito de propriedade; como sendo um país capitalista, vemos uma grande proteção do direito individual de propriedade. XXIII – a propriedade não pode estar desvinculada de sua função social; antes de 1988, a Constituição anterior previa também a função social da propriedade, mas num dispositivo que poderia ser alterado a qualquer momento, e apenas uma norma programática; na Constituição de 1988 ao ser inserido no art. 5º, dos direitos fundamentais, eleva-se a um outro patamar, além disso se torna cláusula pétrea, não podem ser abolidas.

art.170 – II, III – além da previsão no art. 5º, a propriedade e sua função social também é tratada aqui nos princípios gerais da atividade econômica.

art.182 – uso e ocupação do solo urbano. §2º – propriedade urbana cumpre sua função social quando seguir o plano diretor estabelecido pelo município; §4º – imóveis urbano não-edificado, subutilizado, não-utilizado poderão sofrer pena de parcelamento ou edificação compulsória do terreno, IPTU progressivo do tempo, desapropriação-sanção. Essas consequências sancionatórias são progressivas, sendo a desapropriação-sanção a mais drástica.

art.184 – imóvel rural não cumprindo sua função social poderá ser desapropriado pela União para fins de reforma agrária, não existindo como no anterior progressão das sanções.

art.186 – requisitos para adequação à função social da propriedade.

Esses 3 últimos são novidades trazidas pela Constituição de 1988.

O texto do código civil de 2002 está em degraus muito inferiores à proteção dada pela CF. No art. 1228 do CC, §1º trata do direito de propriedade e apresenta as faculdade dominiais daquele que a possua ou detenha, mas no parágrafo 1º é o única menção do legislador sobre “a finalidade social”. O termo função social só aparecerá nas disposições finais, art.2035 CC., como regra de direito intertemporal. O professor é um grande crítico do CC/2002.

I – Os direitos reais: Conceito, classificação e espécies

1 – Noção e conceito

-tratamento legislativo: art. 1196 a 1510 do CC/2002 e leis especiais;

-terminologia; crítica à expressão “direito das coisas” porque deveria ser direito sobre as coisas;

Muitas das teorias que tratam dos direitos reais é proveniente do direito romano. Há duas principais tradições dos direitos reais: do Direito Alemão e do Direito Francês. Sobre direito brasileiro houve grande influência do direito alemão, que se valeu das fontes históricas do direito romano.

-regulação do poder das pessoas sobre os bens e os modos de sua utilização econômica e social (como reflexo da nossa organização política do Brasil);

O Capitalismo adotado no Brasil não é selvagem, leva em consideração direitos difusos e coletivos. A ideia da função social não é que a propriedade privada é socializada, mas nesse modelo de capitalismo não se atende apenas o direito dos proprietários, tenda harmonizar o interesse dos proprietários com os direitos sociais coletivos

Distinção entre direito real e direito pessoal – DIFICULDADES

Há grande dificuldade de se fazer essa distinção. Essa dificuldade se apresenta até mesmo nas teorias que tentam fazer essa distinção

- Teoria Clássica (ou realista)

O direito real consiste no poder imediato de uma pessoa sobre a coisa objeto do direito real, oponível contra todos. É uma relação entre o titular do direito real e o objeto. O Direito pessoal é aquele que estabelece relação jurídica entre pessoas, e consequentemente entre um desses sujeitos se exigirá um determinado

- Teoria Personalista

É mais uma crítica da realista. Segundo ela não há relação entre sujeito e objeto. A relação jurídica se estabelece entre o proprietário e a coletividade, tendo como dever desta respeitar esse direito.

TABELA

-Orlando Gomes – era adepto da teoria clássica, mas ele mesmo reconhece a dificuldade de fazer uma distinção. Para ele é necessário encarar os aspectos internos do direito reais não a relação jurídica. O exercício de um direito real se faz sem a necessidade de qualquer outra pessoal que não seja seu titular. O direito real se carateriza pelo poder imediato que o titular pela coisa. Já no direito pessoal nunca implicará da satisfação do credor sem uma ação do devedor. Ou seja, não há como satisfazer a vontade do devedor sem a participação de outra pessoa. Ele tira o foco da relação jurídica.

DIREITO DAS COISAS. POSSE E SUAS CLASSIFICAÇÕES.

Além do CC várias outros diplomas especiais regulam o tema da posse, todas essas normas devem buscar seu fundamento na CF.

A expressão direito das coisas e criticada na doutrina, por ser equivoca, já que coisa não tem direito. Orlando gomes sustenta que a melhor terminologia seria direito sobre as coisas.

Outa parcela da doutrina afirma que a melhor designação seria direitos reais. Porém, por mais críticas que se tenha à terminologia direito das coisas, essa foi a opção do cc.

Antecedentes históricos:

No Brasil, a maior influência veio da Alemanha. Dentre as duas principais teorias sobre a posse, tanto a teoria subjetivista, quanto a objetivista são alemãs. Outras influências também determinaram o direito brasileiro, como o compromisso de compra e venda regulado por decreto, a influência foi Uruguaia, que por sua vez teve inspiração no direito espanhol.

Fundamentalmente o direito real régua o poder que uma pessoa tem sobre seus bens, ou sobre aqueles que estão em sua esfera, bem como os modos de sua utilização econômica.

O dado econômico influencia todo a elaboração teórica e prática sobre o tema. A ideia de propriedade individual, deixa claro a opção político-ideológica adotada pelo Brasil.

A valorização da propriedade individual, não significa o desprezo da função social, conforme expressamente também prevê nossa Constituição.

Distinção entre o direito real e os pessoais

Dificuldade em fazer a distinção.

Apesar do tratamento cientifico que se tentou dar, a distinção ainda é muito questionada quanto à sua utilidade. Para o professor, pelo tratem-no dado pelo direito brasileiro, há sim relevância na distinção. Há princípios próprios do direito real que não se aplicam aos direitos pessoais.

Não há dúvida, porém, de que a dificuldade é grande. Ex.: direito de preferência na aquisição do bem locado. direito real ou MERO direito pessoal. Se for pessoal, sua violação gera efeitos no campo da responsabilidade civil. Doutra parte, se for real, além da resp. Civil, haverá também a possibilidade de perseguir a coisa, efeitos no campo dos direitos reais, que podem levar, inclusive à aquisição da propriedade.

Teoria clássica( ou realista): direito real é aquele que atribui ao seu titular poder sobre a coisa, sem que haja qualquer outra pessoa nesse contexto. É o poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, sem que haja um sujeito passivo. O direito exercitado sobre o titular do direito, se exerce erga omnes.

Orlando gomes é um dos adepto dessa teoria. O que existe é uma relação jurídica traduzida entre sujeito titular do direito real e o objeto.

A distinção portanto reside no fato de que, os direitos reais, dentro de uma relação entre titular e objeto, se diferem dos pessoais, pelo fato de que, nestes, a relação é entre dois sujeitos ativo e passivo (credor e devedor).

Teoria personalista: critica a anterior ao dizer que não existe relação jurídica entre sujeito e objeto, só é possível existir real. Jurídica entre pessoas.

Também os direitos reais contêm uma relação entre pessoas. A distinção é que o sujeito passivo dessa relação será toda a coletividade, não uma pessoa determinada. Quadro esquemático do principais postulados da teoria:

Sujeito ativo Sujeito passivo Relação jurídica ObjetoDireito real Titular Coletividade Entre titular e

coletividade (eficácia erga omnes)

Respeitar. Toda a coletividade deve respeitar a titularidade do direito real do sujeito ativo.

Direito pessoal Credor Devedor Entre credor e devedor (eficácia inter pars)

Dar, fazer ou não-fazer.

Também é possível identificar falhas da teoria personalista. Há situações, que apesar de não tratadas pela lei como direitos reais, se enquadram na distinção fita pela teoria, como é o direito de preferência do locatário. Há hipóteses, portanto, em que a explicação dada pela teoria personalista mostra-se insuficiente.

A visão mais atual, identifica a distinção quanto ao aspecto interno dos direitos reais.

Aspecto interno dos direitos reais: distinção mais clara entre d. pessoal e d. real.

De acordo com essa visão, d. real é aquele que, em tese, se justifica por um poder de utilização que o titular terá obre o bem sem que haja qualquer intermediário, qualquer um que precise agira para satisfazer o direito real do titular É o modo de exercício que distingue as duas categorias, portanto.

Quando um indivíduo puder se satisfazer do seu direito através de um exercício imediato, sem precisada contribuição de outrem, será titular de um direito real.

Sujeito ativo Sujeito passivo Relação jurídica ObjetoDireito real Titular Coletividade Entre titular e

coletividade (eficácia erga omnes)

Respeitar. Toda a coletividade deve respeitar a titularidade do direito real do sujeito ativo.

Direito pessoal Credor Devedor Entre credor e devedor (eficácia inter pars)

Dar, fazer ou não-fazer.

Para que alguém possa, como credor, se satisfazer naquela prestação, uma outra pessoa que é o devedor, deverá de cumprir com a contraprestação. O direito de crédito só é exercido concretamente através de uma pessoa que não é o seu titular. Mesmo que o devedor não queira realizar a prestação, há mecanismos que permitem que o direito seja concretamente satisfeito, e nesse, caso, mesmo quando se recorre à execução, por exemplo, haverá a necessidade de um terceiro.

O BR segue a teoria personalista, mas com o auxílio dos aspectos internos do direito, que funciona como um segundo teste de aferição sobre se trata-se de d. pessoal ou real, quanto ao exercício do direito.

Outras distinções: Também do Profº Orlando Gomes

- em relação ao objeto do direito:

O objeto do direito rela é algo determinado. Nos direitos pessoais é possível um objeto incerto.

O dever do suj. passivo (coletividade) é o de respeitar. Há também a noção de corporificação do objeto do d. real. Classicamente, é preciso que o objeto seja um bem determinado, não determinável. Ex.: obrigação de dar coisa incerta. Nos direitos reais, não há essa possibilidade.

Normalmente, o objeto será uma coisa, um bem corpóreo. Mas também é possível, que se possa ter d. real sobre objetos não corpóreos, bens, portanto, mas não coisas.

- em relação à violação dos dois direitos:

A abstenção pode gerar violação de direito pessoal, mas nunca no direito real.

Normalmente, o d. real é violado através de um efetivo agir, da prática de uma conduta comissiva. Ex.: furtar um livro.

Há determinados tipos de aquisição da posse que se dão através da prática de um ilícito. A partir do momento em que posse passa a ser tranquila, que o “ladrão” passa a exercer atos sobre a coisa, passa a ter posse. Essa posse será tu (telada em face de terceiros, ainda que não o possa ser em face do titular proprietário.

Nos direitos de crédito, as duas principais prestações (dar e fazer) impõem um agir, portanto a violação se dá pela conduta omissiva, pelo não agir.

- em relação à fruição do direito.

Os direitos reais não estão sujeitos a prazo prescricionais, tendem à perpetuidade, são de fruição permanente. Já os direitos reais se sujeitam a prazos prescricionais.

- usucapião

Só se estabelece aos direitos reais. Não existe usucapião em matéria de direitos reais.

- função social do contrato

O contrato na atualidade é de que o contrato vai além das relações estabelecidas por aqueles que participaram no contrato. Os terceiros terão que respeitar os efeitos desse contrato. Oponibilidade erga ominis. Essa é reconhecida não apenas mais com os direitos reais, mas também esse caráter erga ominis também vale para os direitos reais. Mas isso não desmerece a distinção feita pelo prof. Orlando Gomes.

