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El dominio público René Mario Goane

René Mario Goane *

L - DEFINICION

II.- REGIMEN JURÍDICO ESPECIAL .CARACTERES

III.- CLASIFICACIÓN

IV. - ELEMENTOS ESENCIALES

V. - CREACIÓN

l

E l D O M I N I O P U B L I C O

S U M A R I O

VI.- TUTELA JURIDICA

VII.- EXTINCIÓN

I. Definición

En el cumplimiento de la función estatal específica a su

cargo, la administración pública se sirve de distintos medios; uno

de ellos es, precisamente, el llamado dominio público.

Entiéndese por tal, el conjunto de bienes que, conforme al ordenamiento jurídico

positivo, pertenecen al estado (latu sensu) con la peculiaridad que se hayan destinados al uso

directo o indirecto, de los particulares}

IL- REGIMEN JURIDICO ESPECIAL . CARACTERES

Cabe recordar, como la generalidad de la doctrina sobre

la materia lo destaca, que el dominio público no es un producto

de la naturaleza, sino una construcción jurídica

Abogado. Profesor Titular de las Cátedras de Filosofía d¿l Derecho y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. Fue Director Asistente deI curso de post grado de Derecho Administrativo en la misma Casa de estudios. Publicó diversos artículos sobre temas de Filosofía del Derecho y de Derecho Administrativo, en revistas y en obras colectivas. Presidió la Comisión Honoraria que redactó el Código Procesal Administrativo de Tucumán. Fue integrante, del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, como asimismo fiie designado miembro del Consejo Consultivo de la referida Asociación. Desde diciembre de 1991, a la fecha, es Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, cuya Presidencia ejerció durante el bienio 1997-1999, desempeñándose actualmente como Vocal Decano.

2

esencialmente dependiente del ordenamiento jurídico positivo. Para

determinar el carácter dominical de un bien, entonces, es preciso atender

a lo reglado por el derecho positivo; vale decir que los bienes que integran el

dominio público del estado no revisten la calidad de tal por su propia

naturaleza, sino en virtud del ordenamiento jurídico positivo.

De. allí que los caracteres del dominio público dicen necesaria relación

con el

peculiar réginien jurídico en cuya virtud existen. En esta

perspectiva, cabe considerar ahora cuáles son esos caracteres.

II.l.- Propiedad pública1

En primer lugar, el dominio público es una especie jurídica

dentro del género propiedad. Se trata de una propiedad pública del estado

con particularidades propias que la distinguen nítidamente de la

otra especie, la propiedad privada.

El derecho de propiedad, tal como éste ha sido reconocido

por la Constitución Nacional en sus artículos 14, 14 bis, 17 y

concordantes, es mucho más amplio que el derecho real de dominio.

Se trata de un género dentro del cual, además del derecho real de

dominio, comprende en su extensión a todos los derechos

patrimoniales de una persona sea ésta física o jurídica, trátese de un

objeto corporal o incorporal, de un derecho, etc., con la sola

excepción de la propia persona, de su vida y de su libertad.2

El derecho de propiedad exhibe, en su contenido, un

aspecto intemo y un aspecto externo; el primero se refiere al

señorío del titular sobre el bien y al uso y goce del mismo. Su

aspecto extemo alude a la facultad de defender el bien contra

cualquiera que usurpe la posesión o turbe el goce.

Tratándose de la propiedad pública, el ejercicio del señorío está

determinado positivamente y se resuelve en el ejercicio de una serie

de actividades administrativas dirigidas a hacer posible la obtención

del fin al que los bienes están destinados. Esta rigurosa

reglamentación normativa se contrapone al principio de libre señorío

que rige en materia de propiedad privada.

Por otra parte el derecho de defender la cosa en el campo

del derecho privado se resuelve en condiciones de paridad jurídica y

sólo por medio de la acción judicial; en el ámbito del derecho

público se realiza por medio de actos donde aparece la

preeminencia

1.- Cfr. DIEZ, M. M.: ob. y ed. ciL cap. XXXn, págs. 448/ 459.21.- Cfr. CSJN ¡n re: “Bourdu, Pedro E. d Municipalidad de la Capital Federal”, sentencia del 16-12-1925.

GUILLO25 DE MAYO 474 1o

PISO ~ LOCAL 6

Finalmente, la propiedad pública está totalmente caracterizada y limitada por el destino de los bienes que la componen, esta finalidad específica determina las peculiaridades de su régimen jurídico, formalmente distinto al aplicable a la propiedad privada.

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3


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del estado; es lo que se ha dado en llamar la autotutela del dominio público,

y sobre la cual volveré más adelante.

... •

II.2.- Inalienabilidad

Siendo el dominio público uno de los medios de los que se

sirve la administración pública para el cumplimiento de la función

estatal a su cargo, resulta imprescindible su preservación como tal,

a fin de que los bienes afectados cumplan con el fin que el

ordenamiento jurídico Ies imputa. Esta permanencia fundamenta el

carácter de inalienable que este dominio ostenta.

En razón del fundamento o ratio iuris de la inalienabilidad,

ésta no es absoluta, sino que reconoce las siguientes limitaciones:

a) En primer lugar, durará mientras los bienes se hallen

afectados al uso directo o indirecto de la comunidad. Tan pronto

como son desafectados, pueden ser enajenados y,

consiguientemente, cesan a su respecto los demás caracteres

emergentes de su inalienabilidad.b) En segundo lugar, decir que los bienes del dominio

público son inenajenables, sólo significa que están fuera del comercio de derecho privado, sin que ello sea óbice para que puedan estar dentro del comercio de derecho público. Tal lo que acontece, por ejemplo, con los permisos o con las concesiones de uso especial, perfectamente viables siempre que estos usos especiales no obstaculicen el uso directo o indirecto por parte de la comunidad.

c) Finalmente, no obsta a la inalienabilidad del dominio público, las mutaciones dominicales, esto es, los cambios de titular, en cuya virtud un bien del dominio público pasa de una persona jurídica pública estatal a otra de igual índole, permaneciendo inalterable su afectación al uso público.

