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Bibliografia:

Luís Maurício Coutinho( recomendado)

Rodrigues Pinto

Sumário 135DIREITO DO TRABALHO .....................................................................................................1Formação e Evolução do Direito do Trabalho...................................................................1

1. No mundo...........................................................................................................11.1. Antes da Revolução Industrial...........................................................................11.2. Advento da Revolução Industrial.......................................................................1

1.2.1..............................................................................................Máquina a vapor e tear11.2.2...................................................................................................Produção em escala11.2.3.................................................................Concentração do homem em meio urbano11.2.4...........................................................Ascensão da burguesia e Revolução Francesa11.2.5.........................................................................................Exploração do trabalhador11.2.6.......................................................Surgimento da classe proletária e dos sindicatos11.3.................................................................................Interesse e intervenção do Estado11.4..........................................................................................................O papel da Igreja11.4.1....................................................Início: omissão, aliança com o Estado Absolutista11.4.2...........................................Atuação crítica: Doutrina social-cristã – Papa Leão XIII 11.5.................................................................................................I e II Guerras Mundiais11.5.1..........................................................................................................Criação da OIT11.5.2.............................................................Avanço tecnológico: II Revolução Industrial11.6....................................................................................................................Dias atuais1

2. No Brasil............................................................................................................12.1....................................................................................................................Escravidão12.2.............................................................................................................Economia rural12.3.............................................................................Imigração dos europeus e japoneses12.4.....................................................................................................................Era Vargas12.4.1.......................................................................................................Ausência de lutas12.4.2..................................................................................Sistema sindical corporativista12.4.3.........................................Criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio12.4.4....................................................................................CLT (Decreto-lei n. 5.452/43)12.5..................................................................................................O movimento de 196412.6............................................................................................................................CF/8812.6.1...................................................................Constitucionalização dos direitos sociais1

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2.6.2........................................................Como entrave ao desenvolvimento econômico?22.7..........................................................................Flexibilização do Direito do Trabalho22.7.1........................................................................Precarização das relações de trabalho22.7.2...............................................................Prevalência do negociado sobre o legislado22.7.3..................Situações semelhantes na atualidade – fim do 13º salário, do FGTS, etc. 2Outros aspectos introdutórios do Direito do Trabalho......................................................2

1. Conceito..............................................................................................................22. Divisão interna...................................................................................................2

2.1......................................................................................Direito Individual do Trabalho22.2........................................................................................Direito Coletivo do Trabalho22.3..............................................................................Direito Administrativo do Trabalho2

3. Autonomia..........................................................................................................23.1....................................................................................Estágio da autonomia científica23.2..................................................................................Estágio da autonomia legislativa23.3...............................................................................Estágio da autonomia jurisdicional23.4......................................................................................Estágio da autonomia didática2

4. Relações com outros ramos do Direito...............................................................24.1.......................................................................................Com o Direito Constitucional24.2...........................................................................Com o Direito Processual Trabalhista24.3......................................................................................................Com o Direito Civil24.4............................................................................Com o Direito Público Internacional24.5..............................................................................................Com o Direito Comercial24.6......................................................................................Com o Direito Administrativo24.7....................................................................................Com o Direito Processual Civil2

5. Taxonomia..........................................................................................................25.1.......................................................................................................................Conceito25.2.................................................................................................................Classificação25.2.1...........................................................................................................Direito Público25.2.2..........................................................................................................Direito Privado25.2.3......................................................................................Tertium genus: direito social 25.3...........................................................................................Na atualidade: o que dizer?2Princípios de Direito do Trabalho.....................................................................................2

1. Introdução...........................................................................................................22. Classificação.......................................................................................................2

2.1...........................................................................................................................Gerais22.2.............Peculiares (segundo Rodrigues Pinto) ou Especiais (segundo Pinho Pedreira)2

3. Funções (segundo Plá Rodriguez)......................................................................23.1..................................................................................................................Informadora23.2.....................................................................................................................Normativa23.3................................................................................................................Interpretativa2

4. Princípios peculiares do Direito do Trabalho.....................................................24.1..................................................Princípio da Proteção do Hipossuficiente Econômico24.1.1.................................................................................Princípio “ in dubio pro misero ” 24.1.2...........................................................................Princípio da Norma mais Favorável2

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4.1.3........................................................................Princípio da Condição mais Benéfica34.2..................................................................Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos34.3......................................................Princípio da Continuidade da Relação de Emprego34.4..............................................................................Princípio da Primazia da Realidade34.5...........................................................................................Princípio da Razoabilidade3

5. Princípios Gerais de Direito...............................................................................36. Perspectivas........................................................................................................3

Fontes do Direito do Trabalho...........................................................................................31. Conceito..............................................................................................................32. Sistematização....................................................................................................3

2.1................................................................................................................Fontes diretas32.1.1..................................................................................Fontes materiais – fatos sociais 32.1.2...........................................................................................................Fontes formais32.1.2.1.........................................................................................Primárias ou Autônomas32.1.2.2..................................................................................Imperativas ou Heterônomas32.1.2.2.1.......................................................................................................Internacionais32.1.2.2.2.................................................................................................................Estatais32.1.2.2.3........................................................................................................Profissionais32.1.2.2.4..................................................................................................................Mistas32.2...........................................................................................................Fontes auxiliares33...........................................................Hierarquização das fontes do Direito do Trabalho33.1............................................................................................................Quadro- resumo3Campo de atuação material do Trabalho...........................................................................3

1. Em relação às pessoas........................................................................................32. Em relação ao tempo..........................................................................................33. Em relação ao espaço.........................................................................................3

Sujeitos da Relação de Emprego.......................................................................................3O empregado.....................................................................................................................3

1. Trabalhador.........................................................................................................31.1.......................................................................................................................Conceito31.2.................................................................................................................Classificação31.2.1..............................................................................................Trabalhador Autônomo31.2.2...........................................................................................Trabalhador Subordinado31.2.3.................................................................................................Trabalhador Eventual31.2.4....................................................................................................Trabalhador Avulso31.2.5..............................................................................................Trabalhador Voluntário3

2. Empregado..........................................................................................................32.1.......................................................................................................................Conceito32.1.1............................................................................................................Conceito legal32.1.2..................................................................................................Conceito doutrinário32.2.....................................................................................................................Caracteres32.2.1.................................................................................................Caracteres Essenciais32.2.1.1..........................................................................................................Subordinação32.2.1.2....................................................................................Prestação por Pessoa Física3

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2.2.1.3...........................................................................................................Pessoalidade42.2.1.4............................................................................................................Onerosidade42.2.1.5...........................................................................................................Permanência42.2.2.......................................................................Caracteres Acidentais ou Facultativos42.2.2.1...........................................................................................................Continuidade42.2.2.2.........................................................................................................Exclusividade42.3...............................................................................Situações especiais de empregados42.3.1......................................................................................................Altos empregados42.3.2.......................................................................................Empregados intermediários42.3.3...............................................................................................Diretores de sociedade42.3.4..........................................................................................Trabalhador em domicílio42.3.5.............................................................................................Doméstico e temporário42.3.6.....................................................................................................Profissional liberal4

3. Quadro- resumo..................................................................................................43.1.........................................................................................Trabalhadores subordinados43.2....................................................................................Classificação dos trabalhadores4Sujeitos da Relação de Emprego.......................................................................................4O empregador....................................................................................................................4

1. Conceito..............................................................................................................41.1...............................................................................................................Conceito legal41.2.....................................................................................................Conceito doutrinário4

2. Estado – empregador ..........................................................................................43. Empresa..............................................................................................................4

3.1.....................................................................................................Quadro esquemático44. Sucessão de empregadores.................................................................................4

4.1.........................................................................Previsão legal – Arts. 10 e 448 da CLT 44.2..................................................................................................................Abrangência44.3...........................................................................................................................Efeitos44.3.1...................................................................Posição jurídica do sucessor empresarial44.3.2..................................................................Posição jurídica do empregador sucedido44.3.3............................................................................................Oposição do empregado4

5. Grupo econômico para fins justrabalhistas (princípio da solidariedade de empresas – art. 2º da CLT ..........................................................................................................................4

Contrato Individual de Emprego.......................................................................................41. Conceito..............................................................................................................4

1.1.................................................................................................Legal: Art. 442 da CLT41.2...................................................................................................................Doutrinário4

2. Denominação......................................................................................................43. Caracteres...........................................................................................................4

3.1........................................................................................................................Bilateral43.2.......................................................................................................................Principal43.3........................................................................................................................Oneroso43.4...................................................................................................................Comutativo43.5..........................................................................................................................Pessoal4

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3.6....................................................................................................................Consensual53.7...................................................................................................................Continuado53.8.....................................................................................................................Nominado53.9........................................................................................................................Informal5

4. Distinção de contratos afins...............................................................................54.1..........................................................................................................Quadro – resumo 5Elementos do Contrato Individual de Emprego................................................................5

1. Introdução...........................................................................................................52. Elementos essenciais..........................................................................................5

2.1........................................................................................................................Espécies52.1.1......................................................................................Capacidade dos contratantes52.1.2......................................................................................................Licitude do objeto52.1.3......................................................................................................Forma do contrato52.1.4................................................................................................Consentimento válido51.2...............................................................................................Vícios de consentimento5

2. Elementos naturais.............................................................................................53. Elementos acidentais..........................................................................................5

3.1...................................................................................................................Termo final53.2......................................................................................................Condição resolutiva5

4. Esquematização do Contrato Individual de Emprego........................................5Nulidades do Contrato Individual de Emprego.................................................................5

1. Conceito..............................................................................................................52. Sistematização no Direito Civil..........................................................................53. Abordagem no Campo do Direito do Trabalho..................................................5

3.1.................................Previsão Legal: art. 9º da CLT e arts. 166 e 171 do Código Civil53.2........................................................................................................................Espécies53.2.1.....................................................................................................Quanto aos efeitos53.2.1.1..................................................................................................Nulidades relativas53.2.1.2................................................................................................Nulidades absolutas53.2.1.2.1............................................................................Nulidade absoluta e Prescrição53.2.1.2.2.............................................................Aplicação plena da Teoria Justrabalhista53.2.1.2.3...........................................................Aplicação restrita da Teoria Justrabalhista53.2.1.2.4..............................................................Inaplicabilidade da Teoria Justrabalhista53.2.2................................................................................................Quanto à abrangência53.2.2.1.........................................................................................................Nulidade total53.2.2.2......................................................................................................Nulidade parcial5Duração do Contrato Individual de Emprego....................................................................5

1. Regra geral: por prazo indeterminado................................................................52. Exceção: CIE por prazo determinado.................................................................5

2.1.......................................................................................................................Conceito52.2...........................................................................................................................Forma52.3........................................................................................................................Espécies52.3.1....................................................Contrato de Trabalho Temporário. Lei n. 6.019/745

Terceirização.................................................................................................................5

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2.3.2.................................................................................................Art. 443, §2º, da CLT62.3.2.1...............................................................Transitoriedade do serviço do empregado62.3.2.2..........................................................Transitoriedade da atividade do empregador62.3.2.3..........................................................................................Contrato de experiência6

Súmula n. 244 – TST ....................................................................................................62.3.3.......................................................................................Hipótese da Lei n. 9.601/9862.4...............................................................................................................Prazo máximo62.5..................................................................................................Quadro esquematizado6

3. Recondução contratual.......................................................................................64. Renovação expressa...........................................................................................65. Contratos sucessivos: Art. 452, CLT..................................................................66. CIE com base na Lei n. 9.601/98 e Decreto n. 2.490/96....................................6

6.1......................................................................................................Negociação coletiva66.2................................................................................................................Forma escrita66.3................................................................................................Vantagens para o patrão66.4................................................................................................................Infração à Lei6Conteúdo Disciplinar e Obrigações dos Contratantes.......................................................6

1. Conteúdo Disciplinar..........................................................................................61.1...............................................................................................................Noções gerais61.1.1........................................................................................................Poder de Criação61.1.2.......................................................................................................Poder de Direção61.1.3.......................................................................................................Poder Disciplinar61.2......................................................................................................Sujeitos Envolvidos61.2.1......................................................................................................Titularidade Ativa61.2.1.1......................................................................................................................Direta61.2.1.2.................................................................................................................Delegada61.2.2...................................................................................................Titularidade Passiva61.3............................................................................................................Penas aplicáveis61.3.1...............................................................................................................Advertência61.3.1.1.....................................................................................................................Verbal61.3.1.2.....................................................................................................................Escrita61.3.2.................................................................................................Suspensão contratual6

Não são penas aplicáveis...............................................................................................61.3.3..................................................................................................................Despedida61.4............................................................................................Faces do poder disciplinar61.4.1..............................................................................................Administrativa: Interna61.4.1.1...................................................................................................Proporcionalidade61.4.1.2.......................................................................................................Imeditatividade61.4.1.3.......................................................................................................Non bis in idem61.4.2.................................................................................................Jurisdicional: externa6

2. Obrigações dos contratantes...............................................................................62.1..............................................................................................Obrigações fundamentais62.2.........................................................................................Obrigações complementares6

EPI 6

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Repousos...........................................................................................................................71. Pontos introdutórios...........................................................................................7

1.1.........................................................................................................Tipos de Repouso71.2.....................................................................................................................Finalidade71.2.1.........................................................................................................................Física71.2.2.........................................................................................................................Social71.2.3.................................................................................................................Econômica72.......................................................................................................Repouso intrajornada72.1..........................................................................................................Simples intervalo72.2...............................................................................Período de interrupção do contrato7

3. Repouso interjornadas – art. 66 da CLT .............................................................74. Repouso semanal remunerado............................................................................7

4.1...............................................................................................................Generalidades74.2...........................................................................................................Tratamento legal74.2.1.....................................................................................................Lei 605. Capítulo I7

5. Repouso anual remunerado................................................................................75.1....................................................................................................Conceito e finalidade75.2..................................................................................................Aquisição e concessão75.3....................................................................................................................Pagamento75.4........................................Efeitos da extinção do contrato sobre as férias remuneradas75.5.............................................................................................................Férias coletivas7Duração da jornada de trabalho.........................................................................................7

1. Aspectos gerais...................................................................................................72. Composição da jornada......................................................................................7

2.1..............................................................................................................Critérios gerais72.1.1.................................................Tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT)72.1.2...................Horas in itinere (itinerantes) – Art. 58, §2º, da CLT; Súmula 90 do TST 72.2.........................................................................................................Critérios especiais72.2.1...................................................................................................Tempo de prontidão72.2.2.................................................................................................Tempo de sobreaviso7

3. Jornada de trabalho.............................................................................................73.1...............................................................................................................Tronco básico73.2.........................................................................................Componentes suplementares74.................................................................................Regime de compensação de horário74.1........................................................................................................................Espécies74.1.1.................................................................................................Compensação mensal74.1.2....................................................................Compensação anual – “banco de horas” 74.2.....................................................................................................................Restrições7

5. Controle da jornada de trabalho.........................................................................75.1........................................................................................................Jornada controlada75.2.................................................................................................Jornada não controlada75.2.1....................................................................................................Empregos externos75.2.2...............................................................................Ocupantes de cargo de confiança75.3...................................................................................................Jornada não tipificada7

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6. Jornada padrão de trabalho.................................................................................87. Jornadas especiais...............................................................................................8

7.1.......................................................................................Superiores ao padrão semanal87.2........................................................................................Inferiores ao padrão semanal87.3............................................................................Turnos ininterruptos de revezamento87.3.1.....................................................................................................................Conceito87.3.2............................................................................................................Peculiaridades87.4................................................................................Atividades contínuas de digitação8

8. Jornada extraordinária de trabalho.....................................................................88.1.......................................................................................................................Conceito88.2.............................................................................................................................Tipos88.2.1................................................................Em face do tipo motivador da prorrogação88.2.1.1...........................................................................................Acordo de prorrogação88.2.1.2.......................................................................Regime de compensação de jornada88.2.1.3...................................................................Prorrogação em virtude de força maior88.2.2..........................................................Prorrogação em virtude de serviços inadiáveis88.2.2.1...........................................................Prorrogação pelo título jurídico autorizador88.2.2.2.................................................................................Ato unilateral do empregador88.2.2.3...........................................................................................Ato bilateral das partes88.2.2.4............................................................................Por ato coletivamente negociado88.3...........................................................................................................................Efeitos8

9. Trabalho em tempo parcial.................................................................................89.1..............................................................................................................Caracterização89.2...........................................................................................................................Efeitos89.2.1...............................................Alteração do contrato para o regime de tempo parcial89.2.2...............................................................................................................Horas extras89.2.3........................................................................................................................Abono89.2.4.........................................................................................................................Férias8

10. Jornada noturna de trabalho...............................................................................810.1...........................................................................................................Na zona urbana810.2..............................................................................................................Na zona rural8Remuneração do trabalho..................................................................................................8

1. Introdução: Divergência terminológica..............................................................82. Espécies.....................................................................................................................8

2.1.................................................................................................................Critério legal82.1.1........................................................................................................Parcelas salariais82.1.2.........................................................................Parcelas estritamente remuneratórias82.2...............................................................................Critério usado por Rodrigues Pinto82.2.1........................................................................................................Parcelas salariais82.2.2................................................................................Remuneração propriamente dita82.2.3...............................................................................................Parcelas indenizatórias8

3. Força atrativa do salário.....................................................................................84. Salário: parte fixa + parte variável....................................................................8

4.1.............................................................................................Conceito e denominações8

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4.2.....................................................................................................................Caracteres94.2.1.........................................................................................................Alimentariedade94.2.2..........................................................................................................Irredutibilidade94.2.3............................................................................................................Forfetariedade94.2.4.....................................................................................................Pós-retributividade94.2.5............................................................................................................Sucessividade94.3.............................................................................................................................Tipos94.3.1.................................................................................................................Em espécie94.3.2.............................................................................................................Em utilidades94.4........................................................................................................Proteção do salário94.4.1...............................................................................Contra os abusos do empregador94.4.2..........................................................................................................Irredutibilidade94.4.3...........................................................................................................Intangibilidade94.4.4.....................................................................................................Impenhorabilidade94.4.5.............................................................................Contra os credores do empregador94.5................................Isonomia salarial - art. 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, CF/8894.5.1........................................................................Entre brasileiros - art. 461 e §§, CLT94.5.1.1...............................................................................................Identidade de função94.5.1.2................................................................................Igualdade de valor do trabalho94.5.1.3................................................................................................Mesmo empregador94.5.1.4...................................................................................................Mesma localidade94.5.1.5................................................................................Diferença de tempo de serviço94.5.1.6...........................................................................Inexistência de quadro de pessoal94.5.1.7..............................................................Outras informações constantes na Súmula94.5.2............................................................Entre brasileiro e estrangeiro – art. 358, CLT 94.6...................................................................................................Formas de pagamento94.6.1................................................................................................Por unidade de tempo94.6.2...................................................................................................Por unidade de obra94.6.3...............................................................................................................Forma mista94.7...................................................................Salário mínimo - art. 7º, inciso IV, CF/8894.7.1....................................................................................................................Histórico94.7.2..................................................................................................................Caracteres94.8..................................................................................................................Piso Salarial94.9....................Comissões, percentagens e gratificações ajustadas - art. 457, § 1º, CLT94.10......................................................................................Comissão de quebra de caixa94.11................................................................................................Gratificação de função94.12....................................................................................Abonos - art. 457, § 1º, CLT94.13...........Diárias para viagem de valor superior a 50% do salário - art. 457, § 2º, CLT94.14.......................13º salário - Lei n. 4.090/62, Lei n. 4.749/65 e Decreto n. 57.155/6594.14.1.....................................................................................................................Origem94.14.2.................................................................................................Aquisição do direito94.14.3.....................................................................................................Causa impeditiva94.14.4..................................................................................Fracionamento do pagamento94.15................................Adicional por hora extraordinária - art. 7º, incisos XIII e XVI,9

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4.16.............................................................................................CF/88; art. 59 e §§, CLT104.17........................................Adicional por trabalho noturno - art. 7º, inciso IX, CF/88104.17.1...................................................................Empregado urbano - art. 73 e §§, CLT104.17.2..............................................................Empregado rural - art. 7º, Lei n. 5.889/73104.18.................................Adicional por transferência de localidade - art. 469, § 3º, CLT10Ajuda de custo...............................................................................................................104.19.Adicional de insalubridade - art. 7º, inciso XXIII, CF/88; art. 189 e seguintes, CLT

104.20.........Adicional de periculosidade - art. 7º, inciso XXIII, CF/88; art. 193 e §§, CLT104.21.............................................Adicional de penosidade - art. 7º, inciso XXIII, CF/8810

5. Parcelas estritamente remuneratórias...............................................................105.1..................................................................................Gratificações e prêmios em geral105.2...........................................................................Gorjeta - art. 457, caput e § 3º, CLT105.2.1.....................................................................................................................Conceito105.2.2..............................................................................................................Classificação105.2.2.1....................................................................................................................Própria105.2.2.2................................................................................................................Imprópria105.2.2.2.1...........................................................................................................Espontânea105.2.2.2.2................................................................................................................Tarifada105.2.2.3.......................................................................................................................Ilícita105.2.3.. .5.3. Diárias para viagem de valor inferior a 50% do salário - art. 457, § 2º, CLT105.3.................................................................Ajuda de custo - arts. 457, § 2º e 470, CLT105.4...........Participação nos lucros ou resultados - art. 7º, XI, CF/88; Lei n. 10.101/2000105.5.............................................Vale-transporte - Lei n. 7.418/95; Decreto n. 95.247/8710Alterações do CIE............................................................................................................10

1. Noções gerais...................................................................................................102. Conceito............................................................................................................103. Limitações às alterações do contrato................................................................10

3.1.....................................................................................................jus variandi patronal103.2...................................................................................................jus resistentae obreiro103.3...................................................................................................................Importância10

4. Classificação.....................................................................................................104.1.....................................................................................................................Subjetivas10a.........................................................................Posição jurídica do sucessor empresarial10b........................................................................Posição jurídica do empregador sucedido104.2.......................................................................................................................Objetivas104.2.1........................................................................................................Quanto à origem104.2.1.1.............................................................................................................Imperativas104.2.1.2..............................................................................................................Voluntárias104.2.2......................................................................Quanto ao conteúdo propriamente dito104.2.2.1...........................................................................................................Quantitativas104.2.2.2.............................................................................................................Qualitativas104.2.2.3........................................................................................................Circunstanciais104.2.3......................................................................................................Quanto à natureza10

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4.2.3.1.....................................................................................................................Lícitas114.2.3.2.....................................................................................................................Ilícitas11

5. Conseqüências jurídicas...................................................................................115.1......................................................................Regra geral – art. 468, CLT – adequação 115.1.1....................................................................................................Alteração unilateral115.1.2......................................................................................................Alteração bilateral115.2...........................................................................................Caso específico – remoção 115.2.1................................................................................Proibição – art. 469, caput, CLT 115.2.2..........................................................................Exceções – art. 469, §§ 1º e 2º, CLT 115.2.2.1.............................................................................Exercício de cargo de confiança115.2.2.2............................................................Condição implícita ou explícita do contrato115.2.2.3.............................................................................Fechamento do estabelecimento11

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DDIREITOIREITO DODO T TRABALHORABALHO

Formação e Evolução do Direito do TrabalhoFormação e Evolução do Direito do Trabalho

1. No mundo

1.1. Antes da Revolução Industrial.O grande impulso para o surgimento do Direito do Trabalho em sua formatação atual foi a I

Revolução Industrial, no início do séc. XVIII. Ela foi o fato histórico que proporcionou as condições para tal. Contudo, já antes disso, houve várias manifestações de exploração do homem pelo homem; pois isso é próprio da natureza humana: é histórica a exploração da força laboral de um pelo outro.

A relação do trabalho humano prestado pessoalmente em proveito de outrem e retribuído como forma sistemática de utilização da energia produtiva só foi propiciada realmente pelo advento da chamada Revolução Industrial do início do séc. XVIII.

O elemento intelectual indispensável à modificação da disciplina das inter-relações humanas de trabalho individual precedeu a Revolução Industrial. Disso, aliás, nos fornece um claro exemplo a organização empresarial das corporações de ofício. Mas foi a invenção da máquina a vapor, o acelerado progresso visto daí por diante que precipitou a necessidade de uma nova disciplina dessas relações, na esteira de uma também rápida alteração das condições econômicas e sociais dos grupos em cujo meio se desenvolveu o processo.

Eis aí o significado do surgimento da Revolução Industrial para o surgimento e evolução do Direito do trabalho: forçar que se encarasse de uma nova maneira a prestação de trabalho individual em proveito de outrem.

É possível, então, mencionar relações de trabalho antes e depois da Revolução Industrial, tanto quanto associar a necessidade da criação de um sistema de disciplina jurídica adequado a um tipo de relação não exatamente novo, mas profundamente renovado pela vigorosa alteração de pressupostos econômicos da sociedade e das relações de seus integrantes.

1.1.1. Supremacia do homem sobre o homemOs antigos nômades também eram motivados pela “Lei do Mais Forte” (valorização da

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força), usando a força laboral em prol do coletivo. Na comunidade, o mais forte era o líder e a força disciplinava as relações internas e externas à tribo. Aqui, entretanto, não se pode falar em Direito do Trabalho.

1.1.2. Escravidão na Idade AntigaA escravidão era legitimada, sendo fruto do aprisionamento do vencido pelo vencedor. Ela

foi abordada no Código de Hamurabi e teorizada por Aristóteles na Grécia.Apesar de ser legitimada por muitos ordenamentos da Antiguidade, não havia, entretanto,

parcimônia por parte do grupo escravo, o que gerava conflitos. Logo, apesar de formalmente aceita, pelo direito positivo, em meio à sociedade, havia manifestações de repúdio à escravidão.

Mas estas manifestações correspondiam a surtos ou espasmos, porque nascidos de indivíduos sem a necessária força social e sem nenhuma idéia dessa força.

1.1.3. Pensamento de AristótelesPara Aristóteles, alguns nasceram para servir e outros para serem servidos. Os primeiros

deveriam se dedicar às atividades laborais, já os outros, apenas a pensar e teorizar.Ele era um dos principais teóricos da escravidão em seu tempo.

1.1.4. Da escravidão para a servidãoNa Idade Média, conformou-se o Feudalismo, na Europa Ocidental, sendo a escravidão

substituída pela servidão: não há mais a exploração da força laboral do homem, ou seja, a força humana já não integrava o patrimônio pessoal de outro homem. Na servidão, o homem está vinculado a terra.

Havia um monarca fraco, sendo o poder fracionado entre os nobres. Havia a exploração dos servos, que tinham o direito de usar a terra, desde que pagassem tributos exorbitantes. Logo, a exploração persiste, ainda que com uma nova roupagem, pois todo o fruto do trabalho era retirado com este pagamento.

1.2. Advento da Revolução IndustrialCom as Grandes Navegações e com a Revolução Industrial, o Feudalismo, definitivamente

entra em declínio (séc. XV a XVIII).Neste contexto, perto dos portos surgem pequenos conglomerados urbanos, chamados de

burgos. Ali, surge também uma nova classe, rica e em ascensão social: a burguesia.

1.2.1. Máquina a vapor e tearA Revolução Industrial nada mais foi do que o emprego de novos avanços tecnológicos para

a época, que permitiram a produção em massa. Eles substituem as corporações de ofício e seus mestres.

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1.2.2. Produção em escalaA produção em massa permite o acúmulo cada vez maior de riquezas para a burguesia.

Contudo, o restante da sociedade estava em pobreza extrema.

1.2.3. Concentração do homem em meio urbanoNa busca por empregos e por condições de vida melhores (ainda que isso se tratasse de uma

ilusão), há uma migração para os centros urbanos.

1.2.4. Ascensão da burguesia e Revolução FrancesaNeste contexto, a burguesia era uma classe muito poderosa economicamente, entretanto, era

destituída de poder político, o qual ambicionava. Assim, juntamente com o restante da população que compunha o Terceiro Estado, buscou a tomada do poder com a Revolução Francesa. Contudo, esta foi mera revolução burguesa e terminou por excluir, mais uma vez, a maioria da população. Foi um engodo.

1.2.5. Exploração do trabalhadorBasicamente, a Revolução Industrial é um fato econômico: produção em escala visando ao

lucro.Ressalte-se que o sindicalismo não é evolução direta das corporações de ofício, mas sim da

existência de uma luta de classes (da existência de dois pólos distintos, antagônicos entre si: a classe operária e a classe empresária).

1.2.6. Surgimento da classe proletária e dos sindicatosO proletário trabalhador, que antes estava disperso, nota que seu papel era crucial para o

advento industrial, pois era o responsável pela manipulação das máquinas. Ele era explorado e submetido a situações adversas em seu ambiente de trabalho.

A Revolução Industrial perpetuou (e até mesmo agravou) a tendência histórica da submissão de um homem pelo outro. Assim, passa-se a notar, de forma coletiva, que a tríade da Revolução Francesa não estava sendo cumprida; há o surgimento de uma consciência de classe, mediante a observação de sua importância na atividade produtiva (manipulação das máquinas). Surgem, deste modo, os sindicatos e a classe proletariada.

Na tentativa de evitar este momento histórico, inicialmente, o direito de reunião era negado e a greve era considerada crime ( 1810 na França). Contudo, isso não prosperou.

A aglutinação de trabalhadores lhes facultou a intercomunicação, através da qual se abriu uma consciência coletiva em relação aos dois extremos de exploração a que eram submetidas: a péssima retribuição da energia pessoal empregada e a utilização em intensidade desmedida, que, associadas, levaram ao rápido esgotamento do homem como unidade de produção e à quase total marginalização dos trabalhadores do gozo de benefícios de conforto e

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satisfação proporcionados pela expansão das fronteiras da produção de bens.

Outros componentes de descontentamento, tais como a ação desenfreada das leis de mercado na admissão do trabalhador, a liberdade total de direção do trabalho, a preferência, compreensível nas circunstâncias, pela mão-de-obra feminina e infantil, mais dóceis e mal-remuneradas, a completa indiferença pela proteção do trabalhador contra acidentes e doenças, amalgamaram um complexo de insatisfações que a consciência coletiva progressivamente plasmada nas comunidades fabris despertou nos grupos e nos indivíduos que os constituíam. Esses fatores abriram duas perspectivas cruciais aos operários: a de que todos padeciam de um mal comum e a de que muitos eram subjugados por poucos, detentores do capital indispensável para a instalação da fábrica, instrumento material de seu padecimento.

A óbvia resistência patronal ao atendimento das queixas, que implicaria a redução de ganhos, teria de forçar um confronto entre as classes patronal (ou econômica) e trabalhadora (ou profissional) já então esboçadas. Foi, pois, no ventre da Revolução Industrial, cujo indisfarçável contexto primário foi o econômico, que se gerou um aspecto novo do que veio a ser apelidado de questão social, exatamente o da repercussão social da transformação econômica das relações de trabalho. Daí afirmarmos que o Direito do Trabalho é fruto da interação do fato econômico com a questão social.

1.3. Interesse e intervenção do EstadoInicialmente, a despeito da fermentação crescente e dos primeiros sinais

de violência nos choques dos interesses opostos, a estrutura do Poder se conservou à margem dos acontecimentos.

Os primeiros símbolos da intervenção estatal tiveram mais sentido repressor dos incipientes movimentos obreiros de reivindicação, atingido e restringindo e exercício do direito de reunião e de organização profissional. Em direção oposta, reconheceu-se, à base do primado do individualismo e da igualdade jurídica dos cidadãos, a liberdade ao trabalhador de comprometer, mediante ajuste, sua força individual de trabalho.

Sumariando, os primeiros passos da participação do Estado na regulamentação das relações de trabalho, além de tardios, em comparação com o avanço da Revolução Industrial, palmilharam o terreno do direito individual, além de evidenciar de modo muito pálido o cunho tutelar que se acentuou ao longo da evolução do Direito do Trabalho.

O impulso regulador das relações individuais com o sentido tutelar do deficiente econômico só obteve intensidade ascendente na primeira metade do séc. XIX, notadamente nas áreas de duração e retribuição do trabalho.

A depender do estágio da Revolução Industrial e do grau de desenvolvimento econômico dos países em que se disseminou, essa

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intervenção mostrou-se ou mostra-se variavelmente paternalista ou intensa, jamais, entretanto, refluente. O desenho de seu perfil segue, por sua vez, o grau de evolução cultural e da tradição jurídica de cada povo.

1.4. O papel da Igreja

1.4.1. Início: omissão, aliança com o Estado AbsolutistaA Igreja, inicialmente, tinha uma aliança com a nobreza que era bastante sólida. Na verdade,

ela comandava, sendo o monarca uma marionete em suas mãos. A Igreja visava a poder e lucro, se abstendo, pois, perante o povo.Tribunal de Inquisição condenava os inimigos deste período.

1.4.2. Atuação crítica: Doutrina social-cristã – Papa Leão XIIIDiante da intensa situação de exploração, a Igreja percebe a necessidade de criação de direito

mínimos, atuando criticamente por meio da Doutrina Social-cristã do Papa Leão XIII. Foi editada a Encíclica Rerum Novarum (das Coisas Novas), sendo fruto de debates e do profundo exame das questões sociais, indica uma posição da Igreja, no sentido de recomendar direitos mínimos ao trabalhador. Concessão de um repouso, entre outros amadurecimentos , porém , por trás , havia um contexto político.No entanto , sempre mantinha a propriedade privada.

Isso foi um reflexo, também, à insurgência dos ideais socialistas, buscando conciliar uma perspectiva burguesa (mantendo a propriedade privada individual do capital) com condições mais dignas ao trabalhador.

1.5. I e II Guerras MundiaisAs duas Guerras Mundiais tiveram importante papel no tema, pois, apesar da crise inerente a

estes momentos históricos, era necessária uma sistematização positivada da questão do trabalhador, disciplinando os direitos individuais e a organização dos sindicatos; o que, de fato, ocorreu.

O término da I Guerra Mundial germinou o Tratado de Versalhes, autêntica e poderosa fonte internacional de Direito do Trabalho, fixando princípios, normativamente absorvidos pelos países industrializados ou em processo de industrialização, sobre a duração diária e semanal do trabalho, os repousos do trabalhador, a isonomia salarial, a proteção especial ao menor e à mulher, o direito de associação e tantos outros, ainda responsáveis pelo arcabouço do Direito do Trabalho em nossos dias.

1.5.1. Criação da OITFoi criada após a I Guerra Mundial, com o Tratado de Versalhes. A Organização

Internacional do Trabalho é uma organização supranacional (de que, inclusive, o Brasil faz parte). Ela deveria fixar as diretrizes do Direito do Trabalho no campo internacional. Contudo, estas regras não têm aplicabilidade imediata, pois, isto poderia colidir com a soberania nacional. Elas disciplinam, por exemplo, a garantia de salário mínimo, organização, etc.Hoje , a OIT faz parte do Conselho da ONU, apesar de ter surgido antes desta.

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1.5.2. Avanço tecnológico: II Revolução IndustrialÉ decorrência do crescimento exagerado dos EUA. Dá-se no início do séc. XX, onde se

verifica uma produção especializada em larga escala. Cada trabalhador desempenha uma função na escala produtiva.

Destaque para o taylorismo, fordismo e keynesianismo.

Esta se iniciou, de fato, quando a intensa mecanização do trabalho rural e os processos industriais de produção em série causaram a migração maciça da mão-de-obra do setor secundário da economia (indústria) para o terciário (prestação de serviços), do mesmo modo que a primeira utilização da máquina causara a migração do setor primário (agricultura manual ou com tração animal) para o secundário.