Essas expressões não se confundem.

- ius in re (direito na coisa) – direito sobre a coisa.

- ius ad rem (pretensão à aquisição de d. real) não houve transferência da propriedade. O contrato de promessa de compra e venda e sua violação geram responsabilidade civil, não são direito real.

- modo de aquisição é a tradição (bem móvel) ou registro (bem imóvel)

Principais modos de transferência do direito real:

Art. 1226: -tradição: bens mobiliários. Só a entrega da coisa transfere a propriedade.

Art. 1227: transferência somente através de registro.

É a natureza do bem que determina a forma de transferência do direito real. Em relação aos bens imóveis, há um tratamento bem específico. (lei. 6.015/73 lei de registro públicos)

Antes de 1973, tínhamos dois atos a mais: a inscrição e transcrição. A transcrição era a reprodução literal do contrato para que houvesse a transmissão da propriedade. A inscrição era uma reprodução parcial daquilo que era mais importante do contrato. A lei 6015 acabou com isso colocando os dois como espécies de registro. A averbação é uma forma de atualização dos dados do contrato quanto às pessoas e quanto ao objeto.

Art. 167: No registro de imóveis serão realizados:

i) registro: incorporou os chamados atos de inscrição e de inscrição. A distinção entre as duas é que a transcrição é a reprodução integral do ato que foi praticado no âmbito do cartório de registro. Ex.: escritura pública, deveria ser toda transcrita no registro. Já a inscrição era reprodução parcial somente os dados mais relevantes do título do documento.

No sistema da lei 6015, eliminou-se formalmente a distinção, mas ainda há dados que não devem ser transcritos integralmente.

Ex.: existência de um direito de preferência do locatório, caso o locador resolva aliená-lo. O que deve haver é um inscrição de dados relativos ao contrato d locação para poder garantir o direito de preferência do locatário. Somente os dados mais importantes devem, portanto, à garantia.

Já numa compra e venda ´imprescindível a transcrição.

ii) averbação: dados que não são tão essências, mas que devem constar do registro de imóveis. Ex.: separação do proprietário de sua esposa. É preciso que haja a atualização do estado civil. O casamento influencia quanto à necessidade de outorga uxória.

Ex.: mudança do nome da rua onde está localizado o imóvel.

A matrícula do imóvel foi a grande novidade trazida por essa lei. Ela é uma descrição pormenorizada do imóvel, é uma certidão de nascimento. Aqui ainda não constará o nome do proprietário. Seria algo equivalente á certidão de nascimento do imóvel. Sem matricula sobre o bem, não pode haver qualquer ato registral em relação a ele.

Ex.: numa incorporação, o primeiro proprietário do imóvel será a própria incorporada, que será a titular da matrícula do terreno. A partir da construção do prédio, haverá a matrícula de cada unidade residencial, com novos proprietários.

Há vários imóveis no Brasil que não foram matriculados. Para que haja registro ou averbação em relação a ele é necessária a matrícula.

A matrícula individualiza o imóvel, de modo que terceiros possam saber quais gravames do bem, quem é o proprietário.

Direito real de propriedade: é considerado um direito matriz. É dele que parte todos os demais direitos reais, é a partir dele que se definem os poderes dos demais.

O que o distingue dos demais é a perpetuidade em relação ao proprietário e tudo o que vier depois dele, vale dizer, sua família.

Em relação aos outros d. reais há um caráter de permanecia, mas não como a perpetuidade, salvo a enfiteuse. Hoje não é mais possível que haja novas enfiteuses, mas estão garantidas as já existentes.

Art. 2038: proibição de constituição de novas enfiteuses. As existentes, continuarão subordinadas à regulamentação do cc de 16, mas com proibição de cobrança de laudêmia. exemplo de ultratividade da lei. Não se confundem com aforamentos de terreno de marinha, que é de titularidade da união.

Conceito de direito real:

O direito real é um direito de senhorio que confere ao seu titular poder imediato sobre a coisa com exclusão dos demais, sendo exercitável sem intermediário. Quanto aos elementos que o compõe:

Elemento interno: poder que o titular do direito tem de modo imediato sobre a coisa objeto do direito.

Elemento externo: rede jurídica que se constrói de segurança do d. real em relação à coletividade, ou seja, contra terceiros, vale dizer, da eficácia erga omnes do direito real,

de sua oponibilidade contra todos. Interdito Proibitório – possibilidade de sanção para ameaças à violação do direito de propriedade.

CLASSIFICAÇÃO E ESPÉCIES

1) direito real na coisa própria: direito de propriedade, considerado o único d. real ilimitado. É aquele que serve de base para todos os demais d. reais.

2) direitos reais na coisa alheia. Sobre coisa alheia. Direitos reais limitados, porque o único ilimitado é o de propriedade. Sofrem restrições, sem que tenham a mesma amplitude do direito de propriedade. Comporta subclassificação:

a) direitos principais: art. 1225, tirando a propriedade e os direitos de garantia (hipoteca, anticrese, penhor) são todos direitos principais.

b) direitos acessórios: direitos reais de garantia. (hipoteca, anticrese, penhor)

Nessa primeira classificação, alguns d. principais devem ser destacados.

- direito real de servidão: a principio é tratado com principal, mas de certa forma apresenta características de um direito acessório. Para que haja a servidão é preciso que haja u outro direito, não necessariamente em relação ao mesmo espaço sobre o qual existirá o direito de servidão.

Ex.; servidão de trânsito. É possível, em área rural, qu um proprietário de uma fazenda, consinta em constituir direito real de servidão para permitir que seu vizinho possa ter uma passagem dentro da fazenda de modo a ter acesso mais rápido à outro local.

Direito que está necessariamente vinculado À circunstância de haver dois proprietários distintos. A partir do momento em que a fazenda venha a ser adquirida por aquele que tinha o direito de servidão de passagem, não haverá mais necessidade de servidão.

- direito real de superfície: poderá gerar uma situação de natureza híbrida. Surge como direito real sobre coisa alheia. É a hipótese em que uma pessoa interessada em dar uma destinação econômica a determinado bem, contrato com o proprietário um negócio superficiário. O proprietário tem o terreno sem qualquer utilização. O concessionário, que se torna titular do direito de superfície, passar a ter direito real sobre coisa alheia, poderá construir ou plantar naquele terreno, mas num segundo momento, após terminada a construção ou feita a plantação, ele se tronará proprietário superficiário. Aquele direito que era sobre coisa alheia, se torna direito de propriedade peculiar. Os dois sujeitos não são condôminos. O primeiro continua proprietário do terreno e o segundo da superfície construída ou plantada. Normalmente tem um prazo definido em contrato.

1 - o solo é de uma pessoa; 2- propriedade superficiária, a construção; 3 – superfície por cisão.

Ex.: exploração do subsolo de uma terreno ou prédio para construção de estacionamento. Direito de superfície.

Tende a desaparecer em razão de prazo já definido. Tem natureza hibrida, porque tende a se tornar direito de propriedade.

- quanto á finalidade do direito:

a) direito real de gozo ou fruição: dois poderes inerentes à propriedade: usar, gozar e fruir.

Ex.: direito real de usufruto. Transfere ao usufrutuário que ele use e frua a coisa em razão de ter se tornado titular desse direito de usufruto. Enquanto houver usufruto, o proprietário temporariamente não terá poder de usar e fruir da coisa.

O direito real de uso é outro exemplo, bem como os de habitação. Ex.: art. 1831: direito de habitação em razão da viuvez. O viúvo passa ter direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência para o casal. Assim, é possível que os filhos sejam os proprietários, mas o titular do direito real de habitação será do viúvo.

Direito real de servidão: o que tiver o direito de servidão, poderá gozar e fruir do imóvel serviente.

b) direito de garantia: 4 tipos. 3 tradicionais: hipoteca, anticrese e penhor.

Alienação fiduciária em garantia – compra de automóvel por financiamento bancário. O banco é o credor, ele tem a propriedade em garantia.

Hipoteca e anticrese incidindo sobre bens imóveis e o último sobre móveis. A forma de atuação desses direitos de garantia também difere. O quarto, é o que decorre da alienação fiduciária

em garantia. Dl.911/69: com relação a bens móveis duráveis, o dl permitiu que se pudesse alavancar a indústria. Aquele que financia a aquisição do bem se torna proprietário do bem, mas resolúvel, não perpétuo. Terá propriedade sobre o bem até que venham a ser integralmente pagas o valor das prestações do imóvel alienado.

c) direito de aquisição: decorre de contratos de compromisso de compra e venda sem cláusula de arrependimento, permitindo que o compromissário venha a exigir a transferência da propriedade do imóvel, uma vez pago o preço. Não havendo a celebração da compra e venda será possível ação de adjudicação compulsória.

- quanto à subjetividade:

a) subjetivamente pessoais: caráter personalíssimo a esse direito real sobre coisa alheia. Ninguém mais pode ser titular daquele direito real. Ex.: usufruto. É a pessoa do usufrutuário importante para formar e constituir esse d. real. Por ser personalíssimo, normalmente é dado a título gratuito. Alguém concede o susufruto de seu apto a parente que mora no interior e precisa morar na capital para tratamento médico.

b) subjetivamente reais: ex.: servidão. A passagem concedida se deu em razão de facilitar o escoamento da produção da fazenda vizinha, mas não em razão de quem era o proprietário da fazenda vizinha.

O prédio dominante é que é beneficiado. Qualquer oura pessoa que venha a se ornar proprietário daquele prédio, o adquirirá com a servidão. O d. real não se extingue com a transferência da propriedade.

Suponha-se que o poder público realiza obras em torno das fazendas, que permitam a passagem sem necessidade da servidão. Assim, a servidão perde sua utilidade, o que pode ser causa de extinção do d. real.

Conforme o objeto:

1) direitos reais imobiliários: registro. Art. 1227. Também se transfere causa mortis.

Há direitos reais que só poder ser direitos reais, como é o caso de direito de superfície. O direito de servidão é um direito imobiliário. A hipoteca.

art.95 CPC - competência de foro.

Art. 10 CPC – outorga upsória para bens imóveis.

2) direitos mobiliários: transmissão.

O penhor é um direito real móvel.

Art 1226. Também se transfere causa mortis.

Art. 1225:

I) A propriedade pode ser tanto mobiliária quanto imobiliária;

II) superfície: é obrigatoriamente imobiliário.

III) servidões: imobiliário.

IV E V) usufruto e uso: móveis e imóveis;

VI) habitação: imobiliário

VII) direito sobre bem móvel

VIII) Penhor: móvel;

IX E X) Hipoteca e anticrese: imobiliário.

OBS.: O CC ATUAL foi amplamente criticado pela manutenção do direito de anticrese.

XI) Concessão de uso especial para fins de moradia: imóvel;

XII) Concessão de direito real de uso: mobiliário e imobiliário

CARACTERÍSITICAS DOS DIREITOS REAIS:

Os direitos reais são regidos pelo princípio da taxatividade.