Con los alcances precedentemente detallados, puede

afirmarse que los bienes del dominio público son inalienables. Esta

inalienabilidad determina las siguientessecuelas: no son embargables; tampoco pueden hipotecarse; no son susceptibles de


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servidumbres privadas, aunque sí, de servidumbres administrativas. La

razón de todo ello no es otra que la afectación al uso público que, en caso

contrario, se vería seriamente comprometido, cuando no

imposibilitado, si pudieran ser gravados con embargos o hipotecas,

o sometidos a servidumbres privadas.

Respecto a la acción de despojo y alas acciones posesorias, hay

que .hacer una

distinción. Si se trata del ente público estatal, su ejercicio no

corresponde, ya que aquél cuenta con. los remedios jurídicos que

integra la llamada autotutela del dominio público. En cambio, sí proceden

cuando quien las ejercita es un permisionario o un concesionario de

uso especial sobre un bien del dominio público.

Finalmente, la expropiación de un bien dominical es

procedente cuando el fin expropiatorio sea la afectación a una obra

de utilidad general de más amplio alcance que a la que

primeramente estaba dedicado.

H.3.- Imprescriptibilidad

Como oportunamente se verá, la creación del dominio

público dimana de un acto legislativo o bien, de un acto o hecho

administrativo; otro tanto acontece con la desafectación, vale decir,

con la extinción de su cualidad jurídica de bien dominical; si a ello

se agrega el carácter de inalienable, resulta fácil comprender que

los bienes del dominio público no son susceptibles de usucapión por

parte de los particulares. Es que la posesión de un particular que

intenta prescribir, no puede llegar a producir la desafectación.

La imprescriptibilidad del dominio público se fundamenta,

al igual que la inalienabilidad, en la necesidad de conservar los

bienes afectados para el uso común al que están destinados por el

ordenamiento jurídico.

IIL- CLASIFICACIÓN

La doctrina sobre la materia, suele clasificar el dominio

público desde distintos puntos de vistas. Aquí sólo me referiré a dos

de ellos por ser los únicos propuestos que tienen proyección

práctica en el régimen jurídico aplicable.


25 DE MAYO 474 1o PISOLOCAL 6

HL1.- Una primera clasificación es la que se hace en razón del

titular. Así, se distingue entre dominio público nacional, provincial o

municipal. Esta clasificación incide

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25 DE MAYO 474 10 PISOLOCAL 6

en lo referido a la competencia para dictar las normas que regulen todo lo atinente al uso,sea éste común o especial, de los bienes

que lo componen.

Habida cuenta lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12

de la Constitución Nacionai, es materia expresamente delegada

por las provincias a la Nación, el dictado de los códigos de fondo.

Ahora bien, todo lo referente a la condición jurídica de los bienes

integra la materia reservada al Código Civil. De allí entonces que

la determinacióxrde cuáles son los bienes dominicales, es facultad

del Congreso de la Nación; pero ello no obsta a que los titulares

del mismo -sea el estado nacional, o el provincial o el municipal-,

tengan competencia para dictar la regulación jurídica referente al

uso (común o especial), de los bienes de sus respectivos bienes

dominiales.

m.2.- Una segunda clasificación, toma en cuenta la naturaleza

del bien dominical. Así existen bienes del dominio público natural,

vale decir, cuya existencia se da con independencia del hacer

humano, y bienes del dominio público artificial, esto es, construidos

por el hombre.

Como oportunamente se verá, esta clasificación tiene

importancia práctica respecto al módo en el que el bien se

incorpora al dominio público, que difiere si se trata de bienes de la

naturaleza o de bienes artificiales. A’.--*"-;?? - V

IV. - ELEMENTOS ESENCIALES

Al definir al dominio público como el conjunto de bienes que,

conforme al ordenamiento jurídico positivo, pertenecen al estado (latu sensu) con la

peculiaridad que se hayan destinados al uso, directo e indirecto, de los particulares,

simultáneamente quedan perfilados los elementos que,

necesaria y simultáneamente,' deben concurrir para que se

configure, respecto de un bien, la calidad de dominical. Tales

elementos son:3 A. Subjetivo: (“... pertenecen al Estado latu

3GUILLO



sensu...”)

Objetivo: (‘‘Conjunto de bienes...”)

Teleológico: (“...con la peculiaridad de que se hayan

destinado al uso, directo . o indirecto, de los

particulares”)Normativo: (“...conforme al ordenamiento jurídico positivo...”).

POTOCO PIADORADE

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25 DE MAYO 474 10 PISOLOCAL 8

POTOCO PIADORADe

GUILLO25 DE MAYO 474 1°

PISO -s» LOCAL 6 -*~—

La significación y alcances de cada uno de estos elementos

esenciales, serán explicados al ser tratados cada uno en particular.

IY.1-. Elemento Subjetivo (Titularidad)

• Un primer elemento fundamental para la conJfiguîción del

^pikuo. público es el referente al sujeto titular del mismo. , . _

Al respecto, debe descartarse las hipótesis que

uniformemente rechaza la doctrina. Así, en primer lugar, los bienes

del dominio público no son res nullius, vale decir, cosa de nadie; caso

contrario, cualquier sujeto de derecho podría apropiarse"de ellos,

con la consecuente desintegración del dominio público. Por lo tanto,

no son susceptibles de apropiación.