1.6. Dias atuaisa) Globalização da economiab) Revolução tecnológica: automação, robótica, etc., ...c) Empresas transnacionais e sua desterritorializaçãod) Maior competitividade internacionale) Volatilidade do capitalf) Flexibilização das normas trabalhistas

A globalização eliminou as fronteiras e o poder passou a se concentrar nas empresas transnacionais, que não se submetem a um Estado Nacional específico. Há uma flexibilidade espacial, onde os consumidores são buscados por todo o mundo, bem como a procura pela mão-de-obra mais barata.

Como reflexo da busca pelo lucro, há uma precarização da mão-de-obra. Há uma tendência a abrandar até mesmo as garantias históricas do trabalhador, visando a atrair as empresas, mantendo os postos de trabalho locais.

É uma tentativa de sustentar os empregos diante do contexto atual, que vai de encontro a toda a evolução histórica do Direito do Trabalho, visivelmente enfraquecido e relativizado.

É inevitável a conclusão de que, sempre que se alterem as perspectivas de trabalho e a estrutura da empresa, haverá correspondentes alterações de conteúdo do Direito do Trabalho. Que o digam preocupações que, desde a última década do séc. XX, envolvem sociólogos e juristas de trabalho, com a conceituação e o desenvolvimento da empregabilidade como antídoto da eliminação de postos de trabalho que chamaríamos de convencional, em face da corrosão avassaladora da relação de trabalho pela automação e informatização.

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2. No BrasilNo Brasil, o caminho para a formação do Direito do Trabalho foi distinto do ocorrido na

Europa. Seu percurso não foi o de embates sociais ao longo da História, tendo sua trilha própria.Aqui no Brasil, a Revolução Industrial ocorreu muito depois, apenas no fim do séc. XIX,

início do séc. XX, adotando as novidades tecnológicas. Isso porque Portugal não tinha interesse em realizar a Revolução Industrial em seu país, muito menos em suas colônias. Aquele país se ocupava de sua Revolução Comercial, que visava à matéria-prima e a novas conquistas.

O Brasil era explorado de forma predatória.

2.1. EscravidãoO perfil econômico brasileiro na colônia e no Império era rural, sendo adotada a mão-de-

obra escrava. E, escravidão e Direito do Trabalho são inconciliáveis. A preservação, do ponto de vista formal (jurídico), da escravidão impede o surgimento do Direito do Trabalho.

Com o final da escravidão, contudo, muitos escravos continuaram trabalhando para seus antigos donos, mantendo o antigo vínculo de submissão. Já outros migraram para os novos pólos populacionais, Rio de Janeiro e São Paulo, rumo ao empreendedorismo do café.

2.2.Economia ruralNossa economia pautou-se, por muito tempo, na agropecuária, o que implicou atraso.

2.3.Imigração dos europeus e japonesesO fim da escravidão revelou a problemática da carência de mão-de-obra; sendo estimulada,

então, a vinda de imigrantes para o Brasil. A presença destes imigrantes oxigenou as relações entre empregado e empregador, em um momento em que, inclusive, não havia nenhuma regra disciplinando a questão. São os imigrantes que iniciam a articulação.

Pelo fato de o poder de articulação da classe trabalhadora ser superior no interior, ali houve uma articulação maior, que ocorreu primeiramente em relação aos grandes centros urbanos. Inclusive, foi na zona rural que surgiu inicialmente uma lei para regular esta nova situação, influenciada pelos imigrantes provenientes de regiões em que o Direito do Trabalho já se consolidava. Trata-se da Lei Rural do Trabalho.

A OIT também influenciou o Brasil, contudo não havia uma regulação em âmbito nacional da matéria. A própria CF/22 não trazia, ainda, direitos sociais.

Então, o período inicial de formação do Direito do Trabalho no Brasil foi incipiente, ou esparso, em relação ao embate entre os atores sociais. Havia pouca capacidade de organização e reivindicação, gerando poucos direitos trabalhistas centrados em grupos específicos: rural e eixo comercial. Destaque para as áreas do Rio de Janeiro e São Paulo.

Não há uma adoção generalizada de direitos sociais, apesar de o pontapé inicial se dar com os imigrantes.

O Tratado de Versalhes é um dos três pilares, junto com a Abolição da Escravatura e a Constituição republicana de 1981, em que repousou um primeiro momento de marcha de nossa ordem jurídica na

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direção de seu Direito do Trabalho, tudo alimentado pelo movimento migratório europeu, notadamente alemão e italiano, trazendo a militância de operários experientes nas primeiras lutas sindicais européias.

2.4. Era Vargas

2.4.1. Ausência de lutasO Direito do Trabalho no Brasil surge como um benefício, uma concessão. Não houve tantas

lutas, quanto ocorreram na Europa, apesar da existência de embates sociais.Os direitos sociais foram gradualmente inseridos, no bojo na CF/34, influenciada pela

Constituição do México de XVII.

Passando, então, por duas Constituições (1934 e 1946) e uma Carta Constitucional (1937), a Revolução de 1930, ou sua projeção, inaugurou o período até hoje mais fecundo da vida do Direito do Trabalho brasileiro e, com erros e virtudes, terminou, efetivamente, queimando etapas e encurtando a distância entre o nada nacional e a evolução da disciplina existente nos países de Primeiro Mundo.

Possivelmente, o traço mais marcante da índole do Direito do Trabalho brasileiro, que o afasta das nascentes naturais dos países originários, está na antecipação legislativa aos fatos econômicos e sociais. Por esse caminho, nosso Direito do Trabalho não se identificará como fruto de luta e de conquista dos economicamente oprimidos, e sim outorga ou, para muitos, dádiva do Poder Público condimentada com boa dose de paternalismo.

Positivamente, a lei se antecipou à luta, implantando uma estrutura jurídica trabalhista antes que se completasse consciência da força coletiva dos trabalhadores, evitando assim muitos conflitos violentos. Negativamente, o nosso Direito do Trabalho padeceu, e ainda padece, de algumas distorções, como foi o desmedido intervencionismo estatal (deixando à margem da tutela legal a parcela mais expressiva dos trabalhadores, os rurais). Além disso, houve uma ênfase ao Direito Individual, quando o caminho natural é enfatizar o Direito Coletivo. De mais, o Direito Sindical se formou pelo pior modelo, o de tutela cerrada do Estado.

2.4.2. Sistema sindical corporativistaO Direito do Trabalho, contraditoriamente, surge em um momento ditatorial, que foi o

Estado Novo de Vargas. A CLT, que era uma espécie de “colcha de retalhos” das esparsas normas trabalhistas da época, foi instituída como um decreto-lei; mas ela foi, de fato, um grande avanço, seguindo as orientações da OIT, que teve suas regras incorporadas.

A CLT trata de direito material (individual – relação entre empregado e empregador - e coletivo, sindicatos) e de direito processual (mas, por ser pouco desenvolvida neste âmbito, usa-se supletivamente o CPC). Sendo decreto-lei, não passou pelo crivo do Congresso.

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A CLT outorgou direitos sociais, sendo vanguardista no âmbito das relações individuais. Contudo, foi retrógada no âmbito das relações coletivas, pois os sindicatos foram criados como “apêndices” do Estado.

No Brasil, então, os sindicatos foram influenciados pelo modelo fascista italiano. Ele não tinha a autonomia para disciplinar os interesses de sua classe, fosse ele econômico ou patronal (congregando empregados ou empregadores), estando o sindicato necessariamente vinculado aos interesses do Estado. Em total discordância, portanto, com a necessidade de liberdade sindical presente no mundo.

A principal característica dos sindicatos era o corporativismo exagerado, o intervencionismo.Para que pudesse existir, um sindicato deveria passar por um estágio probatório perante o

Estado, para ser aprovado ou não. Além disso, após a sua criação, estaria sempre sob análise do Estado, podendo ser suprimido a qualquer tempo, se em desconformidade com os interesses estatais.

Há a cobrança de impostos sindicais, destinados ao sindicato. Também se criou a figura do Juiz Classista, indicado pelos sindicatos e nomeado pelo Presidente da República, para facilitar e propiciar a conciliação. Foi montada uma estrutura administrativa, capitaneada pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio.

2.4.3. Criação do Ministério do Trabalho, Indústria e ComércioFoi criado também o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio disciplinando a CLT.Findando o período ditatorial, apesar da redemocratização, a estrutura do nosso Direito do

Trabalho não foi alterada. Assim, os sindicatos, por exemplo, continuaram com as mesmas características.

O Brasil não teve Revoluções Industriais bem definidas. Com JK, há o fomento da indústria, com uma produção em larga escala. Com a industrialização mais forte, os trabalhadores começaram a se organizar melhor e, apesar de suas características peculiares, ficavam mais fortes e com alguma representatividade. Muitos sindicatos foram fechados e atuavam na clandestinidade (centrais sindicais), colaborando na redemocratização.

2.4.4. CLT (Decreto-lei n. 5.452/43)Marco no Direito do Trabalho, apesar de seu contexto histórico peculiar.

2.5.O movimento de 1964Destaca-se a radical mudança de estrutura do órgão da Previdência

Social, a alteração do sistema de garantia do tempo de serviço, com a criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), o declínio conseqüente da garantia do emprego pela estabilidade definitiva, a nova regulamentação do direito de greve, a inclusão, mesmo tímida, do empregado doméstico na órbita da tutela trabalhista, a integração do empregado rural à disciplina da CLT, a instituição do Programa de Integração Social (PIS), a criação de um regime previdencial para os domésticos e rurais, a reformulação de todo o Capítulo concernente à medicina e segurança da CLT são provas palpáveis de que se abriu uma perspectiva de amplas mudanças no Direito do Trabalho.

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Convém, ainda, notar que não foi só a atividade típica intervencionista estatal que proporcionou a abertura dessa nova fase. A intensa urbanização da sociedade brasileira, a implantação de uma estrutura industrial avançada (indústria automobilística e aeronáutica, hidroelétricas, comunicações, etc.), contribuíram para elevar o nível de qualificação e conscientização de parcelas cada vez mais amplas de trabalhadores, estimulando-as à criação autônoma de normas coletivas. Estes foram fatores econômicos que preparam o terreno para um novo impulso, precipitado pelo Movimento de 1964.

2.6.CF/88

2.6.1. Constitucionalização dos direitos sociaisA CF/88 foi o segundo marco para o Direito do Trabalho, pois ela constitucionalizou direitos

sociais, trazendo-os em si:a) Apresenta os direitos sociais já existentesb) Amplia os direitos sociais e sua eficácia (ex: hora extra)c) Cria novos direitos sociais (ex: licença-maternidade)

Além disso, altera bastante o modelo sindical no Brasil, impondo a liberdade sindical. Mantém, porém, o imposto sindical, a unidade sindical e a organização sindical (art. 8º, CF – direitos coletivos). Há uma melhora, mas ficam resquícios.

Logo, a CF/88 colabora muito para a formação do Direito do Trabalho.

A manifestação mais expressiva da CF/88, como representante da abertura de um novo ciclo evolutivo no Direito do Trabalho, localiza-se na parte coletiva dos direitos sociais, para cujo desenvolvimento se abriram perspectivas inteiramente novas, em relação às de que dispúnhamos com a legislação anterior, e que nos colocam na direção das conquistas já alcançadas pelos povos mais avançados, em matéria de Direito Coletivo do Trabalho.

A representação sindical está fortalecida em dois pontos fundamentais, o da liberdade de organização e administração (CF, art. 8º, I) e o da extensão desta representação sindical a todos os trabalhadores, inclusive os do serviço público civil (art. 37, VI), estando excluídos os militares em virtude das peculiaridades de disciplina de suas corporações (art. 42, §5º)

A obrigatoriedade da participação das associações sindicais nas negociações coletivas (CF, art. 8º, V) e a ampliação extrema de sua legitimação extraordinária, para defender interesses coletivos, ou individuais, da categoria que representa em conflitos de ordem administrativa ou judicial, são outras providências.

Tudo isso está indicando a abertura de amplo espaço para a expansão do Direito Sindical e Coletivo, dando às categorias um teor de autodeterminação até agora um tanto sufocado pela tutela paternalista da legislação de Direito Individual e conferindo-lhes, paralelamente, a responsabilidade de saber regular

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seus interesses, sobretudo através da convenção coletiva de trabalho, ajustando-se ao atual movimento de idéias conhecido como flexibilização do Direito material do Trabalho, atenuador do protecionismo áspero do hipossuficiente econômico, até torná-lo numa espécie de tutela com responsabilidade do tutelado.

2.6.2. Como entrave ao desenvolvimento econômico?Essas garantias trazidas na CF/88, conquistadas com atraso em relação à tendência histórica

mundial, não conseguiram se concretizar plenamente. Isso, porque, com a insurgência de um modelo neoliberal, torna-se muito mais oneroso implementar tantas garantias. As novas tendências mundiais colidem com as orientações da CF/88 e há uma tentativa de conciliar esta adversidade, na tentativa de manter os postos de trabalho locais.

Contudo, se não existissem tantos direitos, se nosso Direito do Trabalho inicialmente não fosse tão forte, a situação estaria muito pior. Exemplo: a CF/88 extinguiu a estabilidade decenal e foi criado o FGTS; além de estabelecer a proibição da despedida imotivada (arbitrária), sem ressarcimento. Tudo isso, entretanto, só entrou em vigor depois de ser criada lei posterior que o regulamentasse. Outra questão, portanto, é a ausência de disciplina posterior às normas de eficácia contida existentes no âmbito trabalhista, que, até hoje, esperam a sua regulamentação.

Muitos defendem que o grande implemento de muitos direitos sociais impede a atração do capital, gerando crises (esse é o argumento mais fácil). Assim, há uma tendência mundial à reestruturação construtiva, em que o capital é priorizado em detrimento das normas trabalhistas.

2.7.Flexibilização do Direito do Trabalho

2.7.1. Precarização das relações de trabalhoAssim, obviamente, o Direito do Trabalho é enfraquecido por todo o mundo. No Brasil, isto

é apoiado pelo discurso de que a CF/88 trouxe entraves ao desenvolvimento. E isso reflete diretamente nas relações trabalhistas, que ficaram ainda mais sensíveis ao empregado, que é a parte mais fraca.

2.7.2. Prevalência do negociado sobre o legisladoUm dos principais efeitos disto foi, no governo de FHC, uma PEC tratando da prevalência do

negociado sobre o legislado, mas ela causou tamanha revolta social, que foi reprovada.Consistia esta PEC numa prerrogativa dada aos sindicatos de negociarem alguns direitos

sociais elencados na CF, afastando sua indisponibilidade inicial. Ressalte-se que a mesma foi arquivada.

2.7.3. Situações semelhantes na atualidade – fim do 13º salário, do FGTS, etc.

Assim, há uma precarização das relações do trabalho. O trabalhador com carteia assinada é

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exceção, predominam a informalidade e a terceirização, sendo isto uma tendência mundial.Logo, não cabe mais um Direito do Trabalho que tutele excessivamente o trabalhador, é

preciso ponderar.

Outros aspectos introdutórios do Direito do TrabalhoOutros aspectos introdutórios do Direito do Trabalho

1. ConceitoDireito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas jurídicas aplicáveis às relações

individuais e coletivas do trabalho, que nascem entre os empregadores e os sujeitos que laboram sob a sua direção, e entre ambos e o Estado, na esfera de controle do cumprimento do seu conteúdo de ordem pública.

O Direito do Trabalho não é motivado pela relação de trabalho subordinado só por si. Motiva-o, sobretudo, a preocupação de acomodar os sujeitos dessa relação a uma tutela social que a ponha a salvo de abusos capazes de levar à utilização anti-social da energia humana. Às vezes, nesse propósito a tutela chega a voltar-se, aparentemente, contra o tutelado, que é a fonte de energia, restringindo-lhe a liberdade de ajustar certos tipos de relação ou certas condições de trabalho.

O nome “Direito do Trabalho” peca por alcançar demais, isto é, induz a abrangência de relações jurídicas que, sendo de trabalho, não estão, pelo menos ainda, na órbita de interesse desse ramo do Direito Material. Assim acontece, a título de exemplo, com o contrato de empreitada, evidentemente civil, e todas as demais relações em que a prestação do trabalho seja autônoma ou eventual, cujos dissídios, todavia, na atualidade estão regidos pelo Direito Processual do Trabalho, graças à ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n. 45/04.

2. Divisão interna

2.1.Direito Individual do TrabalhoCuida da relação entre os dois sujeitos que compõem o foco central do seu interesse, que são

aqueles que utilizam e disponibilizam a força laboral:- empregador: aquele que procede ao pagamento em troca da energia laboral para os fins

por ele determinado.- empregado: aquele que disponibiliza sua força laboral mediante contraprestação

pecuniária.

Engloba a compreensão de quem pode ser empregado e empregador sob a égide da CLT e a

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natureza desta relação, que é eminentemente contratual (de perfil bilateral). Examinar-se-á, ainda, o contrato (que contém o rol de obrigações e de direitos, o que compõe a remuneração – salário principalmente -, formas de extinção e efeitos).

São estudados no Direito Individual os grandes institutos tão característicos do Direito material do Trabalho, em seu todo, a começar pelo instrumento da relação de interesse individual, que é o contrato individual de emprego. É um estudo que passa pelo seu conteúdo mínimo, formado pelas obrigações legais ou contratuais sobre retribuição do trabalho, duração do trabalho e, conseqüentemente, repousos do trabalhador, garantia do tempo de serviço e do emprego, extinção do contrato e seus efeitos, etc.

2.2.Direito Coletivo do TrabalhoNão se preocupa com o vínculo concreto entre empregado e empregador e sim com o vínculo

existente enquanto categoria. De fato, a entidade coletiva, que é o sindicato, dispõe desta prerrogativa de defender a categoria, além de celebrar acordos negociais, denominados acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho, que serão aplicados a toda a categoria. Estas regras terão caráter genérico e abstrato.

E a representação sindicalista, segundo a CF, se estende a toda a categoria, não se resumindo aos associados.

Direito Sindical e Coletivo do Trabalho, constituído pelo conjunto de princípios e normas atinentes à organização e atuação das representações coletivas de empregadores e empregados (Direito Sindical) e à relação de interesse coletivo estabelecida através delas (Direito Coletivo).

2.3.Direito Administrativo do TrabalhoRamo que é caracterizado pela prerrogativa que tem o Estado de fiscalizar esta relação entre

empregado e empregador (seja a relação individual ou coletiva), observando se está em acordo com a legislação. Enquadra-se aí a função da Superintendência Regional do Trabalho, que fiscaliza, por exemplo, o recolhimento do FGTS, o pagamento do 13º salário, a observação das regras de saúde e segurança, etc.

A manifestação de vontade, resultante de celebração de contrato entre as partes, que vá de encontro a normas de conteúdo de ordem mínima (como o valor do salário mínimo, ou o pagamento de hora extra para trabalho exercido além da carga horária prevista em lei) é ineficaz, uma vez que os direitos do empregado são de natureza indisponível. Isso, pois, o Direito do Trabalho tem por espírito proteger o empregado, a parte mais frágil da relação.

OBS: Um grande foco de preocupação e fiscalização estatal diz respeito ao meio ambiente de trabalho, no que se refere à saúde e segurança.

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3. AutonomiaAs relações jurídicas do trabalho potencialmente projetam efeitos para outros ramos do

Direito. Apesar disso, faz-se referência à autonomia do Direito do Trabalho para facilitar o estudo, seu único viés de autonomia, uma vez que os ramos se entrelaçam. E, para que uma disciplina seja autônoma, ela precisa alcançar quatro níveis de autonomia, quais sejam:

3.1.Estágio da autonomia científicaQuando a disciplina possui um conjunto de regras e princípios próprios, que dão

identidade e particularidade para, inclusive, afastá-la da disciplina que a originou, diz-se que esta disciplina possui autonomia científica.

O Direito do Trabalho advém do Direito Civil, mas dele se afasta a partir da Revolução Industrial. Há um afastamento principalmente porque não há igualdade na relação trabalhista, e, nem sempre, prevalece a autonomia privada.

3.2.Estágio da autonomia legislativaÉ preciso que este conjunto de regras e princípios tenha um suporte legal, que lhe dê caráter

imperativo (força cogente), dentro de um sistema romano de direito. E, a partir da CLT e das leis que a seguiram, o Direito do Trabalho adquiriu esta autonomia. São estas leis, principalmente a CLT, que dão ao empregado um conjunto de garantias inexistentes no CC.

3.3.Estágio da autonomia jurisdicionalÉ preciso um órgão judiciário com a função de dirimir as questões trabalhistas. Daí o

surgimento da Justiça do Trabalho, que soluciona conflitos individuais e coletivos. A Justiça do Trabalho possui estrutura distinta e mais célere.

3.4.Estágio da autonomia didáticaEste nível é questionado como necessário. Tratar-se-ia da importância acadêmica, que

deveria ser suficiente para tornar-se uma disciplina lecionada independentemente do Direito Civil.

Hoje, não se questiona a autonomia do Direito do Trabalho.

4. Relações com outros ramos do DireitoO Direito do Trabalho se vincula com outros ramos do Direito também:

4.1. Com o Direito ConstitucionalNão há dúvida da relação, uma vez que este é o direito de síntese, base de todas as relações

jurídicas.Com a CF/88, esta conexão tornar-se ainda maior, uma vez que no Art. 37 (direitos sociais),

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ela criou direitos que não existiam (por exemplo, licença-maternidade), ampliou outros e deu aos que já existiam peso constitucional.

A conexão é tão forte que, hoje, muitos falam em um Direito Constitucional do Trabalho.

4.2. Com o Direito Processual TrabalhistaÉ uma espécie de ferramenta para o atendimento da pretensão resistida. Ante o

descumprimento voluntário dos deveres decorrentes da relação trabalhista, cabe ao prejudicado acionar a Justiça.

4.3. Com o Direito CivilDaí surgiu o Direito do Trabalho. Ainda no período romano, a relação trabalhista limitava-se

à contraprestação pecuniária em troca da força laboral. Com o passar do tempo, entretanto, percebeu-se que não deveria haver igualdade nesta relação, desenvolvendo-se, então, uma série de direitos e garantias, que se distanciam do Direito Civil.

Ainda assim, o CC é aplicado subsidiariamente, por exemplo, fazendo-se uso da teoria geral do negócio jurídico e da análise da capacidade geral dos contratantes, onde a CLT não é minuciosa.

Art. 8º. Parágrafo único. CLT. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

4.4. Com o Direito Público InternacionalAs normas editadas pela OMS, OMC, ONU e principalmente OIT (que cuida de direitos

sociais) são aplicadas aqui, uma vez ratificadas pelo Estado Brasileiro (no caso, pelo Congresso Nacional).

4.5.Com o Direito ComercialHá uma preocupação com a falência empresarial, onde o crédito trabalhista é privilegiado no

limite de cinqüenta salários mínimos.

4.6.Com o Direito AdministrativoA CLT é aplicada em alguns ramos da Administração Pública: sociedades de economia

mista, por exemplo. Além de haver uma aplicação subsidiária no caso dos militares.

4.7.Com o Direito Processual CivilFonte subsidiária do processo do trabalho. Na hipótese de omissão legislativa na CLT, diante

da possibilidade de aplicação, utiliza-se o CPC.

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5. Taxonomia

5.1.ConceitoÉ o estudo da classificação de um determinado instituto num universo pré-estabelecido.

5.2.ClassificaçãoCostumamos ter uma visão dicotômica quando estudamos a classificação de um ramo do

Direito:

5.2.1. Direito PúblicoO Estado é potestativo, possui, então, prerrogativas, prevalecendo-se delas nas relações

jurídicas.

O direito público corresponde a relações em que um dos sujeitos, pelo menos, é o Estado e nas quais prevalece o interesse público.

5.2.2. Direito PrivadoTrata-se das relações em que prevalece a autonomia privada e a igualdade na relação

jurídica.

O direito privado corresponde a relações travadas entre indivíduos e com interesse dominantemente individual.

Há uma dificuldade em classificar o Direito do Trabalho em um destes grupos. Ele não pertenceria ao direito privado, uma vez que não segue suas regras principais, quais sejam: a autonomia privada e a isonomia. Seria, então, de direito público, pois, ainda que não haja o Estado como ente potestativo, verifica-se um tratamento desigual na relação jurídica.

5.2.3. Tertium genus: direito socialPor conta desta dificuldade, identifica-se a criação de um novo grupo, onde se nota o

privilégio de uma das partes, que é distinta do Estado. Encaixar-se-iam neste grupo o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor.

Esta classificação, entretanto, é minoritária.

5.3.Na atualidade: o que dizer?As normas trabalhistas têm se enfraquecido diante de pressões para que retornem a sua

origem civil, descartando-se, assim, as garantias do empregado. Isso significaria o restabelecimento de uma igualdade jurídica diante de uma explícita desigualdade fática, buscando-se uma total autonomia privada.

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Ressalte-se, ainda, que a terceirização tem contribuído para fragilizar o Direito do Trabalho.

A negociação extrajudicial dos direitos individuais é uma clara decorrência da flexibilização do Direito material do Trabalho. O instrumento usado para tentar chegar a isso, no Brasil, é, por enquanto, a Lei 9.958/01 1, que, em larga medida, puxou do Direito Processual para o Direito Individual do Trabalho, o princípio da conciabilidade, ao tornar obrigatória a tentativa de solução extrajudicial dos conflitos da relação individual de emprego por seus próprios sujeitos, sob o estímulo de organismos criados pela empresa, pelas representações sindicais dos respectivos segmentos de produção e trabalho, ou pela conjugação de ambos.

Princípios de Direito do TrabalhoPrincípios de Direito do Trabalho

1. IntroduçãoA palavra “princípio” significa “início”. Então, os princípios seriam o núcleo inicial de

formação, proposições fundamentais, sustentação de um sistema jurídico.

São os princípios a base ou alicerce científico de toda a estrutura doutrinária e normativa que permite edificar sobre seus fundamentos.

2. Classificação

2.1.GeraisSão aqueles princípios comuns a todos os ramos do Direito.

Os princípios gerais do Direito são idéias fundamentais que lhe dão forma e estrutura.

2.2.Peculiares (segundo Rodrigues Pinto) ou Especiais (segundo Pinho Pedreira)

São os princípios peculiares a cada ramo do Direito, dando-lhe suas características próprias, especiais.

Os princípios peculiares de cada ramo lhe dão forma e estrutura próprias dentro do Direito, servindo, em relação a ele, de instrumento de identidade e

1 Ver Rodrigues Pinto, “Comissões de Conciliação Prévia”, Lei 9.958 (pp. 77-85)28

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autonomia.

3. Funções (segundo Plá Rodriguez)De modo geral, os princípios costumam cumprir uma tríplice função:

3.1.InformadoraOs princípios funcionam como inspiração para o Legislador que irá elaborar normas para

disciplinar as situações jurídicas. É a função de indicar a tendência ideológica a ser adotada.

3.2.NormativaOs princípios orientam o intérprete, atuando como fonte supletiva diante da lacuna da Lei

para solucionar o caso concreto. O art. 8º da CLT aponta justamente esta função integradora dos princípios gerais e principalmente dos especiais.

Art. 8º. CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

3.3.InterpretativaCabe aos princípios estabelecer o sentido da norma, principalmente naquelas situações em

que esta não é suficientemente clara para resolver o caso concreto, particularmente nas normas que comportam certa dubiedade.

É por isso que se diz que há uma relação dialético-circular entre normas e princípios, pois, estes as inspiram em sua interpretação e são responsáveis também por sua criação.

Ex : 469 CLT , $3

4. Princípios peculiares do Direito do Trabalho

4.1.Princípio da Proteção do Hipossuficiente EconômicoÉ também chamado de Princípio da Proteção do Economicamente Mais Fraco (ou Débil).

Este princípio é a verdadeira pedra de torque, o princípio fundamental para a compreensão e justificação do Direito do Trabalho. A partir da Revolução Industrial, durante um processo de luta, passou este a ser moldado de forma a dar um tratamento mais privilegiado a um dos sujeitos da relação trabalhista em face de sua inferioridade (fragilidade) econômica: o empregado.

Este se submete ao controle e ordens do patrão, dependendo fundamentalmente da disponibilização da sua força laboral para sustentar a si e sua família. Então, o Direito do Trabalho, diante desta desigualdade econômica(fática), cria uma desigualdade jurídica de forma a corrigir a desigualdade do capital de trabalho, conferindo a este trabalhador privilégios .

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Ressalte-se, entretanto, que, nem sempre, o empregador é a parte mais forte. Esta é, contudo, considerada a regra geral.

É exemplo de proteção ao empregado o art. 477,§2º da CLT:

Art. 477. CLT. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

§ 2º. O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Este preceito presente no art. 477, §2º da CLT busca limitar a autonomia do empregador. A quitação só tem valor no que corresponder às parcelas dos débitos presentes no contrato de rescisão. O empregado não pode abrir mão de seu direito de receber tudo que lhe pertence legalmente por meio de negociação.

A CLT também determina que o contrato individual de trabalho por prazo determinado só será admitido na hipótese de o serviço a ser prestado ser transitório, ou de a atividade realizada pelo empresário ser transitória, ou no caso de contrato de experiência (ver art. 443, §2º, CLT). A regra deve ser a de contrato com prazo indeterminado como garantia ao hipossuficiente.

Art. 443, § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;       

b) de atividades empresariais de caráter transitório;         c) de contrato de experiência.

É imperioso amparar-se com a proteção jurídica a debilidade econômica do empregado, nas relações (sobretudo a individual, mas também as coletivas) de emprego, a fim de restabelecer, em termos reais, a igualdade jurídica entre o empregado e o empregador. Por isso, classificamos o princípio da proteção do hipossuficiente como o princípio primário do Direito material do Trabalho.

Este princípio fez emergir outros princípios como seus corolários, também chamados de regras de interpretação.

4.1.1. Princípio “in dubio pro misero”Também chamado de “in dubio pro operário”. Segundo este princípio, quando uma norma dispuser de mais de uma interpretação, será

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adotada aquela que mais beneficiar o empregado, aquela que lhe der tratamento mais privilegiado.É exemplo de aplicação deste princípio o art. 469, §1º da CLT:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

Uma vírgula aí presente gera dúvida. A remoção com mudança de domicílio, segundo o caput do artigo, só poderia ocorrer com autorização do empregado2. O §1º do mesmo artigo alude a algumas exceções, contudo. A dúvida que surge era se a ‘”real necessidade” referia-se às duas hipóteses previstas no parágrafo ou só à última delas. E, com base neste princípio, sabe-se que a “real necessidade” aplica-se às duas hipóteses.

Isso, inclusive, já virou súmula do TST:

TST Enunciado nº 43 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Transferência - Necessidade do Serviço   Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT,

sem comprovação da necessidade do serviço.

4.1.2. Princípio da Norma mais FavorávelSegundo este princípio, se houver mais de uma norma (em seu sentido mais amplo) aplicável

ao caso, adotar-se-á aquela que mais beneficiar o empregado. Esta é uma forma de resolver um conflito aparente de normas. A norma menos benéfica será considerada ineficaz para aquele caso concreto.

A posição hierárquica destas normas não importa tanto.

Freqüentemente, configura-se a hipótese quando a lei trabalhista, estabelecendo o direito mínimo do empregado, entra em confronto com a convenção coletiva, que dispõe mais generosamente sobre o mesmo direito.

4.1.3. Princípio da Condição mais BenéficaEste princípio perdeu certa pertinência, em razão da busca por uma maior flexibilidade no

Direito do Trabalho. Defendia ele que a norma revogada continuaria a valer para os empregados que já o eram sob sua égide. A nova norma valeria apenas para os novos empregados. Este princípio já não é aplicável na maioria dos casos.

2 A regra geral do Direito do Trabalho é a de que o empregador pode mudar o contrato individual

de emprego, desde que esta alteração não gere prejuízos para o empregado.31

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Está consagrado, entretanto, na Súmula n. 51 do TST, inciso I, que é um exemplo de aplicação do princípio, referente ao regulamento empresarial (regras internas com a função de estabelecer parâmetros).

TST Enunciado nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Cláusula Regulamentar - Vantagem AnteriorI - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens

deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999)

Contraditoriamente, porém, o mesmo Tribunal tem renegado a Súmula 51, ao admitir que a revogação de cláusulas convencionais coletivas ou de sentenças normativas por outras, supervenientes, deixe de ser aplicada aos empregados, em relação aos quais já estava concretamente reconhecida a situação jurídica, por terem sido alcançados por ambas as normas na sua relação individual de emprego.

4.2.Princípio da Irrenunciabilidade de DireitosTambém chamado de Princípio da Indisponibilidade, reflete o Princípio da Proteção ao

Hipossuficiente. Determina este princípio que a manifestação de vontade do obreiro dirigida a renunciar determinado direito concedido por normas é ineficaz juridicamente.

Isso, porque, entende-se que estas normas dispõem sobre condições mínimas, devendo-se, pois, cercear a autonomia privada. Ao empregado é defeso abrir mão de seus direitos. As exceções são decorrentes de acordos coletivos3, e não individuais.

Os direitos trabalhistas são indisponíveis, irrenunciáveis; o que não impede o trabalhador de, em juízo, transacionar quanto aos débitos, por exemplo, desde que haja este controle jurisdicional, capaz de analisar, por exemplo, a presença de livre manifestação de vontade. É preciso, entretanto, que entre empregado e obreiro haja lide, para que não se considere que há carência da ação (lide simulada). A transação diz respeito ao valores, não aos direitos.4

Consiste em não se reconhecer a validade ao ato voluntário pelo qual

3 Acordo coletivo: instrumento negocial celebrado entre o sindicato e a empresa. Convenção

coletiva: instrumento negocial inter-sindical. A convenção não tem efeito retroativo e está

sujeita às restrições legais.

4 Na demanda, a quitação limitar-se-á aos débitos constantes no pedido, não se referindo a uma

quitação total, se esta não estiver presente na petição inicial.32

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se desligue o EMPREGADO de direito reconhecido em seu favor.Por outro lado, cumpre não confundir renúncia com a mera falta

de exercício do direito, que ordinariamente se verifica na relação de emprego por efeito de coação econômica. É que a renúncia exige efetiva repulsa do direito pelo titular, operando um desligamento decidido que implica a extinção, ao passo que a ausência de exercício o mantém vivo e faculta ao seu titular fazê-lo valer em qualquer momento desejado, com ressalva para os efeitos prescritivos ou decadenciais, quando for o caso.

Assim, havendo inércia, considerar-se-ão apenas os efeitos prescricionais contra o empregado, atingindo, na maioria das vezes, só as prestações sucessivas do direito não exercitado. Mas, havendo renúncia, deverá considerar-se, antes da prescrição, a nulidade absoluta do ato do empregado, se o direito for indisponível pela blindagem da irrenunciabilidade que a torna inoperante.

4.3.Princípio da Continuidade da Relação de EmpregoEste princípio parte da premissa de que a regra geral é a de que o contrato deve ser

celebrado por tempo indeterminado (sem prazo para encerramento). Esta é a vontade do Legislador. Tanto é assim que as hipóteses de contrato com prazo determinado de extinção são restritivas (presentes no art. 442, §2º):

Art. 443, § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;       

b) de atividades empresariais de caráter transitório;         c) de contrato de experiência.

É verdade, entretanto, que a Lei 9.601/98 inseriu, no campo do Direito Coletivo, uma nova hipótese de contrato por prazo determinado. Havendo prévia negociação coletiva, pode-se aumentar o número de situações em que o contrato tem prazo determinado, desde que a norma a ser criada seja aplicada apenas para os novos empregados. Esta nova hipótese foi criada com o objetivo de reduzir o desemprego (o que é uma falácia, na verdade).

Este princípio, entretanto, não implica duração ad infinitum do contrato, ele não implica a impossibilidade de extinção do mesmo. Qualquer das partes poderá rescindir o contrato a qualquer tempo, respondendo, entretanto, pelas conseqüências jurídicas que daí advêm. Por exemplo, a despedida sem justa causa implica pagamento de rescisória e outros custos.