1) Sequela: direito de sequela. Uma vez constituído o direito real, o titular poderá perseguir a coisa onde quer que ela esteja e com quer que esteja. Direito de acompanhar a coisa. Característica da angulotoriedade – o direito real persegue a coisa onde quer que a coisa esteja. Todo direito real se adere à coisa de tal forma ao seu titular em qualquer lugar, como isso o titular do direito poderá persegui-la onde quer que ela vá.

ex.: direito real de garantia. Hipoteca. Uma vez celebrado o contrato, para reforçar o cumprimento da obrigação, é instituída a hipoteca. O contrato será levado ao cartório imobiliário para fins de registro. A hipoteca não impede a alienação do imóvel. Aquele bem que foi objeto da hipoteca, passa a ter em sua matrícula o registro da hipoteca com seus detalhes. Para o credor não há qualquer relevância quanto a qualquer negociação que possa ser feita pelo proprietário do imóvel hipotecário. O credor sabe que por força do direito de sequela, a hipoteca poderá ser executada ainda que esteja nas mãos de outro adquirente. É do adquirente o ônus de verificar possíveis gravames que existam sobre o bem que deseja comprar.

2) preferência: restrita aos direitos de garantia. Permite que o titular do direito real de garantia seja pago preferencialmente a outros credores. O titular do direito terá preferência no pagamento da dívida. Havendo insolvência, ele será colocado como credor preferencial.

3) tipicidade: somente são considerados d. reais aquele que estão assim expressamente tratados em lei. Por isso a importância do art. 1225 CC.

Obediência ao sistema de “numerus clausus”, o rol é taxativo.

4) oponibilidade erga omnes

Pode uma lei prever novo direito real? SIM.

O mais importante dos direitos reais é o direito de propriedade.

xxxxxxx

Quanto aos direitos reais sobre coisa alheia: seriam decomposições dos diversos poderes jurídicos contido no direito de propriedade. Quando o CC se refere à faculdade de usar, quer dizer que o proprietário poderá usar a coisa de acordo com a sua finalidade. Dever de tirar da coisa a sua utilidade econômica e social.

A faculdade de gozar o fruir tem a ver om a retirada dos frutos que a coisa possa produzir. Também dentro dessa faculdade está a ideia de locar o bem para produzir renda. Ex.: usufrutuário. Não pode transferir o direito de usufruto a outra pessoa. No entanto, pode ceder o exercício de parte desse usufruto. No caso do apto, o usufrutuário poderá locar os quartos que não estiver utilizando para terceiros.

Faculdade de dispor da coisa: restrições quanto a outros indivíduos. O titular de direito real sobre coisa alheia só comportava essa faculdade de dispor o titular de enfiteuse. Nos demais direitos reais sobre coisa alheia, não há o poder de dispor. Só o proprietário pode dispor.

Discussão quanto à natureza jurídica da posse: é ou não um direito real?

A posse não é prevista como tipo de direito real em nenhuma lei. Assim seguindo o sistema dos numerus clausus, ela não seria um direito real.

A POSSE. Noções gerais, conceito e teorias.

Art. 1196: crítica: a pessoa jurídica pode ou não ser possuidora? O cc só se refere àquele que tem de fato o exercício. A doutrina entende que, a pessoa jurídica, apesar de não existir de fato, pode sim ser possuidora.

Outra crítica eu pode ser feita é a vinculação de que a posse é uma aparência de propriedade. Na verdade há situações em que há possuidor sem que haja qualquer aparência de propriedade.

A propriedade não deve ser encarada com hierarquicamente superior à posse. O que deve ser privilegiado no ordenamento é o exercício da função social sobre a coisa.

Por uma interpretação literal a posse é identificada em relação aos atos, usar fruir e dispor, que o proprietário pode realizar. Havendo algum deles, haverá o possuidor.

Há uma visão de que só existe posse onde possa existir propriedade. Por isso, bem públicos são excluídos, porque não podem ser objeto de apropriação privada. Portanto, não havendo propriedade privada, não pode haver posse. Aquele que está em bem público é tratadocomo mero ocupante.

CF:art. 183 e 191: impossibilidade expressa de usucapião de bens públicos.

Art. 102, CC:BENS PÚBLICO NÃO ESTÃO SUJEITOS à usucapião. Bens móveis e imóveis. Vai além da CF, que se fala de bem imóvel.

Há críticas quanto a esse rigor, principalmente em relação aos bens dominiais, que podem ser negociados, por força de leis especiais. Assim, esses bens deveriam ser passíveis de usucapião. Em relação aos bens de uso especial ou de uso comum, o entendimento é mais tranquilo de que não caberá usucapião.

Necessidade de que haja pelo menos a identificação de que possa haver a apropriação privada.

Próxima aula: distinção entre posse e detenção. O CC trata da detenção para demonstrar que, ainda que aparentemente houvesse posse, o legislador assim não o considera. O sistema brasileiro se baseia dentro de uma noção de regra legal proibitiva. O ordenamento proíbe que a situação que poderia ser de posse seja assim tratada. A mera detenção significa que não haverá proteção possessória.

Ex.: caseiro que está morando na fazenda do seu patrão. Aparentemente está praticando atos inerentes à propriedade. No entanto, existe regra que define que os atos por ele praticados são de subordinação. É mero servidor da posse de outrem. Não fosse a regra geral proibitiva, ele seria possuidor.

Ex.: motorista do ônibus. Mero detentor. Está exercendo poderes na condição de empregado.

Rio, 03 de abril de 2014

3 – POSSE – noções gerias e conceito – continuação.

1196: crítica: a redação daria interpretação diversa daquela que de fato é adotada em relação à p. jur, que pode ser possuidora. Segundo aspecto da crítica: a posse é vista como um aparência de propriedade. Noção que hoje é criticada em razão da denominada posse autônoma, que independe de qualquer dado referente à propriedade. Não há sentido em atrelar a posse à propriedade. Aquele é independente e autônoma.

Concepção social da posse: a posse não é mera visualização da propriedade. Visão atual, que dissocia da noção de aparência de propriedade.

Em torno das duas teorias sobre a posse há em comum a ideia de aparência de propriedade. O cc segue a teoria objetiva, logo, ainda associada à visão tradicional anteriormente criticada. Há, por isso, um grande distanciamento entre o que a lei prevê e o que os tribunais decidem em relação à proteção da posse.

Art. 1º, III, art. 6º (moradia), art. 182, 184, 186, CF: permitiram construir com base constitucional visão sobre a posse que nada tem a ver com a propriedade, como a posse moradia, aquela para permitir que alguém possa residir num imóvel. É assim, admissível a posse sucessiva de alguns bens públicos, de usucapião.

Posse exige que haja uma senhoria com relativa autonomia: deve haver algum tipo de poder físico, a pessoa deve ser tornar “senhor” da coisa. O possuidor dever exercer algum tipo de material sobre a coisa, ainda que a senhoria possa decorrer de algum tipo de rel. jur. Anteriormente estabelecida. desdobramento da rel. possessória, que só é admitido pela teoria obj. da posse. De acordo com cc brasileiro, portanto, é possível que se encontrem algumas pessoas que, para o olhar de terceiros, exercem um poder físico sobre a coisa, mas pode ser que não haja autonomia. Ex.: caseiro em relação ao sítio. Para aqueles que passam pelo sítio, o caseiro exerce poderes físicos e imediatos sobre a coisa. Há senhoria sem autonomia. O caseiro está subordinado àquele que verdadeiramente é o possuidor, o caseiro é servidor da posse.

Haverá outro casos em que há o desdobramento da relação possessória: ex.: locador e locatário. Quando existir esse contrato de locação reconhecimento da posse para ambos os contratantes, hipótese em que a posse se desdobra, há uma divisão, de modo que um dos dois tem a posse direta sobre o bem (locatário em razão de exercer os poderes físicos) e outro a indireta (locador em razão da possibilidade de disposição econômica sobre o bem). ISSO VALE SOMENTE À TEORIA OBJ (Jhering)! relevância: efeitos da posse no sentido de tutelar o possuidor. Se para a teoria subj.(Savigny) Todos os que têm algum poder físico sobre a coisa, decorrendo esse poder de uma rel. jur. anterior, não são possuidores, não são dignos de tutela.

Objeto suscetível de apropriação privada: deve poder ser incorporado ao patrimônio do possuidor. Bens públicos: em nenhuma hipótese poderia ser possuídos, só haveria uma mera ocupação x em relação aos bens dominiais é sim possível que haja apropriação.

Ex.: Jardim Botânico: houve posse das pessoas que passaram a ocupar ao terrenos? Se sim, a união poderá ser reintegrada na posse, mas com o dever de indenizar os moradores. Portanto, se há posse, há a tutela dos direitos dos moradores. Por outro lado, se entende-se que não há posse, os moradores não terão direito a nada, devendo somente deixar as casas sem qualquer indenização.

Independe de autorização legal: Pode haver hipótese de posse adquirida ilicitamente. O que é possível dizer é que há situações merecedoras de tutela independente de previsão legal. Ex.: autor de um furto. A partir do momento em que está com objeto fora da esfera de disponibilidade do proprietário, haverá uma proteção dessa posse em relação a terceiros que não o proprietário.

É abstraído o momento original em que posse foi adquirida pelo indivíduo. Não cabe investigar como a posse foi adquirida, é protegida em si mesma. Importante porque normalmente se é induzido a concluir que o objetos de furto não podem ser possuídos. mais uma razão para que não se confuda posse com propriedade ou aparência de propriedade.

Obs.: crianças. Durante muito tempo estiveram sujeitos ao pátrio poder (regime do cc de 16), em relação a questões existenciais e patrimoniais. Hoje: doutrina da proteção integral, do melhor interesse da criança. Déc de 80: edição de convecção da Haia sobre sequestro internacional de crianças, somente internalizada em 2000 pelo BR. Em 1980 a criança era tratada como quase um objeto de direito quando um dos genitores traz a criança para outro país sem a autorização do outro. O pai que ficou na residência habitual terá instrumentos administrativos e legais para buscar e apreender a criança. é como se a criança fosse uma posse, como se tivesse disso subtraída por um dos genitores. 2 figuras do sequestro internacional: transferência ilícita: trazer sem autorização; retenção ilícita: vem com autorização, porém com “validade”. Passada a validade da autorização, o genitor resolve continuar com a criança em país diverso da residência habitual.

Distinção entre posse e detenção:

Há situações me que a princípio há toda uma aparência de posse, mas que será mera detenção. Nesse caso, não há proteção possessória.

Art. 1198 e 1208: dois principais dispositivos do cc que buscam apontar a diferença entre os institutos.

Art. 1198:O primeiro art. Expressa claramente a figura do detentor. É o servidor da posse, pratica atos inerentes à posse, mas não possui senhoria com autonomia, apesar de exercer poder físico sobre o bem. Só há esse poder em razão de uma relação de subordinação com o verdadeiro possuidor.

Ex.: caseiro, motorista do ônibus, bibliotecário.

Art. 1208: hipóteses que não são do mero servidor da posse. Trata-se de dois preceitos:

1) mera permissão ou tolerância: ex.: dono de um terreno que passa a notar que seu vizinho passa por seu terreno todos os dias para chegar a sua casa. mera tolerância. Permissão: consentimento, pressupõe manifestação do possuidor. Ambas as situações não induzem posse.

2) parte final: atos violentos ou clandestinos, senão depois de ser cessada a violência ou clandestinidade. Ex.: durante o período em que o autor do furto, esteja ainda sem a posse tranquila da coisa, vale dizer, durante a consumação, não falar em posse. Tendo a posse

tranquila, fora a da esfera de disponibilidade do proprietário, aí, sim (cessada a clandestinidade) haverá posse.