Tampoco puede ser titular de estos bienes una persona

(física o ideal) particular, trátese de un simple habitante o, incluso,

de un concesionario de la administración pública. Tampoco las

personas jurídicas que ejercen, en virtud de expresa delegación

legal, determinada porción de función administrativa (vgr. los

Colegios Profesionales, con control de las respectivas matrículas), ni

las sociedades de economía mixta. La razón fundamental de estas

exclusiones radica en la naturaleza jurídica del instituto de la

dominicalidad: se trata de una especie de propiedad, pública,

característica ésta que es exclusiva y excluyente de la organización

estatal.

También deben descartarse, como titulares del dominio

público, a la persona jurídica pública no estatal, cual es la Iglesia, por

nó integrar ésta el estado. Sus fines, no obstante ser de interés

general o públicos, no se identifican con los propios y esenciales de la

máxima estructura que orienta y supra ordena al cuerpo político en

orden a la satisfacción del bien común.

¿A quién corresponde, entonces, dicha titularidad?

Al respecto, la doctrina se encuentra dividida en dos

corrientes de opinión.

I,a primera -minoritaria en el orden nacional- sostiene que

la titularidad de los bienes dominicales corresponden al pueblo,

entendiendo por tal, la multitud de habitantes que invisten la calidad

de ciudadanos nativos o naturalizados. Por lo tanto, para esta teoría, el titular

del dominio público es el pueblo, en el sentido de conjunto de ciudadanos



nativos o naturalizados. Los que no revisten tal calidad sino que son meros

habitantes, no son titulares del dominio, pero sí tienen el derecho al

uso y goce de los bienes dominiales.F.OTOCOPIADORAfe* DE^ ’ GUILLO "*•

El dominio público Rene Mario Goane

->/ 10

FOTO COPIADORADE

FOTOCOP3 ADORAfe,.. DE .,F" . GUILLO 25 DE MAYO 474 1o PISO LOCAL 6

Siempre a tenor de esta doctrina, el pueblo tanto en su acepción restringida como en su significación amplia, únicamente tiene el

derecho al uso y goce de carácteri

general; en cambio, tratándosedel uso especial los habitantes

requieren, según el caso, una autorización particular o un

contrato de concesión por parte del estado. Tal es la opinión de


11

Marienhoff.4 5

Para la otra corriente, en la que militan la mayoría de los autores nacionales -

Villegas Basavilbaso/ Diez, Gordillo,6 7 Fiorini*-, la titularidad del

dominio público corresponde al Estado latu sensu vale decir, al

Estado nacional, provincial, municipal e incluso a los Entes

Autárquicos y a las Empresas del Estado.

Analizando los argumentos esgrimidos por una y otra corriente,

me inclino por la segunda, vale decir, por la que atribuye la

titularidad de los bienes dominicales al Estado

(latu sensu). De allí que al proponer una definición del dominio

público, haya expresado que el conjunto de bienes que lo integran,

pertenecen al Estado (latu sensu).

He aquí las razones fundamentales que me persuaden a adherir a

esta tesis:

a) El pueblo, acorde al ordenamiento jurídico argentino, no

reviste la calidad de persona jurídica-, por lo tanto, no es susceptible de

adquirir derechos. Ya quedó expresado que la dominicalidad, es

un derecho de propiedad pública. Consecuentemente, su titularidad

presupuesta, inexcusablemente, la calidad de persona jurídica.

Es verdad, como replica Marienhoff, que el “pueblo” aparece

nombrado en el Preámbulo y en el artículo 22 de la Constitución

Nacional. Pero esta alusión no basta para

otorgarle entidad jurídica que haga de él una persona de

existencia ideal, con personalidad de derecho distinta y separada

de los habitantes o, como quiere Marienhoff, de los que invisten

la nacionalidad argentina. Como bien, enseña Bidart Campos,

“...el pueblo no es más que una pluralidad de individuos, incapaz

de constituirse en sujeto de derecho o de convertirse en una

entidad distinta de la misma pluralidad, ni aún por el hecho

jurídico de vivir bajo un mismo orden estatal o por el hecho social

del vínculo de convivencia” ,8

4s.- Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot, 2*. Ed. Bs. As., 1988, T° V, L° Io, Título Io, cap. II, par. 1074-1075.54 .-VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín : Derecho Administrativo, T“ IV, Bs. As. 1950.6 .- GORDILLO, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía Parte General. Ed. Macchi. Bs. As. 1967, Sec. V, cap. XVII.7* .- FIORINI, Bartolomé A. : Manual de Derecho Administrativo. Segunda Parte. Ed. La Ley, Bs. As. 1968. Libro sexto, cap. I-DI.8*.- BIDART CAMPOS, Germán J. : Derecho Constitucional, T° I, pág. 305/306- Ediar Bs. As. 1968.