Existe, contudo, uma condição que impede o ato volitivo do empregador de despedir, trata-se da estabilidade. É exemplo a estabilidade da gestante. Ressalte-se que a dificuldade financeira do empregador não é escusa para desconsiderar-se a estabilidade.

4.4.Princípio da Primazia da RealidadeSegundo este princípio, se houver discrepância entre o que foi pactuado entre as partes e a

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execução efetiva do contrato, prevalecerá aquilo o que está presente na realidade fática, SE MAIS VANTAJOSA PARA O OBREIRO. Por exemplo, se a atividade fática desempenhada pelo obreiro é maior e mais cara do que a contratada, o obreiro tem o direito de receber mais. Da mesma forma, se o contrato for de empreitada, por exemplo, e o obreiro atuar na condição de empregado, assim o deve ser considerado. A inexistência de carteira (CTPS) assinada também não nega a existência de vínculo empregatício, apesar de esta ser indispensável. A ausência desta implica sanção administrativa para o administrador.

Quando o obreiro exerce função menor do que aquela pela qual foi contratado, é como se o empregador estivesse “abrindo mão” de exigir tudo aquilo o que foi acordado. A menos, entretanto, que isso implique rebaixamento de função, podendo o obreiro manifestar-se contra.

O Princípio da Primazia da Realidade tem como lastro a proteção do hipossuficiente.

4.5.Princípio da RazoabilidadeÉ mais um princípio geral do Direito do que específico.Significa este princípio que o Juiz deve proceder com bom senso, ponderação e

razoabilidade ao analisar o contrato de trabalho. Este princípio também implica que há um jus variandi patronal . Isso significa que há uma

prerrogativa inerente ao empregador de alterar o contrato trabalhista celebrado, desde que isso não represente prejuízo para o obreiro.

5. Princípios Gerais de Direitoa) Princípio da Boa-Fé

b) Princípio do não prejuízo a outrem por exercício de direito seuSe o empregador deixar de pagar o salário, pode o empregado ir a juízo reclamar,

respeitando, entretanto, os princípios da boa-fé e obediência. Ninguém pode ser punido por exercitar seu direito.

c) Contratos produzem efeitos interpartesExiste um princípio que veda que os contratos celebrados fora da esfera trabalhista (inclusive

os celebrados entre sucessores trabalhistas) prejudiquem os obreiros.

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6. Perspectivas

Os princípios encontram-se no caminho daqueles que visam à flexibilização do Direito do Trabalho, sendo necessário para que isto ocorra a sua revisão, buscando relativizá-los ou mesmo

afastá-los, ao menos sob atuação dos sindicatos. Aqueles que defendem isso argumentam que nem todos os empregados são hipossuficientes.

Fontes do Direito do TrabalhoFontes do Direito do Trabalho

1. ConceitoA palavra “fonte” significa “manancial”, “origem”. Seria a fonte de onde emana o Direito do

Trabalho.

2. SistematizaçãoApesar de não ser consensual, dividir-se-ão as fontes em:

2.1.Fontes diretasSão as principais fontes. Utilizadas em primeiro plano.

2.1.1. Fontes materiais – fatos sociais “latu sensu”. Circunstâncias históricas , sociais que legitimam essa norma jurídica.”ubi societas ubi jus “

O principal deles foi a I Revolução Industrial

2.1.2. Fontes formaisInstrumento o qual o Direito se exterioriza. São as fontes que têm o condão de gerar direitos

e obrigações, subdividem-se em:

2.1.2.1. Primárias( Orlando Gomes) ou Autônomas( José Catharino )São as fontes instituídas por vontade de seus próprios contratantes, sem interferência de

terceiros. É o contrato de trabalho, também chamado de contrato individual de emprego (CIE). Pactuará este sobre o local de trabalho, o tipo de atividade, etc. Isso não está previsto em lei, mas esta restringirá estas escolhas, que têm força vinculante entre as partes.( ajustadas entre empregado e empregador.

2.1.2.2. Imperativas ou HeterônomasSão as fontes oriundas de influência de terceiros, com força cogente.

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As fontes imperativas são aquelas resultantes da atividade de elementos externos e condicionantes dessa vontade dos sujeitos da relação de trabalho.

São elas:

2.1.2.2.1. InternacionaisSão os tratados, recomendações e convenções internacionais. As convenções da OIT, que

devem ser ratificadas pelo nosso ordenamento jurídico, são as principais.

OBS : O tratado internacional pode adentrar ao ordenamento pátrio como emenda constitucional , hierarquia constitucional terá . Caso , não passe por esse procedimento , ingressará como força de lei, apenas. RE 466343 / RE 349703 / HC 87585, quando tratar de direito fundamental , o tratado ingressará , com hierarquia inferior a Constituição , porém superior à lei. A partir desse entendimento , não cabe mais prisão do depositário infiel.

2.1.2.2.2. EstataisSão as fontes oriundas da força normativa estatal: CF, CLT, Decretos-lei, Leis

Complementares, Leis Ordinárias, Decretos (que se destinam a detalhar aquilo no que a Lei não foi exauriente), Portarias, Resoluções, NR do Ministério do Trabalho.

Entre nós, graças à disposição constitucional, que atribui competência privativa à União para legislar sobre o Direito do Trabalho (CF, art. 22, I), todos os órgãos produtores de normas estatais são federais, ressalvada a competência dos Estados, nos termos de seu §2º.

2.1.2.2.3. ProfissionaisSão aquelas que decorrem das atividades normatizadoras dos contratantes enquanto

coletividade (sindicatos). Alguns defendem que estas são normas autônomas, embora os sindicatos elaborem normas com força imperativa aplicável, inclusive para aqueles que não são filiados.5

Seriam estas fontes:

a) Convenções Coletivas de Trabalho: normas intersindicais. Acordo normativo que cria normas que serão aplicadas posteriormente. Tem sempre que haver 2(dois) sindicatos , um patronal e outro dos trabalhadores. As normas são gerais para uma categoria. Prazo máximo de 2 anos

b) Acordos Coletivos de Trabalho: acordos celebrados entre empresa e sindicato.basta existir um sindicato dos trabalhadores e uma empresa. As normas são especificas. Prazo

5 O salário mínimo é fixado em lei, mas pode ser ajustado por meio de acordo ou convenção

coletiva. Estes também podem ser utilizados para aquisição de outros benefícios.36

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máximo de 2 anos. c) Contrato Coletivo de Trabalho . De 1943 a 1967, na CLT, Contrato coletivo de trabalho

era igual a Convenção Coletiva de Trabalho . Depois disso , deixaram de ser sinônimos , mas nunca mais se ouviu falar em contrato coletivo de trabalho . Porém , em 8.542/92 , voltou-se a citar a expressão contrato coletivo de trabalho.Atualmente , a lei 8.630/93 , reporta a contrato coletivo de trabalho, apenas , que retrata da exploração trabalhista em portos.

Vale salientar que a legislação não estabelece uma definição sobre contrato coleitivo de trabalho , porém alguns doutrinadores o definem como algo mais abrangente que a CCT e ACT, porém na prática tal definição é praticamente impossível, pela estrutura sindical brasileira.

d) Regulamento de empresa . . Normas estabelecidas unilateralmente pelo empregador em relação aos empregados. Rodrigues Pinto confirma que é norma profissional , pois mesmo sendo elaborada pelo empregador , estas limitam a atuação do próprio empregador.

O caráter imperativo só existe se a negociação for travada pelo sindicato. Se este não o fizer, pode a federação ou confederação atuar, mas o que se espera é a atuação sindical (da célula).

A norma coletiva só se aplica àquela categoria vinculada ao sindicato, não podendo ser usada por outra categoria por meio da analogia.

Sua grande expressividade reside na afirmação de capacidade dos próprios segmentos sociais envolvidos na relação de trabalho para fixar seus padrões, prescindindo da autoridade estatal.

Assim ocorre com a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, e deverá ocorrer com o contrato coletivo de trabalho, figura de recente concepção em nosso ordenamento jurídico trabalhista. Do mesmo modo, com o regulamento de empresa, formando-se um conjunto de instrumentos de criação de normas à fortait da intervenção do Poder Público.

O regulamento de empresa, à primeira vista, pode gerar a impressão de ser uma fonte primária, quando baixado unilateralmente pelo empregador. Todavia, o sentido abstrato e genérico das regras de conduta que estabelece e o império que as reveste, no nascedouro, subjugando o próprio empregador, desfazem a ilusão, colocando-o entre as fontes subordinativas da vontade individual de ambos os sujeitos da relação de emprego.

2.1.2.2.4. MistasAdvêm da atividade normatizadora conjugada e sucessiva de um terceiro, o Judiciário. Trata-

se da sentença normativa, ato jurídico criador de direito. A sentença cria normas abstratas , aplicadas aquelas categorias envolvidas no dissídio. Só pode ser utilizada esta fonte caso se esgotem as vias negociais.

Não é preciso que seja o Judiciário necessariamente, pode decorrer de arbitragem6 (e neste

6 A arbitragem pode ser prejudicial nas relações individuais. Ocorre por meio de compromisso de 37

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

caso a decisão tem poder vinculante) ou de mediação (o mediador é um terceiro desinteressado, escolhido pelas partes, e que não pode oferecer uma solução, apenas intermediar as negociações), por meio de Termo de Mediação.

Conjugada porque, calcando-se na negociação coletiva, exige para início de sua formação a tentativa de ajuste entre as associações sindicais. Sucessiva porque, verificando o impasse para a criação da norma no âmbito dessas representações, a tarefa é passada ao órgão jurisdicional, que irá criá-la com a participação das representações interessadas e ainda numa base obrigatória de tentativa de concili

ação.Dissídios econômico ( EC 45/2004, na prática acabou tal dissídio ,

litisconsórcio ativo necessário) , jurídicos e de greve.

2.2.Fontes auxiliaresSão aquelas fontes utilizadas na ausência de fonte imperativa, ou autônoma.Aplicadas

subsidiariamente.

Exemplo: princípios em sua função interpretativa.Estas fontes exercem sua função integradora. São exemplos: doutrina, analogia, costumes,

jurisprudência, direito comparado, princípios, equidade...

3. Hierarquização das fontes do Direito do TrabalhoO nosso sistema pauta-se pela pirâmide de Kelsen, assim sendo, temos a seguinte hierarquia:

No conflito entre normas imperativas (inclusive um conflito entre normas estatal e norma profissional) prevalece aquela que for mais vantajosa para o empregado.

arbitragem e cláusula compromissória. Está prevista na CLT em seu art. 114, §§ 1º e 2º. A arbitragem não

pode ser imposta, deve ser escolhida.38

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Seguindo-se a classificação feita, a hierarquia das fontes formais do Direito do Trabalho fica assim distribuída:

a) Fontes estatais, considerando-se a absorção da fonte internacional, sujeita à ratificação soberana pelo Estado em que se vier a aplicar. Observe-se, também, a hierarquia interna das fontes estatais, por sua verticalização (Constituição, lei complementar, lei ordinária, e assim por diante);

b) Fonte mista (sentença normativa);

c) Fontes profissionais (convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa, etc.);

d) Fonte primária (vontade individual dos sujeitos da relação de emprego);

e) Fontes auxiliares

Convém registrar, ainda, que tal hierarquia, no Direito material do Trabalho, não suporta uma aplicação totalmente inflexível. A atuação de alguns dos princípios de conteúdo notavelmente social e tutelar do economicamente mais fraco, modelando a disciplina da relação de emprego, exige certa plasticidade, nesse terreno. É o caso, em termos latos, do princípio da proteção, e, em termos estritos, das regras de aplicação da norma mais favorável ou do reconhecimento da condição mais benéfica.

3.1.Quadro- resumo

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Campo de atuação material do TrabalhoCampo de atuação material do Trabalho

A atuação do Direito material do Trabalho se faz sentir nos limites marcados para sua área de aplicação, a ser considerada em relação:

a) Às pessoas;b) Ao tempo;c) Ao espaço.

1. Em relação às pessoasNo tocante às pessoas, sabe-se que o objeto imediato da atenção do

Direito material do Trabalho é o trabalhador subordinado que entrega sua prestação com características especiais, que lhe desenham o perfil.

Em conseqüência, esse ramo jurídico tem aplicação, em princípio, a todas as relações abrangentes de interesses individuais ou coletivos de trabalhadores subordinados. Essa regra, no entanto, não é absoluta, invariável nem definitiva.

Não é absoluta porque há trabalhadores subordinados aos quais o Direito material do Trabalho tem aplicação limitada a certos institutos e efeitos, malgrado a justa observação de que o campo do Direito do Trabalho tende a estender-se a todas as formas de atividade econômica em que ocorra a aludida prestação.

Em nosso ordenamento positivo podemos exemplificar esse aspecto com os empregados domésticos inicialmente excluídos da tutela trabalhista (CLT, art. 7º, a), mais tarde incluídos para efeito apenas do direito a férias anuais (Lei 5.859/72) e, pela Constituição de 1988, agraciados com uma

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

ampliação, embora ainda incompleta, da tutela (art. 7º, parágrafo único).Não é invariável, porquanto há trabalhadores que prestam serviço sob

subordinação e, não obstante, se acham inteiramente fora do campo de atuação do Direito material do Trabalho. Em nosso ordenamento jurídico, isso ainda acontece, a despeito da aparência advinda em contrário da EC n.45/04, que traspassou para a competência da Justiça do Trabalho todos os dissídios oriundos da relação de trabalho (gênero), mas não tocou na regulação de seu conteúdo material pelo direito comum. Esse aspecto é bem exemplificado também com os servidores públicos, cuja prestação, em sua essência, se identifica com a do trabalhador subordinado, apesar de sujeitar-se a estatuto distinto e não trabalhista.

O campo de atuação do Direito material do Trabalho, em relação às pessoas, apresenta-se, então, em nosso direito positivo com esta visão panorâmica:

a) Aplicação integral aos empregados urbanos e rurais (estes, desde o Estatuto do Trabalhador Rural, Lei 4.241/63 e Lei 5.889/73) e aos trabalhadores avulsos, constitucionalmente equiparados aos empregados, para efeito dos direitos trabalhistas.

b) Aplicação parcial aos empregados domésticos (CF, art. 7º, XXXIV);

c) Não-aplicação aos servidores públicos civis e militares (CF, arts. 39 e 42), embora aos primeiros sejam estendidos diversos dos direitos sociais aos trabalhadores (CF, art. 39, §2º);

d) Tendência para aplicação, em termos a serem definidos quanto à extensão, aos trabalhadores pára-subordinados e autônomos.

2. Em relação ao tempoNo tocante ao tempo, a atuação do Direito material do Trabalho atém-se

ao princípio da irretroatividade, isto é, a eficácia de suas normas, qualquer que seja a fonte produtora, faz-se sentir a começar de sua vigência, não atingindo, pois, situações pretéritas.

Consoante o princípio da irretroatividade, a norma passa a regular inteiramente os fatos jurídicos constituídos à sombra de sua vigência. Conseqüentemente, escapam-lhe à eficácia os fatos constituídos e esgotados em sua potencialidade de causar efeitos, na vigência da norma anterior.

Oferece-se, desse modo, uma situação intermediária para os fatos constituídos na vigência da norma anterior, mas cujos efeitos se projetam para o tempo de vigência da norma nova. Nessa hipótese, tem lugar a regra da aplicação imediata da norma, dando-lhe eficácia sobre os fatos constituídos

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antes de sua vigência, em relação aos efeitos produzidos depois dela. Afigura-se indispensável, porém, que o uso da regra da aplicação imediata da norma não seja tolerado quando atritar com o princípio da aplicação da norma mais favorável, o que redundaria em prejuízo para o empregado.

3. Em relação ao espaçoAs leis trabalhistas são federais, aplicando-se, indiferentemente, a todas

as relações jurídicas constituídas sob seu império em todo o território nacional. Entenda-se, todavia, a existência concorrente de outras fontes imperativas do Direito do Trabalho, cuja aplicação se fará nos limites de atuação dos respectivos produtores. Assim, as disposições emanadas de sentença normativa serão aplicadas no limite jurisdicional do tribunal que a tiver proferido. As oriundas de convenção coletiva, no limite da base territorial das representações convenentes, do mesmo modo que as estabelecidas no regulamento da empresa se confinam ao seu âmbito interno.

Sujeitos da Relação de EmpregoSujeitos da Relação de EmpregoO empregadoO empregado

1. TrabalhadorA idéia de trabalhador contextualiza um signo que é macro em relação ao empregado.

Empregado é espécie do gênero trabalhador.As normas decorrentes do Direito do Trabalho se aplicam ao empregado e não ao

trabalhador. Somente o trabalhador reconhecido e tipificado como empregado receberá a proteção do Direito Laboral.7

1.1.ConceitoTrabalhador é todo sujeito que coloca sua energia pessoal (produtiva) – é aquele que

realiza um trabalho – para beneficiar terceiro ou a si próprio, visando atingir determinado resultado, que pode ou não ter fim econômico (obtenção de lucro).

Um exemplo de trabalhador que beneficia a si próprio é o arquiteto que desenha sua própria casa. Um exemplo de trabalhador que coloca sua energia pessoal para beneficiar terceiro visando

7 A Justiça do Trabalho tem, hoje, jurisdição para compor conflitos envolvendo trabalhadores. Para

aqueles que não são empregados, aplica-se o CC e não a CLT. Ambos, entretanto, são regidos pelo Direito

Processual do Trabalho. No que se refere, entretanto, a servidores públicos, a competência é da

Justiça Federal ou da Justiça Estadual, embora a EC n.45 tivesse previsto para a Justiça do

Trabalho esta competência, o STF considerou inconstitucional.42

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

atingir determinado resultado de fim não econômico é o empregado doméstico, pois sua contratação não visa ao lucro.

1.2.ClassificaçãoO trabalhador, como gênero, divide-se em cinco espécies:

1.2.1. Trabalhador AutônomoÉ aquele que disponibiliza a sua força laboral, em benefício próprio ou de terceiro, sob

sua própria direção. Ele não se sujeita a ordem ou poder diretivo de ninguém, pelo contrário. Ainda que preste serviço a terceiro, não se submete ao controle deste, embora vá fazer o que com este acordar.

São os profissionais liberais, por exemplo, o advogado, o médico, o arquiteto, o dentista...O objeto do contrato será determinado pelo contratante. O trabalhador autônomo tem, então,

de alcançar o resultado; mas a forma como irá fazê-lo depende deste. Não se pode impor ao trabalhador, por exemplo, um horário de trabalho.

1.2.2. Trabalhador SubordinadoEm oposição à figura do trabalhador autônomo, tem-se o trabalhador subordinado.O trabalhador subordinado é aquele que realiza seu trabalho sujeitando-se à ordem,

direção e controle de alguém. É um trabalho que, regra geral, beneficia um terceiro.O contratante determinará como o trabalhador fará uso de sua energia laboral, podendo

restringir horário e, inclusive, aplicar sanções em caso de descumprimento das ordens (ex. desfazimento do contrato), estas, entretanto, não podem ser quaisquer sanções administrativas.

1.2.3. Trabalhador EventualÉ aquele que presta um serviço fortuito, eventual, incerto , acidental. É aquele profissional

cuja atividade não se coaduna com o desempenho da atividade corriqueira(regular) da empresa, que não está relacionada a meta do tomador.

De regra, o trabalhador eventual é autônomo, tanto que alguns autores ( Rodrigues Pinto ) defendem que aquele é espécie deste, isso apesar do fato de que os traços que os diferenciam são distintos.

Ex : encanador que é contratado para sanar um vazamento numa pia da loja de roupas do Shopping Barra. Portanto , tal trabalho não está relacionado com a atividade fim, precípua, do contratante.

1.2.4. Trabalhador Avulso É aquele que, embora potencialmente pudesse e até devesse integrar o quadro da

empresa, por uma faculdade daquele que utiliza a energia laboral, não faz parte deste, mesmo exercendo uma atividade conectada à da empresa, inerente a esta.

De regra, o trabalhador avulso é também trabalhador subordinado. O caso típico é o do

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trabalhador de portos (estivador, carregador, vigilante...).Os trabalhadores avulsos não laboram de forma constante, são contratados eventualmente, de

acordo com a necessidade que surgir para o contratante. Não há uma prestação regular de serviço; normalmente, esta é uma estratégia da empresa.

Contudo, diante da sutileza na distinção entre trabalhador avulso e empregado (trabalhador subordinado com vínculo empregatício permanente), a CF equiparou o primeiro ao segundo. Ressalte-se, entretanto, que equiparar não é o mesmo que igualar, e a equiparação só existe enquanto o avulso estiver trabalhando.

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIV. Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

OBS : Geralmente , o avulso é subordinado e o eventual é autônomo.

1.2.5. Trabalhador VoluntárioÉ aquele que não recebe qualquer pagamento por sua atividade, entretanto, não é o simples

fato de não receber que o caracteriza como voluntário. O que o faz é o liame subjetivo do trabalhador, que desempenha sua atividade sem o ânimo de receber. Há uma ausência de interesse em receber algo em troca, de receber uma contraprestação.

Normalmente, é um trabalho filantrópico, podendo-se, inclusive, determinar horários. São exemplos: síndico, diretor de ONG,...

O trabalho voluntário está regulado pela Lei 9.608/98.

2. EmpregadoQuem potencialmente pode ser reconhecido como empregado é o trabalhador subordinado.O empregado é o destinatário das normas trabalhistas.

2.1.Conceito

2.1.1. Conceito legalConceituou a CLT como empregado:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Destaca-se o caráter oneroso, contraprestacional, do serviço prestado. Ressalte-se, ainda, que a contraprestação não se resume ao salário, existem outras parcelas de natureza não salarial que o empregador deve compulsoriamente pagar.

O conceito legal, portanto, possui falhas.

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2.1.2. Conceito doutrinárioSegundo Rodrigues Pinto:“Empregado é a pessoa física que coloca sua energia pessoal à disposição do

empregador para a sua utilização por este, em caráter permanente, mediante subordinação e retribuição.”

2.2.CaracteresEste conceito de Rodrigues Pinto traz cinco caracteres que são essenciais à tipificação do

empregado. Sérgio Pinto Martins apresenta um sexto caractere, a alteridade, mas, para o professor Jairo, a alteridade está incluída no conceito de subordinação.

2.2.1. Caracteres EssenciaisOs elementos essenciais são assim chamados porque sem eles o

trabalhador não será empregado. Eles são concorrentes, ou seja, a ausência de qualquer deles basta para a desfiguração do empregado.

2.2.1.1. SubordinaçãoA subordinação significa que o empregado é aquele que se coloca sob a ordem de alguém

que controla todos os aspectos de seu trabalho.Esta subordinação é jurídica, ou seja, o empregado tem que desempenhar a atividade da

forma que o empregador disser, inclusive no que se refere a local e horário de trabalho; podendo, inclusive, impor sanções.

Este é o caractere requisito para tipificar o empregado. E sua presença já descarta a possibilidade de o trabalhador autônomo ser empregado.

O estado de subordinação desperta problemas dos mais sérios, cuja solução está na essência do Direito material do Trabalho, posto ainda não ter sido possível obter-se uma separação efetiva entre a força de trabalho, verdadeira causa de contratar o empregador, em seu sentido de mero valor material, e a pessoa do empregado, em seu sentido de valor moral, social e espiritual.

Fosse possível a separação, poderia chegar-se à utilização da energia humana com a mesma não-limitação com que é utilizada a energia da máquina. Como, porém, a separação é impossível, faz-se mister proteger o homem dos abusos inevitáveis instigados pela submissão ao outro contratante e caudatários de seu interesse no resultado econômico da apropriação da energia.

A subordinação jurídica resulta de que, pela própria substância da relação estabelecida pelos contratantes, um se coloca sob o domínio do outro, como condição fundamental para o implemento da relação.

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Em primeiro lugar, necessário se torna que esta subordinação, tendo como substrato a vontade das partes, tenha sempre base contratual; trata-se, pois, de situação livremente aceita pelo empregado, o qual, no momento da estipulação, com ela concordou implícita ou explicitamente, em sua extensão e condições.

Ora, como o contrato é instrumento da vontade jurídica de que o homem é dotado, a subordinação emanada do contrato individual de emprego só pode ter natureza jurídica. Esta subordinação jurídica é interna, esgotando-se com o conteúdo da relação de emprego.

O grau de subordinação do empregado ao empregador constitui um estado, sendo, portanto, absoluto e fazendo notar-se pela sujeição da energia em si mesma, seja ela utilizada ou não. Já nas demais situações (trabalho autônomo), o grau de subordinação é relativo, posto não se dirigir para a energia, mas somente para o fim em que será aplicada, conservando o prestador total autonomia, quanto aos meios de execução contratual.

2.2.1.2. Prestação por Pessoa FísicaO empregado é sempre pessoa física. O vínculo empregatício pressupõe que o empregado

seja uma pessoa natural, já o empregador pode ser uma pessoa jurídica.8

2.2.1.3. PessoalidadeA pessoalidade implica que o contrato de emprego é intuito personae, personalíssimo. O

empregado é infungível. Assim, aquele que “substitui” um empregado, na verdade, celebra novo contrato, criando novo vínculo laboral. Não há, em verdade, substituição, justamente porque o contrato é personalíssimo.

Há duas conseqüências imediatas a extrair desse elemento obrigatório da prestação do empregado. A primeira delas é a impossibilidade de sua substituição por outro trabalhador, exceto com o consentimento do empregador, seja por iniciativa própria ou por circunstância alheia à sua vontade, e.g., a doença. E, sempre que houver tal substituição, formar-se-á entre o empregador e o substituto uma relação individual nova e diversa, ao mesmo tempo em que se suspenderá a execução da relação com o substituído porque, se a troca do prestador importar na extinção de seu contrato, já não se tratará de substituição de empregados e sim de sucessão de contratos.

2.2.1.4. OnerosidadeA onerosidade do contrato se caracteriza pelo fato de que o empregado, ao dispor de sua

força laboral, deve receber como contraprestação o salário, além de outras parcelas de remuneração,

8 O contrato entre as empresas A e B para a prestação de serviço não caracteriza entre elas a

formação de um vínculo empregatício.46

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conforme a situação concreta. Esta contraprestação torna-se obrigação inexorável para o empregador.Daí porque o trabalhador voluntário não é empregado.A lei fixa um prazo máximo de cinco dias úteis, após o vencimento do prazo, para o

pagamento do salário, este é recebido após a disposição da força laboral e deve ser pago em até 30 dias. Já as férias devem ser concedidas em até um ano após a aquisição do direito.

2.2.1.5. PermanênciaSignifica que o labor, para ser considerado de natureza celetista, ou seja, para que se tipifique

o trabalhador como empregado, o trabalho deve ser prestado de forma regular, constante e habitual. A prática deve ser reiterada, e sua constância deve ser de conhecimento do empregado (ele deve saber quando vai trabalhar).

O contrato individual de emprego é contrato de trato sucessivo.9 O cumprimento de uma obrigação não o extingue, ele se realiza ao longo do tempo.

Este é o caractere que afastaria do conceito de empregado o trabalhador avulso e o eventual. Deve-se lembrar, entretanto, que a CF equiparou o trabalhador avulso ao empregado.

O nexo entre as atividades do prestador e do tomador é fator decisivo para qualquer investigação da natureza da prestação do trabalho, por ser capaz de definir a permanência. Esse fator ausenta-se, por exemplo, no trabalho eventual, e é isso que descaracteriza o empregado em tais tipos de prestação. Em sentido inverso, o nexo parece revelar-se em casos de eventualidade aparente, denunciando ser o trabalhado prestado indispensável à atividade-meio ou de apoio à atividade-fim, que é a principal da empresa.

Por último, analise-se existir, no avulso, o nexo entre o trabalho prestado e a atividade-fim empresarial, mas não a inserção do prestador no quadro regular de pessoal, em face da flutuação da necessidade de mão-de-obra, o que lhe retira, também, o fator permanência.

OBS. Existem alguns autores que incluem um sexto caractere: Alteridade: o empregado não assume o risco de sua atividade, quem o faz é o

patrão. Tanto é assim que ainda diante de prejuízo, o empregador está obrigado a cumprir obrigações, pagando o salário, independentemente do resultado de produção. Há, entretanto, previsão para o salário – comissão.10

A maior parte da doutrina não reconhece a alteridade como sexto caractere porque defende que esta estaria inserida na subordinação.

9 Ainda que se trate de um contrato de trabalho com duração determinada, há relação de emprego,

pois, além de se estar em acordo com previsão legal (CLT), ainda se verifica neste contrato a permanência. O

trabalhador sabe quando vai trabalhar. Ainda que por tempo determinado, há regularidade em sua prestação.

10 Salário – comissão constitui-se na contraprestação paga pelo empregador em que parte do

valor é fixa e obrigatória, enquanto a outra parte é dependente do desempenho ou da produção do empregado.47

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2.2.2. Caracteres Acidentais ou Facultativos Nem sempre estes caracteres estão presentes, mas se estiverem, reforçam a certeza da

existência de vínculo empregatício.

Os elementos acidentais muitas vezes decidem a definição da figura do empregado, quando imprecisa a manifestação de qualquer dos elementos essenciais.

2.2.2.1. ContinuidadeA continuidade é a repetição reiterada e regular, sem interrupções, da prestação da

atividade laboral. Esta é exercida sem lacunas. A continuidade precisa ser diária, e a sua existência induz à conclusão de que há permanência (que é o caractere essencial e não implica a prestação de atividade diária necessariamente, bastando que seja regular, habitual, constante e reiterada).11

A continuidade vem a ser a permanência absoluta, efetivamente, deve ser do interesse da empresa, em princípio, que o empregado esteja por todo o tempo à disposição do empregador, feita ressalva aos períodos obrigatórios de repouso. Se isso acontecer, a permanência, que é a iteratividade ou repetição da prestação no tempo, passa a ser qualificada pela continuidade, que é a mesma repetição sem hiatos.

Nem sempre assim acontece, havendo inúmeras atividades empresariais em que a necessidade de utilização da energia do empregado é intermitente ou descontínua, a despeito de ser permanente. Freqüente exemplo disso é dado pelos garçons de fim de semana, cujo trabalho se torna necessário pela intensificação da freqüência da clientela, em relação aos outros dias.

2.2.2.2. ExclusividadeA exclusividade significa que o empregado trabalha para o mesmo patrão. É mais comum

em jornadas semanais de 44 horas (8h/dia).O fato de o empregado ter mais de um patrão não o descaracteriza como tal; mas a

exclusividade induz à subordinação.

A exclusividade retrata a prestação para um só tomador.O Direito Individual do Trabalho não exige que o empregado se coloque

à disposição de um só empregador de cada vez, o que significaria singularizar a relação de emprego. Ao contrário, tolera, sem nenhuma restrição de ordem jurídica, sua pluralidade, cingindo a limitação ao aspecto material de dispor o empregado do tempo suficiente para o múltiplo atendimento.

Observa-se mesmo que a possibilidade da múltipla prestação guarde

11 A jurisprudência tem se inclinado no sentido de que é diarista (trabalhadora autônoma) aquela que

trabalha até duas vezes por semana para determinada pessoa. Mais do que isso, tem-se entendido que há

permanência, caracterizando-a como empregada doméstica.48

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uma razão direta com o trabalho intelectual e inversa com o manual ou braçal, em virtude das peculiaridades da prestação nesses dois terrenos, quanto ao tempo e ao modo demandados para cumpri-la.

Mesmo assim, nada impede o trabalhador braçal de manter mais de uma relação de emprego, nem o intelectual de manter uma só, até em razão de cláusula contratual. Isso serve para demonstrar a acidentalidade de manifestação da exclusividade, do mesmo modo que ocorre com a continuidade, como elemento definidor da relação de emprego.

2.3.Situações especiais de empregadosSe a subordinação jurídica se manifestasse com uma nitidez constante,

não haveria nenhuma dificuldade em separar-se o trabalhador autônomo do subordinado. Todavia, não é isso o que ocorre.

As situações mais comuns a merecer análise criteriosa são estas:

2.3.1. Altos empregadosConstituem a parcela dos que, na hierarquia da empresa, estão mais

próximos do empregador. Tão próximos que dele recebem delegação de poderes privativos, dos quais o de maior expressão é o disciplinar. Assim, passam a ser, para os trabalhadores colocados nos níveis inferiores dessa hierarquia e para os estranhos ao contrato, a projeção do próprio empregador.

Em relação a tais empregados, a subordinação perde quase totalmente a aparência, embora se mantenha subjacente. Por isso passa a exigir meticuloso exame da realidade da execução contratual para mostrar-se ao intérprete, na maior parte das vezes, com o auxílio dos demais elementos, inclusive acidentais.

A aliança dos dois traços típicos do perfil do alto empregado (delegação de poderes e outorga de representação da empresa) configura a chamada confiança imediata do empregador, que, mesmo desprovida de força para descaracterizar a relação de trabalho subordinado, implica a diminuição da tutela do trabalhador. Logo, quanto aos efeitos da tutela jurídica, o alto empregado, uma vez identificado, recebe tratamento distinto do dispensado ao empregado comum.

2.3.2. Empregados intermediáriosSão assim definidos os que mesclam o contrato de emprego com outros

de seus afins, em cuja execução está compreendida a representação jurídica do empregador. Nesse rol se compreendem os agentes e representantes comerciais, os empregados-mandatários e os empregados-sócios. Situados numa zona fronteiriça de difícil fixação pelo interpretem i que definirá com maior segurança, era o grau absoluto de subordinação, visto que esta será encontrada nos dois tipos de relações jurídicas superpostas, e a natureza da

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subordinação se tornará indefinível pela opacidade co que se apresentará aos olhos do observador.

2.3.3. Diretores de sociedadeNa sociedade anônima, o direto é órgão da empresa e a tanto só pode

chegar pela vontade de seu poder soberano, a assembléia geral dos acionistas. O único processo para galgar esse status é o eletivo, que corresponderá ao exercício de um mandato, de acordo com as condições estipuladas no estatuto da empresa.

Logo, nenhum diretor de sociedade anônima, enquanto investido no respectivo mandato, poderá ser empregado, não obstante entendimento contrário do TST, que cogita de duas figuras, diretor-empregado e diretor-não empregado.

Resta saber se o seria ou não, antes de efeito. Caso positivo, haverá a suspensão total do contrato individual de emprego, enquanto estiver sendo exercido o mandato, a cujo término se dará o retorno à execução normal do vínculo empregatício, revertendo o ex-diretor ao cargo efetivo anterior ao mandato. Caso negativo, extingue-se, pura e simplesmente, com a expiração do mandato, a única relação que existiu entre o diretor e a sociedade anônima, sem o mínimo interesse trabalhista a seu respeito.

Nas empresas de envergadura menor, que correspondem a sociedades de estrutura jurídica menos complexa, o diretor tanto poderá ser caracterizar-se como sócio nos termos do contrato social, quanto poderá revelar-se um alto empregado, se for contratado sob subordinação aos sócios da empresa para geri-la em nome destes.

No primeiro caso, o exercício da direção é corolário natural da participação societária do diretor, não interessando ao Direito Individual do Trabalho. Bi segundo, a relação com a sociedade é de emprego, com diminuição da tutela do trabalhador.

Em todos os casos, o fator de investigação mais plausível para chegar-se à identificação precisa da relação existente entre o diretor e a sociedade ainda é o grau da eventual subordinação aos demais sócios.

2.3.4. Trabalhador em domicílioO trabalho em domicílio coloca o prestador numa das zonas fronteiriças

entre o trabalho autônomo e o subordinado. Evidentemente, o elemento subordinação será o primeiro a perquirir-se para chegar à classificação do trabalhador. Todavia, mostrar-se-á invariavelmente difuso, como é comum em todos os casos em que a prestação do trabalho se faz à distância do tomador.