Ex.: empda doméstica. Furta anel que está na mesa da casa onde trabalha. Enquanto não sai da casa, esconde o anel em seu sutiã. Enquanto estiver dentro da casa, a o bem ainda está na esfera de disponibilidade da vítima do furto, não há posse. Tendo saído de casa, haverá a posse. art.1228, caput: o proprietário o direito de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua.

Natureza da posse: é um fato ou é um direito?

- Jhering: é um direito. Direito é todo interesse juridicamente protegido. Como na posse estão reunidos o elementos substancial (interesse), e o formal (rede de proteção jurídica ao interesse).

- Savigny: a posse é um ato e um direito. Defende essa ideia antes de Jhering. Repartia a posse em dois principais momentos. 1º: quando se adquire a posse, ela é um fato, evento que acaba por repercutir na esfera jurídica para que se possa caracterizar a posse. 2º: desdobramento da posse: efeitos que a lei atribui ao fato, aí ela será um direito.

Na doutrina brasileira, considera-se a posse um direito. Seria um direito real ou pessoal? Questão a ser discutida mais adiante. teoria objetiva de Jhering.

Obs crítica do prof.: apesar de encara a posse como direito, já que há tutela dos interesses jurídicos do possuidor, não é possível dissociar a posse de um fato. Ex.: união estável. É uma situação de fato, que se inicia da escolha de um casal de viver junto, mas que produz efeitos jurídicos atribuídos pela lei. Ex.: inércia do credor. Fato que possível repercussões jurídicas como a prescrição do direito. O professor prefere, portanto, a linha de Savigny.

Conceito: posse é a possibilidade de utilização econômica e social da coisa por uma pessoa (natural ou jurídica) desde que se trate de uma senhoria material exercida em nome próprio e com certa autonomia, e que o bem seja suscetível de apropriação privada.

4 – TEORIAS SOBRE A POSSE

- Teoria subjetiva Savigny: 1803: “Tratado da posse”, escrito a partir de textos do direito romano. Noção de que a posse se compõe de dois elementos: corpus (objetivo) e animus (subjetivo).

Corpus: Elemento objetivo. exercício de poder físico ou material sobre a coisa. Efetiva atuação do indivíduo sobre a coisa.

Animus: grande novidade da teoria subjetiva; animus domini, ânimo de ser dono da coisa. O indivíduo deve acreditar que tem a coisa como sua. Animus rem sibi habendi: ânimo de ter a coisa como sua.

De acordo com a teoria, ausente um dos requisitos, não haverá posse e vice-versa. Ex.: comodatário> só possui o elemento objetivo, porque sabe que a posse pertence a outra pessoa.

1X} postulado: necessidade de ambos os elementos.

2º) nos casos de pessoas que tenham outro animus, que não o domini, não há posse. Ex.: Hipótese de animus nomine alieno: ânimo de detentor.

Com base nesses dois postulados, estão excluídos da proteção possessória locatário, comodatário, mandatário, etc exercem o poder físico sobre a coisa, mas em razão de um contrato jurídico, não possuem o elemento subjetivo da posse, porque sabem que há um outro proprietário a quem estão subordinados.

Criticas:

1) expôs um exagerado subjetivismo a ponto de excluir muitas situações que deveriam ser protegidas. Há muita dificuldade em identificar a presença do animus domini. Limitava muito a hipótese de inversão do animus.

2) não admitia o desdobramento da relação possessória. Ex.: Jhering: locador e locatário. Por força do contrato, o locatário estaria fora da proteção, mas a princípio também o locador estaria excluído, por falta do requisito objetivo. Se o locador viajasse, e um terceiro resolvesse atacar o bem, o locatário, não poderia s valer dos instrumentos de proteção da posse.

- Teoria objetiva Jhering: “Fundamentos do interditos sobre a posse” e “O papel da vontade sobre a posse”. Tambpem disntgue dois elementos da posse, mas que não se confundem com os da teoria subjetiva.

1) corpus: não é necessariamente o poder físico, é a possibilidade de utilização da potencialidade econômica da coisa, segundo sua natureza.

2) animus: affectio tenendi. É a vontade de ter a coisa, não necessariamente como dono.

Ex.: locador: não está exercendo diretamente o poder físico sobre a coisa, mas em razão dos alugueres que recebe, possui o requisito corpus.

Dificuldade da teoria: como distinguir posse e detenção? Jhering: Não será a partir desses dois elementos. A princípio, o detentor, também possui os dois elementos. No entanto, a legislação é que distinguirá quais situações que a princípio seriam de posse, mas que por vontade do legislador assim não estabeleceu. regras legais proibitivas é que serão o parâmetro de distinção entre os dois, é escolha política.

O direito brasileiro, encampou o a teoria objetiva, exemplo disso são os art. 1198 e 1208, regras legais proibitivas.

A posse não é o poder físico sobre a coisa, e sim a exterioridade da propriedade.

Fórmulas de Jhering para explicar as duas teorias:

Teoria subjetiva:

Posse = A + a + c

Detenção = A + c

Teoria objetiva:

Posse = A + c

Detenção = A + c + n

A = affectio tenendi;

a = animus domini

c = corpus

n = regra legal proibitiva.

Talvez o mais correto em relação à detenção seria: A + c – n

A grande novidade de Jhering é a participação da regra legal proibitiva. A relevância do reconhecimento da condição de possuidor está justamente nos efeitos decorrentes da posse. Aquele que é detentor, ocupante, vale dizer, que não é possuidor, não terá tutelada qualquer direito.

Consequências práticas da teoria objetiva:

a) aumento dos número de situações que passam ser protegidas pela tutela possessória: usufrutuário, locatário, comodatário, entre outros. Naturalmente nem todos os efeitos poderão ser reconhecidos a essas pessoas. Ex.: não tem direito à usucapião, que exige como elemento animus domini. A indenização por benfeitorias, o direito de retenção, levantamentos voluptuários, etc. serão reconhecidos ao possuidor.

Art.1238: “possuir como seu” expressão do animus domini.

b) desdobramentos da relação possessória: não é admitido na teoria subjetiva. Faz com que relativamente ao mesmo bem haja uma posse direta e outra indireta. Isso não é algo necessário, é possível que ocorra.

Ex.: contrato entre locador e locatário. Desdobramento da relação possessória locatário com posse direta e locador com indireta. Uma posse não é melhor do que a outra, o que se quer é que se proteja a posse de ambos erga omnes, contra toda a coletividade. Pode ocorrer de o locatário não estra ocupando o imóvel locado, por motivo de viagem e vem a ter notícia de que o imóvel está sendo invadido. O locador, possuidor indireto, pode ser valer do remédios possessórios para ir contra o invasor. Não precisa aguardar o retorno do locatário, possuidor direto.

Na concepção da teoria subjetiva, o locador não teria o corpus, logo não poderia se valer dos remédios.

Em caso de disputa entre locador e locatário, a princípio a disputa deverá ser resolvida em favor do possuidor direito, vale dizer, do locatário. O locador não pode durante o período da locação, molestar o sossego do locatário.

c) posse de direitos: enquanto na teoria subj. não há possibilidade haver posse sobre direitos, na obj. sim. Poder de usar economicamente e socialmente a coisa.

Distinções entre as teorias:

a) na determinação dos elementos constitutivos da posse: para a subj. o corpus é o poder físico e o animus é o domini. Enquanto que na subj. Não há que falar em animus domini, basta que haja affectio tenendi e o corpus será o poder de utilização econômica da coisa. E a diferença entre posse e detenção será a regra legal proibitiva.

b) quanto à natureza da posse: para Savigny é fato e direito. Para Jhering é direito, reconhece um interesse juridicamente protegido.

c) fundamento da proteção possessória: subj: o fundamento é impedir o uso arbitrário das próprias razões. Obj.: o que justifica a proteção é a defesa da propriedade, noção de aparência de propriedade.

Enquanto uma restringe o número de sujeitos tutelados, a outra amplia.

TEORIA EVOLUCIONISTA de Albertário

Relato histórico da posse: do mesmo modo que os alemães se socorreu do direito romano. Apresenta a conclusão de que ambas as teorias estavam certas. Os autores pesquisaram períodos históricos distintos no direito romano. De acordo com Albertário, é possível identificar 3 fases no direito romano:

1) pré-clássica: não havia ainda posse. Não havia a noção de propriedade privada. O estado romano concedia terrenos seus.

2) clássica: pesquisada por Savigny. Início da apropriação privada dos bens. Desenvolvimento da agricultura. Foco no animus domini.

3) pós-clássica: objeto de análise de Jhering. Maior amadurecimento de análise sobre o tema da posse. Não há mais ideia de poder físico. Distanciamento em relação ao elemento subjetivo. a que mais influenciou os ordenamentos modernos.

No cc de 2002, fundamentalmente, foram mantidos os dispositivos do cc de 16.

5 – OUTRAS NOÇÕES

- a condição de proprietário: não necessariamente será o possuidor da coisa por ele titularizada, exatamente em razão de circunstâncias que façam com que ele não tenha a posse sobre o bem.

Ex.: pessoa que compra terreno e deixa o bem sem qualquer destinação. Apesar e proprietário, pode não mais ser possuidor e, em razão disso, haverá necessidade de que, se alguém vier a ocupação do bem, deverá lançar mão dos remédios possessórios. art. 1228.: direito de reivindicar a coisa, que terá de ser exercitado através de ação de reivindicação da coisa, modalidade de ação petitória, que não se confunde com ação possessória. Aquele que tem o direito de reivindicar, mas que não é possuidor, só tem um caminho a seguir, que propor ação de reivindicação. Essa ação segue procedimento ordinário, sem qualquer especialidade. Em tese não dá ensejo a uma tutela de urgência.

Se fosse possuidor poderia ter se valido de ação possessória ação possessória de força nova: aquelas quer permitem a adoção de medidas liminares, consequentemente mais céleres para a retomada de sua posse. Outra facilidade das ações possessórias é que elas seguem a lógica de fungibilidade, assim, pode acontecer que o possuidor esteja sofrendo atos de turbação à posse ação de manutenção de posse. Pede liminar de manutenção, mas entre o ajuizamento da ação e o efetiva tutela, ele foi efetivamente retirado do bem, não estando mais na posse do bem. O que o CPC afirma é que o que está sendo genericamente pedido é a tutela da posse. Quando se pede a manutenção na posse, mas posteriormente o que se deveria fazer é pedir a reintegração, o CPC indica que novo pedido não deverá ser feito, posto que há fungibilidade entre as tutelas para que haja efetiva proteção possessória. O juiz deverá dar a tutela mais adequada.

- posse originária e posse derivada: há pessoas que se tornam possuidoras sem ter como base algum título anterior, ou rel. jur. Com outra pessoa. É o caso de alguém que passa a ocupar um terreno possuidor originário.

A posse derivada é aquela que, ao contrário, é a que existe em função de relação entre o antigo possuidor e i=o atual. Posse por sucessão por ato inter vivos.

Na primeira, o período de contagem da posse é aquele que se inicia com a ocupação.

Já na derivada é possível somar a o período de posse do possuidor anterior. Ex.: para fins de usucapião é possível que alguém tenham possuído de modo derivado por 1 ano, mas que o anterior o tenha feito por 14, daí haverá o tempo suficiente para que se possa usucapir o bem.

Ocorrendo esbulho, há posse originária, não há vínculo entre o possuidor anterior e o atual.

Outros efeitos da posse: na posse derivada, o atual possuidor terá direito à indenização por benfeitorias, à retenção, etc. O possuidor originário não aproveita os efeitos de algum possuidor anterior com o qualnão tenha vínculo.