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?.4 OF MAYO ¿74 1o PISO

FGTCCOPJADORAfc' DE

■ GUILLO -A25 DE MAYO 474 1o PISO

LOCAL 6

La palabra pueblo, en la ciencia política y en la dogmática

de nuestra Constitución, es un nombre colectivo que mienta una

multitud de personas, principio o causa material del cuerpo o

sociedad política. Con la palabra pueblo, por lo. tanto, no se alude a

algo que exista en sí, como si fuera un ser sustancial diverso o cada

una de las

• -personas^ que ¡integranla multitud. Carente de personalidad en sí

mismo, tampoco, le ha si.dovl.*...................................*.................................... *’**»••

otorgada por el ordenamiento jurídico positivo argentino, ni por la

Constitución ni por el Código Civil. No se trata, pues de persona

jurídica y, como consecuencia, carece de capacidad para adquirir

derechos y contraer obligaciones.

b) Por otra parte, la teoría que preconiza la titularidad del

domino público en el pueblo, incurre en una inconsecuencia jurídica

al sostener que los bienes dominicales, en cuanto a su uso común,

son de propiedad del pueblo que puede utilizarlos directamente

mientras que, en lo que respecta al uso especial, resulte necesaria

la previa intervención del Estado que lo habilita mediante la concesión

o permiso, según el caso. Es más, si el Estado otorga permiso y, a

fortiori, concesión, tales actos jurídicos están claramente

demostrando cuál es el titular de esos bienes objeto de tal permiso

o de tal concesión.

Esta incongruencia jurídica consistente en que el pueblo

sería el titular, tratándose del uso común, y el Estado lo sería,

tratándose del uso especial, no se salva, como pretende Marienhoffi

recurriendo a la figura de la representación, simplemente, por que

ésta presupone, entre representante y representado, la relación

entre dos sujetos de derechos. La representación como figura

jurídica, supone la existencia no sólo de personalidad de derecho

por parte del representante sino también del representado. Y ya se

vio que el pueblo, en el ordenamiento jurídico argentino, no reviste

la calidad de persona jurídica; mal puede, entonces representarse a

una persona inexistente

c) Se dice que, en razón de la finalidad de los bienes

dominicales, esto es, su

afectación al uso común por parte de la colectividad, tales bienes tienen,

en dicha


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colectividad, a su titular. Tal argumento es insuficiente, no sólo por lo que

se ha visto

precedentemente en el apartado b sino por que también, existen bienes

del dominio público

cuyo uso común por la colectividad no es directo, sino indirecto o mediato.

Tal es el caso

de los bienes afectados a la prestación de un servicio público por parte del

estado (vgr.

instalaciones, locomotoras, vagones, etc. del servicio público de

ferrocarriles; otro tanto, de

Aerolíneas Argentinas antes de su privatización; otro tanto de los libros y

demásinstalaciones de una Biblioteca estatal; etc.). 'FOT^ÔS^á ÁDORA

DEGUILLO

8 25 DE .MAYO 474 1o PISO

LOCAl. ~

14 GUILLO •25 DE MAYO 474 1o PISOLOCAL 6

FOTOCOP! ADORAfe. . de

GUILLO ''25 DE MAYO 474 1o

PISO - LOCAL 6~-

d)Si fuese el titular el pueblo, no se alcanza a

comprender por que compete al Estado desincorporar un bien

dominical, esto es, desafectarlo; tampoco, porque la

desafectación determina, como principio general, que el bien

desafectado pase a integrar el

' dominio privado del Estado?’' * U *CCÍ¿>:i de - > -

e)Finalmente cuando el Código Civil alude á la

clasificación de las cosas en relación a las personas, dispone, en

su artículo 2339, qué “las cosas son bienes públicos del Estado

general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que

ella se compone...” Quiere decir, entonces, que nuestro derecho

positivo reconoce al Estado un derecho de propiedad pública

sobre los bienes dominicales y, por ende, su titularidad sobre

éstos.

Resulta del caso recordar que la dominicalidad es un

instituto jurídico cuya '^configuración corresponde absolutamente

al juicio prudencial del legislador humano; se trata de una

institución que depende totalmente de lo que a su respecto

dispone el derecho -positivo de cada comunidad política.

Justamente el mismo Dr. Marienhoff hace hincapié sobre esto,

rechazando que existan bienes que, por su propia naturaleza, integren el

dominio público. Tal carácter sólo puede ser otorgado por el

arbitrio del legislador humano.10

Q' ^

En la perspectiva de la aclaración que antecede, siendo

el Congreso de la Nación el órgano estatal que, según el orden de

reparto establecido por • nuestra Constitución Nacional, artículo

75, inciso 12, ha legislado en el Código Civil (artículo 2339) que

pertenecen al Estado los bienes públicos, ello resulta concluyente

en punto a la controversia sobre el sujeto titular de la

dominicalidad.

IV.2.- Elemento Objetivo.

Al definir al dominio público como el conjunto de bienes se quiere

significar que a aquél lo integran, no sólo las cosas corporales

(inmuebles y muebles), sino también, las cosas incorporales (vgr.

la energía) e incluso, derechos (vgr. servidumbres, derechos de


15

45/46.

propiedad intelectual).

I0.- AI respecto "... corresponde advertir que el dominio público nó es creación de la naturaleza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un *concepto jurídicosu existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical. Por eso uno de los elementos que lo integran es el legal o normativo, siendo por ello que lo que ha de entenderse por dominio público depende del ordenamiento jurídico que se considere...” . MARIENHOFF, M. S. Ob. ed.

y loe. cit. par. 1696, págs.

POTOCO PÍA DORADE

GUÍLLDe

GUILLO25 DE MAYO 474 1o PISO • —*—LOCAL 6

'

Esta acepción amplia es confirmada por el Código Civil

cuando, al determinar el objeto del dominio público, dice “bienes”

en el artículo 2340.

Respecto a las cosas inmuebles por naturaleza, no hubo jamás duda

acerca de su posibilidad de integrar el dominio público del Estado.