Nesses casos, o exame da permanência assume fundamental importância e, sobretudo, positivação do nexo entre as atividades do prestador e do tomador.

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2.3.5. Doméstico e temporárioPara ambos, o problema não está na identificação do tipo de vínculo,

que é sabidamente empregatício. Está na extensão e no modo de exercer-se a tutela trabalhista, dispensada ao prestador.

O doméstico, no dizer de Aluysio Sampaio, é aquele que presta serviços de natureza não econômica (ou mais precisamente, não lucrativa) no âmbito residencial da família ou da pessoa que o contratou. O conceito, entretanto, exige explicitação.

No primeiro aspecto, deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como doméstico mesmo prestado fora do âmbito residencial, desde que voltado para o serviço da família do tomador. É o que acontece, reconhecidamente, com o chamado motorista particular, cuja prestação é bem diversa, em termos de âmbito, da entregue pelo jardineiro ou pela governanta da residência, embora todos eles sejam empregados domésticos, para efeitos laborais.

O segundo aspecto ainda é mais importante, pois a jurisprudência das Cortes trabalhistas parece inclinada a considerar que, mesmo sem “intenção lucrativa”, a prestação que promova acréscimo patrimonial do tomador, como ocorre na construção ou ampliação da casa própria destinada à sua residência, não pode ser reputada correspondente à relação de emprego doméstico.

Os temporários são empregados em trabalho apenas periodicamente necessário, sendo exemplos bem típicos os empregados rurais sazonais ou safristas e aqueles que se ajustam a demandas periódicas da empresa, como os garçons. Em todos esses casos, há correspondência entre a tutela do Direito e a intermitência da prestação, às vezes com características especiais, como no caso da Lei 6.019/74.

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2.3.6. Profissional liberal

Quando atendendo a sua própria clientela, o profissional liberal ocupa a classificação, que lhe é mais consentânea, de autônomo. Todavia, a conjunção de dois fatores diversos, de um lado o crescimento tentacular da empresa, demandando seus serviços, geralmente em atividades de apoio, e de outro lado o declínio social da próprias profissões liberais, como atividade autônoma, levou-o a penetrar no campo do trabalho subordinado. Curiosamente, quando passou a organizar sua atividade em sociedades civis, penetrou também na área da empresa. 3. Quadro- resumo

3.1.Trabalhadores subordinados

3.1.3.2. Classificação dos trabalhadoresagente ou

representantediretor ou sócio-

gerenteempreiteiro

tipos especiais parceiroAutônomo em domicílio,

compreendendo o teletrabalhoprofissional liberal

proteção legal : Previdência Social

pessoalidade

onerosidadee

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ssenciais

permanência

elementos da

prestaçãosubordinação

de natureza jurídica

acidentais

continuidade

CLASSIFICAÇÃOexclusividade

DOS TRABALHA- empregadoaltos empregados

empregados – mandatários

DORES tipos especiais empregados diretores

Subordinado domésticos

em domicílio, teletraba

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lhadores

total = empregados em geral

proteção legal trabalhistaparcial = domésticos

nenhuma = servidores públicos

avulso individualempregados por equiparação:

sindicalizado (CF, art. 7º, XXXIV)

eventual

Sujeitos da Relação de EmpregoSujeitos da Relação de EmpregoO empregadorO empregador

1. ConceitoExaminar o que é o empregador é analisar o empregado às avessas. Isso significa que se o

empregado é aquele que disponibiliza a sua força laboral, o empregador é o que a utiliza, dirigindo e retribuindo a prestação do trabalho.

Para quem acabou de formular uma definição de empregado é fácil estabelecer a do empregador, isto porque, sendo figuras simetricamente opostas de uma relação jurídica, ambos se caracterizam de acordo com as mesmas exigências da relação estabelecida, apenas se invertendo os pólos nos quais se colocam. Desse modo, as idéias fundamentais da pessoalidade, onerosidade, permanência e subordinação estão presentes na noção do que é empregador, ainda que em funções algo alteradas.

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

1.1.Conceito legal

Art. 2º. CLT. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Este conceito, entretanto, suscita alguns questionamentos: - Com que regularidade isso ocorre? A CLT omitiu a não-eventualidade neste

conceito, caractere que é essencial para se configurar o empregador.

- O empregador foi restringido à figura da empresa. E a pessoa natural, não pode ser empregadora? Pode. O empregador tanto pode ser pessoa física, como jurídica.

- O risco da atividade econômica é alcançar lucro e isso não necessariamente é o objetivo de um empregador ao contratar. Este pode ou não buscar o lucro, mas deve assumir os prejuízos de produtividade, o risco econômico de sua atividade.

- Não faz referência ao termo “permanência” no conceito lega.

- O art. 2º, §1º da CLT:

Art. 2º, § 1º, CLT. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Estas pessoas citadas no art. 2º, §1º não são empregadores equiparados, são efetivos empregadores. Além disso, esta referência é meramente ilustrativa e representa uma tentativa de corrigir a falha do art. 2º, caput, sendo mal-sucedida, entretanto.

1.2.Conceito doutrinárioO empregador12 é a pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a

energia pessoal de empregado(s) mediante remuneração (retribuição) e subordinação com vistas a alcançar determinado resultado, econômico ou não.

Clubes sociais, que não visam lucro, são exemplos de empregadores.

2. Estado – empregadorO Estado também pode se encontrar na condição de empregador (manter um vínculo de

natureza celetista13), mas isso não ocorre quando entre Estado e funcionário estabelece-se regime de

12 Ver “consórcio de empregadores” (pp. 156 – 173)

13 O STF já decidiu que a contratação deve ocorrer mediante concurso público, a menos nos casos 55

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natureza estatutária.O regime celetista é aplicável na estrutura descentralizada (ex. empresas públicas, sociedades

de economia mista e nos casos previstos na Lei 9.962/2000 que prevê o regime celetista para a administração indireta, autarquias e fundações públicas). Para os outros casos, aplica-se o regime estatutário, que foi unificado.

Há, ainda, um terceiro regime: o Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), previsto na CF para os casos específicos de excepcional interesse público, como, por exemplo, contratação em caráter emergencial de médicos em face de uma epidemia. Vale ressaltar que as lides que possam ocorrer entre estes funcionários estatutários e o Estado, de ordem trabalhista, são de competência absoluta da Justiça Federal ou Estadual, assim como ocorre com os servidores públicos.

Nas atividades exercidas pelas autarquias, o Estado, regra geral, não deve ser o empregador (e sim a própria autarquia), pois o vínculo com seus agentes deve ser de direito público. Nas atividades exercidas pelas sociedades anônimas de economia mista, o Estado não é o empregador, pois este é a pessoa jurídica de cuja formação apenas participa acionariamente. Nas atividades exercidas por empresas públicas, o Estado é o empregador porque é o titular da empresa, e o vínculo estabelecido com seus agentes é, portanto, contratual, situando-se no campo privado do Direito do Trabalho.

3. EmpresaA empresa deve ser vista, na prática trabalhista, como o ambiente onde

se encontram os dois sujeitos da relação individual de emprego, que é ajustada em função de seu desenvolvimento. Sendo assim, empresa é a organização destinada a realizar fim determinado, econômico ou não, mediante a utilização permanente de energia pessoal de empregados, sob a direção e retribuição do organizador.

3.1.Quadro esquemático

para execução de fins próprios - Administração direta ou centralizada

- Administração indireta ou descentralizada

de cargo em comissão e de confiança.56

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Organização do Estado - sociedades anônimas de economia mista (com controle

para execução de fins empresariais do capital, com direito a voto)

- empresas públicas (titularidade única do Estado)

objetivos próprios do Estado com execução direta relações com os estatuto de servi-

Relações com os funcionários com execução indireta servidores dores públicos

de acordo com o objetivo daatividade objetivos empresariais em

associação com particulares relações com CLT

com titularidade exclusiva os empregados

- regime estatutário único e REDAfederais Justiça Federal

(Adm. Direta, autarquias e fundações) estaduais e municipais Justiça Ordinária Estadual

Foro e privilégios após a CF/88 - sociedades de economia mista e

empresas públicas Justiça do Trabalho

57

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4. Sucessão de empregadoresExistem duas regras na norma trabalhista que caracterizam a sucessão de empregadores.

Refere-se ao princípio da continuidade da empresa e visa à permanência da relação individual de emprego.

4.1.Previsão legal – Arts. 10 e 448 da CLT

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Nem a mudança de propriedade, nem a alteração da estrutura jurídica atingem os direitos do empregado ou o contrato empregatício. Nenhuma destas projeta efeitos para o Direito do Trabalho.

Em ambos os casos, é como se se verificasse uma alteração subjetiva do empregador, que é “automática”. O empregador muda junto com a alteração jurídica ou mudança de propriedade. E isso também se aplica aos casos de fusão e cisão.

O sucessor assume todo o passivo trabalhista e passa a figurar no pólo do empregador. Ainda que haja previsão no contrato civil de sucessão que estabeleça a não transferência do passivo trabalhista, não importa; esta cláusula é nula para o Direito do Trabalho. O que se poderia fazer neste sentido é estabelecer cláusula que preveja direito de regresso contra o sucedido referente ao passivo trabalhista existente antes da sucessão. Esta manobra, entretanto, se limita ao campo cível, não interessando ao Direito do Trabalho.

Se há mudança na estrutura jurídica da empresa, os direitos do trabalhador ficam a salvo. Assim ocorre quando uma sociedade irregular se transforma em sociedade regular. Se a mudança se dá na propriedade da empresa, caracteriza-se a sucessão e o sucessor responde pelos contratos e pelos direitos dos empregados. Ressalte-se que a sucessão aludida refere-se aos empregadores e não à empresa, que continua.

A essência do princípio da continuidade é esta: a relação individual de emprego é intocável pelas mudanças da forma jurídica da empresa; igualmente, diante da sucessão dos titulares, porquanto o que importa para a executividade dos contratos é que a empresa continue. Por isso, a continuidade se compromete totalmente pela mudança concomitante da propriedade e do fim da empresa, que lhe retira um dos elementos estruturais.14

14 A Lei de Falências (lei 11.101/05) prevê em seu art. 141, II, uma exceção ao princípio da

continuidade.58

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4.2.AbrangênciaEsta regra (presente nos arts. 10 e 448 da CLT) atinge todos os empregados, rurais e urbanos.Existem, entretanto, duas exceções previstas na Lei ___. São elas:

a) No caso de morte do empregador:

b) No caso de emancipação de MunicípioOs funcionários do Município “mãe” que trabalham no distrito emancipado não

necessariamente estariam vinculados ao novo Município. Esta situação será regulada pela lei que criou o Município.

O mesmo se aplica à criação de Estados-Membros.

4.3.Efeitos

4.3.1. Posição jurídica do sucessor empresarialNas hipóteses de mudança de propriedade e alteração de estrutura jurídica, o sucessor

assume automaticamente todo o passivo trabalhista.

4.3.2. Posição jurídica do empregador sucedidoA obrigação seria apenas do sucessor. Mas a jurisprudência tem se inclinado no sentido de

que, diante de fraude na sucessão ou incapacidade financeira do sucessor, o sucedido pode assumir subsidiariamente o passivo trabalhista, em vista da hipossuficiência do empregado.

4.3.3. Oposição do empregadoO empregado não pode se opor à mudança de propriedade ou de estrutura jurídica.

Entretanto, a jurisprudência tem entendido que, nestes casos de insatisfação, seria admissível o desfazimento do vínculo empregatício com os mesmos efeitos de uma demissão forçada (em que o empregado mantém seus direitos), ainda que se trate, em verdade, de pedido de demissão por parte do empregado.

Isso só ocorre, contudo, se o empregado puder provar que as circunstâncias especiais referentes ao empregador, existentes no momento em que foi celebrado o contrato de trabalho, mudaram totalmente com a sucessão. Neste caso, haveria a extinção do vínculo empregatício em moldes semelhantes aos da despedida indireta (demissão forçada).

Um exemplo disso seria um muçulmano que trabalhasse numa mesquita, que foi vendida para se transformar numa igreja evangélica.

5. Grupo econômico para fins justrabalhistas (princípio da solidariedade de empresas – art. 2º da CLT

Art. 2º. § 2º. CLT. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou

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administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Se várias empresas distintas (com personalidade jurídica distinta), independentes, reunirem-se num grupo econômico, sujeitas ao controle de uma mesma empresa ou órgão de controle comum, formando uma holding; pode o empregado propor sua demanda contra qualquer das empresas que compõem este grupo econômico.

Por isso, chama-se este princípio de princípio da solidariedade15 das empresas. O empregado pode reclamar contra várias ou uma só, independentemente da capacidade financeira daquela que o contratou. Geralmente, a demanda é proposta contra a contratante e outra é indicada como solidária.

Analisando-se o dispositivo do art. 2º, §2º, da CLT, podem resumir-se os requisitos da solidariedade de grupo empresarial do seguinte modo:

a) Pluralidade de empresas;b) Personalidade jurídica e direção interna própria de cada uma

das empresas;c) Interesse econômico integrado;d) Direção geral, ou coordenação do interesse econômico

comum, por uma delas.

Em todos estes casos, os efeitos obrigacionais dos contratos individuais dos empregados estão assegurados contra todas elas e não apenas contra a que estabeleceu a relação de emprego.

A essência do princípio estabelece, portanto, uma solidariedade passiva entre as empresas agrupadas. Excepcionalmente, pode estabelecer também solidariedade ativa, se a relação de emprego for ajustada com o grupo, hipótese em que as várias empresas consorciadas aparecerão como um empregador único.

Assim considerado, o empregado pode exigir, de qualquer das empresas coligadas economicamente, o cumprimento das obrigações do contrato

celebrado por qualquer delas, independentemente de benefício de ordem ou da sucessividade, livrando-o do insucesso de qualquer delas e das

manipulações possíveis dentro do espesso tecido do grupo para fraudar a efetiva satisfação das obrigações trabalhistas.Contrato Individual deContrato Individual de

EmpregoEmprego

15 A solidariedade não se presume, deve estar presente na lei ou em acordo negocial de forma

expressa.60

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

1. ConceitoNa sua origem, tem como maior proximidade o contrato de locação operária, que,

distintamente, permitia ampla liberdade negocial. O contrato individual de emprego (CIE), como o conhecemos, somente passou a ser desenvolvido a partir da I Revolução Industrial.

1.1. Legal: Art. 442 da CLTEste conceito é vago.

Art. 442.CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

O conceito teve o mérito de reconhecer a informalidade que caracteriza a relação jurídica laboral. O vínculo empregatício pode se formar por meio de ajuste ou de comportamento (manifestação de vontade presumida); há, aí, uma informalidade.

1.2.DoutrinárioO contrato individual de emprego é o ajuste entre o empregado e o empregador, tácito

ou expresso, no qual o empregado coloca a sua energia pessoal à disposição do patrão, em caráter permanente, mediante remuneração e subordinação, com vistas a alcançar determinado resultado, econômico ou não.

Há, aí, a habitualidade e a alteridade.

2. DenominaçãoAo longo do tempo, utilizaram-se nomenclaturas diversas que não vingaram:

a) Contrato de salário: nomenclatura questionável, uma vez que a retribuição ao empregado não se limita ao salário, este é apenas um dos componentes da contraprestação.

b) Contrato de prestação de serviço: a nomenclatura já é utilizada para contrato civil de prestação de serviço.

c) Contrato de trabalho: foi a expressão que vingou, inclusive legalmente (art. 442 da CLT). É a expressão mais usada.

A denominação “contrato de trabalho”, entretanto, vem sendo criticada, uma vez que a expressão é muito ampla e a CLT só trata das relações de trabalho com vínculo empregatício permanente e não de todas as relações de trabalho. Assim sendo, tem-se defendido a expressão “contrato individual de emprego”, que é mais precisa.

3. CaracteresO CIE é, antes de mais nada, um contrato. Por isso, deve-se retornar ao Direito Civil para

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proceder a sua análise, inclusive de seus caracteres.O CIE, como ajuste que é, possui certas características típicas:

3.1.BilateralImpõe obrigações recíprocas, para ambas as partes.

3.2.PrincipalConsolida-se a partir dele próprio, do que vier a ser acordado entre os indivíduos. Ele existe

por si mesmo, tanto que é personalíssimo, suas obrigações não podem ser assumidas por meio de acordo entre terceiros.

3.3.OnerosoA disponibilização de força laboral se dá mediante contraprestação do empregador, que paga

após a prestação do serviço, tendo até trinta dias para fazê-lo, ele é pós requisitivo.Há um caráter oneroso que gera um encargo subseqüente à disponibilização de energia

laboral.

3.4.ComutativoTambém chamado de sinalagmático.Presume a existência de parcelas equivalentes, previsíveis. Apenas parte do salário pode ser submetida à álea, ao risco, trata-se de uma parcela variável

chamada de comissão. O salário NÃO pode ser composto em sua inteireza por comissão. Isso por conta do princípio da alteridade, uma vez que deve ser o patrão, e não o empregado, o responsável por assumir o risco econômico da atividade.

3.5.PessoalÉ pessoal; por meio de ajuste, o patrão determina o que o empregado fará e não admite

substituição (ou se cria um novo vínculo temporário ou ocorre sucessão de contratos).

3.6.ConsensualNinguém pode ser obrigado a celebrar o contrato, deve haver livre manifestação de vontade.

3.7.ContinuadoTambém chamado de contrato de trato sucessivo. Seu cumprimento não se esgota com a

prestação de uma única parcela. Não é um contrato de natureza instantânea, ele se projeta no tempo, podendo perdurar por um lapso temporal ou por tempo indeterminado.

62

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

3.8.NominadoPossui uma terminologia legalmente prevista.

3.9.InformalA regra do CIE é a informalidade. O contrato individual de emprego pode ser escrito ou não,

expresso ou tácito. É obrigatória a assinatura da carteira, que não substitui a assinatura do contrato . Se

houver a primeira e não a segunda, pelo princípio da primazia da realidade, presume-se a existência do contrato.

Existem contratos individuais de emprego, entretanto, que exigem certa formalidade, por exemplo:

- contratos de atletas- contratos de empregados públicos (exigem concurso público)

Nessa classificação, mostram-se especialmente marcantes a onerosidade e a sucessividade de trato. No primeiro caso, porque seria inimaginável um contrato individual de emprego sem contraprestação salarial, importando na exploração ilícita do trabalho humano. No segundo, porque, correspondendo aos reclamos de uma atividade permanente ligada ao fim da empresa, seria inconcebível a instantaneidade de trato, nesse tipo de ajuste. Ainda por tal ângulo, a continuidade executiva do contrato individual de emprego lança importantes reflexos sobre o Direito Individual do Trabalho, pois acarreta inevitável alterabilidade de suas condições, ligada ao poder de direção do empregador, objeto de cuidadosa limitação legal destinada a evitar o abuso de direito pela falta de moderação do exercício do poder.

4. Distinção de contratos afinsO CIE não se confunde com contratos afins. E é importante a sua distinção uma vez que para

este aplicam-se as regras da CLT, já para os contratos afins, aplica-se o CC. O tratamento é distinto.São contratos afins16 aqueles que possuem algumas características similares ao próprio CIE.

São contratos que envolvem a prestação de uma atividade em benefício de outrem e são regidos pelo CC.

São exemplos:- contrato de empreitada- contrato de sociedade- contrato de mandato- contrato de transporte de pessoas ou coisas- contrato de representação ou agenciamento- contrato de parceria rural

16 Nos contratos civis, se o objeto final for distinto do acordado, pode o contratante recusar-se a

receber ou pagar a menos. Isso porque a responsabilidade é do contratado.63

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

O contrato afim não se confunde com o CIE porque naquele verifica-se uma inexistência de subordinação. Pode até haver uma contraprestação remunerada, mas a forma de cumprimento independe da vontade do contratante. Também não exige pessoalidade.

A competência, entretanto, para julgar lides nestes casos é da Justiça do Trabalho que fará uso do Processo do Trabalho.

O contrato individual de emprego mantém pontos de notável

aproximação com outros tipos de ajuste, aos quais, entretanto, não se estende a tutela social do Direito Individual do Trabalho, no sentido de proteger um dos sujeitos contra o impulso de sufocação da vontade pelo outro, através do exercício do poder econômico.

Numerosos critérios foram imaginados para isso, sendo certo que a elaboração de um quadro esquemático facilitará extremamente a compreensão de seu conjunto. (ver página seguinte).

4.1.Quadro – resumo

empreitadamandatosociedade

Espécies parceria rural

prestação de serviçosrepresentação ou agenciamento

64

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

individual de emprego

modo de retribuiçãoempreitada

objeto do contrato

qualidade do tomador

subordinação jurídica

gratuidade do mandatomandato e

natureza da atividade

Ponto distintivo critérios em representaçãorepresentação jurídica

do de emprego relação asubordinação jurídica

caráter de retribuiçãosociedade

affectio societatis

subordinação jurídica

parceria rural

caráter de retribuição

(agrícola ou

affectio societatis

pecuária)

subordinação 65

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

jurídica

prestação de serviços subordinação jurídica Elementos do ContratoElementos do Contrato Individual de EmpregoIndividual de Emprego

1. IntroduçãoTrata-se da morfologia do contrato, envolve a análise de sua estrutura, conteúdo e prova.

Envolve o uso do CC, porque a CLT o faz de forma superficial. Assim sendo, o CC é usado de forma supletiva.

Este estudo divide os elementos em essenciais, naturais e acidentais.

Integrando a família dos contratos, o de emprego nutre-se dos mesmos elementos constitutivos e substanciais comuns a todos eles.

Tais elementos se classificam em pressupostos, aqueles que são preexistentes e indispensáveis à formação do ajuste, e requisitos, aqueles que integram a essência do próprio ajuste, uma espécie de alma que o anima à produção de efeitos.

Os requisitos, por sua vez, subdividem-se em essenciais ou substanciais, quando não podem estar ausentes da substância do contrato, e acidentais ou complementares, quando podem estar presentes nessa substância, completando-a. Esses caracteres permitem outro critério de designação distintiva dos elementos acidentais, que seriam, então, obrigatórios e facultativos, respectivamente.

2. Elementos essenciaisOs elementos essenciais, segundo Rodrigues Pinto, são divididos em pressupostos e

requisitos. (Ver art. 104, CC)

Art. 104. CC. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Elementos essenciais são aqueles que devem estar presentes sob pena de prejudicar a própria validade do contrato. São eles:

2.1.Espécies

2.1.1. Capacidade dos contratantes A primeira manifestação jurídica do homem materializa-se na personalidade jurídica (aquilo

que o permite ser titular de direitos e obrigações), o que exige o nascimento com vida e outros

66

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

requisitos. Desta personalidade jurídica, advém a capacidade de ser parte.Estabelece, então, o CC, em seu art. 3º, quem está e quem não está autorizado a adquirir e

gozar determinados direitos ou contrair e cumprir certas obrigações, explicitando quem, para isso, precisa de assistência ou representação.

Art. 3º. CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o.CC. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por

legislação especial.

Já no campo do Direito do Trabalho, estas regras de ordem civil devem ser analisadas com a devida adequação, uma vez que o CIE é personalíssimo. O critério mais importante para o Direito Laboral é o etário (que no Direito Civil implica dizer que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes e os que têm entre 16 e 18 anos são relativamente incapazes).

Esta determinação da maioridade aos dezoito anos sempre existiu na CLT, e o CC-02 apenas se apropriou dela (o CC-16 estabelecia a maioridade aos 21 anos). A grande questão, entretanto, está na idade mínima admitida para o trabalhador, que está prevista, inclusive na CF (art. 7º, XXXIII).

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além

de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a

menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Sendo assim:

Incapacidade absoluta menor de 14 anos (qualquer trabalho)CF, Art. 7 º menor entre 14 e 16 anos (exceto o

67

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

aprendiz) XXXIII Incapacidade relativa menor entre 16 e 18 anos

menor entre 14 e 16 anos aprendiz

Pelo CC, o absolutamente incapaz não pode realizar atos jurídicos sozinho, somente se estiver devidamente acompanhado de seu representante legal. Já no Direito do Trabalho, foi criada norma dirigida a proteger a criança, posto que o ingresso precoce no mercado de trabalho é considerado prejudicial à criança tanto fisicamente, quanto psicologicamente. Esta norma determina que só é permitido o trabalho a partir dos 16 anos (a menos que tenha entre 14 e 16 e seja aprendiz17). Fora destas hipóteses, está-se no campo da nulidade do contrato.

A partir dos 18 anos, entretanto, o acompanhamento do representante legal é dispensado, posto que a maioridade foi atingida.

O CIE é um contrato de trato sucessivo, produzindo efeitos durante o período de vigência do vínculo empregatício, projetando para o trabalhador a obrigação de disponibilizar sua força laboral com habitualidade. Durante esta execução, entretanto, no caso de menores de 18, não é necessária a presença do representante legal. Esta só se faz necessária na celebração e extinção do contrato. O documento de quitação das parcelas relativas ao CIE, por exemplo, só é válido no caso do aprendiz se o seu representante legal estiver presente. (ver art. 439, CLT)

Art. 439. CLT. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos

salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

Anteriormente à CF/88, vale ressaltar, a idade mínima prevista na CLT era de 14 anos. Veio a CF/88, então, e a elevou para dezesseis anos. Antes da atual Constituição, ninguém com menos de 14 anos poderia trabalhar, a menos que tivesse entre 12 e 14 anos e fosse aprendiz.

O CC, entretanto, não se limita ao critério etário para definir a capacidade civil. Em seus artigos 3º e 4º, cita outros critérios que, a rigor, quando projetados para o Direito do Trabalho NÃO impedem que a pessoa celebre um contrato individual de emprego, desde que devidamente acompanha de seu representante legal. Assim, portadores de Síndrome de Down18, por exemplo, podem celebrar um CIE. Situações assim são, inclusive, estimuladas com o objetivo de integrar

17 O contrato celebrado pelo aprendiz é contrato individual de emprego, diferente do contrato

celebrado pelo estagiário. Aquele contrato, entretanto, possui especificidades, proporciona aprendizagem, por

exemplo. Vale ressaltar, então, que o aprendiz é empregado e o estagiário não. Além disso, o contrato de

aprendizagem pode se estender até os 24 anos do aprendiz.68

Aqueles que, de acordo com o CC, são relativamente ou absolutamente

incapazes necessitam da presença de seu devido representante legal para a celebração

e extinção do contrato individual de emprego.

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

socialmente estas pessoas; o que é possível, desde que o ambiente de trabalho esteja preparado para recebê-los, uma vez que têm maior dificuldade de adaptação.

Há, inclusive, a Lei 8.212 que fixa política de cotas para pessoas com deficiência cognitiva, visual, auditiva, motora... Estas políticas são adotadas no sentido de construir uma sociedade inclusiva, e haverá o preenchimento destas vagas reservadas para cotistas, desde que a deficiência não impeça o desempenho profissional.

A capacidade dos contratantes é PRESSUPOSTO.A incapacidade e a capacidade relativa se associam, respectivamente,

com as figuras da representação e da assistência. A primeira consiste na substituição da vontade do incapaz por quem esteja legitimado a manifestá-la em seu lugar. A segunda consiste na complementação da vontade do relativamente capaz por quem esteja legitimado a confirmar-lhe a manifestação, validando-a.

A capacidade relativa trabalhista não inabilita o menor a sozinho praticar os atos relacionados à execução do contrato, como, por exemplo, dar quitação de salários, pactuar alterações favoráveis ao seu interesse, ficando a exigência limitada a que seja assistido para os atos fundamentais de celebração e extinção contratuais. (CLT, art. 439).

No Direito Individual do Trabalho, em nome do interesse social de proteção de alguns tipos de trabalhadores, a lei retira a autorização para celebrar o contrato individual, a despeito da existência da capacidade ou da capacidade relativa. São exemplos disso as normas proibitivas do ajuste de trabalho em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade, por menores (CLT, art. 405). Em situações assim, a capacidade, inclusive relativa, não basta para a prática do ato jurídico válido, por lhe haver faltado a qualificação conferida pela figura da LEGITIMAÇÃO.

Todas as causas arroladas no CC-02 servem para a avaliação da validade do contrato individual de emprego, sujeitando—o à declaração da nulidade, quando não observadas como pressupostos essenciais da firme contratação.

2.1.2. Licitude do objetoO CC diz que o objeto do contrato deve ser lícito, possível e determinado (ou ao menos,

determinável). Então, quando se faz a referência a lícito, isso significa que é defeso utilizar a força laboral para o desempenho de atividade ilícita (que constitua crime ou contravenção).

18 Os portadores de Síndrome de Down possuem uma deficiência cognitiva, mas são pessoas

tranqüilas e têm disciplina para desempenhar funções repetitivas.69

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Não pode, por exemplo, um sujeito contratar outro para cuidar de sua banca de jogo do bicho. O contratado, então, não é, a priori, empregado, porque a atividade é ilícita. Entretanto, a jurisprudência aqui e ali tem se manifestado no sentido de entender que em certas hipóteses, como o jogo do bicho, ante tolerância do Estado perante a sua existência e a popularidade que tem o jogo, há sim relação de emprego; o que seria, inclusive, uma forma de aplicação do princípio da proteção ao hipossuficiente. Estas decisões, contudo, são minoritárias e vão de encontro à Orientação Jurisprudencial (OJ)19 n.199, editada pela SDI-1, que não reconhece a relação de emprego em casos de jogo do bicho.

A ilicitude está na atividade desempenhada propriamente. Assim, aquele que limpa uma casa de jogo do bicho é empregado, por exemplo.

A CLT, entretanto, também prevê ilicitude para algumas situações em que a atividade em si é lícita, mas há um comprometimento da moral, por exemplo, o menor não pode trabalhar num bar ou na construção civil. Outro exemplo é um indivíduo que atue como farmacêutico, sem sê-lo, ou o estrangeiro que trabalhe em empregos que lhe são defesos. Nestes casos, é extinta a relação, o contrato (que não é CIE) deixa de existir, mas os efeitos dele são preservados, para que se evite o enriquecimento sem causa do contratante.

É PRESSUPOSTO.

2.1.3. Forma do contratoDe regra, o CIE é informal. Ele dispensa o cumprimento de maiores formalidades para sua

celebração. Tanto é assim, que ele pode ser tácito ou expresso, escrito ou verbal. Isso de acordo com a própria CLT, que afasta o rigorismo, permitindo que sua existência seja, inclusive, presumida. (Arts. 442 e 443 da CLT).

Art. 442. CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

        Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Art. 443. CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Por outro lado, a CLT exige em seu art. 29, a assinatura da carteira de trabalho em até 48 horas após a celebração do contrato, sob pena de autuação administrativa e multa (art. 29, §3º, CLT). Se a carteira não for assinada, o vínculo laboral não é afetado, em razão da aplicação do princípio da primazia da realidade.

19 O TST edita tanto súmulas quanto orientações jurisprudenciais. Diferenciam-se porque a súmula é

a decisão majoritária do Pleno, já os OJs são os posicionamentos dos órgãos do TST: SDI -seção especializada

em dissídios individuais- e SDC – seção especializada em dissídios coletivos. Nenhuma das duas, entretanto,

tem força vinculante.70

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Art. 29. CLT. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

§ 3º. A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

Há, entretanto, hipóteses em que a formalidade é exigida. Nestes casos a lei exige expressamente o cumprimento de certa solenidade em determinados casos, tornando esta solenidade requisito de validade.

São exemplos:- contrato de aprendizagem e do marítimo, que devem ser por escrito.- o contrato por prazo determinado com base na Lei 9.601 deve ser por escrito e autorizado

pelos sindicatos nos casos em que se vai de encontro às restrições da CLT (o que é feito por meio de acordo ou convenção coletivos).

É PRESSUPOSTO.Sempre que a própria legislação trabalhista exigir forma

especial para celebração de qualquer contrato individual de emprego, cláusula específica ou ato dele extintivo, estará condicionando a validade à obediência de forma e então sofrerá influência da disciplina do CC.

2.1.4. Consentimento válidoÉ preciso, para que o contrato seja considerado válido, que a manifestação de vontade dos

contratantes seja livre e espontânea, sem qualquer vício. Há um traço de subjetividade na aceitação. O empregado, por exemplo, deve saber exatamente qual a atividade que irá desempenhar e onde o fará.

Esta manifestação tanto pode ser tácita, quanto expressa, e mesmo presumida, por parte do empregador. Exemplo: o sujeito chama pessoas para fazer a colheita e paga a eles no fim do mês, não celebrando contrato escrito com eles, ainda assim, são eles empregados. Da mesma forma, é empregado o filho do obreiro que ajuda seu pai, tendo o empregador conhecimento disso e o permitindo; mesmo que o empregador não reconheça este vínculo empregatício, ele existe.

1.2.Vícios de consentimentoSe a vontade não for livre, estaremos diante de um vício, que pode ocorrer por erro ou dolo,

simulação, dentre outros. Exemplo: quando alguém apresenta um diploma falso e se torna, por conta deste, farmacêutico. Neste caso, o empregador teve sua manifestação de vontade viciada, uma vez

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que foi induzido ao erro.

A pureza do consentimento pode ser turvada por vícios de formação capazes de tornar defeituoso o ato jurídico. São vícios de consentimento:

a. Erro: é a falsa noção a respeito de um objeto ou uma pessoa. b. Ignorância: é a ausência total de noção sobre esse mesmo objeto ou

pessoa.c. Dolo: o artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém

à prática de um ato que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou a terceiros. Exige, para tanto, consciência e vontade.d. Coação: é o constrangimento exercido sobre uma pessoa, com o fim de

obrigá-la a consentir. Pode ser física ou moral, sendo equivalentes para o Direito os resultados produzidos pelos dois modos de exercício. Exclui-se daí o exercício normal do direito ou o simples temor reverencial.e. Simulação: é a declaração ilusória da vontade, com o fito de produzir

efeito diverso do que aparenta e a intenção de violar direito de terceiro ou disposição legal. Ainda que a simulação seja inocente, ela não é admitida pelo Direito do Trabalho.f. Lesão: é o prejuízo causado por uma das partes à outra, abusando de

sua inexperiência, inferioridade econômica ou imaturidade intelectual, para impor-lhe obrigações desproporcionais ao valor do negócio jurídico que for celebrado. Sua índole se aproxima da ganância.

Os vícios de consentimento se identificam entre si por invalidarem o ato jurídico e comumente são confundidos em seus sinais característicos, graças a essa identidade de resultado. Todavia, guardam distinções:

Erro, ignorância e dolo consumam-se com o concurso de um só sujeito ativo. Mesmo nos casos de indução a erro, a situação não se modifica, pois a conduta do indutor, em si mesmo, é dolosa, servindo-se de vício-meio para alçar o fim desejado, a falsa representação da verdade pelo induzido.

Já a coação e simulação exigem o concurso de dois sujeitos. Um deles é ativo e outro é passivo na coação. Ambos são ativos na simulação, pois de sua atuação comissiva dependerá o resultado desejado em comum.

A coação, por sua vez, é o único dos vícios que se configura, mesmo que o coator seja estranho ao ato. Nos demais casos, é obrigatório o nexo entre o responsável pelo vício e sua participação na prática do ato.

No tocante aos efeitos, todos os vícios de consentimento levam à anulabilidade do ato, dependente, portanto, de provocação de provocação dos interessados em reparar o resultado distorcido que produziu. A simulação, que deixou de integrar a família dos vícios de consentimento, no CC atual, passou a importar na nulidade do ato em que se fizer presente.

O erro ou ignorância anula, necessariamente, todo o contrato. Do

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mesmo modo, a simulação absoluta. Já a simulação relativa preserva a validade do ato dissimulado. Nos casos de dolo e coação, a invalidade pode restringir-se à parte do ato ou condição do contrato viciada por qualquer deles, preservando-se o seu restante. Por sua vez, a simulação inocente pode não ser causa de anulação, se invocada por terceiros, aos quais não prejudicou.