- quanto ao objeto da posse:

- as coisas: bens corpóreos e direitos reais.

- direitos pessoais???

É possível reconhecer posse sobre direitos? Pela teoria obj. a posse sobre direitos é possível, mas apenas em relação a direitos reais, porque pesar de serem incorpóreos possuem por objeto bens corpóreos.

A jurisprudência não admite a posse sobre direitos pessoais. Caso: ações de usucapião sobre linhas telefônicas.

Pessoas que integram a hierarquia da igreja católica. Há um direito ao retorno das funções que exercia antes de haver o afastamento abusivo de uma diocese direito canônico reconhece.

No dto adm brasileiro há a reintegração de cargos.

Rio, 10 de abril de 2014

PONTO 1- A – CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

1. ESPÉCIES DE POSSE

- posse como um todo unitário incindível

Estudo da classificação da posse. O todo unitário, não é um obstáculo para que se possa separa alguns critérios que permitam distinguir a posse diante de características que ela apresente. A posse, em princípio como poder de fato, é possível identificar dois aspectos fundamentais: um que se relaciona com um dado objetivo e outro um subjetivo.

Esses critérios são especialmente relevantes quando do início da posse o no desenvolvimento dessa relação possessória, pra que se possa ter uma evolução.

Ex.: comodatário. Em razão do contrato de comodato, o comodatário a princípio terá posse justa, justamente por ter adquirido a posse em função de negócio jurídico contratual. a partir do momento em que ocorre uma das causas de extinção do contrato e ele não restitui a coisa, sua posse passa a ter a natureza de posse injusta. Durante a relação possessória, é possível que

haja uma transformação daquela que era uma posse justa em injusta e vice-versa. O comodatário nesse caso nunca deixou de ser possuidor, apenas passou a ser possuidor indireto e injusto.

Ex.: é possível que alguém, sabendo que ´mero detentor, conhecendo o possuidor, passe a ocupar o terreno de modo injusto. Pode acontecer, no entanto, que aquele que teria sido desapossado desse terreno, não necessariamente o proprietário, mas um outro possuidor, indique como seu legatário o ocupante. Ocorrendo a morte desse possuidor, a posse que era injusta passa a ser justa por força da sucessão hereditária.

A possibilidade de haver a mutação do tipo ou espécie, avém, justamente do fato de ser a posse um fato. Quem terá direito aos interditos possessórios é só o possuidor justo, daí a relevância das classificações e da possibilidade de mutação.

1ª classificação:

a) posse justa

b) injusta

2ª classificação: tem a ver com o estado anímico do possuidor em saber que existe ou não algum dos vícios objetivos, de que não haja qualquer obstáculo a que ele possa possuir a coisa sem ser molestado.

a) boa-fé: quando o possuidor ignora a existência de qualquer obstáculo à aquisição da posse legítima, ou de algum dos vícios originais objetivos.

b) má-fé: o possuidor sabe que não possui qualquer direito sobre a coisa. Conhece, por exemplo, a existência de um proprietário ou possuidor legítimo ou a existência de um vício original.

Nesse caso, não se fala de boa ou má-fé objetivas, mas subjetivas.

Ex.: frutos que a coisa possa produzir durante o período em que o indivíduo é possuidor: o CC faz clara distinção dizendo que, quando se tratar de posse de boa-fé, o possuidor terá direito aos frutos, enquanto durar a sua boa-fé. Ao contrário, sendo de má-fé, não haverá direito ao aproveitamento dos frutos.

Ex.: retenção das benfeitorias: boa-fé direito à indenização pelas benfeitorias uteis ou necessárias realizadas. Enquanto não houver a indenização, o CC garante o direito de retenção da coisa. De má-fé: não terá o direito a retenção, poderá ter o direito ao reembolso dos gastos.

A identificação do momento de conversão da boa-fé em má-fé pelos instrumentos tradicionais de prova não é simples. Diante disso, os tribunais consideram que é algum ato processual que serve para estabelecer o momento dessa conversão. Há um discussão sobre se momento é o da citação ou da contestação, qual dos dois momentos é ais apto a caracterizar a possibilidade conhecimento do possuidor de que haveria um possuidor anterior.

POSSE JUSTA X POSSE INJUSTA: Presença ou não de algum vício objetivo, quais sejam:

a) posse violenta: adquirida através da força. Reúne dois tipos de violência. Física ou moral, ideia de coação exercida sobre o possuidor, para que ele, em razão das ameaças, tenha que se retirar da coisa.

b) posse clandestina: ex.: fazendeiro que, na calada da noite, altera os limites divisórios com o terreno vizinho, aumentando seu terreno. Tem a ver com clandestinidade do ato praticado. Somente a parte invadida será de posse clandestina.

c) posse precária: aquela que se dá por abuso de confiança, sem violência ou clandestinidade. Ex.: contrato de comodato. A partir do momento em que se extingue o contrato por decurso do prazo, ele deve restituir a coisa, não o fazendo, está abusando da confiança do comodante.

A noção de posse justa é aquela que não se opõe ao ordenamento jurídico. art. 1200: tentativa de estabelecer uma noção, ainda que não tão objetiva e precisa. Critério negativo para definir aquilo que seria posse justa. Define, portanto, a contrario senso, aquele que é a posse injusta.

Num confronto entre um ex-possuidor justo e um atual possuidor injusto, aquele será o tutelado, porque sua posse era em conformidade com o direito. Nesse caso, o ex-possuidor terá sofrido esbulho possessório, agressão à sua posse possibilidade ação de reintegração de posse com possibilidade de liminar, permitindo que o esbulhador seja retirado do bem.

É importante, portanto, analisar a todo modo a condição da relação possessória para que se possa identificar a existência de alguma mutação, o que gera importantes efeitos práticos.

BOA-FÉ X MÁ-FÉ:

Boa-fé real: condição de verificar que o possuidor realmente não tinha condição de conhecer algum vício ou obstáculo.

Boa-fé presumida: possui justo título, ainda que ele contenha algum elemento que não permita a transferência de fato jurídica.

Ex.: pessoa que passa a ser possuidora de uma coisa em razão de contrato de compra e venda (justo-título), mas posteriormente descobre que o proprietário original que vendeu a coisa possui grave doença mental, o que macula o justo-título de vicio de nulidade. Apesar de nulo, o justo-título existe e faz com que essa boa-fé seja presumível. Na prática, haverá uma inversão do ônus da prova, porque há um presunção legal de que o título-justo presume a boa-fé do possuidor. A parir do momento em que contrato venha a ser anulado, em que se tenha conhecimento da incapacidade do vendedor, a posse será de má-fé, mas enquanto a posse tiver como lastro o contrato, será de boa-fé presumida.

Ex.: Elementos de prova objetivo da boa-fé: nunca tinha sido molestado em sua posse, não desconfiava, portanto, de que houvesse vício original ou obstáculo.

Não há coincidência entre posse justa e posse de boa-fé: ex.: famílias que ocupam prédio sem violência, clandestinidade ou precariedade, mas sabendo que há um verdadeiro proprietário que abandonou o bem. São possuidores justos, mas de má-fé.

Não há coincidência entre posse injusta e posse de má-fé: ex.: acessão de posse. Possuidor que ignora que o primeiro possuidor com o qual ele somará o tempo de posse para usucapir, adquiriu a posse de modo viciado. Posse de boa-fé, mas injusta por força do vício na sua aquisição original.

Justo título: é a situação jurídica que formalmente é hábil a gerar a transmissão de um direito, mas que possui um defeito intrínseco. Ex.: aquisição de quem não é dono. Dentro da teoria da aparência. Qualquer pessoa naquelas condições agiria da mesma forma, acreditaria que ela pessoa era a verdadeira dona.

- boa-fé como erro de direito; dúvida relevante: a boa-fé pode ser classificada com erro de direito em matéria possessória. Da posse é extraído o elemento legalidade, não é exigível que o adquirente da posse tenha conhecimento dos aspectos jurídicos que a envolvem.

Ex.: pessoa que sequer sabia da necessidade de levar a registro o contrato que celebrou a compra e venda do bem.

Em relação ao estado de dúvida, a doutrina se refere àquele que tenha dúvida quanto à validade ou justeza da posse. De acordo com o doutrina, a dúvida relevante também caracteriza a boa-fé, não a mera suspeita.

Efeito prático das distinções: efeitos da posse. Retenção de benfeitorias, indenização, uso dos interditos possessórios. Só se leva em consideração a ideia de que o possuidor injusto não tem proteção possessória quando em confronto com o ex-possuidor justo, porque em conflito com terceiros poderá ter proteção.

- momento de conversão da posse de boa em posse de má-fé: há uma presunção omnes nos Tribunais de que, aquele que tem a posse sobre determinada coisa, o tem de boa-fé. Para que não hja essa presunção, é preciso prova em concreto de que havia conhecimento de obstáculo ou vício objetivo original ou durante a posse. Em tese, mantém-se a presunção até que haja esse conhecimento.

Quando isso ocorrerá? A princípio a qualquer momento em que aquele que queira demonstrar a má-fé, consiga prova-lo. Ex.: notificação extrajudicial do ex-possuidor ao possuidor atual de que o contrato por ele firmado era nulo por força da incapacidade do vendedor.

Mas pode ser que mesmo com essa notificação, o possuidor atual não acredite na notificação, pensando que alguém o está querendo enganar. Ai, então, o que caracterizará a conversão será um ato processual.

Citação: a partir da citação é possível, pelo menos, que haja um desconfiança muito forte sobre o status de possuidor legítimo do bem. Já aí é possível identificar se há ou não obstáculo para a posse da coisa.

Contestação: é preciso que o possuidor possa avaliar, consultar profissionais ara que então possa apresentar sua defesa.

Se ao final da ação ficar comprovado que não era possível aquela aquisição da posse, o boa-fé retroagirá ao momento da contestação. para o professor essa é a melhor corrente.

2 – OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

IUS POSSESSIONIS x IUS POSSIDENDI

IUS POSSESSIONIS: A posse me si mesma considerada. Aquele que é o só possessor é possuidor em razão de ser alguém que exerce poderes físicos sobre o bem.

IUS POSSIDENDI: Reconhecido àquele indivíduo que em razão de algum direito – normalmente o direito de propriedade - pode ter utilidade econômica sobre o bem.

O proprietário, normalmente, reúne esses dois direitos. Mas, é possível que uma outra pessoa, que não o proprietário seja titular do ius possessionis, este será o possuidor, e o proprietário terá o ius possiendi.

O proprietário pode por sua própria vontade ou por força de lei, transferir parte de sua ius possidendi, para outra pessoa, que por sua vez passar a ter os dois ius.

Ex.: transferir o direito de usar e de fruir, do ius possiendi. A partir daí, o possuidor terá também o ius possessionis. usufrutuário.

O locatário só possui o ius possessionis.

POSSE DIRETA X INDIRETA: duas posses distintas, mas simultaneamente praticadas sobre a coisa. Esse desdobramento da posse só é admitido na teoria objetiva de Jhering.

No exemplo do usufrutuário, ele será o possuidor direto e o proprietário será o possuidor indireto. Ambas as posses são sobre a mesma coisa, mas com perfis diferentes.

Ex.: Alienação fiduciária em garantia. O interessado em vir em algum momento a se tornar dono de uma coisa. Taxista aliena veículo a um banco, que se torna dono do veículo. O bem, no lugar de estra sujeito a um direito real de garantia, passa a ser de propriedade do banco, mas quem de fato exerce poderes físicos sobre o bem é o taxista, que é o devedor do contrato. O banco, proprietário tem o ius possidendi e a posse indireta e o taxista o possessionis e a posse direta.