La doctrina no es pacífica,' ,ep; cMútó.QKft5tmdo?e ,de^/aj

cosas inmuebles por accesión, vale decir, aquellas, que en razón de estar

adheridas física o moralmente a una cosa inmueble, revisten la

calidad jurídica de inmuebles por accesión. Tales serían, por

ejemplo, los árboles a la vera de un camino, los árboles, plantas y

flores de una plaza o los frutos de dichos vegetales.

Advertía, al respecto, que la doctrina no es pacífica. Así,

algunos autores -pory - \ p % . . . ,

ejemplo Marienhoff- , entienden que para que dichos bienes inmuebles por accesiónintegren el dominio público, es menester que los mismos

contribuyan en forma

permanente, directa e inmediata a que el bien dominical cumpla

sus fines. En virtud de este

requisito, reconoce el carácter de bien dominical a los árboles a la

vera de un camino, pero

no a las flores ni a los frutos de aquellos porque, al igual que las

hierbas que crecen junto al

camino, no contribuyen al fin público de éste. En este mismo orden

de ideas, tratándose de

una plaza, serían bienes dominicales no sólo los árboles, sino

también las flores, porque

todos ellos integran, esencialmente, una plaza; en cambio no lo

16

serían los frutos de los

árboles de la plaza, porque a la noción de ésta no hace

esencialmente los frutos.

Como atinadamente señala Diez12, esta tesis resulta

cuestionable por fundarse en un criterio eminentemente subjetivo

(como es el discutir si una planta o las flores o los frutos hacen o no

a la esencia de un camino o de una plaza) y por ende toma harto

difíciluna distinción compartida.

, X

En razón de ello, me parece acertada la concepción

amplia que preconiza el citado autor, vale decir, la de recurrir a un

criterio rigurosamente objetivo, es decir, que todos las cosas

muebles que se transforman en inmuebles por accesión física o

moral de un

El eximio maestro sostiene que “El régimen legal de las cosas accesorias de inmuebles dominiales presenta analogías con el de las cosas principales y accesorias del derecho privado; pero la aplicación de los principios del derecho privado sólo será pertinente cuando lo consientan los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio público.(...). Para determinar si el ‘accesorio’ integra o no el dominio público, es decisivo establecer si dicho accesorio contribuye o no, en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución; desde luego, si el ‘accesorio’ fuere esencial para que el bien público cumpla su destino, dicho accesorio también revestirá calidad dominical.” Cfr. MARIENHOFF, M. S. Ob. ed y loe. cii. par. 1715, pág. 101; 104.lz.- Cfr. DIEZ, M. M.: ob. y ed. cit. cap. XXXI, págs. 436/437.

FOTOCÓPIÁDORA

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GUILLO25 DE MAYO 474 1o

PISOLOCAL 6


17

bien del dominio público, forman parte de éste. Siendo ello así,

en virtud de lo previsto por el artículo 2314 del Código Civil, los

árboles y las plantas son cosas inmuebles por naturaleza.}3 .. ^

Corresponde ahora considerar las'cosas muebles"qué integran

él domihíó

público. .

Sobre el particular, algunos autores negaron que las

mismas puedan integrar el dominio público. Posteriormente, se

rectificó dicha opinión en el sentido que las cosas muebles sí

podían integrar el dominio público siempre y cuando no se

trataran de cosas consumibles o fiingibles; esta exclusión vendría

avalada por el destino de los bienes

dominicales a saber, el uso directo o indirecto por parte de la

colectividad.(TT^ O^) GOo S. <3 P> ,n

Me parece que las cosas muebles sí pueden integrar el

dominio público, aunque sean fimgibles; las únicas a excluir, en

mi opinión, son las cosas consumibles, ya que éstas desaparecen por el

primer uso; no son, pues permanentes. Algún autor ha sostenido

que también las cosas consumibles pueden integrar el dominio

público y cita como ejemplo los - alimentos y los medicamentos

destinados al uso de los internados en un hospital estatal. Como

fundamento, esgrime que tales cosas son no susceptibles de

embargo, prenda, y que en general están fuera del comercio

privado.

Considero equivocada esta posición. De la circunstancia

de que tales cosas, en razón de su destino (directa e inmediata

ordenación a la prestación de un servicio público propio) queden

sujetas a un régimen especial, exorbitante del derecho privado,

no por ello deben necesariamente adquirir la naturaleza de bien

dominial. Caso análogo acontece, por ejemplo, con los ómnibus

de propiedad del concesionario o del permisionario de un servicio

público de transporte automotor de pasajeros. Aquellos no

integran el dominio público del Estado, sino que forman parte del

patrimonio o dominio privado del concesionario o permisionario,

no obstante que, por su directa e inmediata afectación al servicio

público, tampoco son susceptibles de embargo y están fuera del

18

comercio privado.

13 “Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”, Código Civil, articulo 2314 (la cursiva me pertenece). A su tumo, el artículo 2315 declara cosas inmuebles por accesión Jísica -vgr- edificaciones y toda construcción-; se trata de cosas muebles por naturaleza pero que luego, por el obrar humano han sido inmovilizadas con propósito de dejarlas indefinidamente adheridas al suelo. El artículo 2316 prevé las cosas inmuebles por accesión moral-, se trata de cosas muebles por naturaleza pero que han sido afectadas al servicio y explotación de un inmueble por naturaleza. Respecto a ios bienes de dominio público, sería el caso de los libros afectados a una biblioteca pública estatal destinados al uso directo de la comunidad.