OBS. O trabalho do menor de 16 anos em televisão como ator é inconstitucional, mas tem sido admitido pelo Judiciário, desde que seja concedido um alvará judicial e que também haja autorização dos responsáveis legais.

OBS. O trabalho do Índio:A CLT não trata do tema específico. O CC-16 caracterizava o índio como indivíduo

relativamente incapaz, já o CC-02 deixa à legislação especial o tratamento da matéria. Esta legislação especial já existe, é a Lei n. 6.001/73, conhecida como Estatuto do Índio, que diferencia o índio integrado à sociedade do índio não integrado.

O índio integrado é considerado dotado de capacidade civil plena, podendo, portanto, celebrar um contrato individual de emprego sem qualquer problema. Já o índio não integrado não é relativamente incapaz propriamente falando, entretanto, ele depende da assistência da FUNAI para atuar na vida civil, incluindo-se, aí, a celebração de CIE.

Vale, ainda ressaltar que, mesmo que um índio não integrado celebre um contrato sem a presença a FUNAI, este contrato, apesar de não se caracterizar como CIE, produzirá efeitos como se CIE fosse, com o objetivo de proteger o hipossuficiente.

2. Elementos naturaisSão aqueles elementos que, não sendo imprescindíveis para a validade do contrato,

costumam corriqueiramente estar presentes neste. Justamente por não serem imprescindíveis, também a sua ausência não gera riscos de provocar a nulidade ou anulabilidade do contrato individual de emprego.

Ainda assim, é quase intuitiva a sua presença no CIE, que ficaria incompleto caso contrário. São exemplos de elementos naturais:

a. Fixação da jornada de trabalho (estabelecendo sua duração, intervalos, etc.)

b. Fixação do salário (a Lei só estipula um valor mínimo que o salário deve ter, seu valor efetivo, se o próprio salário mínimo ou mais do que isso, fica a cargo de negociação das partes)

c. Determinação do local e da atividade.

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3. Elementos acidentaisSão elementos acidentais ou facultativos aquele cuja ausência não compromete a validade

do contrato. De regra, os elementos acidentais não são sequer pactuados, entretanto, estando presentes no CIE, potencialmente vinculam os sujeitos.

3.1. Termo finalTermo é o acontecimento futuro e certo. Tem-se, então, termo inicial e termo final.- Termo inicial é o acontecimento futuro e certo que determina o início da prestação, o

momento em que o contrato passa a produzir efeitos. Para o Direito do Trabalho, contudo, tem pouca utilidade, uma vez que basta esperar pela data certa para que se celebre o CIE.

- Termo final é o acontecimento futuro e certo (exemplo: data) que determina a extinção do contrato. A sua presença configura o CIE como contrato por prazo determinado, o que exige previsão na CLT ou autorização do sindicato.

3.2.Condição resolutivaCondição resolutiva é o acontecimento futuro e incerto que determina a extinção do contrato.

Exemplo: quando o empregador contrata empregados para trabalharem até o final da colheita, que não possui uma data precisa.

Da mesma forma, a condição resolutiva implica que o contrato é por prazo determinado, o que exige previsão legal (independentemente do que tenham celebrado no acordo entre as partes).

Vê-se facilmente que as características do contrato individual de emprego, sobretudo a natureza de seu objeto imediato, afastam praticamente de cogitação, no Direito Individual do Trabalho, o uso do termo inicial e da condição suspensiva. Evidentemente, celebra-se o contrato individual de emprego no momento em que se faz necessário utilizar a força de trabalho do empregado, daí a falta de lógica de se sujeitar o início dessa utilização a acontecimento futuro, certo ou incerto.

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4. Esquematização do Contrato Individual de Emprego

capacidade dos contratantespressupostos legitimação

licitude do objetoforma (quando legalmente

prescrita)

Essenciaiserro

ignorânciarequisito consentimento

vícios dolo

coaçãoELEMENTOS

simulação (*)

fraude

termo inicial evento futurofinal certo

Acidentais

condição suspensivaevento futuro

resolutivaincerto

(*) A simulação no novo Código Civil deixou de ser tratada como vício de consentimento, para sê-lo como causa de nulidade absoluta do negócio ou ato jurídico.

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Nulidades do Contrato Individual de EmpregoNulidades do Contrato Individual de Emprego

1. ConceitoNulidade é a impossibilidade de um ato jurídico produzir os efeitos desejados por ausência

de elemento previsto em lei.

Nulidade é a privação, pela lei, da aptidão do ato jurídico de produzir os efeitos para ele previstos, por ter sido praticado contrariamente ao Direito.

2. Sistematização no Direito CivilO CC-02 divide a nulidade em dois tipos: nulidade absoluta

nulidade relativa

3. Abordagem no Campo do Direito do Trabalho

3.1.Previsão Legal: art. 9º da CLT e arts. 166 e 171 do Código CivilA CLT não tratou do tema de maneira adequada, com a sistematização necessária para que se

proporcionasse uma boa compreensão. Apresenta ela referência ao tema apenas em um artigo, o art. 9º, que, por sinal, realiza uma abordagem muito genérica.

Art. 9º. CLT. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Sendo assim, faz-se necessário o uso do CC para complementação, recorrendo-se, então, aos seus arts. 166 e 171.

Art. 166. CC. É nulo o negócio jurídico quando:I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV - não revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial

para a sua validade;VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,

sem cominar sanção.

Art. 171. CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é

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anulável o negócio jurídico:I - por incapacidade relativa do agente;II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo,

lesão ou fraude contra credores.

3.2.EspéciesBusca-se, então, a sistematização do CC na classificação das nulidades:

3.2.1. Quanto aos efeitosÉ importante observar que a nulidade absoluta mantém conexão com os

pressupostos do ato jurídico (capacidade dos sujeitos, licitude do objeto e forma legal), enquanto a relativa a mantém com o requisito do consentimento, cujos vícios podem tornar o ato defeituoso sem levá-lo necessariamente à perda irremediável.

3.2.1.1. Nulidades relativas

Quanto aos efeitos, as nulidades relativas são aquelas que podem ser retificadas e, por isso mesmo, sua declaração possui efeitos ex nunc, exigindo, para que seja reconhecida perante o Judiciário, a provocação do interessado, que há de demonstrar o prejuízo sofrido. Tratam-se, pois, de atos anuláveis.

Assim, se um contrato de trabalho é celebrado por um menor que tem 17 anos desassistido de seu representante legal, ou se este contrato é acoimado de vício, trata-se de casos de nulidade relativa, em que os efeitos são os mesmos do campo civil. Sendo assim, é preciso haver a provocação da autoridade competente para que se produza prova da existência da vicissitude, que pode ser

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O REDA E A TEORIA JUSTRABALHISTA

Nos casos em que a Administração Pública contrata um funcionário sob o Regime

Especial de Direito Administrativo (que só deveria ser utilizado em caso de excepcional

interesse público na contratação) fora das condições constitucionalmente admitidas para

tal, para exercer funções de empregado público, e a situação de nulidade absoluta é

levada ao Judiciário, há de se analisar o seguinte:

- Se o funcionário, para ser contratado, submeteu-se a um concurso público, ou

mesmo certame (modalidade mais simples): a aplicação da Teoria Justrabalhista é plena,

e o funcionário tem todos os seus direitos trabalhistas preservados.

- Se o funcionário, para ser contratado, NÃO se submeteu a concurso público ou

certame, então, faz-se uso da aplicação restrita da Teoria Justrabalhista.

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corrigida, como ocorreria, por exemplo, com o expresso consentimento do representante legal do menor.

Nestes casos, os efeitos da nulidade são ex nunc, ou seja, os efeitos que emanaram do contrato anulável até o momento de sua anulação são preservados. E o ato poderá ser convalidado pela ratificação. Afinal de contas, o menor efetivamente disponibilizou sua força laboral e o contratante disso se locupletou, por isso, tem o obreiro direito a receber tudo o que a legislação trabalhista determina como sendo de direito seu.

3.2.1.2. Nulidades absolutasQuanto aos efeitos, as nulidades absolutas são aquelas que NÃO podem ser corrigidas, sua

declaração, então, produz efeitos ex tunc, podendo ser declarada de ofício pela autoridade competente. Trata-se, pois, de atos nulos de pleno direito.

A nulidade absoluta é aquela, pois, que pode ser declarada de ofício e é irratificável, a exemplo da contratação de um menor de 15 anos, fora das hipóteses legalmente admitidas. Tomando-se por base o CC, neste exemplo, sendo reconhecida a nulidade absoluta, ela produziria efeitos ex tunc, o que implicaria dizer que seria como se o contrato nunca tivesse sido celebrado e o menor a nada tivesse direito.

Esta hipótese, entretanto, no campo do Direito do Trabalho não parece razoável, uma vez que o contratante já se beneficiou da força laboral despendida, já houve vantagem auferida, ainda que o contratado não pudesse despendê-la. A CLT, entretanto, não trata disso, usar-se-á para resolver a questão, então, o CC, as posições doutrinárias e normativas e, ainda, a análise dos elementos essenciais.

O ato jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce com o decurso do tempo.

Quando se cogita de nulidade absoluta, vem à tona a impossibilidade da declaração retroativa, porquanto sua conseqüência mais direta é a restituição das partes à situação anterior ao ato (status quo ante), e isso implica a devolução recíproca das prestações recebidas por força da eficácia aparente do ato nulo.

Ora, ao empregado será de todo impossível receber de volta a prestação entregue, que é sua força pessoal de trabalho. Nesse caso, a teoria da nulidade, na sua sanção mais característica, em se tratando de nulidade absoluta, seria decididamente prejudicial ao trabalhador, favorecendo, pelo contrário, o empregador com um enriquecimento sem causa, ou mesmo ilícito, num desafio a todos os princípios norteadores do Direito do Trabalho.

3.2.1.2.1.Nulidade absoluta e PrescriçãoSendo de trato sucesso o CIE, temos de considerar os efeitos

prescricionais decorrentes da execução continuada e os decorrentes da cessação do contrato.

Quanto aos últimos, será ociosa a colocação do tema, porquanto não é pela nulidade absoluta do ato, mas pela regra peremptória de sepultamento da

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

relação individual de emprego, que fica obstada toda e qualquer reclamação trabalhista.

Mas durante a execução do contrato, é o trabalhador sujeito a seguidas alterações, capazes de modificar-lhe radicalmente o conteúdo, em detrimento do empregado, situado numa posição passiva própria de seu estado de sujeição ao empregador. Por isso mesmo, o art. 468 da CLT fulmina com nulidade absoluta todas as alterações, ainda que bilaterais, nocivas ao interesse do empregado.

Por esta regra, de cunho marcadamente protecionista do hipossuficiente econômico, só haverá prescrição absoluta a partir da cessação do contrato de trabalho, mas haverá sempre prescrição relativa incidente sobre as parcelas vencidas, enquanto o contrato durar, o que vale pela consagração, em termos, da tese de imprescritibilidade do ato nulo. E dizemos em termos, pois isso não implica aceita que o ato absolutamente nulo valerá para sempre no contrato individual de emprego, mas que valerá, apenas enquanto durar a relação de emprego em razão da qual foi praticado, sucumbindo, portanto, somente à prescrição absoluta trabalhista, que é a bienal contada da cessação do contrato individual de emprego.

3.2.1.2.2.Aplicação plena da Teoria JustrabalhistaJustamente como uma forma de solucionar o problema causado pela aplicação inadaptada da

nulidade absoluta civil ao Direito Laboral é que se desenvolveu a Teoria Justrabalhista.Segundo esta teoria, continua-se a reconhecer que o contrato é nulo e que a nulidade pode ser

reconhecida de oficio; entretanto, os efeitos do contrato anteriores à anulação serão preservados. O contratado teria, assim, direito a receber tudo o que lhe coubesse em acordo com as normas trabalhistas, porque houve benefícios aferidos por parte do contratante.

A regra geral, então (decorrência do perfil do Direito do Trabalho, que é protetor do hipossuficiente), é a aplicação plena desta teoria para os casos de nulidade absoluta, a exemplo de:

- trabalho de menor de 16 anos- desrespeito à forma exigida em lei, como nos casos dos contratos de aprendiz e de

esportista, que precisam ser escritos.

OBS. Ainda que a incapacidade relativa fosse do empregador e não do empregado, preservar-se-iam os efeitos dos contratos celebrados.

Respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação da nulidade – que terá, desse modo, apenas o condão de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado.

3.2.1.2.3.Aplicação restrita da Teoria JustrabalhistaSe numa hipótese concreta, entretanto, o interesse maior a ser tutelado for o interesse público

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e não o do empregado, a aplicação da Teoria Justrabalhista torna-se restrita.O exemplo único que se tem disso é a situação do empregado público que não foi

submetido a concurso público20. O STF já decidiu pela inconstitucionalidade desta contratação, em agressão ao art. 37, caput, II e §2º da CF/88. Assim sendo, nas hipóteses em que o empregado público é contratado sem concurso público, a jurisprudência tem entendido (havendo, inclusive, súmula neste sentido – súmula 367 do TST) que este contrato é nulo de pleno direito, tendo o obreiro direito apenas ao pagamento do salário stricto sensu (tendo por referência o valor-hora do salário mínimo), acrescido somente do FGTS correspondente ao tempo de serviço. Às outras repercussões do Direito do Trabalho, como adicional de hora extra, de salubridade, de trabalho noturno, ou a assinatura da carteira de trabalho, o empregado público não tem direito.

Da mesma forma, o funcionário em comissão que atua como empregado público sofre a aplicação restrita da Teoria Justrabalhista.

Não importa se o obreiro tem conhecimento ou não da nulidade, o interesse público se sobrepõe.

Este é o entendimento que prevalece.

SUM-363    CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

3.2.1.2.4. Inaplicabilidade da Teoria JustrabalhistaHá, ainda, a possibilidade de inaplicabilidade da Teoria Justrabalhista. Isso ocorrerá caso a

atividade objeto do contrato seja ilícita. Neste caso, declarado inválido o contrato, este não produzirá efeitos, não havendo, pois, direitos (as contraprestações já recebidas, entretanto, são preservadas). A nulidade tem efeitos, pois, ex tunc.

Um exemplo de atividade ilícita é a realizada pelo aplicador do jogo do bicho. Vale ressaltar, entretanto, que, apesar de posicionamento majoritário de inaplicabilidade da Teoria Justrabalhista (como prevê a própria OJ n. 199), o aplicador do jogo do bicho tem recebido algumas decisões em seu favor, em face da aplicação do princípio da proteção ao hipossuficiente e da primazia da realidade.

Para a jurisprudência majoritária, entretanto, o contratado não é empregado, é co-autor do crime ou contravenção penal praticados.

Na verdade, em tais situações, sequer se configura o valor-trabalho tutelado pela

20 Jairo defende que o gestor contratante deveria ressarcir o erário.80

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Constituição – por ser este um valor sempre aferido sob a ótica social, mesmo que individualmente apropriado pelas partes. É o que se passaria com o chamado “trabalho ilícito”. Aqui, não existe efetivo trabalho (à luz da perspectiva constitucional, que enfoca o labor como a produção humana de bens e serviços sob a ótica social), mas, sim, atividade que conspira francamente contra o interesse público, não merecendo, a qualquer fundamento, proteção qualquer da ordem jurídica. Nas situações de atividade ilícita (ilicitude criminal, evidentemente), afasta-se a incidência da teoria justrabalhista especial de nulidades, retomando-se ao império da teoria geral do Direito Comum, negando-se qualquer repercussão trabalhista à relação socioeconômica entre as partes.

3.2.2. Quanto à abrangênciaEste é outro critério de classificação, que considera:

3.2.2.1. Nulidade totalNulidade total é aquela que atinge todo o conteúdo do contrato, ainda que os efeitos de sua

declaração sejam ex nunc. É exemplo, a celebração de contrato por menor sem a devida representação.

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3.2.2.2. Nulidade parcial A nulidade parcial atinge apenas uma parte do contrato, a exemplo de celebrar um contrato

por prazo determinado fora das hipóteses legais. Neste caso, considera-se como se a cláusula que

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#Terceirização

SUM-331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo

no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de

serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e

limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-

meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das

empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que

hajam participado da relação processual e constem também do título

executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). 

Diante da falta de previsão normativa para a terceirização o TST tentou, em sede de

jurisprudência, regularizá-la em sentido genérico, admitindo a terceirização nas atividades de

limpeza, segurança e outras atividades - meio. Entretanto, sequer definimos o que é atividade

meio.

O grande problema, hoje, é combater a terceirização fraudulenta, em que o contratado

atua como empregado, mas não é reconhecido como tal.

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

prevê isso não existisse; tornando-se o contrato um CIE por prazo indeterminado.É também exemplo a fixação do salário abaixo do valor mínimo legalmente previsto, ou

mesmo o acordo em que o trabalhador abre mão ser pago pelas horas-extras realizadas. O patrão, independente do acordado, deve pagar ao menos o salário mínimo, assim como deve pagar hora-extra se a ela tiver o empregado direito.

Nulidade parcial é aquela que atinge condições não substanciais do contrato, os chamados pactos adjetos. Desse modo, o contrato, no seu todo, tem total condição de validade, cumprindo apenas considerar-se como não celebrada a cláusula viciada ou adaptá-la, quando possível, à previsão legal.

Nesse quadro, a anulação de cláusula defeituosa operará efeitos ex tunc, retroagindo à data do surgimento do vício (respeitada, obviamente, a prescrição, se for o caso). Noutras palavras o preceito legal soberano que se pretendeu elidir com a cláusula nula incidirá, soberanamente, desde a data de sua efetiva afronta, agora anulada.

Duração do Contrato Individual de EmpregoDuração do Contrato Individual de Emprego

1. Regra geral: por prazo indeterminadoA regra geral acerca da duração do CIE é a de que o contrato de trabalho seja celebrado por

prazo indeterminado. Tanto é assim que, se não há prazo previsto no contrato, presume-se que ele vá durar por tempo indeterminado (trata-se de uma presunção juris tantum).

Isso, entretanto, não implica dizer que o contrato vá durar para sempre, em geral, o empregado não tem direito à estabilidade, qualquer um dos dois – empregado ou empregador – pode rescindi-lo. Vale ressaltar, contudo, que, não havendo justa causa, é exigido aviso prévio.

Esta regra é importante tanto para o empregado, quanto para o empregador. Para o empregado isso é mais claro de se perceber, afinal, a regra lhe propicia a segurança. Já para o empregador, costuma-se dizer que também lhe é importante a regra, uma vez que, normalmente, ele depende, para o bom desempenho de sua atividade, de um quadro de pessoal que esteja familiarizado com a atividade exercida.

Se dentro da empresa se estabelecem relações individuais com os empregados, cuja causa de contratar é a percepção do salário, que alimenta o trabalhador, é lógico concluir que todo o esforço do Direito Individual do Trabalho se volta para a preocupação de torná-las estáveis, atribuindo-lhes aquele caráter essencial de permanência da própria prestação do empregado.

2. Exceção: CIE por prazo determinadoEmbora a regra seja a de que o CIE dure por tempo indeterminado, há previsão na CLT de o

contrato de trabalho possuir duração pré-determinada. Sua extinção, então, ocorreria por prazo certo

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(termo final) ou não (condição resolutiva). O CIE por prazo determinado, entretanto, só pode ser celebrado dentro das hipóteses legais,

que são restritivas.

2.1.ConceitoO contrato por prazo determinado é conceituado no §1º do Art. 443:

Art. 443. CLT.§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

A resolução do contrato pode se dar por termo final, pela execução de serviços especializados, ou por condição resolutiva.

Têm os contratos por prazo determinado a capacidade de ensejar garantia do tempo de serviço (INSS).

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No contrato por tempo determinado, a indenização, ainda existente, é por dano causado ao contratante inocente, e, por isso mesmo, sujeita-se a pagá-la qualquer dos contratantes que tenha, sem justa causa, rompido unilateralmente o contrato antes de seu término natural (CLT, arts. 479 e 480).

2.2.FormaA forma do contrato por prazo determinado pode ser escrita ou oral, a lei não exige que se

utilize a forma escrita, em geral. Há alguns contratos, entretanto, em que há esta exigência, a exemplo do contrato de aprendizagem. Apesar de não haver esta exigência para todos, contudo, para se salvaguardar o interesse do empresário, é interessante que isto ocorra.

Isso, pois, se o empregado alegar desconhecer a existência de termo ou condição e o empregador não conseguir provar a existência de um destes, o empregador será obrigado, por se considerar que está rescindindo um contrato por prazo indeterminado, a pagar as parcelas rescisórias resultantes de despedida sem justa causa. Havendo este questionamento, cabe ao patrão provar por todos os meios em direito admitidos (oitiva de testemunhas, apresentação de documentos...)

É claro que, se o vínculo será temporário, o contrato deve ser expresso (ainda que oral), mas não pode ser tácito, uma vez que se necessita da fixação de um prazo. A presunção se dará no sentido de se considerar o contrato por prazo indeterminado, e não determinado. Esta presunção não existe nem no caso de o empregado desempenhar a execução de serviço especificado e temporário.

Isso se dá, pois, o objetivo da regra é beneficiar o empregado, a regra geral, afinal, é a duração do contrato por prazo indeterminado.

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#Súmula n. 244 – TST

SUM-244    GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade

provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência,

visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do

prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº

196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Se a empregada engravidar durante o contrato de experiência, ela não tem direito à

estabilidade, até porque a data era por ambos conhecida e a extinção da relação de emprego,

em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

A súmula existe para a empregada que engravida, mas, mutatis mutandis, pode ser

aplicada às demais hipóteses de estabilidade provisória (a exemplo do dirigente sindical, do

cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, do acidentado).

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2.3.Espécies

2.3.1. Contrato de Trabalho Temporário. Lei n. 6.019/74Esta hipótese foi quase totalmente absorvida pela terceirização (uma realidade fática, que é

resposta da administração ante a dinamicidade do mercado). A terceirização não é bem regulada pelo direito, há apenas uma Súmula do TST (n. 331) que o faz de maneira muito superficial.

Previu esta Lei uma possibilidade de trabalho temporário.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

A pessoa física, então, poderia substituir um empregado por até 90 dias. Esta poderia pertencer a uma empresa ou não.

Esta seria, então, a única forma de terceirização formalmente reconhecida pelo direito, contudo, está praticamente abolida atualmente, não se respeitando, inclusive, o prazo máximo de 90 dias (previsto no art. 1021).

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Exige-se, inclusive, para esta modalidade de contrato, a forma escrita.

A rigor, não há relação de emprego entre o tomador e o empregado, este apenas presta o serviço para o tomador. Haveria uma relação de emprego entre o trabalhador e o prestador apenas (que tem como atividade disponibilizar mão-de-obra).

Entre tomador e prestador o contrato é de natureza cível.

Diante disso, defendem alguns doutrinadores que a Lei. 6.019 seria usada na contratação de trabalhador para exercer atividade-fim, já que a terceirização sumulada só poderia atuar em atividade-meio. Mas, na prática, não é isso que ocorre, uma vez que a terceirização atua, também, em atividade-fim. Inclusive, numa tentativa de adaptar a norma à realidade fática, alguns doutrinadores defendem a possibilidade de terceirização em atividade-fim desde que se tratasse de execução de serviço especializado.

21 Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente,

com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo

órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo

Departamento Nacional de Mão-de-Obra.86

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2.3.2. Art. 443, §2º, da CLT

Art. 443. § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

Perceba-se que a regra da CLT é bem restritiva. Contudo, é válido ressaltar que houve o abrandamento desta regra em razão da hipótese prevista na Lei n. 9.601, que é resultado da tendência flexibilizadora do Direito do Trabalho, na década de 90.

2.3.2.1. Transitoriedade do serviço do empregado

Art. 443. § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

A atividade da empresa pode ou não ser permanente. O que se exige é que a natureza da atividade do empregado seja transitória. Como ocorre, por exemplo, com a mão-de-obra extra contratada na época no Natal no comércio para atender uma provável alta de demanda. Demanda esta, que, em Salvador, por exemplo, costuma se estender até o Carnaval. Outro exemplo seria a contratação de empregados na zona rural para atender a demanda da safra.

Pode-se fixar, para isso, tanto termo final, quanto condição resolutiva.

2.3.2.2. Transitoriedade da atividade do empregador

Art. 443. § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

É a atividade do patrão que é transitória, sendo assim, sua necessidade de mão-de-obra também é transitória.

Exemplo 1: um comerciante que, tendo contratado mão-de-obra extra com base na alínea ‘a)’, decide em maio, abrir uma venda de fogos apenas para o período junino e realoca esta mão-de-obra para lá.

Exemplo 2: um restaurante celebra contrato com uma empresa para lhe fornecer quentinhas pelo prazo de 6 meses, o que exige a contratação temporária de mais dois cozinheiros para atender a demanda.

2.3.2.3. Contrato de experiência

Art. 443. § 2º. CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando

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c) de contrato de experiência.

Contrato de experiência é uma faculdade que têm as partes, antes de celebrar um contrato por prazo indeterminado, de celebrarem um contrato por prazo determinado para que possam avaliar se o vínculo a ser constituído é desejado. É útil para se determinar, por exemplo, se o empregado atende às expectativas do empregador, ou se o ambiente de trabalho é o desejável pelo empregado. É claro que, normalmente, o interesse é do empregador.

Inclusive, o contrato de experiência pode ser celebrado em qualquer situação, independente de ser transitória ou não a atividade do empregador. Vale ressaltar, ainda, que contrato de experiência é modalidade de CIE, entretanto, a extinção do vínculo pelo decurso de prazo não gera pagamento de parcelas rescisórias.

O contrato de experiência NÃO admite condição resolutiva, apenas termo final.

A rescisão do contrato de experiência, assim como dos outros contratos por tempo determinado) antes do termo previsto no contrato (extinção antecipada injusta, facultada por cláusula assecuratória recíproca) implica aviso prévio e pagamento das parcelas rescisórias correspondentes, como prevê a Súmula 163 do TST. Se o empregado, entretanto, praticar qualquer conduta que enseje justa causa, a rescisão prescinde destas condições, da mesma forma como ocorreria despedida por justa causa num contrato por prazo determinado. A extinção natural por decurso de prazo, por outro lado, não enseja pagamento de parcelas rescisórias.

2.3.3. Hipótese da Lei n. 9.601/98Por força da tendência flexibilizadora que caracterizou o Direito Laboral nos últimos dez

anos, foi elaborada esta lei que prevê uma hipótese de admissão do contrato por prazo determinado além daquelas já previstas pela CLT. Seria no caso de haver autorização sindical para tal.

2.4.Prazo máximoA lei fixa regras distintas com base nas diferentes hipóteses do art. 443. Estas regras estão

previstas no art. 445. Vejamos:

Art. 445. CLT. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

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- Com base na transitoriedade da atividade do empregado ou do empregador, tem-se o prazo máximo de 2 anos.

- O contrato de experiência tem prazo máximo de 90 dias.

2.5.Quadro esquematizado

Por tempo indeterminado características distintivas do - consentimento tácito ou expresso potencial para gerar estabilidade

(regra geral) prazo determinado - impedimento de extinção enquanto suspenso

- obrigação de pré-avisar para resilição unilateral imotivada

transitoriedade do serviçomotivação da

atividade empresarialexperiência ou prova

Por tempo determinadoRegra geral limites de duração transitoriedade: 2

anosexperiência: 90 dias

sanção pela transgressão dos limitesconversão em prazo indeterminado

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3. Recondução contratualRecondução contratual é a hipótese em que o contrato originariamente fixado para ter

duração determinada converte-se em contrato por duração indeterminada. Isso ocorre quando:

a) O contrato por prazo determinado é criado fora das hipóteses previstas em lei. Considera-se um caso de nulidade parcial, em que a cláusula é considerada nula e atua-se como se ela nunca tivesse existido.

b) Se prazo final do contrato por prazo determinado por atingido e, no entanto, o vínculo empregatício se mantiver, haverá recondução.

4. Renovação expressaA renovação de um contrato por prazo determinado é possível, entretanto, esta se submete às

regras previstas no art. 451 da CLT.

Art. 451. CLT. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Segundo este artigo, é admitida UMA ÚNICA renovação, desde que seja expressa e se restrinja ao limite máximo de tempo previsto para o tipo de contrato por prazo determinado em questão. Desrespeitadas quaisquer destas duas condições, ocorre a recondução.

SUM-188    CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.

Vale ressaltar que um contrato de experiência pode ser renovado uma única vez para tornar-se contrato determinado numa das hipóteses das alíneas a) e b) do §2º, art. 445, respeitado o prazo máximo de dois anos, que incluirá o período do contrato de experiência.

Outra controvérsia fundada no contrato de experiência é a de saber se pode ser sucedido por outro contrato de duração determinada.

A resposta deve ser francamente positiva, pois as motivações para a tolerabilidade dos contratos de duração determinada, sendo bem distintas, admitem que eles sejam cumulados ou sucessivos.

A dificuldade maior reside em discernir se, nesses casos, a sucessão dos contratos por tempo determinado deve obedecer ao limite máximo de dois anos. Rodrigues Pinto defende que sim, uma vez que são contratos e prazos distintos. Mas a doutrina não é pacífica.

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A recondução contratual e a renovação expressa nas formas aqui vistas não se aplicam à hipótese prevista na Lei n. 9.601.

5. Contratos sucessivos: Art. 452, CLT

Art. 452. CLT. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Todas as regras de recondução e renovação expressa são elaboradas para proteger o empregado. Contudo, elas pouca utilidade teriam se fosse possível celebrar, extinguir e posteriormente celebrar outro contrato por prazo determinado incontinenti, burlando, assim, a vontade do legislador.

Por esta razão, o art. 452 determina que, para que haja a sucessão, de contratos determinados, deve haver entre eles um intervalo mínimo de 6 meses. Desobedecido o prazo, torna-se o contrato por prazo indeterminado. Traz o artigo, contudo, uma exceção: se a extinção do contrato dependeu da execução de serviços especializados ou da realizados de certos acontecimentos, não haveria a necessidade de se respeitar este prazo de 6 meses.

Haveria, pois, o reconhecimento de que pode a regra dos 6 meses até prejudicar o empregado, impedindo-o de trabalhar, uma vez que, se durante este intervalo de 6 meses surgisse para o empregador a necessidade de contratar alguém para a realização de serviços especializados e temporários de mesma natureza, estaria este impedido de contratar temporariamente o mesmo obreiro, tendo de chamar outro. E isso, sem dúvidas, seria prejudicial para este trabalhador que terá de ser preterido.

É questionável, entretanto, a escolha do legislador pelo termo “certos acontecimentos”. Isso, porque trata-se de termo vago, impreciso e abstrato. E o fato de ser muito subjetivo abre espaço para que haja um abuso da norma. Um exemplo, todavia, de aplicação da exceção é o contrato de safra. Imaginemos que numa mesma propriedade rural, realizam-se colheitas distintas entre março e abril e entre julho e agosto. Não fosse a exceção, os contratados em março não poderiam trabalhar em julho, sendo, portanto, prejudicados.

A expressão “realização de certos acontecimentos” referir-se-ia a uma necessidade pertinente, forte o suficiente para que não se configurasse fraude por parte do empregador. Neste caso, é preciso o arbítrio do juiz.

6. CIE com base na Lei n. 9.601/98 e Decreto n. 2.490/96Esta lei institui uma nova espécie de contrato por prazo determinado fora das hipóteses

restritivas previstas na CLT. Com já dito, ela foi criada num período onde a flexibilização do Direito do Trabalho era uma forte tendência.

A partir desta lei, o patrão pode contratar fora das hipóteses do art. 443, ainda que se trate de atividade permanente, desde que atendidos os requisitos previstos nesta lei, quais sejam:

- prévia negociação coletiva- CIE na forma escrita

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- que a contratação implique aumento do quadro de funcionários

A justificativa para a criação desta hipótese seria a capacidade de aumentar o número de empregos, uma vez que há esta exigência de ampliação do quadro de funcionários da empresa (como se uma lei tivesse o condão de criar empregos). O que se fez, na verdade, foi precarizar a relação de emprego, uma vez que ela tende a reduzir os direitos do empregado.

6.1.Negociação coletiva

Art. 1º, Lei n. 9.601. As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

A lei deixa claro, então, que esta hipótese independe das restrições previstas no art. 443 da CLT, desde que haja ACT ou CCT que a institua. Não pode ser individual o instrumento negocial que a estabeleça (deve ser celebrado por entidade coletiva). Também se exige que as contratações aumentem o quadro da empresa. Não seria, pois, admissível que se despedisse 10 empregados contratados a título permanente para que se contratasse outros 10 nos termos desta lei.

A lei, contudo, abriu uma brecha para burla, uma vez que o Ministério do Trabalho e Emprego não possui condições de fiscalizar estas contratações.

6.2.Forma escritaNão está prevista de forma expressa esta exigência de que o contrato seja celebrado na forma

escrita, contudo, esta exigência pode ser extraída do art. 4º, §2º da Lei 9.601. Isso, pois, se o Ministro do Trabalho tem de disponibilizar para o INSS os contratos, isso implica a apresentação de documento, assim, os contratos precisariam estar escritos.

Art. 4º, § 2º, Lei n. 9.601. O Ministério do Trabalho tomará disponíveis ao INSS e ao Agente Operador do FGTS as informações constantes da convenção ou acordo coletivo de que trata o art. 1º e do contrato de trabalho depositado, necessárias ao controle do recolhimento das contribuições mencionadas, respectivamente, nos incisos I e II do art. 2º desta Lei.

6.3.Vantagens para o patrãoa. O patrão pode contratar quando bem entender, em qualquer hipótese (e a vantagem é de

conteúdo) no que se refere ao tipo de atividade a ser realizado, desde que fixado em ACT

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ou CCT.

Art. 3º. Decreto 2.490. Em relação ao mesmo empregado, o contrato por prazo determinado na forma da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, será de no máximo dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no art. 451 da CLT.

Parágrafo único. O contrato por prazo determinado poderá ser sucedido por outro por prazo indeterminado.

b. A duração do contrato é de, no máximo, 2 anos de acordo com o art. 3º do Decreto Regulamentar (sobre isso a lei silenciou). Entretanto, este mesmo artigo fixou uma inovação quanto à recondução: pode haver sucessivas prorrogações dentro deste prazo de dois (e não apenas uma como prevê o art. 451 da CLT). Assim, no curso do contrato pode haver quantas renovações quiser o patrão, desde que respeitado o prazo máximo de 2 anos e desde que esteja em acordo com prévia negociação coletiva.

c. Os direitos do empregado são mantidos, entretanto, cai de 8% para 2% o valor da taxa de recolhimento do FGTS e também reduz em 50% o valor das alíquotas de algumas contribuições sociais:

Art. 2o. Lei n. 9.601. Para os contratos previstos no art. 1o, são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei:

I - a cinqüenta por cento de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Social do Comércio - SESC, Serviço Social do Transporte - SEST, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, bem como ao salário educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;

II - para dois por cento, a alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Parágrafo único. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, obrigação de o empregador efetuar, sem prejuízo do disposto no inciso Il deste artigo, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque.

OBS: 1. Vale ressaltar que esta hipótese não extingue as que estão presentes no art. 443 da CLT,

todas elas convivem paralelamente.

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2. Extinto naturalmente o contrato por prazo determinado celebrado com base nesta lei, o obreiro não tem direito à indenização por despedida arbitrária (que seria a multa de 40% sobre o FGTS, além do saque deste FGTS, e recebimento proporcional às férias e 13º a que teria direito, acrescidos de um terço.