A expectativa com esse contrato é de, através do pgto das prestações acordadas, uma vez paga a última delas, o que era devedor deixe de sê-lo e haja a resolução da propriedade da instituição financeira para o possuidor direito, de modo a consolidar na figura do taxista a propriedade. A condição para que haja essa transferência é, portanto, o pagamento das prestações.

POSSE indireta: é a do proprietário quando se demite, temporariamente, de um dos poderes dominiais. Art. 1.197, cc.

Enunciado nº 76, da I Jornada de Direito Civil: o possuidor direto pode promover ações possessórias mesmo contra o possuidor indireto. O usufrutuário pode se valer dos mecanismos de proteção da posse contra o proprietário. A subordinação se dá no sentido de que a posse direta está vinculada a uma relação jurídica que pré-existente à posse, mas na significa que haja diferença hierárquica.

Isso também não exclui a proteção do possuidor indireto. O proprietário não deixou de ser considerado possuidor. Por força disso é possível que ele promova interditos possessórios em relação a estranhos, quando, por ex., o usufrutuário venha a viajar de férias. É possível a promoção de reintegração de posse, interdito proibitório mesmo sem a autorização do possuidor direto.

Havendo conflito entre possuidor direito e indireto, a tutela será dada ao direito. Ex. do contrário: precariedade no contrato de comodato. A partir do momento em que a posse passou a ser injusta, cabe ao possuidor indireto promover reintegração de posse em face do possuidor direto.

Diante da teoria subjetiva, não haveria proteção possessória a nenhum dos “possuidores”, porque a ambos faltariam elementos constitutivos da posse. O proprietário deveria promover ação petitória, de reinvindicação da coisa, em função do direito de propriedade, não da posse. A ação petitória tem trâmite mais longo e o retorno da coisa só vem ao final do processo, não há possibilidade de medida liminar.

Pressupostos da posse indireta:

1) que a coisa esteja sobre o poder físico, imediato do possuidor direto.

2) que entre possuidor direito e indireto haja uma relação jurídica que permita o desdobramento da relação possessória. Pode ser originária de contrato, mas também, no direito de família, há situações que a própria lei assim determina.

Ex.: relação existente entre os pais e seus filhos menores quanto ao bens titularizados por esses filhos. Um padrinho deixa ao afilhado, que também é seu sobrinho, um imóvel em testamento. Ao morrer o tio/padrinho, esse imóvel deverá ser administrado e deverá ser dada destinação econômica a eles. Os pais são usufrutuários dos bens de seus filhos menores por força de lei. O possuidores direitos serão os pais, e o indireto o filho menor. Ressalte-se ainda que os pais deverão prestar contas desses bens.

Ex.: art. 1831: direito das sucessões. Direito real de habitação, garantido ao cônjuge sobrevivente. Os herdeiros terão a posse indireta e o ex-cônjuge a direta.

POSSE NATURAL X POSSE CIVIL

POSSE CIVIL: Aquele que decore de ficção jurídica. Decorre de previsão d lei, sem que haja no mundo exterior qualquer ato a ser praticado.

Ex.: art. 1784: direito de saisine. A herança transmite-se desde logo. Não só os herdeiros se tornam titulares da herança no que tange à propriedade, como também em relação à posse. A abertura da sucessão coincide com a morte. Tornam-se titulares da posse por ficção, porque é possível que o herdeiro sequer saiba que ocorreu a morte.

Quanto ao legatário isso não acontece, ele precisa sua investidura na posse o bem deixado em legado.

POSSE NATURAL: O poder de utilização econômica sobre a coisa.

POSSE AD INTERDICTA X POSSE AD USUCAPIONEM: na verdade não há oposição, o que ocorre é que a segunda gera mais efeitos do que a primeira.

AD INTERDICTA: vinculada ao poder físico sobre a coisa. Só ensejará proteção via interditos possessórios.

AD USUCAPIONEM: posse mais qualificada, normalmente vinculada ao animus domini. Exercitada pela pessoa como se a coisa fosse sua. Além de permitir o uso do interditos possessórios, também dará ao possuidor o direito à usucapião.

Há pessoas que nunca poderiam ter posse AD USUCAPIONEM: Regra: o possuidor direto. Sua posse não é com animus domini é necessariamente vinculada a relação pré-existente.

Exceção: Porém, é possível, por exemplo no caso de uma locação, que o locatário venha a descobrir que a pessoa que locou o bem seu favor não tem qualquer direito sobre o bem, tendo se valido de documento falsos, etc. nessa hipótese, o locatário pode passar anegar a existência dessa relação jurídica contratual pré-existente, parando de pagar o aluguel e mantendo-se na posse do bem, mas agora não mais subordinada àquele contrato. inicia-se a contagem do prazo para usucapião só a partir do momento em que ele passou a negar o contrato.

Naturalmente, o mero inadimplemento não faz com que se dê início à posse ad usucapionem, ele não significa que ele esteja negando a relação jurídica.

3- COMPOSSE

É o que o condomínio representa em relação à propriedade. Quando, excepcionalmente, mais de uma pessoa for considerada possuidora sobre a mesma coisa com o mesmo grau de autonomia.

A regra é a de que a coisa seja possuída por uma única pessoa.

Art. 1199: reconhecimento da composse. Como se dará o exercício da composse. Princípio da isonomia entre cônjuges sobre os bens onde vivem.

Noção: composse é a posse de duas ou mais pessoas sobre coisa indivisa, desde que não haja exclusão de qualquer dois compossuidores.

Ex.: posse civil dos herdeiros. Há 5 filhos como compossuidores da herança enquanto não houver a partilha.

Requisitos:

1) posse de duas ou mais pessoas simultaneamente sobre a mesma coisa. Não é sucessiva.

2) que a coisa seja indivisa, que não se confunde com indivisível. É aquela que, por algum motivo, ainda não foi dividida. A coisa indivisa é gênero que abrange aquelas cosias que não podem ser divididas e as que ainda não foram divididas. Ex.: herança. Pode ser dividida, mas ainda não foi.

Cada compossuidor é possuidor de parte ideal, abstrata da coisa. No caso dos 5 filhos, cada um é possuidor de 20%. É necessário que haja consenso entre os compossuidores, não havendo a solução será a busca da via judicial.

Extinção da composse: na herança, se extingue quando houver a partilha. Há casos, porém, em que a composse tende a se perpetuar. O cc tenta estimular a extinção da composse através do direito de preferência na alienação do quinhão aos demais compossuidores de modo a reduzir cada vez mais o nº de compossuidores.

POSSE PRO DIVISO: em se tratando de herança, aquele herdeiro que já era de certa forma possuidor de imóvel antes da morte, porque lá habitava com seu pai terá a posse pro diviso.

POSSE PRO INIVSO: os demais irmãos, que nunca moraram no apto com o pai, terão a posse pro indiviso.

- para terceiros, cada compossuidor é tratado de modo individual. Escopo de facilitar a proteção possessória.

Rio, 08 de maio de 2014

PONTO 2 – AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE.

EFEITOS DA POSSE

I – INTRODUÇÃO

Origem da posse:

No cc de 16 o foco do estudo dos direitos reais era a propriedade, ainda que à luz da CF de 88. No código napoleônico a propriedade representava a riqueza estática.

Embora em algum momento a propriedade fosse o paradigma a ser estudado, historicamente é possível entender que a posse antecede a propriedade. A primeira propriedade nasce da posse que foi exercida, mais tarde convertida em propriedade.

O usucapião, por exemplo é hipótese de prescrição aquisitiva, diferente das hipóteses tradicionais de prescrição em que se perde um direito.

Hoje, à luz da função social da propriedade e da posse, essa relação se inverte. Se antes era a propeidade que qualificava a posse, hoje é aposse que qualifica a propriedade. Há de prevalecer a posse com função social em detrimento da propriedade sem função social.

Apesar de todo o predomninio da propriedade, a posse é anterior à ela. Como manifestação da função social, a posse tem hoje tratamento diferenciado, prevalacedo muitas vezes sobre a propriedade.

Natureza jurídica da posse:

- direito real: considerados típicos, a posse não está expressamente assim considerada em lei, não somente no CC. art. 1225, cc: elenca os direitos reais. Há quem sustente que seria direito real por suas próprias características.

Art. 1196, CC: considera-se possuidor. É sobre essa base que alguns doutrinadores sustentam que a posse é direito real, é manifestação de um dos direitos reais, está de tal forma alicerçada à propriedade que deve ser considerada direito real. assegura o senhorio sobre coisa específica.

Em sentido contrário, o 1225 não a prevê, de modo que não seria típica.

- relação obrigacional: ex.: contrato de locação. O locatário exerce posse sobre a coisa por força de um negócio jurídico. Jhering: desdobramento da posse. Na locação, o proprietário não perde a posse, passa a exercer a posse indireta, ao passo que o locatário exerce a direta. O proprietário mantém o poder econômico sobre a posse.

- situação fática e existencial, que produz consequências no mundo jurídico. Fato jurídico: todo e qualquer fato que tenha valor e repercussão para o direito. Ideia mais difundida. A posse decorre, segundo essa posição, de fato que permita o domínio sobre a coisa.

Ex.: favelas. Não possuem lastro em nenhum direito real. As associações de moradores muitas vezes registram títulos de transmissão da posse, quando há a compra e venda de casas nessas regiões.

TEORIAS DA POSSE:

1) SAVIGNY: teoria subjetiva. P = C + A. A posse consiste no senhoria sobre a coisa, demanda o corpus + animus, que é a vontade do possuidor de exercer a posse como se proprietário fosse. E este é o aspecto que faz com que o teoria seja também chamada “subjetiva”.

O grande mérito da teoria foi o de pela primeira vez ter pensado na posse fora da estrutura da propriedade, não apenas como mera manifestação de poder dominial. Posse como algo autônomo.

2) JHERING: teoria objetiva. o animus é desnecessária. A posse se caracteriza pelo efetivo senhorio sobre a coisa. Vantagem: pela teoria subjetiva, algumas espécies de posse ficavam de fora, não admitia o desmembramento da posse. o locatário não tem animus domini, sabe

que há um proprietário, e que a posse que exerce decorre de um contrato. A posse é só o corpus.

Permite que se visualize a duplicidade, o desdobramento da posse, coexistência de posse direta e indireta.

3) TEORIA ECLÉTICA: Saleilles. A posse é o corpus, que não se reduz ao domínio físico sobre a coisa. Qualquer apropriação, ainda que de caráter econômico que se dê sobre a coisa, possui o condão de configurar o ex. de posse sobre ela.

Oferece melhor alternativa ao desdobramento da posse. Se se considera que só é possuidor aquele que possui domínio direto sobre a coisa, o locado não teria posse. Essa teoria permite ver que o locador, possui apropriação econômica sobre a coisa, mantendo-se ele na condição de possuidor. ajusta a teoria de Jhering.

FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

A posse é essencial à propriedade para que esta cumpra sua função social e receba proteção do sistema. Antes, considerava-se que a propriedade qualificava a posse, hoje entende-se o contrário.

A própria CF afirma que a propriedade deve atender à sua função social que só é exercida pela posse.

Quais os princípios reitores da elaboração do atual CC (MIGUEL REALE):

- eticidade,

- operabilidade: as normas jurídicas devem ser acessíveis quanto aos seu conteúdo e interpretação. Ex.: decadência e prescrição no cc de 16.