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GUILLO .-


19

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Distinto es lo que acontece con algunas cosas fungibles, como

por ejemplo, los libros de una biblioteca que, no obstante su

calidad de tal (fungibles), son permanentes e integran el dominio

público mientras dure su afectación al uso directo o indirecto de la

comunidad.

v •• ■ - También integran el dominio público,en • ciertasa

pircjmstancias,. : Jos semovientes, tales como los animales de un

zoológico de propiedad del estado, la caballada del ejército o de la

policía o de las municipalidades, siempre y cuando dichas

caballadas sean destinadas a la prestación de un servicio público.14

No son bienes dominicales, en cambio, si se destinan a la

reproducción o a un uso industrial o comercial.

Otros bienes que componen el dominio público, son las

cosas muebles afectadas a la prestación de un servicio público propio,

tales como automotores, maquinarias, mobiliario, armas,

aeronaves, banderas, etc. En cambio debe excluirse del dominio

público, las rentas públicas.

En el dominio público encontramos, también, cosas incorporales,

como la energía hidráulica, el espacio aéreo y, finalmente,

derechos, como los derechos intelectuales una vez vencido el

término que la ley garantiza al autor, las servidumbres públicas,

etc.

IV.3.- Elemento Teleológico (finalista).

Este elemento es mencionado en la definición propuesta,

cuando en ella se expresa que los bienes dominicales están destinados al

uso directo o indirecto de los particulares.

Respecto ai demento teieoiógico o finalista del dominio

público, cabe distintas precisiones que de inmediato paso a

formular.

IV3.1.- Uso directo.

Los bienes del dominio público pueden ser usados en

forma directa, ora colectivamente, ora en forma individual, por los

habitantes de la comunidad política.

M.- Al tratar el elemento teleológico, el uso indirecto de bienes propios del estado (latu sensu) utilizados por éste para la prestación de un servicio público, se verá que justamente las cosas muebles, en razón de estar destinadas a la prestación de un servicio público determinado, revisten el carácter de bienes dominiales. Siendo los semovientes, un tipo de cosas muebles que tienen el poder de desplazarse por si mismos, quedan aprehendidos en tal condición y, como cosas muebles de propiedad del

dominicales.

20

estado, cuando están afectadas a la prestación de un servicio público propio, revisten la calidad de

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GUILLO GUILLO ••.<*25 DE MAYO 474 1" PISO 25 .DE MAYO 474 1- PISO

LGÂL 6 LOCAL 6


U \

POTOCO PIADORAHabrá uso directo colectivo, por ejemplo, en la utilización de las playas, los . '

c-caminos, las plazas, etc. En cambio habrá uso directo individual o privativo en la

utilización de sepulturas de un cementerio o de los puestos en los mercados dependientes de la administración pública.

.En el primer supuesto -uso directo colectivo- se trata del uso general, común,

de los bienes del dominio público, que se ejerce por el público

colectivamente y, en general, en forma anónima. Se trata de un uso

que pueden hacer las personas por su sola condición de habitantes,

aunque con sujeción a las normas reglamentarias dictadas por la

autoridad competente.

El uso directo individual o privativo, en cambio, configura un uso

especial. Por tanto, únicamente pueden realizarlo aquellas personas

que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al

ordenamiento jurídico vigente. Se trata no de un uso

anónimo sino por parte de persona determinada,

perfectamente individualizada.

Lo que tipifica al uso directo, sea colectivo o

individual, es que el usuario obtiene del mismo, in natura, la

utilidad que le presta.

En nuestro derecho positivo, los bienes que están

afectados al uso directo o inmediato de la comunidad, son la casi

totalidad de los enumerados en el artículo 2340 del Código Civil,

con la sola excepción de algunas “obras destinadas a utilidad o

comodidad

IV.3.2.- Uso indirecto

Sin embargo, existen bienes del dominio público cuya

utilización directa e inmediata compete a la administración

pública, respecto de los cuales los habitantes sólo tienen un uso

indirecto o mediato. Se trata de las obras, instalaciones, maquinarias,

automotores, mobiliario, semovientes, etc. qué el estado utiliza

para la prestación de un servicio público a su cargo, vale decir,

del denominado servicio público propio. Tales son, por ejemplo,

los puertos marítimos y fluviales, los aeródromos y sus

instalaciones, las estaciones ferroviarias, las vías, trenes,

estaciones de ómnibus, los faros, boyas y balizas de defensa en

El dominio público Kene mano KJUUJLC

los ríos, las fortificaciones militares, las bases navales y aéreas,

los libros de una biblioteca, los objetos de artes de un museo, la

caballada del ejército o de la policía, las armas, etc. Se trata,

entonces, de “obras destinadas a utilidad o comodidad común”

de las


23

FOTGCOP3ADORADE A

GUILLO25 DE MAYO 474 1 o PiSO LOCAIS

que se sirve la administración pública para la prestación directa de

un servicio público a su cargo.

IV.3.3.-Uso común (general) .

-.Hayuso común o general, cuando la utilización del

dominio público se ejerce por. los habitantes colectivamente y en

general en forma anónima. Como dijera • precedentemente, se

trata de un uso que pueden realizar todos los habitantes por su sola

condición de tales, sujetándose, eso sí, a las normas reglamentarias

dictadas por la autoridad competente. Ejemplo de uso común es

transitar por vías públicas terrestres, el estacionamiento

momentáneo o accidental en las mismas; el uso de agua para

beber, bañarse, lavar ropa, abrevar ganados, navegar, pescar; la

sepultura de cadáveres en fosas comunes, la consulta de libros en

las bibliotecas públicas, la contemplación de objetos en museos de

artes o arqueológico, etc.

Una primera característica del uso común es la libertad del mismo,

vale decir, que no está sujeto a ninguna autorización administrativa

previa. Además, es gratuito con la sola excepción que se tratare del

uso de una obra cuya construcción fue contratada por una

concesión de obra pública.