3. A celebração do contrato em questão também exige a assinatura da CTPS.

6.4.Infração à Lei

Art. 10. Decreto 2.490. A inobservância de quaisquer dos requisitos previstos na Lei nº 9.601/98 e neste Decreto descaracteriza o contrato por prazo determinado na forma do art. 1º da referida Lei, que passa a gerar os efeitos próprios dos contratos por prazo indeterminado.

Desrespeitadas as exigências previstas em lei, haverá a recondução. O contrato será considerado por prazo indeterminado.

Conteúdo Disciplinar e Obrigações dos ContratantesConteúdo Disciplinar e Obrigações dos Contratantes

1. Conteúdo Disciplinar

1.1.Noções geraisA empresa se constitui no empregador por excelência. Tem ela, então, no exercício pó poder

a base do relacionamento com o empregado. E este poder pode ser visualizado por meio de três ângulos distintos:

1.1.1. Poder de CriaçãoÉ o poder de estabelecer a estrutura orgânica da empresa.

1.1.2. Poder de DireçãoÉ o poder de regulamentar o uso da mão-de-obra e fiscalizar o respeito a suas determinações.

É o traço característico do patrão: a subordinação.

1.1.3. Poder DisciplinarÉ o poder de impor sanções em virtude do descumprimento de determinações originárias do

poder de direção patronal.

O poder de direção e o poder disciplinar são os principais poderes. Além disso, estes se inter-relacionam, há a subordinação porque o patrão pode impor sanções em face do desrespeito de suas ordens; devendo-se ressaltar, no entanto, que estas sanções sofrem limitações por imposição da

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própria legislação trabalhista.

1.2.Sujeitos Envolvidos

1.2.1. Titularidade AtivaÉ o empregador que detém o poder de impor sanções. Trata-se de discricionariedade, uma

prerrogativa que se dispõe para aplicar sanções.

1.2.1.1. DiretaÉ assim dita quando o próprio patrão exerce o poder disciplinar.

1.2.1.2. DelegadaOcorre quando o poder é delegado a outros empregados. Geralmente, estes exercem cargos

de confiança e, regra geral, a delegação não é total, apenas parcial, e se encontra discriminada no regulamento empresarial.

Vale dizer que qualquer dos três poderes, de criação, de direção ou disciplinar, podem ser delegados.

1.2.2. Titularidade PassivaEsta pertence ao empregado que deve se submeter ao poder disciplinar.

1.3.Penas aplicáveisA CLT foi omissa ao tratar do tema, ou, pode-se dizer que ela deixou reservada a disciplina

do tema à discricionariedade do empregador (até porque o exercício do poder disciplinar é eminentemente discricionário). Assim, diante desta ausência de previsão legal, tomou o Direito Laboral como referência o Direito Administrativo no que se refere aos tipos, ao rol de sanções aplicáveis e o Direito Penal no que se refere à finalidade da pena aplicável (caráter pedagógico e repressor).

A CLT apenas trata da despedida com justa causa e da suspensão. Mas são aplicáveis em sede de Direito Laboral as seguintes sanções:

1.3.1. Advertência

1.3.1.1. VerbalÉ o popular “puxão de orelha”, em que o detentor do poder disciplinar recrimina oralmente o

empregado.

1.3.1.2. EscritaA advertência escrita é mais severa que a oral, e ambas ficam registradas na ficha funcional

do empregado. A advertência escrita, por exemplo, pode ser usada como critério para preterir um funcionário a favor de outro numa promoção em razão daquele possuir uma advertência.

1.3.2. Suspensão contratualA suspensão é um afastamento sem remuneração. Neste período que fica afastado, o

empregado não trabalha, não recebe e não tem este período considerado para fins de contagem do

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tempo de serviço.

Não são penas aplicáveisA título de pena, não se admite a multa como sanção (valendo ressaltar que multa não se

confunde com desconto, que ocorre, por exemplo, se houver falta injustificada do empregado, o dia que não trabalhou pode ser descontado de seu salário), porque vai de encontro ao princípio da irredutibilidade do salário, que está previsto na CF. A exceção a esta regra é o contrato de esporte, que prevê multas disciplinares, como ocorre, por exemplo, com jogadores de futebol.

Art. 6o. CF. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

A lei também não autoriza o rebaixamento de função, em respeito à dignidade da pessoa humana. Se o empregador contratou alguém que não corresponde às exigências do cargo, deve arcar com a responsabilidade, pois, poderia ter celebrado um contrato de experiência antes. Isso, entretanto, não se confunde com a perda de cargo de confiança. Isso é possível, o que a lei garante nestes casos é o retorno ao cargo efetivo anterior.

1.3.3. Despedida Pena de rompimento do contrato de trabalho motivada por justa causa22, o empregado comete

uma falta grave, que está enumerada em lei como sendo razão para ensejar a despedida com justa causa. É a sanção máxima admitida no Direito do Trabalho.

1.4.Faces do poder disciplinarComo pode o patrão aplicar uma sanção em face de conduta que enseja a ocorrência desta se

não há regramento legal para isso? Daí a divisão em dois tipos de situações distintas em que há o exercício do poder disciplinar, aquelas em que a imposição ocorre dentro da relação de emprego e aquelas em que a imposição é externa à relação:

1.4.1. Administrativa: InternaEsta face do poder disciplinar comporta grande discricionariedade. O poder existe para fazer

prevalecer a vontade do patrão e as sanções não estão tipificadas na lei. Há, então, por parte do empregador, uma discricionariedade (ou seja, este atua segundo critérios de conveniência e oportunidade) no momento de exercício deste poder. Deve-se ressaltar, contudo, que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade.

É verdade, entretanto, que esta discricionariedade possui uma ou outra limitação legal. O art. 482 da CLT, por exemplo, traz as hipóteses taxativas de despedida por justa causa, que ensejará a

22 Justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária

aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam suas obrigações resultantes do vínculo

jurídico.96

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

extinção do contrato individual de emprego. Caso o empregador alegue estar despedindo por justa causa sem, contudo, obedecer o que está previsto neste artigo, apesar de o vínculo continuar desfeito, ele será obrigado a pagas as parcelas rescisórias resultantes da despedida arbitrária, porque, neste caso, justa causa não haverá. Para as outras sanções, contudo, prevalece a discricionariedade.

       Art. 482. CLT.Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo

empregador:         a) ato de improbidade;

        b) incontinência de conduta ou mau procedimento;        c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do

empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

        d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

        e) desídia no desempenho das respectivas funções;         f) embriaguez habitual ou em serviço;         g) violação de segredo da empresa;        h) ato de indisciplina ou de insubordinação;        i) abandono de emprego;        j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,

ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

        k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

        l) prática constante de jogos de azar.        Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a

prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Os regulamentos internos das empresas, por sua vez, trazem indicativos de conduta, estabelecendo um padrão de homogeneidade. Além, pontualmente, também prevêem sanções, reduzindo um pouco esta discricionariedade do empregador. Eles podem restringir, inclusive, a delegação do poder disciplinar ou exigir sindicância para que se possa aplicar a sanção, por exemplo.

SUM-77. TST.    PUNIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.

Apesar de não encontrar disciplina legal, o poder disciplinar, ainda assim, está restringido por certos princípios que está obrigado a respeitar:

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1.4.1.1. ProporcionalidadeDeve haver uma proporção entre a conduta do obreiro e a resposta sancionatória. Ao se

impor uma sanção, deve-se agir com ponderação, para que não haja arbitrariedade. Assim, por exemplo:

a. SuspensãoNa suspensão não há pagamento e não há trabalho. Além disso, este período não é

computado como tempo de serviço. É uma sanção de que pode se utilizar o patrão. Não pode ele, contudo, excedê-la por um prazo maior do que 30 dias. Isso, pois, a ausência superior a 30 dias do empregado, implica abandono, hipótese de despedida com justa causa; conduta, esta, que não pode ser de responsabilidade do patrão para que enseje a aplicação da sanção da despedida por justa causa.

b. Atraso de meia horaChegar meia hora atrasado pela primeira vez é conduta para a qual a advertência oral seria

sanção suficiente, ou mesmo, o desconto do salário pelo período não trabalhado. O uso de uma advertência escrita, contudo, seria desproporcional.

Há, então, que se compatibilizar a sanção ao conduta que lhe deu causa, ainda que haja discricionariedade na aplicação daquela.

1.4.1.2. ImeditatividadeO poder disciplinar deve ser exercido logo após a realização da conduta ensejadora de

sanção. A sanção deve ser aplicada de imediato, não pode ser realizada depois. Não se poderia, por exemplo, punir mais seriamente uma conduta reiterada (como o atraso), quando não houve advertência alguma em cada um dos dias em que se verificou a demora.23

O referencial para esta imediatividade, contudo, não está previsto em lei.

1.4.1.3. Non bis in idemA mesma conduta não pode ser punida com a aplicação de várias sanções. Haveria, com

isso,um bis in idem que não é admitido no Direito Laboral.

1.4.2. Jurisdicional: externaEstes problemas quanto à aplicação de sanções podem ser resolvidos fora da relação de

emprego: mediante o acesso ao Judiciário. Esta possibilidade, contudo, é mais abstrata do que fática, uma vez que o mais comum é o obreiro submeter-se ao abuso de poder por parte do patrão por medo de retaliação (o patrão pode simplesmente despedi-lo, ainda que sem justa causa, simplesmente por ter o empregado se insurgido).

Havendo a provocação do Judiciário, não cabe a este redosar a pena, dizer que deveria ter sido aplicada a pena X ao invés da pena Y (a menos que a pena X seja resultante de previsão legal). O que o Judiciário vai fazer, na verdade, é analisar se houve por parte do patrão discricionariedade ou abuso (arbitrariedade). E, no caso de haver abuso, ele declara nula a sanção.

No caso de uma despedida por justa causa considerada nula, o vínculo não é reconstituído (ainda que se trate de empregado público, a menos que este goze de estabilidade), mas o obreiro tem

23 Isso, contudo, não impede a sanção por comportamento inadequado reiterado. Esta pode ocorrer

desde que as condutas isoladas tenham sido sancionadas. O atraso constante e constantemente sancionado, por

exemplo, ensejaria a despedida por justa causa em razão de desídia. 98

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

direito às parcelas rescisórias resultantes de despedida arbitrária. Caso se trate de suspensão nula, o obreiro receberá o salário referente ao período, que seria computado como se interrupção fosse.

O Judiciário não está autorizado a aplicar a pena que seria adequada, nem o patrão está autorizado a aplicar nova sanção em decorrência da primeira ter sido considerada nula pelo Judiciário.

2. Obrigações dos contratantesO negócio jurídico CIE é, por sua própria natureza, bilateral e comutativo; então, as

obrigações das partes são previsíveis e equivalentes.

2.1.Obrigações fundamentaisA obrigação maior do empregado é a de disponibilizar sua energia laboral (que pode ou não

ser efetivamente usada pelo empregador). Isso está previsto no art. 4º da CLT.

Art. 4º. CLT. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

A obrigação maior do patrão é remunerar o empregado por meio do salário e de seus consectários legais.

2.2.Obrigações complementaresHá outras obrigações que também são importantes.

1. Quanto ao patrãoa. Fornecer os meios adequados para o desempenho da atividade laboral. Por exemplo, se a

atividade for desenvolvida em local de difícil acesso, deve o empregador fornecer o transporte.

b. Fornecer EPI (equipamento de proteção individual) em atividade de risco, treinar o empregado para uso do equipamento, trocar o EPI quando este tiver seu prazo de validade expirado e exigir o uso. Assim, não se trata de disponibilizar apenas. Além disso, o custo do EPI não pode ser descontado do salário.24

c. Humanidade no tratamento. A subordinação não é sinônimo de servilismo. O empregado deve ser respeitado, e o descumprimento desta obrigação complementar pode ensejar dano moral25.

24 Mesmo o uniforme não pode ser descontado do salário. O empregador tem a obrigação de

fornecê-lo. Da mesma que, se é exigência da loja que seus funcionários vistam sua grife, as

roupas não podem ser cobradas (apenas a concessão de desconto não é suficiente). Cabe à

empresa fornecer os meios para o desempenho da atividade sem custos para o empregado.

25 Dano moral decorrente de relação de emprego, seja antes, durante ou pós a celebração do CIE é

de competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da CF/88. Assim, por exemplo,

exigir atestado de esterilidade da mulher antes da contratação ou colocar o ex-empregado numa 99

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

EPINo que se refere ao EPI, se houver negligência do empregado, no que se refere, por exemplo,

à perda do equipamento antes do prazo de dois anos (prazo em que há a obrigacao do empregador de trocar o EPI), a responsabilidade é do empregado, estando o empregador legitimado a adquirir novo equipamento e descontar o montante do salário do empregado (e normalmente o desconto será gradual, para que não comprometa o salário do obreiro).

Se o empregado perder o EPI, não o repor e vier a sofrer um acidente por conta da ausência do mesmo, a responsabilidade pelo dano sofrido ainda é do empregador. Isso porque também é obrigação do patrão exigir o uso do equipamento, tanto que o art. 158 da CLT prevê a hipótese de despedida com justa causa por recusa do empregado ao uso do EPI obrigatório.

Art. 158. CLT. Cabe aos empregados:         I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive

as instruções de que trata o item II do artigo anterior; Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste

Capítulo.        Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:         a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma

do item II do artigo anterior;          b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela

empresa.

2. EmpregadoTem o empregado dever de: Diligência

ObediênciaFidelidade

Até porque, há uma subordinação hierárquica.

Desrespeitando o empregado uma de suas obrigações, verifica-se o exercício do poder disciplinar, a aplicação de sanção (que será, no máximo, a despedida com justa causa).

Desrespeitando o patrão uma de suas obrigações, não há exercício de poder disciplinar. O obreiro pode, apenas, romper o vínculo empregatício nos termos de uma despedida indireta (demissão forçada), que possui os mesmos efeitos de uma despedida arbitrária. Um exemplo de descumprimento é o atrasado reiterado do pagamento de salário.

Ao lado disso, pode o empregado denunciar o patrão ao sindicato ou ao MPT, estes sim legitimados a aplicar sanções.

OBS: O empregado não pode se recusar a trabalhar porque não está recebendo o salário (o que não se confunde com a greve, que é generalizada), a exceção do contrato não cumprido não pode

lista negra são exemplos de condutas, pré e pós contratual respectivamente, que ensejam dano

moral trabalhista.100

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

ser alegada. Mesmo pagando com atraso o patrão pode exercer o seu poder disciplinar.

RepousosRepousos

1. Pontos introdutóriosA preocupacao essencial do Direito do Trabalho está relacionada ao período em que o

empregado disponibiliza sua energia laboral e potencialmente recebendo para isso. Ainda assim, o Direito do Trabalho também se preocupa com o período em que o empregado se encontra desobrigado a disponibilizar sua força, periodo este previsto no CIE. Este periodo é chamado repouso ou descanso.

1.1.Tipos de Repousoa. Diário: decorrete do dia de laborb. Semanal: possui como referência as siglas RSR (repouso semanal remunerado) e DSR

(descanso semanal remunerado); decorre da semana trabalhada.c. Anual: trata-se do repouso anual remunerado férias.

1.2. FinalidadeA concessao do repouso refere-se ao cumprimento de uma tríplice finalidade, tendo uma

delas mais acentuada a depender de seu tipo:

1.2.1. FísicaO descanso tem a finalidade de retomar as forças fisicas, afinal, não somos maquinas.

1.2.2. SocialO descanso tem a finalidade de disponibilizar tempo para o convívio com a famílias, amigos,

para o lazer; em resumo, para que se possibilite o convívio social.

1.2.3. EconômicaO empregado descansado tem mais condições de produzir os resultados almejados pelo

patrão.

2. Repouso intrajornadaEste repouso leva em conta o repouso diário, considerando a jornada desempenhada em um

dia de trabalho. É o descanso dentro da jornada, sendo assegurado pela lei este período de paralisação da jornada de trabalho. Pode ser de duas espécies:

2.1.Simples intervaloEste repouso se dirige a garantir ao empregado uma quebra da jornada, para lhe assegurar

um tempo para arejar a mente, alimentar-se (inclusive fazendo uma refeição a depender da duração da jornada).

Art. 71. CLT. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou

101

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto,

obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Assim, nos termos do art. 71:

Duração da jornada Duração do intervalo + 4h até 6h mínimo de 15 min. + 6h mínimo de 1h e máximo de 2h26

A hipótese é de simples intervalo, é uma espécie de hiato na jornada, não produzindo, pois, efeitos contratuais (o empregado não trabalha, não recebe, nem tem o tempo descontado na jornada de trabalho); mas é de cumprimento obrigatório, uma vez que o direito é indisponível nos termos do §2º do art. 71, CLT.

O direito é tão indisponível que, mesmo por meio de ACT ou CCT, não pode haver diminuição do intervalo, porque a regra se dirige a proteger interesse público (OJ n. 137 da SDI). É uma garantia, inclusive, constitucional: art. 7º, XXII.

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03 Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Faz-se referencia, ainda, à Súmula 360, que trata dos turnos ininterruptos de revezamento.SUM-360    TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO.

INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

26 Esse valor máximo de 2h pode ser alterado por meio de ACT ou CCT para se tornar

maior.102

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Nos termos no §3º do art. 71 da CLT, há a possibilidade de reduzir o intervalo mínimo de 1h por meio de autorização do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego).

Art. 71. CLT. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

O §4º do mesmo artigo prevê que, trabalhando neste intervalo, o labor é considerado extra, devendo ao obreiro ser paga a hora trabalhada acrescida de um adicional mínimo de 50%.

Art. 71. CLT. § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O desrespeito a este direito pode ensejar despedida indireta, ainda que seja pago o adicional extraordinário.

2.2.Período de interrupção do contratoÉ chamado interrupção27 o período de tempo em que, apesar de não disponibilizar sua força

laboral, está o patrão obrigado a pagar o obreiro. Um exemplo de interrupção é o que está previsto no art. 72 da CLT. É um descanso eminentemente físico.

Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

A cada 90 minutos de trabalho ininterrupto, há 10 minutos de intervalo remunerado, nos casos de atividade de mecanografia, datilografia e escrituração ou cálculo). Vale ressaltar, ainda, que a Súmula 346 do TST equipara os digitadores aos casos previstos no art. 72.

SUM-346    DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

27 A interrupção não se confunde com a suspensão. Período hiato no CIE, que não produz efeitos, o

empregado não trabalha, não recebe, nem tem este período computado como tempo de serviço.103

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A jurisprudência também tem estendido essa quebra de jornada para as atividades repetitivas capazes de gerar doenças ocupacionais como LER28 (lesão por esforço repetitivo), a exemplo dos operadores de call center.

OBS: O MTE edita normas regulamentadoras que dizem respeito à saúde, higiene e seguranca. Numa delas, a NR-17, há a previsão de que o intervalo deve ser concedido a cada 50 minutos (ao invés de 90); mas, apesar do princípio da aplicação da norma mais favorável, não se aplica a NR.

NR 17 – ERGONOMIA17.6.4. Nas atividades de processamento eletrônico de dados, deve-se, salvo

o disposto em convenções e acordos coletivos de trabalho, observar o seguinte:d) nas atividades de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de

10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho;

3. Repouso interjornadas – art. 66 da CLTÉ o repouso que ocorre entre duas jornadas, para descanso e convívio social. Está previsto no

art. 66 da CLT, que estabelece a obrigatoriedade de um intervalo mínimo de 11h consecutivas entre duas jornadas. Também não produz efeitos quanto ao contrato, não é remunerado, mas é de cumprimento obrigatório.

Art. 66. CLT. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

4. Repouso semanal remunerado

4.1.GeneralidadesO descanso semanal remunerado é também denominado “repouso hebdomadário”

(hebdômada = semana). A cada semana de labor, deve a empresa conceder um dia de descanso, que possui finalidade eminentemente social. Este descanso é de um dia, preferencialmente aos domingos.

A motivação da concessão deste intervalo, em sua gênese, anterior ao próprio Direito do Trabalho, é religiosa. Um dia deveria ser guardado para a religião e não para o trabalho.

4.2.Tratamento legalO repouso apareceu pela primeira vez na CLT no art. 67.

Art. 67. CLT. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública (a exemplo das atividades essenciais, como polícia) ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

28 No Direito do Trabalho, em sede de responsabilidade, discute-se se esta seria subjetiva

(apreciando dolo ou culpa) ou objetiva (por decorrer do risco do desenvolvimento da atividade), mas tem

prevalecido a responsabilidade objetiva na jurisprudência. Assim, ainda que tomasse todas as medidas de

precaução necessárias, o patrão deveria indenizar o obreiro de adquirisse LER, por exemplo.104

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

        Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

Temos, ainda, regulamentação na CF, na Lei 605/49 e no Decreto 27.048/49. A lei foi recepcionada e continua em vigor na atual Constituição, convivendo com a Lei 9.083 (que estendeu aos feriados o descanso remunerado, regulando-o), além da Lei 10.101 (que dentre outras coisas, dispõe sobre o descanso no comércio).

A CF, em seu art. 7º, inciso XV, deu tratamento distinto ao previsto na CLT, enquanto esta prever que “deverá coincidir com o domingo”, a CF estabelece “preferencialmente domingo”, possibilitando, assim, o revezamento, dando-se outro dia como descanso.

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Este direito é indisponível, não pode o empregado dele abrir mão. Além disso, uma vez estabelecida uma escala de revezamento, o trabalho no domingo é pago normalmente, sem hora-extra.

4.2.1. Lei 605. Capítulo I

Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

Para o empregado fazer jus à remuneração do repouso, é preciso que ele tenha sido assíduo e pontual durante a semana; caso contrário, apesar de possuir direito ao repouso, não tem direito à remuneração nos termos do art. 6º. Além disso, o atraso ou falta ensejam desconto do dia de trabalho referente.

Art. 3º O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de Sindicato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, nesse caso, consistirá no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calxulado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos.

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de

serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;  (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correpondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horárioo normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

105

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente.

Os artigos 3º e 7º ensinam como fazer o cálculo deste repouso remunerado a depender do tipo de jornada.

A Lei 605, no art. 6º prevê que se a falta for justificada, não há desconto. Então, vejamos as hipóteses de falta justificada:

Art. 6º.  § 1º São motivos justificados:        a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação

das Leis do Trabalho;        b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da

administração do estabelecimento;        c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do

empregador, não tenha havido trabalho;        d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do

seu casamento;        e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;        f) a doença do empregado, devidamente comprovada (é uma norma

subjetiva, há uma dificuldade de se determinar qual seria a autoridade legitimada a conceder o atestado).

        § 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.

        § 3º Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqüência exigida corresponderá ao número de dias em que o empregado tiver de trabalhar.

Art. 473. CLT29. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de

29 Estas hipóteses NÃO exigem legalmente prévia comunicação.106

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica (o falecimento é também chamado nojo);

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento (também chamado gala);

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana (a CLT prevê uma licença-paternidade de 1 dia, mas a CF, que prevalece, prevê 5 dias);

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva (não necessariamente precisa ser 2 dias, depende do caso concreto, se a situação exigir, concede-se os dois, se não, menos, exige-se bom senso).      

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

5. Repouso anual remunerado

5.1.Conceito e finalidadeTambém conhecido como férias. Na sua origem teve uma motivação diferente do que ocorreu com o RSR (que tinha fins

religiosos), o repouso anual remunerado se consolidou no período pós- Revolução Industrial. Começou, entretanto, a ser aplicado ainda no regime feudal, quando a natureza do trabalhado era de servidão. Aí havia uma parada após uma grande colheita, porque não de poderia fazer uso do solo, momento de comemorações. Só após a Revolução Industrial, contudo, é que se percebe que deveria este período ser concedido com finalidade social e física, além de econômica.

Férias é o direito que tem o empregado de se afastar de suas atividades laborais, de forma remunerada, por no máximo 30 dias (a depender da quantidade de faltas que tenha), de acordo com as previsões legais.

Justamente para atender a sua finalidade econômica, a CF previu um acréscimo de um terço na remuneração das férias.

5.2.Aquisição e concessãoAdquire-se o direito às férias após cada período de 1 ano contratual (período aquisitivo ou

ano aquisitivo); é um ano a contar da data do início das atividades. Vale ressaltar que o período de experiência também conta para a aquisição das férias; se sair antes, recebe proporcionalmente.

O período concessivo se verifica 12 meses após a aquisição do direito. As férias serão

107

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

concedidas na data que for determinada pelo empregador, devendo ser comunicadas por escrito com uma antecedência mínima de 30 dias. É prerrogativa do empregador adequar as férias às atividades da empresa (art. 136 da CLT).

Art. 136. CLT. A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 136, somente em duas hipóteses não detém o empregado esta prerrogativa de determinar a data das férias:

- se o obreiro é menor de 18 anos, devendo as férias coincidir com o recesso escolar.- se dois empregados da mesma empresa forem da mesma família stricto sensu (pai, mãe e

filhos), aí suas férias devem ser concedidas juntas.

As férias são de até 30 dias, considerando um critério progressivo e proporcional (diferente do que ocorre com o SDR), quanto menor o número de faltas injustificadas, maior o período de férias (art. 130 da CLT).

Art. 130. CLT. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;  

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. 

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. 

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

FALTAS INJUSTIFICADAS

DIAS DE FÉRIAS

Até 5 dias 30 dias

Entre 5 e 14 dias 24 dias

Entre 15 e 23 dias 18 dias

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Entre 24 e 32 dias 12 dias

Mais de 32 dias 0 dias

O 1/3 é calculado com base no número de dias que tem as férias (CF, art. 7º, XII)

As faltas justificadas NÃO interferem no cálculo, assim como não interferem no DSR (art. 131 e Lei 605).

SUM-328    FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.

O direito de férias é adquirido ainda que não gozado, assim, se o vínculo for extinto antes, tem o empregado direito ao pagamento das férias proporcionais ao período acrescido de 1/3. Vale ainda ressaltar que as férias vencidas são devidas, ainda que se trate de hipótese de despedida por justa causa ou demissão.

Desrespeitado o período aquisitivo pelo empregador, prevê o art. 137 da CLT uma sanção (o empregador deverá conceder os 30 dias e pagar em dobro a remuneração respectiva (estando o 1/3 aí incluído, de acordo com a jurisprudência). Ultrapassado o período concessivo, está o obreiro autorizado a exigir judicialmente as férias (em tese, porque, na prática, o obreiro não faz isso por medo de perder seu emprego).

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

§ 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. 

§ 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida.        

§ 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

Deve haver a comunicação prévia por escrito com antecedência mínima de 30 dias, além de anotação na CTPS (art. 135 da CLT). Isso decorre da prerrogativa que tem o empregador de determinar o período de férias do empregado.

Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

§ 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente

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ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. 

§ 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Além disso, nos termos do art. 138 da CLT, as férias não podem ser tiradas para trabalhar, a menos que o empregado já possua outro CIE.

Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a

outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.

5.3.PagamentoAs férias devem ser pagas, no máximo, até dois dias antes do início do recesso,

independentemente da data em que ocorre o pagamento do salário. Assim, o salário, que tem natureza contraprestacional (é pago após a realização do trabalho), deve ser adiantado no que se refere às férias.

Com base no art. 143 da CLT, é facultado ao empregado converter 1/3 das férias em pecúnia (abono), desde que requeira no prazo legal de até 15 dias antes do vencimento do período aquisitivo. Solicitado dentro do prazo, NÃO tem o patrão discricionariedade para conceder ou não.

A concessão, contudo, é criticada por alguns autores, pois, segundo estes, desvirtuaria a finalidade das férias.

5.4.Efeitos da extinção do contrato sobre as férias remuneradasO pagamento é feito 2 dias antes do período de feria, ou em sede de extinção contratual

(pagas as férias em dinheiro).Completado o período aquisitivo, começa-se a contar o período concessivo, que não

interrompe a contagem do novo período concessivo.

Contagem das férias proporcionais1/12 da remuneração de férias para cada mês trabalhado.

Se o empregado trabalhou acima de 14 dias e menos de um mês, também tem direito a 1/12 da remuneração de férias referente a este período.

Se o empregado trabalhou menos de 14 dias não terá direito aos 1/12 referentes a este período.

A tudo isso será acrescido o 1/3 constitucional.

Em sede de justa causa: As férias proporcionais NÃO são devidas As férias já adquiridas integralmente são devidas (ou seja, para isso, é

preciso que o período aquisitivo já tenha sido concluído).

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Pela CLT, se a pessoa fosse demitida arbitrariamente no período de experiência (antes de um ano), não teria direito às férias. A OIT, contido, na orientação n. 132, prevê que nesta situação tem o obreiro direito. A CLT não prevalece no caso.

5.5.Férias coletivasCLT, art. 139 e seguintes.

Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos. 

§ 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. 

§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.

A empresa está autorizada a conceder férias a todos os empregados ou à maior parte deles para enfrentar as fases sazonais ou cíclicas da crise econômica, com o objetivo de reduzir a produção. Ressalte-se que há a exigência de marcação anterior das férias coletivas.

O art. 139, §2º exige a comunicação prévia ao sindicato profissional e ao TEM, com antecedência mínima de 30 dias.

É a única hipótese, inclusive, de parcelamento das férias, concedendo-as em até dois períodos distintos, desde que cada um destes seja de, no mínimo, 10 dias. Pode, inclusive, ser concedida proporcionalmente ao que não têm período aquisitivo completo (ou têm menos de um ano exercício da atividade), deve-se, contudo, analisar se o proporcional pode ser fracionado.

Em gozo de férias coletivas, o empregado não tem direito de transformar 1/3 em abono, a CLT proíbe (a menos que haja previsão em ACT ou CCT), ainda que tenha requerido anteriormente à concessão.

O empregado não pode se recusar a tirar férias coletivas.

A doutrina tem sustentado que há necessidade de motivar as férias coletivas, mas não há previsão em lei. À empresa, do ponto de vista prático, não é interessante conceder estas férias sem motivo como a crise.

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Duração da jornada de trabalho Duração da jornada de trabalho

1. Aspectos geraisA palavra “jornada” origina-se das expressões “giorno” e “jour”, ambas indicando “dia”.

Assim, do ponto de vista gramatical, falar de jornada seria falar de um dia de trabalho. Mas, na lei não é assim. A rigor, jornada diária é pleonasmo.

Jornada é o período a que se dedica o empregado à atividade laboral, segundo certo critério temporal.

2. Composição da jornada

2.1.Critérios gerais

2.1.1. Tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT)

Art. 4º. CLT. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. 

Em alguns ordenamentos jurídicos, há um critério que determina a contagem não da disposição, mas do trabalho efetivo. No Brasil, contudo, não adotamos este critério, sabiamente.

A nossa norma não dá margem a dúvidas, a disponibilização, mesmo que o empregado não desempenhe a atividade efetivamente, conta. Até porque ele não poderá aumentar neste período para fazer qualquer outra coisa.

2.1.2. Horas in itinere (itinerantes) – Art. 58, §2º, da CLT; Súmula 90 do TST

Outro critério usado para se somar a jornada de trabalho. É a hora itinerante, período que leva o obreiro para se deslocar do trabalho para residência e vice-versa, desde que atendidas as circunstâncias previstas no art. 58, §2º.

Art. 58. § 2o. CLT. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

A regra é este período de deslocamento não se incluir na jornada a menos que:- o empregador forneça o transporte

- o local não é servido de transporte público adequado, ainda que a ausência de transporte se limite ao período em que o obreiro trabalha;

OU- o local seja de difícil acesso.

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Por isso, a empresa oferece a condução, que pode ser disponibilizada por serviço próprio ou terceirizado.

O artigo, contudo, não esgota as controvérsias; por isso, a previsão da Súmula 90 do TST.SUM-90    HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as

Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1  - inserida em 01.02.1995)III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Fora das hipóteses da súmula, se o empregador conceder transporte, o período de condução não é computado como hora itinerante.

Se o transporte público for insuficiente apenas, não conto como hora itinerante.

OBS: A condução deve ser fornecida, embora não seja obrigatória. Para que conte, contudo, como hora itinerante, é preciso que o patrão a forneça.

OBS: Se no trecho em que o transporte é concedido, parte dele é servida com transporte regular, só nos trechos em que este não existe conta-se como hora itinerante.

OBS: Súmula 320. TST. Ainda que o empregador cobre pelo deslocamento, as horas são contadas como horas itinerantes.

SUM-320    HORAS "IN ITINERE". OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere".

OBS: Se a soma das horas itinerantes com as horas efetivas de trabalho é superior a 44h 113

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semanais, as horas excedentes são pagas com adicional mínimo de 50%.

2.2.Critérios especiaisDeterminadas categorias, pela singularidade de suas funções, possuem critérios específicos

para delimitar sua jornada de trabalho. Essas normas especificas estão consagradas na CLT, em normas extravagantes ou em instrumentos negociais coletivos.

O art. 244, e parágrafos, por exemplo, aplicam-se aos ferroviários.

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

§ 1º Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao servico, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

§ 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.

Trata-se, nestes casos, de atividade em que o serviço não pode parar, por isso, há a necessidade de se possuir um time reserva (seja para cobrir lacunas, seja para realizar manutenção). Outro exemplo é o setor aeronáutico.

2.2.1. Tempo de prontidão

Art. 244. § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

O traço característico é o de ser convocado para prestar uma atividade excepcional (se esta, porventura, ocorrer) no local onde será prestado o serviço, devendo lá permanecer. O empregado se

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coloca à disposição no local onde potencialmente o serviço será necessário, ainda que não o seja efetivamente.

Para cada hora de prontidão, o empregado recebe 2/3 da hora normal em termos de salário. Claro que, se efetivamente trabalhar, receberá a hora integral.

2.2.2. Tempo de sobreaviso

Art. 244. § 4º.Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.

É a possibilidade de o empregado se colocar à disposição do patrão em vista de necessidade emergente, podendo, contudo ficar em seu domicílio. Ali, a jornada é calculada à razão de 1/3 para cada hora de sobreaviso.

É contado como jornada porque o obreiro tem tolhida a sua liberdade de fazer o bem entender.

Hoje, com a facilidade de comunicação, esta exigência de que fique em casa não é tão grande.

A Súmula 229 do TST reconhece a aplicação analógica dos efeitos de sobreaviso do art. 244 aos eletricitários, assegurando a estes a mesma remuneração paga aos ferroviários de sobreaviso.

SUM-229    SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

O TST, através da OJ-49, SDI-1, defende que (e Jairo discorda) não seria período de sobreaviso (ainda que o empregado ficasse à disposição da empresa) se o funcionário dispuser de BIP (Pager, celular...), porque teria a liberalidade de se deslocar. Este deslocamento, contudo, é restrito e por isso Jairo discorda. Vale ressaltar que por se tratar de uma orientação jurisprudencial, ainda não é unânime, mas a jurisprudência tem se inclinado neste sentido.

OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

A jurisprudência tem entendido que o adiantar ou atrasar cinco minutos, no máximo, não conta como hora extra ou desconto, desde que respeitado o limite máximo de 10 minutos diários.

SUM-366    CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.

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MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

Art. 58. CLT. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

A súmula 366 amplia a interpretação da CLT. Assim, ultrapassados os limites, o período que ultrapassa ou diminui a jornada, estando os 5 minutos de tolerância incluídos) será computado, pois será considerado como tempo residual à disposição do empregador.

3. Jornada de trabalho

3.1.Tronco básico É o período ajustado entre patrão e obreiro. É um elemento natural do CIE. Este período deve ser ajustado de forma a respeitar o limite máximo de 8h diárias e 44h

semanais; podendo ser menor (como que o caso dos bancários – 6h).

3.2.Componentes suplementaresSão as situações especiais: tempo de sobreaviso

Tempo de prontidãoJornada extraordinária (com plus de 50% no mínimo)Intervalo remunerado

4. Regime de compensação de horário A jornada de trabalho tem duração média de 8h/dia e 44h/semana de acordo com a CF, que

reduziu em 4h a jornada semanal (estas seriam remanescentes, prestadas num sábado e caracterizando-se como hora extraordinária).