– socialidade: é daí que se extrai toda a preocupação com o cumprimento da função social de ambas, propriedade e posse: o direito deve atender ás necessidades de seus titulares, mas também aos desejos e necessidades do todo social.

Antes a propriedade era direito absoluto.

- consagrada em diversos diplomas legais:

a) Lei de Terras (L. 601/1850): reconhecia a legitimação da posse;

b) Decreto 1318/1854: revalidação das sesmarias. Sistema oriundo do colonialismo.

c) Estatuto da Terra (4504/64): grande avanço. Possibilidade da atuação do INCRA no meio rural na tentativa de promover uma reforma agrária.

c) Lei 6383/76: legitimou a posse de terras devolutas federais. art. 29. Bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Bens públicos dominiais: pertencem ao poder público, mas não necessariamente estão afetados à uma finalidade pública. Cada vez mais cresce o clamor pela possibilidade de usucapir esses bens.

Essa lei foi a precursora nesse sentido. Ocupante de terras públicas que tenha tomado posse de terra federal, tornando-a produtiva, terá direito à legitimação da posse.

posse-trabalho, posse qualificada, socialidade, todos princípios pós 88, mas a lei anteriormente citada já era bem progressista nesse sentido.

O cc de 2002 incorporou a teoria da socialidade, partindo do pressuposto de que os desejos são ilimitados, mas os bens são limitados, logo seu aproveitamento deve sedar da forma mais útil e eficiente possível, atendendo aos anseios da sociedade como um todo.

Posse-qualificada ou posse-trabalho: expressão cunhada pelo prof. Miguel Reale. Expressão que se volta á posse exercida de forma qualificada para fins de moradia, é aquela que se volta efetivamente a assegurar a possiblidade de assegurar sua existência, seja garantindo moradia, ou trabalho. Se devidamente exercida, inclusive em confronto coma propriedade que não exerça sua função social, deve prevalecer. Justifica as principais modalidades de usucapião.

- redução do prazos para reconhecimento de usucapião: arts. 1239, 1240 e 1228, §4º e 5º. caso da favela Pulmann TJSP.

TEORIAS MODERNAS DA POSSE:

. Antônio Hernadez Gil: “espaço vital alimentício” e “espaço vital de radicação”. UM dos autores mais comentados em matéria de teoria possessória. O vital alimentício é aquele utilizado para fins de cultivo, com o objetivo de permitir o ganho do sustento. O vital de radicação, é o no sentindo de local onde a pessoa deve e pode ficar, assegura a moradia adequada e digna.

. Silvio Perozzi: “o confronto entre a posse com função social e a propriedade sem função social”. Teoria social da posse. Muito peculiar, porque em alguma medida mantém o paradigma da propriedade, afirmando que sua teoria possui viés negativo e positivo.

Positivo: quando o viés social se externaliza: a posse exercida deve fazer com que se produza algo. Decorre da autonomia do possuidor de ao exercer o domínio sobre a coisa, explorá-la em sua totalidade.

Negativo: abstenção dos demais em relação à posse exercida. As demais pessoas devem se abster de conduta tendente turbar, esbulhar a posse. Confere dignidade à posse assemelhando-a à propriedade. Quando fala do aspecto negativo, aproxima a posse do nemen ledere (dever geral de abstenção). Mas a posse goza da mesma tutela da propriedade? Sim, o possuidor possui mecanismos de proteção de sua posse.

Essa teoria confere status social e dignidade à posse perante toda a sociedade.

DETENÇÃO

. conceito: consiste na disponibilidade de fato da coisa em nome de outrem.

Daí também se denominar o detentor de servidor da posse, aquele que exerce o senhorio em nome de terceiro. Para configuração da detenção, o exercício deve se dar de forma subordinada e deve haver vinculo jurídico entre o proprietário e o detentor.

Art. 1098: considera-se detentor aquele que. O detentor é um mandatário do proprietário, atua sob as ordens e mediante os poderes que outrem lhe confere.

Elementos caracterizadores:

- existência de um vínculo de subordinação entre o detentor o titular da posse;

- exercício da posse pelo detentor em nome do titular e sob suas orientações.

O detentor é aquele que conserva a coisa em seu poder, MAS EM NOME DE OUTREM. O possuidor conserva a coisa consigo em NOME PRÓPRIO.

Sucessão de posses: possiblidade de somar posse anterior à atual. Ex.: moradores de comunidade. Regularização fundiária pelo governo: art. 10 do Estatuto da cidade. Onde não for possível se identificar a área de cada um dos usucapientes, cada um receberá uma fração ideal do terreno. Além disso é preciso comprovar a posse mansa e pacífica por período maior ou igual a 5 anos. Como comprová-la numa comunidade em que os possuidores se alternam? Doutrina e jurisprudência: basta a comprovação da estruturação da comunidade naquele local pelo período exigido, ainda que o moradores tenham se alternado. a posse atual soma-se a do anterior proprietário, o que não significa que ela tenha sido exercida em nome do possuidor atual, o possuidor exerce a posse sempre em nome próprio. ascessio (?)

Sucessio (?): quando o filho passa a possuir o bem deixado por seus pais.

Assim, as hipóteses de soma das posses não prejudicam o exercício em nome próprio! Mantém-se a diferença entre posse e detenção.

Pode o detentor figurar como réu em ação reivindicatória? Ex.: proprietário que percebe que seu imóvel foi tomado pelo caseiro do sítio. É dever do proprietário propor ação contra o detentor, pois não o fazendo haverá a chamada INTERVERSÃO DA POSSE. O detentor se tornará possuidor, já que tem o domínio físico e, então, passa a ter o animus domini, ainda que de má-fé. art. 1228, cc. “injustamente ... a detenha”. Objetivo de reconhecer e restituir a propriedade.

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE:

- direta e indireta:

Direta é aquela exercida de forma imediata, é o senhorio material sobre a coisa.

Indireta é a que decorre de senhorio mediato, muitas vezes decorre de utilização econômica sobre a coisa. aperfeiçoamento da teoria objetiva de Jhering, permitindo o desdobramento da posse.

- exclusiva e composse:

Exclusiva é aquela exercida de forma isolada, individual e autônoma.

Composse é exercida por duas ou mais pessoas. Pode decorrer de situações como a de casamentos com comunhão total de bens. Ex.: causa mortis, quando a herança for dividida por mais de um herdeiro.

Em relação à propriedade, costuma-se dizer que ela possui duas principais características:

1) é perpétua;

2) o ordenamento não privilegia hipóteses em que propriedade seja dividida, exercida em comunhão. Aristóteles defendia o uso privado da sociedade, mas voltado para o bem comum, porque todos têm uma maior tendência a cuidar melhor das coisas que pertencem só a si. Ex.:

quando alguém morre, os filhos são titulares de fração ideal sobre o todo deixado. O ordenamento quer que a situação de indivisão seja logo terminada.

- justa e injusta:

Posse justa vem por exclusão do conceito de injusta, prevista no art. 1200: é justa a que não for violenta, clandestina, ou precária.

- de boa e de má-fé:

Art. 1201: é de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vicio ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Má-fé. Também será injusta, na maior parte das vezes. Dois elementos:

1) objetivo – injusta;

2) subjetivo – conhecimento de que é injusta.

Princípio da permanência do caráter da posse: art. 1203

Se a posse é de má-fé, a princípio permanece de má-fé. Se adquirida de boa-fé, permanece de boa-fé. Permanece com o status com que foi adquirida.

AQUISIÇÃO CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE.

Apossamento e tradição: primeira forma de aquisição da posse. Art. 1205: a posse pode ser adquirida:

I) o representante não é o detentor, é o representante aqui é a própria pessoa;

II) por terceiro sem mandato dependendo de autorização gestor de negócios.

Constituto possessório e “traditio brevi manu”.

Art. 1267: institutos basicamente opostos. A propriedade só se adquira a partir da efetiva tradição. Subentende-se a tradição quando.

- constituo possessório: ex.: alguém vende seu apto para morar no exterior, mas precisa de dois meses para retirar seus bens do imóvel. O antigo proprietário, permanece com a posse do bem.

a) O comprador assume a condição de possuidor indireto;

b) pode apresentar-se de duplo modo. 1) permanecendo a posse direta como alienante, ou 2) com um possuidor de menor título, como o locatário.

- traditio brevi manu: aquele que eventualmente será o novo proprietário já se encontra na posse do bem. Ex.: locatário que compra o bem que locou por toda vida.

Enunciado 77 CJF. ART. 1205: a posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório.

Rio, 22 de maio de 2014

PONTO 2- AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE. EFEITOS DA POSSE.

1- modos de aquisição da posse:

- CC. 16 art. 493;

- CC 2002: 1204

No cc de 16, a regra claramente identifica quais eram os modos de aquisição da posse. O legislador expressamente elencou, a ex. do que também acontecia a respeito dos modos de perda, no art. 520.

O cc de 2002 alterou essa sistemática, porque ambos os arts. do cc anterior eram reconhecidos na doutrina como dispositivos que quebravam o sistema da teoria objetiva de Jhering, encampavam a teoria subjetiva de Savigny.

Apesar de não ter repetido as regras do cc anterior, de modo a deixar clara a opção teórica do cc, teria sido melhor que se tivesse adequado os dispositivos à teoria objetiva. há ainda efeitos da regra do 493 que subsistem, um deles o constituto possessório ( enunciado 77, cons. Da Justiça Federal.)

Art. 1204: de modo abrangente, passa a er possuidor aquele que passa a ter o exercício em nome próprio qualquer dos direitos inerentes à propriedade. O cc ainda mantém um perfil de associar a posse a uma aparência de propriedade.

Importância de identificar o momento da aquisição da posse: identificar os efeitos da posse. A partir do momento em que alguém iniciou uma posse sobre determinada coisa, essa posse produz efeitos que só podem ser reconhecidos àquele que se tornou efetivamente possuidor. ex.: contagem de prazo para fins de usucapião.

Classificação: 2 modos de aquisição. a diferença se dará em razão da existência de algum víncuo com o anterior possuidor.

1) originários: quando não havia qualquer relação jurídica entre o antigo e o atual possuidor. Ex.: ocupação de bem que nunca foi de ninguém. Ex.: descoberta de tesouro. Ex.: posse de coisa abandonada.

2) derivados: alguém que tinha posse anterior e que transfere sua posse a posterior. Vínculo que não precisa necessariamente ser contratual, como é caso das sucessões. Ex.: direito de saisine (1782, cc). Ficção jurídica: os herdeiros serão possuidores, ainda que não saibam do falecimento de seu parente. Evitar que haja um lapso de tempo em que o bem não seja da posse de ninguém. Ex.: compra e venda e ato posterior ao contrato para que de fato ocorra a tradição da coisa.

A relevância de distinguir as formas é que, a princípio, a posse que vinha sendo exercida por anterior possuidor, apresenta caraterísticas que subsistirão na posse do possuidor seguinte. Manutenção das características, qualidades ou defeitos da posse.

Nos modos originários, não há vínculo entre o atual possuidor e anterior, que pode ter exisitido ou não.

Tradição:

É tipicamente um modo de aquisição derivada da posse, porque representa a ideia de que havia um possuidor anterior e passa existir um posterior.