En tercer lugar, es igualitario, vale decir, que todos los

habitantes por la sola condición de tales, se encuentra en un pie de

igualdad para la utilización del dominio público debiendo ser

tratados sin preferencia ni favor. Respecto a este carácter, cabe

recordar, empero la peculiar situación de hecho que revisten

usuarios de ciertos bienes del dominio público, como son los frentistas

y ribereños de vías de circulación terrestre o marítima o fluvial. Estos

colindantes ejercen, en razón de su situación fáctica, diversos derechos

respecto al dominio público: acceso a sus propiedades, luces y

vistas sobre la dependencia dominical, desagües de aguas

servidas, desagües fluviales de los techos, etc.

En principio, por tratarse de una situación de hecho y no de

derecho, estos usuarios tienen respecto a la utilización de los

bienes dominicales colindantes a su propiedad, un poder que es de


la misma esencia que la potestad de uso común correspondiente a

cualquier otro habitante. Sin embargo, no obstante esta identidad

sustancial, los propietarios colindantes a un bien dominical no sólo

son portadores de un interés simple sino también, a diferencia de

los demás usuarios no colindantes, de un interés legítimo. En virtud de

ello, estos propietarios linderos, contrariamente a quienes noFOTO C O PIA D O RA FOTOCOPSADORA

^ DE

14 GUILLO '•*§? GUILLO25 DE MAYO 474 1o PISO 25 DE MAYO 474 1o PISO

LOCAL 6 “ LOCAL 6


25

POTOCO PIAD ORADEGUILLO *


lo sean, están habilitados para ejercer recursos o acciones, según lo

disponga el

ordenamiento jurídico aplicable para impugnar actos administrativos

que, ilegítimamente,

. y con referencia a la .respectiva dependencia dominical, les produzcan

una lesión o dañoCfr¡ctrr<:\ no es-baciíKa. eá

jundico; es lo que sucedería, por ejemplo, ante una desarectacion

ilegitima de la vía

pública. Pero puede acontecer que la désáfectabióñ rió sea ilegítima; en

este caso, el

frentista sólo tiene la acción resarcifóriá qué pueda deducir en su

calidad especial de colindante, por los daños irrogados a su

fundo que sean consecuencia de la desafectación de marras.:

Una última característica del uso común es su ilimitación en

el tiempo; el uso común es sine die. Vale decir, que es una

utilización sin término mientras subsista la afectación del bien al

uso común.

Con la sola excepción del propietario colindante, el uso

común constituye un interés simple para los particulares que,

como tal, no está reconocido ni protegido en modo directo por el

ordenamiento jurídico.

El uso común no es óbice para que el estado (latu

sensu) reglamente y delimite dicha utilización en miras a la

seguridad o a la conservación de los usuarios o de los bienes

dominicales, respectivamente. Pero esta reglamentación no

puede llegar a prohibir ni a paralizar el uso; tampoco imponer a

los usuarios el recaudo de una autorización previa ni

obligaciones pecuniarias.

IV.3.4.- Uso especial (privativo o diferencial).

El uso especial, también llamado privativo o diferencial, comporta

la reserva exclusiva de una porción del dominio público a un

usuario, individualmente identificado.


Su titular, a diferencia de lo que acontece con el uso

común, no es el habitante por su sola calidad de tal, sino aquel

que haya adquirido la respectiva facultad, conforme al

ordenamiento jurídico vigente. No se trata, entonces, de un uso

general de la colectividad, sino de un uso privado, exclusivo, que ejercen

personas determinadas.

El uso especial puede ser, a su vez, normal o anómalo.

El uso especial normal, consiste en una utilización del bien

dominical acorde a su propio destino. Es el caso de las

concesiones o de los permisos de uso especial de una sepultura

para enterrar un cadáver, o de la explotación de un puesto del

mercado estatal, o de una confitería sita en un parque o plaza. ,

_______________F K POTOCO PIADORA

— J \ T ' D E

¿O - • GUILLO '125 DE MAYO 474 1o PISO

£.1 aominiu uumu-u

27

F O 7 O C KS P i A D O RA■*’ ' GUILLO ^25 DE MAYO 474 1o

PISO ... LOCAL €

Habrá uso especial anómalo, en cambio, cuando la utilización del

bien dominical no se ajuste rigurosamente al destino propio del

bien; así por ejemplo, el permiso para instalar sillas y mesas en la

vereda o un kiosco -fijo o móvil- en la vía pública. Respecto a este

uso especial anómalo, el mismo puede darse siempre que no -

resulte totalmente incompatible con el destino del bien dominical,

tal sería, por ejemplo, el permiso para instalar una confitería

dentro de un cementerio.

Son caracteres del uso especial la individualización del usuario; la

determinación precisa de la parte del bien dominical que se ocupa; la calidad de

privativo y por ende excluyente de cualquier otro uso especial o

común de la parte afectada al uso especial; finalmente, su

precariedad, vale decir, que en cualquier momento que el uso

especial llegue a menoscabar grave y sustancialmente el uso

común, la autoridad que lo otorga tiene la obligación de ponerle

fm.

Como corolario de todo estos caracteres, el uso especial

es temporal y no “sine die”; es a título oneroso y las facultades que nacen

de él son susceptibles de estimación pecuniaria.

El uso especial puede nacer de un permiso, de una concesión o,

en fin, de la prescripción adquisitiva.