O regime de compensação existe para que o obreiro trabalhe acima do limite e pelas horas suplementares ele recebe folgas (descontos na jornada em outros dias). Este regime já estava previsto no art. 59 da CLT, que previa o acréscimo de até 2h, desde que estivesse previsto em acordo individual ou coletivo. Veio, então, a CF, no art. 7º, XIII, que gerou dúvida. Ele estabeleceu o limite máximo da jornada e a possibilidade de sua redução mediante acordo (que pode ser individual também?) e convenção coletiva.

A dúvida é se pode um acordo individual ser celebrado no sentido de se estabelecer um sistema de compensação. Há quem defenda que sim, porque o legislador quando se refere apenas a

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ACT e CCT, como no art. 7º, inciso VI, faz referência à convenção primeiro, para que não haja dúvidas. Tendo em vista o art. 59 da CLT, a doutrina defende que pode ser isso acordado por meio de ACT, CCT e acordo individual, desde que este seja escrito; estabelecendo-se, assim, um sistema de compensação ou de horas-extras.

Art. 59. CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

   § 2o  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

4.1.EspéciesQual o regime de outorga das folgas, então?

4.1.1. Compensação mensalFoi o critério que prevaleceu. As folgas deveriam ser concedidas num limite máximo de 1

mês (para a maioria, havia quem defendesse que o prazo seria de 1 ano; teoria esvaziada, porque para esta hipótese há lei específica – banco de horas).

Desrespeitado o prazo de 1 mês, as horas suplementares viram hora-extra.Exige-se, para tanto, a aquiescência do obreiro.

4.1.2. Compensação anual – “banco de horas”Inicialmente, a previsão do banco de horas encontrava-se numa Medida Provisória (renovada

mais de trinta vezes e posteriormente convertida em lei – disposição da CLT.)

Art. 59. CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

   § 2o  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no

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período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Exige o estabelecimento mediante ACT ou CCT apenas (quanto a isso não há dúvidas). O excedente da jornada deve ser compensado no período máximo de 1 ano, desde que o valor da jornada semanal, em sede de divisão entre total de horas trabalhadas num ano e número de semanas, não ultrapasse 44h. Além disso, deve ser respeitado o limite máximo de 10 horas diárias.

Se o contrato for rescindido antes de concedidas as folgas, as horas suplementares são pagas como hora-extra. E isso é direito adquirido, independe da forma de extinção.

4.2.RestriçõesO legislador cria certas regras que limitam este regime de compensação:

a. Quando se tratar de menor de 18 anos: o regime só pode ser criado mediante ACT ou CCT (art. 413, I, CLT).

Art. 413. É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; (O regime é de 44 horas semanais atualmente.)

b. Quando se tratar de mulher: o art. 374 (expressamente derrogado) exigia ACT ou CCT para prorrogar sua jornada. Hoje, a mulher pode aderir à compensação mensal por meio de acordo individual.

c. O art. 60 da CLT fixa a obrigatoriedade de inspeção prévia pelo TEM, antes da admissão do regime em caso de atividades insalubres (determinadas pela NR-16). A função do MTE também é garantir a segurança no trabalho. Contudo, a súmula 349 do TST estabelece que se houver autorização do sindicato, faz-se desnecessária a exigência de inspeção prévia do MTE em caso de atividade insalubre30.

  Art. 60. CLT. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

30 A saúde, a priori, é direito indisponível, não devendo o sindicato dela poder abrir mão, mas a súmula

admite.118

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SUM-349    ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

5. Controle da jornada de trabalhoA rigor, hipóteses há em que a jornada de trabalho se submete a um modelo de controle

(fiscalizador) pelo empregador. Há, também, hipóteses em que não há este controle. Quando houver, há a possibilidade de percepção de adicional por hora extra. Se não houver um mínimo de controle, não há essa possibilidade. Há, ainda, um grupo de empregador para os quais a lei não estabelece jornada (e, não havendo jornada, não há possibilidade de adquirir direito a um adicional por hora extra).

5.1.Jornada controlada

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

        § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

        § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

        § 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

Advém do poder de comando, impondo sua vontade ao obreiro, inclusive no que se refere à jornada. Por lei, toda empresa com mais de 10 empregados tem de instituir um sistema de controle, conforme o art. 74, §2º, CLT. Este controle pode ser manual, mecânico ou eletrônico, cujas regras devem obedecer os preceitos estabelecidos pelo MTE através de sua regulamentação específica (exemplo: portaria n. 1510 de 21.08.2009, que dispõe sobre o SREP – sistema de registro eletrônico de ponto).

O §1º do art. 74 estabelece a obrigatoriedade da anotacao na CTPS por parte do empregado.

A Súmula 338 examina o art. 74, destrinchando-o de acordo com entendimento

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jurisprudencial.

SUM-338    JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Não realizado o controle, há uma presunção juris tantum da jornada apresentada pelo obreiro na petição inicial. Há uma inversão do ônus da prova, isso, pois, a regra é que quem argui a existência de um direito deve prová-lo, assim como deve provar quem alega fato extintivo, modificativo ou constitutivo de direito).

A situação comum é a jornada controlada uniforme – horários sempre perfeitamente iguais -, esta conta com presunção de fraude. Isso, porque pressupõe-se que o empregado tenha assinado o ponto antes ou depois, uma vez que é difícil manter esta rotina.

A conseqüência de a jornada não corresponder à realidade é o pagamento de adicional por hora extraordinária.

5.2.Jornada não controlada Como não há controle, não há como fiscalizar se o obreiro trabalha em regime de

sobrejornada, não tendo, pois, direito ao adicional por hora extraordinária.

5.2.1. Empregos externos

Art. 62. CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de

horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

Empregados que realizam serviço externo nos termos no art. 74, §3º não têm direito à hora extra somente se não for possível fazer o controle.

        Art. 74, § 3º, CLT. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu

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poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.Um exemplo é o motorista de caminhão de carga, que pode, contudo, receber por hora extra

se houver, por exemplo, GPS (instituído nem tanto pelo controle, mas pela segurança, entretanto, permite o exercício desta fiscalização). O trabalho em domicílio31 também é uma hipótese, desde que não seja possível o exercício deste controle.

Vale ressaltar que, não havendo controle, em se tratando de uma empresa com menos de 10 funcionarios (situação que não exige a presença daquele), cabe ao funcionário provar que trabalha em regime de sobrejornada.

É a realidade fática (que pode ser sujeita a um controle mínimo, ainda que este não exista efetivamente) que determina a possibilidade de se pagar por hora extra.

5.2.2. Ocupantes de cargo de confiança

Art. 62. CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais

se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

O empregado deixa de ter a sua jornada controlada para controlar as jornadas dos outros. É preciso, contudo, que, pelo cargo de confiança, receba um adicional de 40%, além disso, deve ele dispor de poder de mando (não se sujeitando a uma jornada fixada pelo patrão).

5.3.Jornada não tipificadaO empregado doméstico32 é a única categoria que não tem uma jornada de trabalho prevista

em lei. Temos na CF a fixação de uma jornada diária máxima de 8h, de uma jornada semanal máxima de 44h, além de jornadas especiais; mas não há para o empregado doméstico (que trabalha em ambiente familiar e cuja atividade não visa ao lucro, exemplo: caseiro da casa de praia) a fixacao de uma jornada.

A Lei n. 5.859, que trata do empregado doméstico, não fixa a jornada, não se aplicando, também, a CF. Assim, não há direito à percepção de adicional por hora extra, nem adicional noturno, nem adicional por hora extra decorrente da não concessão do intervalo intrajornada.

A jornada até poderia ser controlada, mas como não foi tipificada, não há o recebimento. Esta situação, contudo, é injusta, ranço da escravidão. Vale ressaltar, porém, que os direitos dos empregados domésticos vêm se expandindo, por exemplo, já foi a eles garantido o descanso semanal remunerado, que se estende aos feriados, desde 2008.

31 Ressalte-se que a CLT não é aplicável caso se trate de trabalhador autônomo.

32 A jurisprudência tem usado o critério de trabalhar menos de três dias na semana para distinguir a

diarista da empregada doméstica. Jairo defende, contudo, que ao invés de um critério numérico, dever-se-ia

fazer uso da razoabilidade e proporcionalidade no juízo sobre a questão.121

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

6. Jornada padrão de trabalhoA jornada de trabalho padrão é aquela prevista na CF de 8h diárias e 44h semanais.

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

7. Jornadas especiais

7.1.Superiores ao padrão semanalLogo após a edição da CF/88, questionou-se se as jornadas distintas de 8h, principalmente as

maiores, teriam sido recepcionadas. Decidiu-se, então, que devido à peculiaridade da atividade estabelecida, ter-se-ia estabelecida a obrigatoriedade de uma jornada mais longa.

São exemplos disso: Aeronautas, como ocorre no caso de vôos de duração maior do que 8h (em compensação, o período de descanso é maior).

Vigilantes do setor privado (são 12h de trabalho e 36h de descanso).Médicos, que podem dar plantões de até 24h.

7.2.Inferiores ao padrão semanalExistem, ainda, aqueles que possuem jornada reduzida, a exemplo dos bancários e

advogados.

7.3.Turnos ininterruptos de revezamento

7.3.1. ConceitoAs jornadas são de 6h. O obreiro trabalha alternativamente ao longo do mês em turnos

matutinos, vespertinos e noturnos, de acordo com sua escala. Isso diz respeito a atividades desenvolvidas ininterruptamente, por assim se faz necessário. Estabeleceu, então, a CF que, em face do desgaste, a jornada máxima é de 6h.

7.3.2. PeculiaridadesO traço desta jornada especial não é necessariamente o fato de a empresa funcionar

ininterruptamente e sim o fato de o empregado submeter-se a uma escala de revezamento e ter de trabalhar em variados turnos (o que é decorrência da necessidade de a empresa funcionar ininterruptamente).

SUM-360    TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV,

122

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

da CF/1988.

De acordo com a súmula 360 do TST, o intervalo de repouso deve ser obrigatoriamente concedido, tanto o intrajornada, quanto o repouso semanal remunerado. O intervalo mínimo de 11h entre duas jornadas (repouso interjornada) também é indispensável. E estes não descaracterizam o turno ininterrupto de revezamento.

A jornada é de até 6h, mas, por meio de negociação coletiva constante em ACT ou CCT, pode-se ampliá-la para até 8h sem que se descaracterize a jornada como sendo de turno ininterrupto e sem o pagamento por hora extra.

SUM-423  TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006)

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Antes da CF, não tínhamos a previsão de turnos ininterruptos de revezamento, tínhamos a previsão do art. 73 da CLT, que tratava do regime de revezamento, mas o obreiro não tinha direito ao adicional noturno. A escala de revezamento mensal ou semanal não implicava adicional noturno. Isso não mais ocorre com o advento da CF, há a obrigatoriedade de se pagar este adicional, ainda que o empregado labore nos termos do art. 73 da CLT.

7.4.Atividades contínuas de digitaçãoComportam um sistema de repouso típico de 10 minutos remunerados para cada 90 minutos

trabalhados de acordo com o art. 72 da CLT, combinado com a súmula 346 do TST.Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia,

escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

SUM-346    DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

8. Jornada extraordinária de trabalho

8.1.ConceitoÉ a jornada cumprida em tempo superior ao previsto em lei. E esta jornada pode, ou não, ter

123

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

como efeito o pagamento de adicional (no regime de compensação, por exemplo, não há pagamento adicional).

A jornada padrão tem duração, em regra, de 8h diárias, nos termos do art. 7º, inciso XIII da CF.

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

O adicional é, hoje, de no mínimo, 50%; valor que foi ampliado pela CF/88 em seu art. 7º, inciso XVI da CF, que mais que dobrou o mínimo previsto na CLT (art. 59, §1º).

Art. 7º. CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Art. 59. CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

8.2.TiposSão espécies de jornada extraordinária, classificadas segundo os seguintes critérios:

8.2.1. Em face do tipo motivador da prorrogação

8.2.1.1. Acordo de prorrogaçãoEstá o acordo consagrado no art. 59, caput, da CLT. Ali, ela autoriza a ampliação da jornada

de trabalho por acordo individual escrito, ACT ou CCT. Nestes casos, verificar-se-ia, então, uma ampliação legal da jornada. Há, aí, o acordo e o pagamento de hora-extra.

Art. 59. CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Pode, contudo, acontecer de a jornada ser prorrogada de forma ilegal, fora das hipóteses acima previstas. Neste caso, o adicional por hora extra continuará a ser devido e, além disso, haverá uma multa administrativa para o empregador.

124

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8.2.1.2. Regime de compensação de jornadaCom base no mesmo art. 59 da CLT, pode-se estabelecer o regime mensal de compensação.

No caso da implantação de um banco de horas, exige-se previsão em instrumento de negociação coletiva, nos termos do art. 413.

Art. 413. CLT. É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo:

I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada;

II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze)

horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Parágrafo único. Aplica-se à prorrogação do trabalho do menor o disposto no art. 375, no parágrafo único do art. 376, no art. 378 e no art. 384 desta Consolidação.

Conclui-se, portanto, que tanto para a compensação33, quanto para o pagamento de hora-extra, deve-se respeitar o limite máximo de 10h diárias. Em se tratando de menor, é preciso autorização do sindicato para que sua jornada possa ser prorrogada. No caso de prorrogação com vistas à compensação, é necessário previsão em ACT ou CCT.

8.2.1.3. Prorrogação em virtude de força maior

Art. 61. CLT. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro

33 Alguns autores defendem que, no regime de compensação, a hora trabalhada deveria ser

contabilizada à razão de 1/5, da mesma forma que na hora extra, há um adicional de 50%.125

Parte Fixa

Determinad

a por lei, ACT e CCT

Natureza salarial

Comissões

Percentagens

Gratificações

Natureza não salarial

PLR ajuda de custo

Gorjeta auxílio- transporte

diária

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de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

O art. 61 da CLT autoriza a extensão do cumprimento da jornada por ato unilateral do empregado em razão de:

- força maior;- atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar

prejuízo manifesto.

A necessidade de que se trata aqui é circunstancial, temporária.O §1º do art. 61 estabelece a duração máxima da jornada de 12h34 e esta independe de

negociação coletiva que a preveja; exigindo-se, apenas a comunicação no prazo de 10 dias, à autoridade competente em matéria de trabalho (o MTE), ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

A previsão do §2º de um adicional mínimo de 25% não mais se mantém frente à previsão constitucional de um adicional mínimo de 50%. Em todos os casos, inclusive os de força maior, há a obrigatoriedade de se pagar o adicional mínimo de 50%.

8.2.2. Prorrogação em virtude de serviços inadiáveis

8.2.2.1. Prorrogação pelo título jurídico autorizadorAs únicas hipóteses são a de força maior e a de execução de serviço inadiável.

8.2.2.2. Ato unilateral do empregadorAs únicas hipóteses são a de força maior e a de execução de serviço inadiável.

8.2.2.3. Ato bilateral das partes- Regime de compensação anual (desde previsto por meio de negociação coletiva)- Regime de compensação mensal- Regime de prorrogação

34 Majoritariamente, tem-se uma interpretação restritiva deste artigo, onde o limite de 12h não se

aplica aos casos de força maior.126

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8.2.2.4. Por ato coletivamente negociado- Regime de compensação anual (é a única via)

8.3.EfeitosO efeito fundamental do prorrogação é o pagamento de adicional que só não se verifica no

caso de compensação.

OBS: O menor de 18 anos só se submete a qualquer das hipóteses de prorrogação ou compensação (inclusive por força maior ou execução de serviço inadiável) mediante negociação coletiva.

Havia previsão semelhante para a mulher, hoje, contudo, não há mais, em razão da aplicação do princípio da isonomia.

9. Trabalho em tempo parcialTambém conhecido como part time job. A modalidade sempre existiu e sempre foi admitida.

A CLT, contudo, trouxe um modelo específico no art. 58-A. Nada impede, entretanto, que se estabeleçam outras jornadas reduzidas com pagamento proporcional de salário.

Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

§ 1o  O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.

§ 2o  Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

9.1.CaracterizaçãoTrata-se de uma jornada de, no máximo, 25 horas semanais. A distribuição destas 25h na

semana, todavia, não são explicitadas; podendo, pois, dividir-se em 3 dias com jornada de 8h ou 5 dias com jornadas de 4h, por exemplo. Em razão da redução na jornada, haverá também uma redução proporcional do salário em comparação com aqueles que trabalham na jornada padrão.

9.2.Efeitos

9.2.1. Alteração do contrato para o regime de tempo parcialO §2º, inclusive, admite que se converta o regime normal em parcial, desde que isto esteja

previsto em negociação coletiva e haja acordo individual escrita aceitando a mudança. E, segundo a doutrina, isto não fere o princípio da irredutibilidade do salário.

9.2.2. Horas extrasO §4º do art. 59 veda a prestação de horas-extras para quem se encontra submetido a este

regime parcial.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre

127

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.§ 4o

.  Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

9.2.3. AbonoTambém há a vedação à conversação de um terço das férias em pecúnia, nos termos do art.

143, §3º.

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 3o  O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial.

9.2.4. FériasO art. 130-A da CLT fixa um espécie de tabela, com base na existência de faltas justificadas,

para determinar as férias. Para o regime parcial, a CLT fixa uma tabela distinta da aplicada para a jornada normal; naquela, as férias variam de 8 a 18 dias.

Os períodos aquisitivo e concessivo são os mesmos, distinguem-se, contudo, o período de gozo em ambos os regimes.

Art. 130-A.  Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Parágrafo único.  O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

DURAÇAO DA JORNADA

DIAS DE FÉRIAS

Entre 22h e 25h 18 dias

128

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Entre 20h e 22h 16 dias

Entre 15h e 20h 14 dias

Entre 10h e 15h 12 dias

Entre 5h e 10h 10 dias

Até 5h 08 dias

O 1/3 é calculado com base no número de dias que tem as férias (CF, art. 7º, XII)

10. Jornada noturna de trabalhoA lei estabelece que o trabalho prestado em determinado período, o noturno, deve ser pago

com adicional. Isso, pois, o período noturno deve ser guardado para o descanso e convívio. O trabalho noturno, então, implica um comprometimento fisiológico (metabólico) e social que exige o pagamento de adicional.

10.1. Na zona urbana

Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.

- O trabalho noturno na zona urbana é, então, prestado entre as 22h de um dia e as 5h de outro.

- O adicional é de, no mínimo, 20% em relação à hora diurna. Este adicional também foi previsto na CF, art. 7º, inciso IX, que, todavia, não determinou qual seria a porcentagem.

- A CLT instituiu uma redução ficta da jornada noturna; 1 hora noturna, equivale, na verdade

129

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

a 52 minutos e 30 segundos. (art. 73, §2º). Na jornada noturna, o obreiro trabalha efetivamente 7h, mas conta-se como 8h noturnas.

10.2. Na zona ruralA previsão encontra-se na Lei 5.889/73. Esta distingue o trabalho noturno prestado na

agricultura e na pecuária:a. Agricultura: 21h - 5h b. Pecuária: 20h – 5h

A diferença se dá pela peculiaridade das duas atividades. Além disso, o plus salarial é de 25% e a hora noturna possui 60 minutos, NÃO há redução ficta.Remuneração doRemuneração do

trabalhotrabalho

1. Introdução: Divergência terminológicaA remuneração englobaria todas as parcelas que o obreiro recebe em razão de serviço

prestado em sentido amplo. Assim, todas as parcelas pagas (mediante ajuste, compulsoriedade ou liberalidade) em decorrência da existência do CIE estão inseridas na remuneração.

A CLT trata do tema nos arts. 457 e seguintes (trata-se do Capítulo II – Da Remuneração).Rodrigues Pinto estabelece, quanto ao conceito, contudo, uma divergência. Para ele, toda

parcela que o empregado recebe é retribuição, porque nem tudo o que o empregado recebe encontra-se no Capítulo “Da Remuneração”, a exemplo do adicional de periculosidade (presente do Capítulo “Da Segurança”), dos adicionais de trabalho noturno e de hora extra (presentes no Capítulo “Da Jornada de Trabalho”). 35

A doutrina, de um modo geral, contudo, denomina remuneração toda parcela que o empregado recebe em razão da relação de trabalho, instituída pelo CIE. Esta é a vontade do legislador em termos de nomenclatura.

2. Espécies

2.1.Critério legal

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada

35 Vale ressaltar, contudo, que esta não é a única imprecisão presente na CLT, falha esta também no

que se refere à capacidade do trabalhador.130

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

O legislador foi impreciso. A remuneração é composta por:- parcelas salariais- parcelas não salariais. Quanto a estas, regra geral, não incide Imposto de Renda e não se

encontra sob proteção do princípio da irredutibilidade do salário.

O salário: é pago diretamente pelo patrãopossui natureza contraprestacionalé o valor que o obreiro efetivamente tem expectativa de receber em razão do

CIE por ele celebrado.

Tem-se, ainda, como parcelas não salariais as gorjetas, além de outras parcelas previstas nos parágrafos do supracitado art. 457.

2.1.1. Parcelas salariaisParcelas salariais são a parte fixada, estipulada, entre empregador e empregado por força de

lei ou negociação coletiva (estabelece-se, então, um piso salarial mínimo, aplicável o salário mínimo se aquelas não previrem valor superior).

Compõem, ainda, as parcelas salariais as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (desde que estas representem mais de 50% da remuneração do empregado), abonos pagos pelo empregador (independentemente da terminologia que se atribua, sendo sempre ajustadas – exigindo-se, pois, que haja acordo expresso, escrito ou verbal – . Vale ressaltar que o rol celetista não é taxativo).

Sobre as parcelas salariais incide 13º, férias, recolhimento do FGTS.Um exemplo é a gratificação de função devida em razão do exercício de cargo de confiança.

Outro exemplo é o adicional por hora extra, trabalho noturno, insalubridade ou periculosidade (trata-se de valor fixado por força de lei, tratando-se de direito líquido e certo). É, ainda, exemplo o adicional de transferência, que é de 25% e ocorre em sede de transferência temporária, devida em razão de lei).

Ressalte-se, ainda, a súmula 372 do TST:

SUM-372    GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

2.1.2. Parcelas estritamente remuneratóriasSão as parcelas não salariais:

a. Gorjeta: não é paga pelo patrão, é um terceiro que se utiliza do serviço e por ele paga, como demonstração de agradecimento e reconhecimento pelo serviço prestado. Este terceiro é um cliente do empregador, geralmente, estabelecendo-se entre estes uma relação consumerista. NÃO HÁ relação jurídica entre o terceiro e o empregado. Além disso, o fato de o patrão recolher as parcelas e repassá-las a seus empregados não descaracteriza sua condição de gorjetas (nos termos do art. 457, §3º).

A gorjeta não pode ser compulsória, deve ser uma liberalidade, sendo, pois, facultativa. Além disso, o pagamento da remuneração não pode se restringir à gorjeta, afinal, por conta do princípio da alteridade, quem deve assumir os riscos da atividade desenvolvida é o empregador e não o empregado.

Art. 457. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

b. Parcelas dadas como liberalidade: são pagas em razão de existir uma relação trabalhista. Elas existem, embora a ela não tenha o legislador se referido.

c. Ajuda de custo: paga em razão da transferência do empregado para outra lotação em razão dos custos com mudança.

d. Diárias cujo valor não exceda 50% do salário percebido pelo empregado. É paga ao trabalhador que presta serviço fora da lotação de origem (serve para alimentação, hotel, transporte, etc.)

2.2.Critério usado por Rodrigues Pinto

2.2.1. Parcelas salariaisIdem “parcelas salarias

2.2.2. Remuneração propriamente ditaIdem “parcelas estritamente remuneratórias”

2.2.3. Parcelas indenizatóriasSão aquelas devidas como forma de ressarcir o risco de dano ou em razão de prestação pelo

trabalhador de serviços em condições inadequadas:- adicional de hora extra- adicional de insalubridade- adicional de periculosidade- adicional de transferência

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Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

Esta classificação é de Rodrigues Pinto; mas é pacífico na doutrina e jurisprudência de que estas parcelas têm natureza salarial.

3. Força atrativa do salárioEsta idéia tem se fragilizado com o passar do tempo.O salário é o núcleo central da remuneração, por conta de sua previsibilidade (o patrão tem

efetivamente o dever de pagá-lo). Imagine-se, pois, um sistema solar remuneratório, onde o ponto central é o salário e ao seu redor gravitam as parcelas estritamente remuneratórias, que são satélites com tendência a se aproximar do ponto central e a ele aderir (é o que se chama de força atrativa).

Por conta disso, as parcelas remuneratórias passariam a integrar o salário, garantindo-lhe a segurança de percebimento (compondo aquilo que atende suas necessidades básicas, inclusive de caráter alimentar). Esta parcela remuneratória, então, que adere ao salário torna-se irredutível (característica do salário).

Contudo, para que isso ocorra, exige-se uma habitualidade no pagamento da parcela; para que houvesse a incorporação que ocorria (e isso decorre de construção doutrinária, porque a lei não trata disso) nos termos da Súmula 291, que previa que após dois anos de contínuo percebimento de hora extra, tinha o empregado o valor aderido ao seu salário. O TST, todavia, na década de 90 entendeu que não havia parâmetro legal para que isso ocorresse, modificando, então, a súmula no sentido de pagar-se apenas uma indenização à razão de 1/12 do valor de hora-extra recebido durante o período de um ano. Assim, é requisito para esta indenização o pagamento de hora-extra por, pelo menos, um ano contínuo.

SUM-291    HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.Histórico:Redação original (revisão da Súmula nº 76) - Res. 1/1989, DJ 14, 18 e 19.04.1989Nº 291 Horas extras. Revisão do Enunciado número 76. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Assim, praticamente não há mais esta força atrativa. A exceção jurisprudencial (única remanescente) ocorre no caso de cargo de confiança exercido por mais de 10 anos ininterruptos

133

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(parâmetro usado no serviço público também36.

4. Salário: parte fixa + parte variávelA palavra “salário” vem da expressão latina “salus”, que, por sua vez, desdobra-se na nossa

compreensão contemporânea em “sal”; que era utilizado com instrumento de troca, por conta de sua importância (numa época em que ainda não havia moeda).

4.1.Conceito e denominaçõesSalário é fator de produção. É a contraprestação devida em razão da realização do

trabalho. O salário possibilita a movimentação da estrutura econômica.

Salário é o valor pago pelo empregador ao empregado como retribuição equitativa à energia gasta pelo empregado em face da utilização de sua força de trabalho.

É sobre o salário que recaem as expectativas do empregado. A partir dele, constrói-se um sistema de direitos e garantias de proteção ao empregado.

Salário é a expressão genérica. Tem-se uso, ainda, das expressões:- subsídios: pago aos agentes políticos e magistrados- vencimentos: pago aos servidores públicos- soldo: pago ao soldado- soldada: paga aos empregado a bordo.

4.2.Caracteres

4.2.1. AlimentariedadeÉ com a percepção do salário que o empregado cria a expectativa para o atendimento de

necessidades essenciais suas, assim como as de sua família. E não se trata apenas do sustento alimentar, mas também de outras necessidades.

4.2.2. IrredutibilidadeEm face da alimentariedade, emerge para o salário este segundo caractere, a irredutibilidade

do salário, prevista, inclusive constitucionalmente, no art. 7º, VI.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

A priori, irredutibilidade não significa imutabilidade, significa que o salário não pode ser

36 Antigamente, o prazo para o funcionário público era de 5 anos e, a cada ano, havia a incorporação

de 20% do adicional. Isto está previsto na Lei de Regime Único do Servidor Público – n. 8.112, que modificou

o prazo de 5 para 10 anos.134

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reduzido a menos que haja previsão em instrumento resultante de negociação coletiva. Outro exemplo de exceção ao princípio da irredutibilidade é o CIE com jornada parcial, que pode resultar de conversão de um regime normal.

4.2.3. ForfetariedadeAdvém da expressão francesa “a forfait”, que significa contrato com preço fixo. A partir daí,

há o entendimento de que o obreiro ao prestar o trabalho ao patrão tem o direito de receber o salário, independente de qualquer variável. Decorre exatamente da alteridade (o risco da atividade é ônus do empregador e não do obreiro). O valor do salário não deve ser comprometido.

Isso não impede, contudo, que se fixem parcelas remuneratórias variáveis, a exemplo de PLR (participação nos lucros e resultados, só instituída por meio de ACT ou CCT). O empregado só receberá se a empresa obtiver determinado valor de dividendos. Outro exemplo é a comissão no comércio, através da qual o empregado recebe como salário, numa forma de incentivo, uma parcela das vendas, que constitui a parte variável do salário.

No caso da comissão, vale ressaltar que não conseguindo alcançar a meta mpinima, o patrão está obrigado a pagar ao menos o mínimo legal (que pode ser o próprio salário mínimo ou o piso salarial da categoria, se este existir, não podendo ser este menor que o salário mínimo).

Não se pode estabelecer um salário que se baseie exclusivamente na álea; o salário pode sim ter uma parcela aleatória (variável), desde que seja assegurado o mínimo legal.

OBS: salário complessivo.É o salário calculado a priori para abarcar todas as parcelas salariais que a posteriori

repercutiriam no cálculo do salário do empregado. Há, inclusive, súmula do TST que proíbe a adoção do salário complessivo – súmula 91. Pode-se, ainda, entender pela sua inadmissão, inclusive, com base no princípio da realidade, uma vez que, em regra, o empregado trabalhará mais do que receberá.

SUM-91    SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20

e 21.11.2003Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

4.2.4. Pós-retributividadeO salário é contraprestacional, só surge o direito depois que o labor foi desenvolvido. Daí

porque o empregador não está obrigado a conceder vales (adiantamentos), trata-se de liberalidade sua.

4.2.5. SucessividadeEste traço característico decorre do fator relacionado à própria duração do contrato (que, em

regra, é de trato sucessivo, não se extingue com o cumprimento de apenas uma obrigação, ele se protrai no tempo). Em razão disso, surge a obrigação de se proceder ao pagamento do salário de forma sucessiva.

O art. 459 da CLT fixa o prazo máximo de 30 dias para o pagamento do salário (o que não impede que este pagamento seja feito quinzenalmente, semanalmente ou mesmo diariamente). No §1º deste mesmo artigo está previsto um limite de tolerância de 5 dias úteis, uma vez completado o mês de trabalho, para que seja pago o salário. Não pagando, a empresa fica em mora, mas não há

135

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previsão legal de multa; ficando, contudo, sujeito à sanção imposta pelo MTE e caracterizando uma hipótese de despedida indireta.

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º   Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.  

4.3.Tipos Quanto à sua natureza, o salário pode ser pago em duas modalidades específicas:

4.3.1. Em espécieO salário pode ser pago em dinheiro. É a forma mais quista.

4.3.2. Em utilidades37

Trata-se da outorga de bens que sejam úteis ao empregado. Aí há uma certa carga de subjetividade em sua conceituação; há de se decidir se os bens são efetivamente úteis e necessários ao empregados. Trata-se do salário IN NATURA38.

E qual seria o percentual a ser pago em utilidades? Art. 458, caput e §1º.Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para

todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

Assim, da leitura do art. 82, parágrafo único, conclui-se que o percentual do salário in natura não pode exceder 70%.

Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a

37 A existência de armazém na própria fazenda onde laboram os empregados, que é distante e

que cobra mais do que recebe este obreiro pode caracterizar uma situação de ESCRAVIDÃO

POR DÍVIDA.

38 O cancelamento da súmula 298 extingui a força atrativa do salário, impedindo, portanto, que os

bens dados por liberalidade fosse considerados salário in natura.136

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30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.

A CLT também estabelece algumas situações em que o bem não pode integrar o salário in natura, art. 458, §2º:

Art. 458.  § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;39

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;40

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;VI – previdência privada;§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade

deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.41 

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

4.4.Proteção do salárioTrata-se do rol de garantias que protegem o salário, principalmente, em razão de sua função

de alimentariedade. A doutrina, contudo, não é unânime quanto à quais e quantas são as garantias, o rol básico, todavia é este:

39 Os equipamentos que o patrão disponibiliza para o obreiro, ainda que

temporariamente, não podem ser cobrados (exemplo lâmina ou combustível de moto-serra

usada em desmatamento). Os EPI’s também não podem ser arcados pelo empregado, assim

como as roupas da marca vendida da loja exigidas como “uniforme”.

40 A lei expressamente proíbe esta hipótese.

41 Na zona rural, o percentual aplicado é distinto. Este está previsto na Lei 5.889. Vale

ressaltar, ainda, que, quanto ao doméstico, a Lei 5.859, que dele cuida, em sua última

alteração ocorrida em 2006 estabeleceu a proibição de desconto salarial a título de

pagamento de alimentação e habitação (art. 2º-A), a menos que o local de habitação seja

distinto do local de trabalho.137

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4.4.1. Contra os abusos do empregadorÉ exemplo a vedação a que o empresário pague todo o salário em utilidades (vedação do

truck system) - Art. 462, §2º. O ideal é que o pagamento seja feito por meio de moeda corrente, nos termos do art. 463 da CLT, que, inclusive veda que se pague o salário em moeda estrangeira.

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

§ 2º -   É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços42. 

§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados.

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito43.

4.4.2. Irredutibilidade É a garantia dada ao empregado de que irá receber o salário em determinado valor, não

podendo este ser diminuído (a menos que haja previsão em ACT ou CCT). Isso não significa que o salário terá sempre o mesmo valor, como é o caso, por exemplo, dar parcelas salariais variáveis, que podem ou não existir. Entretanto, em razão do próprio princípio da irredutibilidade, verificadas as condições para a percepção dos valores variáveis, estes deverão ser pagos.

4.4.3. Intangibilidade O salário não pode sofrer a incidência de descontos, salvo nas hipóteses previstas em lei ou

instrumento de negociação coletiva (art. 462 da CLT), como, por exemplo, desconto pelo adiantamento feito (desconto este que não é obrigatório, uma vez que o salário é pós-retributivo).

42 Não deve haver intuito de lucro, o objetivo é auxiliar o obreiro; sob pena de se

verificar hipótese de escravidão por dívida.

43 Exigir o pagamento em moeda nacional e não apenas a conversão pelo patrão

não implica enriquecimento sem causa?138

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Outros exemplos são as contribuições previdenciária e social.

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo44.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Lei prevê, ainda, o desconto para pagamento dos chamados empréstimos consignados, onde o desconto é feito na própria folha de pagamento. O empréstimo é celebrado entre instituição financeira e empregado, mas o empregador realiza o desconto na folha de pagamento e encaminha o valor à instituição. Há uma específica que trata do tema, a Lei 10.820/03. Neste tipo de empréstimo, os juros são mais baixos do que os existentes no mercado financeiro, em razão da segurança maior de recebimento (art. 1º da lei). Estes descontos, contudo, possuem um limite máximo equivalente a 30% do salário percebido.

Art. 1o da Lei. Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

A súmula 342 do TST traz outra referência relativa à possibilidade de descontos que também se tornaram rotina.

SUM-342    DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

O §1º do art. 462 ainda prevê o desconto como forma de ressarcir o prejuízo causado pelo empregado ao empregador. O desconto ocorre apenas se:

- em se tratando de conduta DOLOSA: é obrigatoriamente devido, independente de previsão contratual.

- em se tratando de conduta CULPOSA: só haverá o desconto se a questão tiver sido objeto de prévio ajuste.

Não há, todavia, um limite legalmente construído para que se proceda ao desconto; mas,

44 A expressão encontra-se equivocada, trata-se, na verdade, de ACT ou CCT.139

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estabelece-se, por analogia, a aplicação da limitação de 30%.