- Modalidades:

a) real ou efetiva ou material: aquela que se consuma através da efetiva entrega da coisa do antigo para o atual possuidor. Prática de ato no mundo exterior no sentido de fazer a entrega física da coisa.

b) ficta: não haverá ato exterior. Decorre de ficção jurídica, a lei atribui o efeito de aquisição derivada da posse. Ex.: 1784: saisine. A herança transmite-se desde logo. É imediata a transmissão da herança ao herdeiros legítimos e testamentários.

Obs.: herança e legado. Herança legítima é aquela que decorre da lei, art. 1829 c/c 1790. Herança testamentária é aquela que decorre de manifestação de vontade do de cujus. O legado só pode ser objeto de manifestação de vontade. O direito de saisine só se aplica às heranças. O legatário não se torna possuidor em razão da morte do de cujus, não há tradição ficta ao legatário, só aos herdeiros sejam legítimos ou testamentários. Os legatários deverão pedir sua imissão na posse para que possam se tornar possuidores.

c) consensual: algum tipo de comportamento que po er exteriorizado, mas que não representa a real ntrga da coisa do antigo para o atualpossuidor. Haverá via consendo a possibilidade aquisição da posse através de 4 submodalidades:

- simbólica: atuação simbólica do antigo possuidor no sentido de transmitir que possuía em favor do novo possuidor. Ex.: entrega da chaves de um apto. não há entrega física do apto, mas a transmissão de suas chaves, que pode ser feita em cartório onde foi lavrada a escritura pública.

- propriamente dita: não há nenhum símbolo que possa caracterizar a transmissão, mas a manifestação da vontade do antigo possuidor de transmitir a posse. Ex.: venda de hotéis para rede hoteleira. A mera cláusula contratual caracteriza a tradição consensual. Não entrega de chaves, afinal trata-se de uma rede de hotéis. Também chamada tradição longa manu.

- brevi manu: variação do animus daquele que ate então era possuidor da coisa. Ex.: locatário. Até então era possuidor direto da coisa, enquanto o locador possuidor indireto. Ao se tornar proprietário da coisa que até então locava, haverá mudança do animus. Até então o locatário não tinha o animus de se tronar dono da coisa e agora a passa a ter. inversão do animus, que era de possuir em nome alheio e passa ar de possuir em nome próprio.

- constituto possessório: raciocínio inverso da anterior. Quando, no âmbito do contrato de compra e venda, é estabelecido que o vendedor, deixando de ser proprietário, continuará na posse direta do bem por determinado tempo durante o qual o comprador será possuidor indireto e proprietário. Cláusula do constituto possessório. Inversão do animus também, mas aquele que era de possuir em nome próprio passa a ser de possuir em nome alheio. Note-se: o vendedor não se torna locatário, ou comodatário do bem, apenas o possui por força de cláusula contratual autorizativa da posse. A posse anterior é extinta e no lugar dela surge a decorrente do constituto possessório, com características diversas, principalmente no que tange ao animus.

Quem pode adquiri a posse - art. 1205:

I) representante: tanto legal quanto convencional. Ex.: incapaz. Criança que se torna proprietário de bem. Seus pais se tornaram possuidores, atuando como seus representantes legais.

II) terceiro sem mandato que dependerá de ratificação. Ex.: gestor de negócios. Adquire a posse me nome de outrem.

- enunciado 77 do conselho da JF: discussão quanto à extinção do constituo possessório com o cc de 2002. O enunciado pacifica que não houve mudança, ainda que o cc não se refira expressamente a ele, visto que é fruto da autonomia da vontade. Confirma que o instituto é aplicável.

2- ACESSÃO DE POSSES:

Acessões e acessão de posses (diferença)

- acessões: construções e plantações que são realizadas sobre determinado terreno. Art. 1248.

- acessão de posses – art. 1207: reúne as duas espécies de acessão de posses. Conjunção das posses do atual e antigos possuidores, para fins de soma de tempo de posse. Requer que os possuidores sejam sempre derivados. Se a posse for originária, não se poderá usar o tempo de posse do anterior.

noção: É a conjunção de posses do atual e do antigo possuidores.

- espécies:

1) sucessão de posses:

- a título universal: é imperativa. Mesmo que se ignore, ou não queira, passa-se a ter a condição de possuidor. Normalmente ocorre por causa mortis. Inter vivos: ex.: casamento pela união universal de bens. Ex.: incorporações e fusões de sociedades.

- a título singular: legado (causa mortis). Nesses casos o mais comum é que sejam inter vivos.

2) união: é facultativa. O atual possuidor pode ou não querer se valer da posse anterior. Quando pode não querer: quando não queira reproduzir as características anteriores, como no caso de um aposse anterior violenta. hipótese em que o prazo para usucapião será maior.

Art.1206: na sucessão causa mortis, a posse transmite-se com os mesmos caracteres. Exceção à união de posses, porque é caso de sucessão título singular, e que tem como ex. é legado.

Art. 1208: regra legal proibitiva. Não há posse quando há atos de mera permissão ou tolerância. Atos violentos e clandestino, enquanto estiverem sendo praticados, não podem caracterizar início de posse. Só depois de cessada, poderá se caracterizar a posse.

PERDA DA POSSE:

A) em razão do desaparecimento dos dois elementos (c e a)

1) abandono: intenção por parte daquele que era possuidor de não mais ter a coisa dentro de sua esfera de disponibilidade. Perde-se corpus e animus. Como identificar objetivamente o animus: pelo estado de conservação do bem.

2) tradição: sob o ângulo daquele que era até então possuidor. Com as diversas hipóteses de transmissão já estudadas nas formas de aquisição.

B) em razão da perda exclusiva do corpus – mantém-se o animus.

1) perda da coisa: perda da posse que tende a se recuperar. Pode vir a recuperar a coisa perdida. Não há intenção, diferença para o abandono.

2) destruição: por motivo alheio à vontade do possuidor a coisa passa a ser inutilizada. Seja por fato de terceiro, ou por fato da natureza. Numa linguagem coloquial, é preciso que haja perda total do bem.

3) posse de outrem: adquirida de outrem, a partir de atos que, normalmente são contrários à vontade do anterior possuidor. Ex.: esbulho possessório que faz com que o esbulhador se torne possuidor. É possível a recuperação pela reintegração de posse.

4) colocação da coisa fora do comércio jurídico: algo que até então era possível de ser apropriado por uma articular. Ex.: desapropriação pelo poder público para fins de interesse social.

C) perda exclusiva do animus

1) constituto possessório: aquisição da posse relativamente àquele que até então nada tinha sobre a coisa, mas que em relação ao vendedor, faz ser extinta a posse anterior em razão da perda do animus, passando a ter posse em nome alheio.

Não havendo constituto, haverá automática transmissão do corpus e extinção. Com a cl. não se transmite de plano o corpus, mas sem mais haver o animus.

4) EFEITOS DA POSSE

- noções gerais

Divergência doutrinária quanto à abrangência dos efeitos da posse: só geraria um único efeito, ou um sem número de efeitos? Não possui mais relevância.

a) direito aos interditos:

principal característica da posse. Não importa qual a natureza ou característica da posse. Só depois de cessada a violência ou clandestinidade poderá se falar em posse, e mesmo que su origem seja a violência ou clandestinidade, terá a proteção dos interditos.

Efeitos do esbulho e da turbação.

- esbulho: ato praticado por terceiro fazendo com que o possuidor anterior perda sua posse, contra sua vontade. Retirado do indivíduo da posse que até então exercia sobre o bem. permite que se mova interdito de reintegração de posse.

Noção: “é o ato praticado por terceiro que importe, para o possuidor, perda da posse da coisa contra sua vontade.” Normalmente há atos de violência, mas pode ser que haja esbulho também por clandestinidade.

- turbação: sofreu o ato de violência, mas o terceiro não conseguiu retirá-lo da posse do bem. Prossegue na posse do bem. permite que se mova interdito de manutenção de posse.

Noção: “é todo ato que moleste a continuidade da posse, sem contudo acarretar a perda da posse da coisa pelo possuidor.”

- ameaça: não houve violência. Há somente uma intimidação. Constrangimentos que não viraram lesão à posse. Mesmo a a ameaça é considerada protegida pelos interditos, como tutela preventiva. permite que se mova interdito proibitório, em que o juiz poderá cominar sanção àquele que ameaça.

Noção: é a violência iminente, mas não ocorreu de fato.

de acordo com o tipo de agressão, haverá meios de proteção, tipos de interditos específicos: art. 1210.

arts. 920 e ss. do CPC:

Art. 920: fungibilidade dos interditos possessórios, existe justamente ela possibilidade de mudança fática a qualquer momento. Ex.: há turbação, o agredido oferece ação de manutenção na posse com pedido de liminar mas antes da apreciação do pedido, ela é efetivamente retirada da posse de seu bem, sendo, portanto, cabível, reintegração na posse.

O pedido genérico é de proteção possessória, no momento de sua apreciação, o juiz deverá considerar as circunstâncias fáticas do momento, para fins de dar efetiva proteção possessória.

Art. 924 e ss.: liminar.

- ações possessória de força nova: se a turbação ocorreu a menos de ano e dia da propositura da ação, segue o procedimento especial do CPC, com possibilidade de liminar. Para a concessão de liminar basta mera demonstração do ato de violência e a data. Verificados esses requisitos, o juiz deve conceder a liminar.

- ações possessórias de força velha: se a ação for proposta já decorrido o prazo, será de força velha, não perdendo a natureza de possessória, mas sem procedimento especial, vale dizer, sem liminar. O autor deverá aguardar a sentença para que possa ser reintegrado. Na jurisdição contenciosa especial não caberá liminar. No entanto, pode ser que haja, antecipação de tutela, a título excepcionalíssimo, dentro do procedimento contencioso ordinário.

Art. 923: prevê que no curso do processo de ação possessória, não poderá ser discutida qualquer questão eu envolva propriedade, domínio.

Nos 3 interditos é possível que haja liminar cada um com objetivo distinto, desde que de força nova.

- Na reintegração, o que o autor da ação pretende é a recuperação da posse de modo imediato.

- Na ação de manutenção, a liminar será para dar amparo, legitimidade, àquilo que já é sua situação possessória.

- No interdito proibitório o que se quer é que o juiz comine uma sanção contra o réu para hipótese de reiteração da ameaça.

aquele que não é possuidor não tem direito aos interditos. Ex.: comprador que ainda não recebeu o bem. Possui mero direito de crédito, não gerou efeitos possessórios. Contratos não são meio de aquisição da posse.

b) direito à percepção dos frutos

Todo e qualquer fruto, seja natural, seja civil, pertencem ao dono da coisa ou àquele que o dono designar como titular o poder de fruir. Dependem da coisa principal, são acessórios. exceção:

art. 1214: posse específica: do possuidor de BOA-FÉ. Direito à percepção dos frutos. Condições para aquisição dos frutos pelo possuidor:

- que haja frutos propriamente ditos, produtos estão fora, não se renovam.

- que os frutos tenham sido separados, colhidos. (“percebidos”)

- que tenham sido colhidos ainda no período da boa-fé do credor: se não houver momento factual, será o da contestação na ação promovida contra ele.

Frutos: § ú: pendentes e x : não há direito à aquisição.

Possuidor de má-fé: art. 1216: não tem direito à percepção dos frutos. O que tem direito é ao reembolso das despesas para produção e custeio dos frutos vedação a enriquecimento sem causa.

Art. 1215: classificação, separação entre frutos naturais e industriais logo que são separados da coisa principal. e civis juros, alugueres, rendimentos: reputam-se percebidos dia por dia.

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