4.4.4. Impenhorabilidade Está previsto no CPC, art. 647, IV. O salário não pode ser constringido judicialmente; não

pode ser objeto de penhora para pagamento de dívida em sede de execução. A exceção é o pagamento da pensão alimentícia (que também possui natureza alimentar), neste caso, o salário tanto pode sofrer desconto, quanto ser penhorado.

Também se tem admitido a penhora para pagamento de débito trabalhista. O TRT da Bahia, contudo, não tem estabelecido a penhora integral do salário, mas em penhora sucessivas (há a sujeição a um limite médio mensal de 30%).

Destaque-se a penhora on line, através do BACENJUR, que admite a varredura das contas bancárias e o bloqueio de valores.

4.4.5. Contra os credores do empregadorO salário é crédito privilegiado, tem preferência, inclusive na hipótese de falência, não se

submetendo a limite algum, nos termos do art. 449 e parágrafos da CLT.A Lei de Falências (lei ), em seu art. 83, contudo, restringiu a preferência ao limite máximo

de 150 salários mínimos por empregado. Isso foi feito como forma de evitar fraude, uma vez que era corrente a existência de um suposto empregado que levava quase todo o capital da empresa a título de crédito trabalhista e era, na verdade, sócio.

Já na recuperação judicial, antiga concordata, não há limites.

4.5.Isonomia salarial - art. 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, CF/88É também chamada de equiparação salarial. Foi pela primeira vez disciplinada legalmente na

CF/34, que tratou da necessidade de que fossem os salários pagos igualmente para quem desempenhasse as mesmas funções. Desde então, as próximas Constituições mantiveram o instituto, assim como também a CLT a regulamentou em seu art. 461- 358.

A CF/88 priorizou a isonomia, tanto que vedou a desigualdade de gênero, raça, credo e também trouxe o instituto da equiparação salarial.

4.5.1. Entre brasileiros - art. 461 e §§, CLTTem-se o equiparando e o paradigma (aquele que, cumpridos os requisitos da equiparação,

será o objeto da comparação por receber mais). O equiparando busca o paradigma de forma a alcançar sua isonomia.

Art. 461.

São, portanto, REQUISITOS:

4.5.1.1. Identidade de funçãoA identidade deve ser absoluta, similitude apenas não basta.

4.5.1.2. Igualdade de valor do trabalhoOs trabalhos devem ser de igual valor do ponto de vista quantitativo (igual produtividade) e

qualitativo (perfeição técnica), nos termos do §1º do referido artigo.

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Cabe ao empregado fazer a prova desta igualdade pelos diversos meios em direito admitidos.

OBS: Esta equiparação pouco depende da denominação que recebe o cargo. A identidade é de funções e tarefas exercidas, conforme o disposto na Súmula n. 06 do TST, III, que foi recentemente ampliada.

4.5.1.3. Mesmo empregadorO empregador deve ser o mesmo. Tem-se admitido, contudo, que o empregado, se fizer parte

de empresa componente de grupo econômico, pode buscar o paradigma em outras empresas do mesmo grupo.

4.5.1.4. Mesma localidadeA idéia é de mesmo Município. Comerciários das Lojas Americanas na Bahia e em São

Paulo podem receber salários distintos.A súmula n. 06, inciso X, contudo, ampliou este conceito de localidade para possibilitar a

equiparação salarial quando, mesmo estando em Municípios distintos, equiparando e paradigma se encontrem na mesma região metropolitana.

4.5.1.5. Diferença de tempo de serviçoÉ preciso que inexista entre paradigma e equiparando diferença de tempo de exercício na

função superior a 2 anos (§1º, parte final, art. 461). A diferença de dois anos pressupõe maior experiência e capacidade de desenvolver a atividade.

Ressalte-se, contudo, que a diferença de tempo diz respeito ao exercício da função em questão e não ao tempo que possui o empregado na empresa resultante do CIE (inciso II da Súmula 06).

4.5.1.6. Inexistência de quadro de pessoalO §2º do art. 461 estipula eu se a diferença salarial decorrer da existência de sistema de

promoção por antiguidade e merecimento, ou seja, plano de carreira, não há equiparação. A jurisprudência, contudo, visualizando hipótese de fraude, procurou estabelecer critérios (Súmula 06, inciso I). Assim, o plano de cargo deve ser depositado no MTE.

A regra não se aplica para o regime estatutário.

4.5.1.7. Outras informações constantes na Súmulaa. Não há exigência de que equiparando e paradigma exerçam o mesmo cargo ao tempo da

postulação, mas que tenham trabalhado concomitantemente por determinado período.

b. “característica pessoal”: trata-se de teoria superada, mas o direito adquirido deve ser respeitado.

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4.5.2. Entre brasileiro e estrangeiro – art. 358, CLT

4.6.Formas de pagamento

4.6.1. Por unidade de tempoÉ o salário calculado com base no período de tempo (dias, horas ou semanas) que o

empregado se coloca à disposição do patrão. O critério mais comum é o do número de horas trabalhadas durante determinado período (dia ou semana).

4.6.2. Por unidade de obraÉ o salário calculado sobre a produção (resultado alcançado pelo empregado); aplicado

porque, em regra, não há possibilidade de controle de horas trabalhadas. Exemplo: art. 62, I, da CLT – como o empregado realiza trabalho externo, não há como controlar a jornada.

4.6.3. Forma mistaO cálculo é feito com base no tempo em que o empregado se coloca à disposição do

empregador e no resultado que alcança com seu trabalho.

4.7.Salário mínimo - art. 7º, inciso IV, CF/88Está previsto na Constituição.

4.7.1. HistóricoEmbora a OIT tenha sido criada antes e o tenha previsto, somente em 34, com a nova

Constituição é que veio a previsão do salário mínimo. Sua regulamentação, contudo, só ocorreu em 36. Aí, criaram-se as Comissões Paritárias para a fixação do salário mínimo, que, à época, era regionalizado.

Foi regulamentado em XXXX pela CLT. Aí, seu caráter regional foi preservado, exigindo-se, entretanto, que o mesmo fosse estipulado por meio de lei (art. 76).

A CLT previa, para o salário, o cumprimento de 5 finalidades: alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Estas necessidades eram pessoais, do próprio empregado. Com a CF/46, todavia, deu-se uma interpretação mais ampla, as necessidades a serem atendidas pelo salário seriam da família do empregado e não apenas suas. O caráter regional, todavia, foi preservado.

Na década de 80, lei específica nacionalizou o valor do salário. E, com a CF/88, em tese, ampliou-se o leque das finalidades que precisaria o salário atender, são exemplos de novas finalidades: saúde, previdência social, educação e lazer.

Ademais, é vedada a vinculação do salário para qualquer fim. Este não pode mais ser índex de piso salarial (exemplo: salário de engenheiro = 8 salários mínimos); a regra é a da livre negociação, apenas o próprio salário mínimo passa a ser reajustado por meio de lei. Os outros salários sofrem reajuste na data-base (período de ajuste em que, por meio de negociação coletiva – ACT ou CCT, faz-se o reajuste).

4.7.2. CaracteresO salário mínimo é:a. Legal: é o único salário instituído por meio de leib. Nacional: há um valor único a ser aplicado em todo o território nacional

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c. Vital: tem por finalidade atender necessidades essenciaisd. Individual: o salário é calculado com base no trabalho de um único trabalhador.

4.8. Piso SalarialAlém do salário mínimo legal, tem-se o salário mínimo convencional (superior ao mínimo),

chamado de piso salarial, e fixado por meio de negociação coletiva (ACT ou CCT).O art. 7º, V, da CF, previu a possibilidade de fixação de piso salarial estadual superior ao

mínimo legal nacional – matéria que foi regulada pela LC n. 103/2000. Atualmente, são poucos os Estados que o utilizam.

4.9.Comissões, percentagens e gratificações ajustadas - art. 457, § 1º, CLTArt. 457, §1ºO salário é composto por uma parte fixa e outra parte variável (desde que esta seja ajustada e

não seja fruto de liberalidade, o nome que a ela se dê não possui interferência). Percentagens, gratificações, sendo estas parcelas ajustadas, possuirão natureza salarial.

a. Comissão:É o valor calculado com base num percentual da venda. Ocorre principalmente no comércio

e é pago pelo patrão. A comissão foi criada para motivar o empregado a ter melhor desempenho em seu trabalho. Há necessidade, ressalte-se, de que a comissão seja ajustada. Como compõe o salário, não pode deixar de ser paga, ser retirada, mas é variável. A hipótese de exclusão se dá apenas mediante negociação coletiva.

O ajuste admite: salário mínimo + comissãoComissão apenas (desde que respeitado o valor do salário

mínimo hora)

b. GratificaçõesEstas podem ou não ter natureza salarial, para tanto, devem ser ajustadas.

4.10. Comissão de quebra de caixaÉ dada ao funcionário que lida com dinheiro para cobrir eventuais diferenças de caixa. A

súmula 247 do TST, inclusive, reconhece o valor salarial desta gratificação.

4.11. Gratificação de funçãoÉ dada a quem exerce cargo ou função de confiança. Ela será devida enquanto for exercida a

função. Além disso, o retorno ao cargo de origem não é considerado alteração contratual unilateral, nos termos do art. 468, §1º). Este retorno, além disso, não viola o princípio da irredutibilidade do salário.

Ressalte-se a súmula 362.

4.12. Abonos - art. 457, § 1º, CLTTambém têm natureza salarial. Praticamente não existem mais. Trata-se do adiantamento

salarial que, quando ajustado, integra o salário. É a antecipação do reajuste que irá ocorrer na data-base da categoria, compensado nesta época. Era realizado em razão da alta inflação.

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4.13. Diárias para viagem de valor superior a 50% do salário - art. 457, § 2º, CLT

Art. 457As diárias de viagem só compõem o salário se forem superiores a 50% do valor do mesmo.

Quando inferior a isto, elas são parcelas indenizatórias.

4.14. 13º salário - Lei n. 4.090/62, Lei n. 4.749/65 e Decreto n. 57.155/65

Também denominado gratificação natalina. Não é liberalidade, é ajustada em lei.

4.14.1. OrigemEm sua origem, surgiu como uma liberalidade. Pleiteou-se, contudo, uma maior segurança,

alcançada pela Lei 4.090/62, alterada pela Lei 4749/65, que foi regulamentada pelo Decreto 57.155/65.

Tem, inclusive, previsão constitucional : art. 7º, VIII.

4.14.2. Aquisição do direitoA aquisição está regulamentada no art. 1º da Lei 4.090. O pagamento é feito no mês de

dezembro (data limite: 20/12) e a aquisição é consolidada a partir de janeiro (ou do mês em que o empregado começa a trabalhar) e é finalizada em dezembro, à razão de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a quinze dias.

4.14.3. Causa impeditivaA causa impeditiva de recebimento do 13º salário é a despedida com justa causa, hipótese em

que o trabalhador perde o direito a receber o 13º salário proporcional aos meses trabalhados. Ressalte-se, contudo, que o 13º já vencido não é perdido.

Art. 7º do Decreto 57.155.

4.14.4. Fracionamento do pagamentoO 13º é obrigatoriamente fracionado em duas parcelas:- A primeira é paga entre os meses de janeiro e novembro- A segunda é paga entre os dias 1º e 20 do mês de dezembro

A data específica, todavia, é liberalidade do patrão.A única hipótese de obrigatoriedade de pagamento na data escolhida pelo patrão é o

requerimento, feito até janeiro do ano respectivo, do pagamento apenas da primeira parcela juntamente com o pagamento das férias.

O pagamento do 13º realizado antecipadamente, em sede de despedida por justa causa, admite compensação ou cobrança judiciária.

4.15. Adicional por hora extraordinária - art. 7º, incisos XIII e XVI, É um plus salarial que decorre do fato de foi reconhecida, por meio do estudo de segurança e

higiene, a necessidade de haver uma jornada limite que respeite a dignidade da pessoa, impedindo-se que ela trabalhe acima deste limite, a menos que remunerada pela hora extra trabalhada.

A jornada padrão é de 44 horas semanais e 8 horas diárias. Acima disso, em princípio, há o

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direito à hora extra; o que não ocorrera se o trabalhador estiver submetido ao regime de compensação (na qual terá direito a folgas compensatórias). Esta jornada de 44h é o tronco básico, a jornada padrão, mas as categorias profissionais podem ter jornadas distintas, normativamente previstas (exemplo: vigilante, que possui jornada de 12h)

Art. 7º. XIII. CF.

A lei expressamente proíbe a hora extra no regime parcial de jornada. Contudo, pelo princípio da primazia da realidade, se o trabalhador exceder o limite ajustado, há o direito à hora extra.

4.16. CF/88; art. 59 e §§, CLTO adicional é de, no mínimo, 50%, nos termos da CF, que ampliou o valor do beneficio; uma

vez que, nos termos da CLT, o adicional era de, no mínimo, 25%. O valor pode ser ajustado para mais também, o que ocorrerá mediante acordo individual ou coletivo. O acordo coletivo, contudo, não será capaz de reduzir o valor do adicional para menos de 50%, trata-se este mínimo de direito indisponível do trabalhador.

Para a execução de serviços inadiáveis, em caso de força maior ou para substituição (hipóteses em que se tem a jornada extraordinária) também é devida a hora extra de, no mínimo, 50%. Esta só não será devida em caso de jornada extraordinária se houver regime de compensação.

4.17. Adicional por trabalho noturno - art. 7º, inciso IX, CF/88

4.17.1. Empregado urbano - art. 73 e §§, CLTA hora noturna urbana possui remuneração superior à diurna segundo a CF. A

regulamentação do adicional, contudo, ficou a cargo da CLT.A hora noturna ocorre entre as 22h e as 5h. Em caso de trabalho exercido neste período, tem

o trabalhador direito à percepção de um adicional mínimo de 20%. Ressalte-se, ainda, que a hora noturna possui uma redução ficta, onde a mesma durará 52min e 30seg.

A única coisa que não foi recepcionada pela CF/88 foi a previsão constante da CLT onde não se garantia ao obreiro em regime de turnos de revezamento o direito à percepção deste adicional noturno. Com o advento da CF/88, pois, tem o trabalhador que atue em regime de revezamento o direito ao adicional.

4.17.2. Empregado rural - art. 7º, Lei n. 5.889/73 A hora noturna rural, por sua vez, não possui redução ficta e garante o direito à percepção

de um adicional de 25%. A hora noturna rural ocorre entre: 21h e 5h na agricultura.

20h e 4h na pecuária.

4.18. Adicional por transferência de localidade - art. 469, § 3º, CLTArt. 469. §3º.Este adicional é devido na hipótese em que o empregado é transferido de localidade

(Município), mudando sua lotação (é o que se chama de remoção45). Esta hipótese não se confunde com a necessidade de o empregado ficar em outra cidade por um curto período, neste caso, há o

45 Remoção é a transferência que implica mudança de domicílio.145

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direito à parcela indenizatória: diária.Ademais, há o direito à percepção deste adicional apenas se a remoção ocorre em

caráter PROVISÓRIO.O adicional é de, pelo menos, 25%, e a ele terá direito o obreiro enquanto perdurar sua

transferência provisória. Este adicional tem por propósito compensar o desgaste da provisoriedade da mudança. Vale ressaltar, ainda, que esta provisoriedade não possui regulamentação legal, por isso, o comum é usar-se como parâmetro o prazo de dois anos (período de duração do contrato por prazo determinado).

Ajuda de custoÉ uma parcela também devida devido à transferência do trabalhador, mas possui outra

finalidade. É devida tanto na transferência temporária, quanto na permanente (remoção46), e possui como fim ressarcir o empregado pelos custos que terá em razão da mudança. Ressalte-se que esta parcela NÃO POSSUI caráter salarial e sim indenizatório.

O valor pode devido pode ser fragmentado, embora a lei não disponha sobre o limite desta fragmentação.

Os três adicionais que se seguem são ditos adicionais de risco, devidos em razão da exposição que sofre o obreiro ao risco, ainda que não ocorra dano efetivo. A simples exposição ao risco enseja o pagamento dos mesmos. Os dois primeiros adicionais estão previstos tanto na CF quanto na CLT, já o terceiro possui previsão constitucional apenas e ainda não foi devidamente regulamentado.

4.19. Adicional de insalubridade - art. 7º, inciso XXIII, CF/88; art. 189 e seguintes, CLT

A insalubridade compromete a higidez. O adicional é devido quando o empregado desempenha seu trabalho num meio de risco a sua saúde acima dos limites de tolerância, que são fixados no instrumento normativo correspondente em razão da intensidade, grau ou tempo.

O adicional pode ser de 10% (quando o risco é mínimo), 20% (quando o risco é médio) e 40% (quando o risco é máximo), nos termos do art. 192 da CLT. Esta classificação em mínimo, médio ou máximo é feita pelo MTE, através de norma regulamentadora (NR-15 e anexos), fundada em portaria.

Tem-se os agentes de risco físicos e químicos.Há críticas à regulamentação do adicional, isso, pois, os limites de tolerância não são os

mesmos para todas as pessoas. E, a rigor, não deveria haver situações de risco. Ressalte-se, ainda, que se o uso do EPI reduz o risco abaixo do nível de tolerância, não há direito à percepção do adicional. Há, então, uma monetarização do risco, enquanto o ideal seria o investimento para a redução dos riscos em nível coletivo.

O adicional de 10%, 20% ou 40% é sobre o salário mínimo? Após a CF, proibiu-se o uso do salário com índex. A súmula 228 do TST, contudo, fixou estes percentuais sobre o salário mínimo. A Súmula Vinculante n.04 do STF, por sua vez, expressamente proibiu o uso do salário mínimo como índex. Em razão disso, então, o TST alterou o conteúdo da Súmula 228, cuja eficácia foi suspensa

46 A priori, a remoção só pode ocorrer com autorização do obreiro, exceto quando este exercer cargo de confiança ou se a remoção for cláusula implícita ou explicita no contrato individual de emprego.

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pelo Supremo em razão da Reclamação Constitucional, em que ocorreu uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, pois o TST estaria legislando sobre matéria que é de competência do Congresso. Apesar de tudo isso, diante da ausência de decisão definitiva, continua-se usando o salário mínimo.

O adicional de insalubridade só pode ser reconhecido mediante perícia a quem o pleiteia judicialmente. Fora do âmbito judicial, todavia, pode ser obtido o reconhecimento mediante laudo de médico e/ou engenheiro do trabalho que tipifique o meio ambiente com sendo de risco, determinando, inclusive, o grau.

OBS: a lei proíbe a cumulação de adicionais de risco, nos termos da NR-15. Isso, contudo, é injusto, porque o trabalhador pode ter, em seu meio ambiente, agentes físicos e químicos de insalubridade, ou fatores de insalubridade e periculosidade, em razão dos quais não poderá receber mais do que um adicional.

No ambiente insalubre, o risco é progressivo.

4.20. Adicional de periculosidade - art. 7º, inciso XXIII, CF/88; art. 193 e §§, CLT

É também um adicional de risco. A simples exposição, e não o dano em si, determina a percepção do adicional em questão.

Nos termos do art. 193 da CLT, ambiente perigoso é:

Este artigo, todavia, não esgota as hipóteses, a própria legislação trabalhista já avançou neste sentido: NR-16.

Ambiente perigoso é aquele no qual o empregado se encontra próximo a incendiários e explosivos, de acordo com a CLT. Como esta não esgotou a matéria, com o passar do tempo, considerou a legislação trabalhista como ambiente perigoso, também, as instalações elétricas (Lei n. 7.369/85) e as instalações radioativas ou radioionizantes (Portaria n. 3.393/87).

O risco, neste caso, é impactante, imediato.O adicional a quem tem direito o trabalhador que atue em ambiente perigoso é de 30% sobre

o salário base (§1º do art. 193, CLT). Não há uma gradação, o valor é único, porque o risco é o mesmo.

Não obstante a exposição precise ser diária, ela não precisa ocorrer em tempo integral. Exemplo: o vendedor que trabalhe na loja de conveniências de um posto de gasolina tem direito ao adicional por transitar, ainda que apenas por alguns minutos junto às bombas e tanques de combustível.

No âmbito judicial, exige-se para a comprovação da existência de periculosidade no ambiente de trabalho a realização de perícia47 (normalmente feita por engenheiros do trabalho).

OBS: Nos termos do art. 193, §2º é proibida a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

47 No Direito Processual do Trabalho, as custas da prova pericial são pagas por quem sucumbe na

perícia. 147

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4.21. Adicional de penosidade - art. 7º, inciso XXIII, CF/88A CF prevê este adicional, mas não há lei infraconstitucional que o regulamente. Assim,

como se trata de norma com eficácia contida, não verificamos a sua aplicação no Direito do Trabalho.

É penoso aquilo que causa embaraço, dor. A idéia é a de que este adicional abarcaria as situações de risco não alcançadas pelos outros dois adicionais.

5. Parcelas estritamente remuneratórias

5.1.Gratificações e prêmios em geral São dados a título de liberalidade, mas em razão da existência de uma relação jurídica de

emprego. Estas parcelas NÃO podem ser ajustadas. Não importa a terminologia que recebam, sua identificação é a liberalidade. Podem estas parcelas, ainda, serem dadas em espécie ou in natura.

5.2. Gorjeta - art. 457, caput e § 3º, CLTA gorjeta está vinculada diretamente ao valor pago pelo cliente do patrão ao empregado

deste. Não se confunde com o salário, que é pago diretamente pelo patrão. Ressalte-se que é ilícito que a remuneração se restrinja à gorjeta. Exemplo: trabalhadores em barraca de praia.

5.2.1. ConceitoGorjeta é o valor pago pelo cliente, espontaneamente ou como adicional de contas, ao

empregado. É a vantagem que certo empregado recebe dos clientes do empregador sem que possua relação jurídica com os mesmos.

5.2.2. ClassificaçãoAs gorjetas se classificam em:

5.2.2.1. PrópriaA gorjeta é uma liberalidade, o obreiro não possui expectativa de recebimento. Possui ela um

verdadeiro sentido de doação.

5.2.2.2. ImprópriaÉ a gorjeta na qual o empregado deposita alguma expectativa, isso porque a sua atividade é a

de prestar o serviço diretamente ao cliente do patrão.

5.2.2.2.1. EspontâneaNesta espécie, embora o empregado possua uma expectativa concreta, ela é dada por

liberalidade.

5.2.2.2.2. TarifadaEsta espécie, na verdade, desvirtua o instituto, porque vem incluída na conta, prejudicando o

conceito de liberalidade. Ainda assim, não há a obrigatoriedade de pagamento48.

Art. 457. §3º. CLT.

48 Em Salvador, há lei municipal que prevê expressamente a facultatividade da gorjeta (os 10%).148

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Art. 29. CLTSe paga com habitualidade, a gorjeta deve ser anotada na CTPS.

A gorjeta, nos termos do caput do art. 457 compõem a remuneração. E, nos termos, da Súmula 334 do TST, entram no cálculo das férias e do FGTS por exclusão.

5.2.2.3. IlícitaÉ o valor pago pelo cliente ao obreiro como gratificação em razão da prática de serviço

ilícito, realizado em prejuízo do patrão, a exemplo da propina. Caracteriza, inclusive, hipótese de justa causa para despedida.

Um exemplo de gorjeta ilícita é a gratificação recebida pelo funcionário público que cede a um licitante as propostas oferecidas pelos seus concorrentes.

OBS: O couvertTrata-se de pagamento compulsório, não há liberalidade, não é gorjeta, portanto. Comporta,

ainda, deformação, porque se o cantor é pago apenas com o couvert e é empregado, está-se descumprindo a lei.

5.2.3. 5.3. Diárias para viagem de valor inferior a 50% do salário - art. 457, § 2º, CLT

Estas diárias têm natureza indenizatória, são pagas ao empregado em razão das despesas realizadas no cumprimento de suas obrigações em lotação distinta da que originalmente foi pactuada, sem que isso implique em mudança.

Lembrando sempre que se o valor for superior a 50%, as diárias comporão o salário.

5.3.Ajuda de custo - arts. 457, § 2º e 470, CLTO artigo é expresso, a ajuda de custo não possui natureza salarial.Art. 477. CLT.

5.4.Participação nos lucros ou resultados - art. 7º, XI, CF/88; Lei n. 10.101/2000

Conhecida como PRL, esta parcela estritamente remuneratória, um instrumento motivador, foi instituída pela primeira vez na CF/46, mas por se tratar de norma de eficácia limitada, dependia de lei infraconstitucional que a regulamentasse e esta não existiu. Os mesmo ocorreu com a CF/67. A CF/88, por sua vez, também a previu e finalmente houve a regulamentação.

Art. 7º, XI. CF.Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da

remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa49, conforme definido em lei;

A lei que regulamenta a PLR é a de número 10.101/2000, que era uma Medida Provisória que foi sucessivamente renovada, até que foi convertida em lei. Esta lei estabelece a necessidade de

49 A lei ainda não regulamentou.149

Aula 15 – 21/10 e 28/10/2009

criação da PLR mediante ajuste, sendo expressa ao afirmar que esta parcela não possui caráter salarial em hipótese alguma

Art. 2º da Lei.

Art. 3º da Lei.Este trata do princípio da habitualidade, que equivale a abordar a força atrativa do salário,

que não mais possui embasamento legal.

Art. 3º. §2º. O pagamento da PLR é feito, no mínimo, a cada 6 meses (peridiocidade mínima).

5.5.Vale-transporte - Lei n. 7.418/95; Decreto n. 95.247/87Não possui previsão constitucional o vale-transporte. Foi criado pela Lei n. 7.418,

regulamentada pelo Decreto 95.247.

Art. 1º da Lei. Trata, pois, do transporte interurbano.Hoje, com o avanço tecnológico, para evitar o uso do vale como moeda paralela,

desenvolveu-se o cartão magnético, que é pessoal e intransferível.

Art. 2º.A Lei, pois, é expressa quanto à natureza do vale de parcela estritamente remuneratória. Isso,

pois, como prevê a própria CF e a CLT que o salário tem por função cobrir os gastos com transporte, pode o patrão descontar o valor destes vales do mesmo (respeitado o limite máximo de 6% - art. 4º, §2º da lei), o restante, contudo, será coberto pelo patrão.

Art. 7º do Decreto. É dever do patrão ter este controle, a norma é expressa. Alguns juristas, contudo, defendem

que isso é desnecessário.

O art. 7º, §3º, do Decreto, prevê ainda que o mau uso dos vales-transportes pode ensejar despedida por justa causa. A aplicação desta previsão, todavia, é rara.

Alterações do CIEAlterações do CIE

1. Noções geraisO contrato é firmado entre empregado e empregador e, uma vez firmado, deve ser cumprido

o que foi pactuado desde o início. É a aplicação do princípio do pact sunt servanda. Entretanto, a necessidade cotidiana, operacional do patrão, a plasticidade do dia-a-dia, fazem com que o contrato precise ser modificado para atendê-las.

2. ConceitoAs alterações do CIE são mudanças do conteúdo prévio, existente na pactuação

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originalmente realizada; ressaltando-se que não podem ocorrer de modo aleatório, devem se submeter a regras.

Estas alterações do conteúdo prévio podem ocorrer em situações normais (a exemplo do acordo individual de estabelecimento de jornada extraordinária paga mediante hora extra) ou em situações excepcionais (como a jornada extraordinária cumprida em razão de força maior).

3. Limitações às alterações do contrato

3.1.jus variandi patronal A priori, estas alterações decorrem do jus variandi que possui o patrão, o poder de adequar

unilateralmente o CIE aos seus interesses. (Já o empregado precisa da aquiescência do patrão para modificar o contrato).

3.2.jus resistentae obreiroO empregado detém a possibilidade de se negar a se submeter a uma alteração unilateral

realizada pelo patrão (exercício do jus variandi, pois), sem que isso se configure como desobediência (hipótese de justa causa). Isso ocorreria, em tese, quando o patrao estivesse abusando do seu jus variandi, o que permitiria ao obreiro resistir, uma vez que a aquiescência ensejaria prejuízo a si. O jus resistentae é mais teórico do que prático, todavia, uma vez que provavelmente o empregado que dele fizer uso será despedido SEM justa causa.

Vale ressaltar, ainda, que situações prejudiciais há em que não dispõe o obreiro do jus resistentae em face de prejuízo. Estas hipóteses, contudo, estão legalmente previstas, a exemplo do que ocorre com a ampliação de jornada em razão de força maior.

3.3.Importância (nada tenho anotado sobre isso no caderno =/)

4. Classificação

4.1.SubjetivasA alteração subjetiva do pólo do empregado no CIE implica a formação de um novo contrato

de trabalho, uma vez que o mesmo é intuito personae no que se refere ao trabalhador. Dentro do mesmo contrato individual de emprego, contudo, admite-se a alteração subjetiva no pólo do empregador, é o caso da sucessão de empregadores.

RELEMBRANDO...Nas hipóteses de mudança de propriedade e alteração de estrutura jurídica, o sucessor

assume automaticamente todo o passivo trabalhista.

a. Posição jurídica do sucessor empresarialNas hipóteses de mudança de propriedade e alteração de estrutura jurídica, o sucessor

assume automaticamente todo o passivo trabalhista.

b. Posição jurídica do empregador sucedidoA obrigação seria apenas do sucessor. Mas a jurisprudência tem se inclinado no sentido de

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que, diante de fraude na sucessão ou incapacidade financeira do sucessor, o sucedido pode assumir subsidiariamente o passivo trabalhista, em vista da hipossuficiência do empregado.

4.2.ObjetivasAtingem o conteúdo do CIE

4.2.1. Quanto à origem

4.2.1.1. ImperativasSão aquelas alterações que independem da vontade das partes, são fixadas por lei,

negociação coletiva ou sentença normativa.

4.2.1.2. Voluntárias São aquelas alterações que dependem das próprias partes envolvidas (patrão e empregado)

para ocorrerem. Estas podem tanto ser unilaterais, quanto bilaterais.

4.2.2. Quanto ao conteúdo propriamente dito

4.2.2.1. QuantitativasSão aquelas que modificam o contrato para mais ou para menos, fixando uma alteração

numérica no contrato. Exemplo: aumento de salário, aumento ou redução de jornada de trabalho (frise-se que a alteração que aumente a jornada, regra geral, exige a aquiescência do obreiro – exceções, contudo, são admitidas).

4.2.2.2. QualitativasEstas alterações atingem o tipo de serviço prestado pelo empregado. Exemplo: o obreiro

trabalha no setor X, desempenhado a função A e passa a trabalhar no setor Y, desempenhando a função B, sendo esta, lógico, compatível com o seu conhecimento técnico.

Outro exemplo é a promoção, que é normalmente instituída por meio de plano de cargo. Destaque-se que não se admite o rebaixamento, se o empregado não estava apto a desempenhar a função, deve arcar com o ônus o patrão, pois este podia, por meio de um contrato de experiência, testar a aptidão do empregado.

Atenção, todavia, para os cargos de confiança. A perda deste e retorno ao cargo originário NÃO implica rebaixamento, sequer implica alteração contratual unilateral, desde que, ressalte-se, haja o retorno para o cargo originário. Isso, pois, o cargo de confiança é demissível ad nuto. Ressalve-se, contudo, a hipótese de possuir o empregado exercício da atividade do cargo de confiança há mais de 10 anos, neste caso, pode ele deixar de exercê-la, não poderá deixar de perceber a remuneração atribuída pelo exercício da mesma.

Art. 468. Parágrafo único.

Súmula 372 do TST.A mudança de atividade sem que se altere o cargo é possível, desde que isso não represente

alteração que vá de encontro à formação do obreiro.

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4.2.2.3. CircunstanciaisSão as mudanças que implicam situação ambiental ou organizativa, há uma mudança do

local de trabalho, desde a mais sutil (de uma sala para outra) até a mudança mais séria, que implica modificação de domicílio (remoção).

Esta remoção pode ocorrer a qualquer momento, desde que existente a necessidade do patrão e a conivência do empregado (exceto algumas situações em que a alteracao é unilateral). Nestes casos, o patrão é obrigado a arcar com os custos da mudança (ajuda de custo)

Súmula 29. TST.

Um exemplo de mudança organizativa é a parte salário deixar de ser paga in natura para ser paga em espécie.

4.2.3. Quanto à natureza

4.2.3.1. LícitasA alteração pode ser lícita , o que ocorre quando ela se encontra efetivamente abarcada jus

variandi do patrão, se for unilateral; ou quando é bilateral

4.2.3.2. IlícitasA alteração é ilícita se estiver fora do jus variandi patronal, pois não está caracterizada a

necessidade ou se verifica prejuízo, o que possibilitaria, em tese, o jus resistentae (diz-se em tese porque não há direito à estabilidade, podendo o empregado ser despedido sem justa causa).

5. Conseqüências jurídicas

5.1.Regra geral – art. 468, CLT – adequação O art. 468 deve ser devidamente lido, porque a leitura literal implicaria um total

engessamento do jus variandi. De acordo com esta leitura literal, só seria lícita a alteração contratual se houvesse concordância do empregado, se a mesma não ensejasse prejuízo e fosse provada a necessidade do empregador. Esta leitura, pois, é excessivamente protecionista e não se adéqua à realidade da dinamicidade econômica.

Pela interpretação adequada, este artigo não deslegitima o jus variandi (que autoriza a alteração contratual unilateral feita pelo patrão. Assim sendo, vejamos:

5.1.1. Alteração unilateral As alterações unilaterais são admitidas somente se for provada a necessidade do patrão e a

inexistência de prejuízo para o empregador (são admitidas, contudo, exceções previstas em lei, a exemplo da jornada extraordinária por motivo de força maior).

A alteração pode ser qualitativa ou quantitativa, respeitadas as previsões legais. Por exemplo, pode-se reduzir a jornada se o salário for mantido, ou pode-se reduzi-lo mediante negociação coletiva.

5.1.2. Alteração bilateralAs alterações bilaterais, por sua vez, têm presunção juris tantum de validade, só sendo inválidos

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em caso de vício de consentimento; sendo o ônus da prova deste vício do trabalhador.

5.2.Caso específico – remoçãoÉ uma hipótese a que a lei deu especial atenção: a mudança de domicílio que ocorre em

razão da mudança da lotação (local de trabalho). Remoção, portanto, é a mudança de localidade, mudança do local da prestação de trabalho, que implica mudança de domicílio.

5.2.1. Proibição – art. 469, caput, CLTA regra geral do caput é a proibição da mudança unilateral do CIE com intuito de remoção,

não se considerando como tal se o indivíduo muda o seu local de trabalho, sem, contudo, precisar se mudar.

5.2.2. Exceções – art. 469, §§ 1º e 2º, CLT

5.2.2.1. Exercício de cargo de confiançaO empregado que exerce cargo de confiança tem poder de mando, mais responsabilidades,

sendo pago por isso, portanto, e tendo escolhido isso; razão pela qual deve se submeter ao jus variandi. Exemplo: gerente de banco.

5.2.2.2. Condição implícita ou explícita do contrato Condição explícita: ocorre quando o CIE prevê a hipótese de forma expressa.Condição implícita: não há previsão expressa no contrato, mas, pelo tipo de atividade

desempenhada pelo obreiro, conclui-se que há a possibilidade real de remoção.

OBS: A necessidade do serviço é exigível para as duas hipótese de exceção. Embora o artigo suscite dúvidas quanto à exigência desta necessidade para apenas uma das hipóteses ou para as duas, aplica-se para as duas em razão do princípio do in dubio pro misero. Este é o posicionamento do TST.

Súmula 49.

5.2.2.3. Fechamento do estabelecimento Se o estabelecimento fechou, a empresa está autorizada a transferir o empregado,

independente da concordância do obreiro, sem que isso caracterize alteração abusiva. Afinal, se o local de trabalho do empregado não mais existe, ele precisará trabalhar em outro.

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