El permiso de uso especial de un bien del dominio público, es un

acto administrativo unilateral, en cuya virtud la administración

pública otorga, a un particular, el uso preferente y exclusivo de

una porción determinada del dominio público, cuando según el

juicio prudencial de la administración pública ello resulta oportuno

y conveniente al interés público, sea positivamente, sea en el

modo negativo de no seguirse de ese uso 'ina afectación a la

satisfacción de dicho interés o de una necesidad colectiva.

Sin duda alguna que la voluntad del permisionario tiene

relevancia jurídica, pero ella no incide en la emisión misma del

acto que, por ser unilateral, resulta con aptitud jurígena suficiente

la sola voluntad del órgano administrativo competente. La voluntad

del particular, expresada a través de la solicitud del permiso,

constituye en cambio una circunstancia de hecho determinante del

acto, vale decir, integra el elemento causa. Por otra parte una vez

otorgado por lá administración el permiso requerido, la voluntad

28

del solicitante vuelve a jugar un papel, a saber, el dé constituir un

requisito para la eficacia del acto.

El dominio público Rene Mario Coarte

29

FOTOCQf'íABORAGUILLO

2 5 DE MAYO 474 10 PISO LOCAL. 6 . •••••

Del acto administrativo unilateral de permiso de uso nace, a

favor del permisionario, un derecho subjetivo que hasta entonces carecía y

que le fue otorgado discrecionalmente por el órgano competente de la

administración pública. Y como "justamente', lo que caracteriza

el.ejerciciq de aüibucion^;.discreqional§s_ês, cpmo.'.ya. explicara,

que lo decidido en su virtud resulte compatible con el interés o fin

público, da razón jurídica de la precariedad y revocabilidad del

permiso de uso. S.e trata, entonces, de un derecho subjetivo

administrativo debilitado, porque tanto su existencia como subsistencia

está condicionada a que el uso de marras sea compatible con el

interés público o con la adecuada satisfacción de una necesidad

colectiva

Pero cabe advertir que, si bien la Administración puede

revocar el permiso toda vez que el uso especial por aquél conferido

resulte incompatible con el interés público o que afecte la satisfacción

de una necesidad pública -sin que esa revocación genere a favor del

permisionario el derecho a reclamar indemnización alguna-, también

es cierto que la revocación debe ser fundada en razones verdaderas y

valederas; caso contrario, el permisionario podrá cuestionar su

legitimidad. Es que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.

El titular de un permiso de uso especial tiene, además, el

derecho de iniciar las acciones posesorias contra terceros que turben

el ejercicio de su derecho de ocupación privativa.

Respecto de la administración pública, únicamente podrá

accionar cuando la revocación fuera arbitraria o fundada en razones

ajenas a la buena administración; en estos supuestos, nace a favor del

permisionario el derecho a ser indemnizado por el perjuicio que le irroga

la revocación ilegítima. En otras palabras, lo indemmzable no es la

extinción unilateralmente decidida por la administración pública, sino

que una tal extinción ha sido ilegítima por no venir impuesta por la

consecución del interés público o la adecuada satisfacción de una

necesidad colectiva.

El permiso de uso se extingue por cualquiera de los

siguientes supuestos: expiración del plazo; revocación por razones de

30

mérito, conveniencia u oportunidad; caducidad declarada por sí y ante

sí por la Administración Pública en caso de graves faltas de conducta

del permisionario; la desafectación del bien de dominio público, objeto

del permiso; renuncia del permisionario y, finalmente, la muerte o la

quiebra del permisionario.

-

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El dominio público Rene Mario Coarte

31

FOTOCOPIADORA

■ GUILLO25 DE MAYO 474 1o

PISO ■ LOCAL fi —

El permisionario está obligado a abonar una suma de dinero

por el uso privativo; ese tributo se denomina canon. Cuando el uso

privativo es sobre un bien del dominio público natural, el canon constituye ün

cargo, vale decir una modalidad del acto administrativo. Si, en cambio,

dicho bien es artificial, entonces el canon constituye unaverdadera tasa.

IV.3.5.- Concesión de uso.

La concesión de uso privativo de un bien dominical, a diferencia

del permiso, no es un acto administrativo unilateral, sino un contrato

administrativo, en cuya virtud la administración pública constituye, a favor

del concesionario, un derecho subjetivo administrativo perfecto. Esta perfección del

derecho subjetivo nacido de la concesión es también otra diferencia

con el permiso de uso especial.

La administración publica puede, sin embargo, toda vez que el

uso concedido resultare incompatible con el interés público o la

adecuada satisfacción de una necesidad colectiva, extinguir

unilateralmente dicha concesión, vale decir, revocarla por razones de

mérito, oportunidad o conveniencia. Pero, en este supuesto, a

diferencia de lo que ocurre con el permiso, la revocación genera a favor

del concesionario, el derecho a ser indemnizado por el perjuicio que le

irroga la extinción unilateral y anticipada del contrato en cuestión.

IV.3.6.- Prescripción

La prescripción adquisitiva, como fuente que da nacimiento a

un derecho de ocupación, no debe admitirse sino cuando la ley

expresamente lo hubiera dispuesto. A falta de texto legal, no puede

aceptarse la prescripción adquisitiva como generadora de un derecho

de uso privativo.

El derecho de uso nacido en virtud de la prescripción

adquisitiva se asimilará, ora al surgido de un permiso, ora al originado

en una concesión conforme sean las previsiones del texto legal.

V. - CREACIÓN

Tratándose del dominio público, cabe distinguir entre declaración y afectación.

32

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LOCAL 6

La declaración se limita a atribuir o imputar la calidad dominical a un

bien o conjunto de bienes. Se trata, pues, del acto jurídico estatal

que confiere a ciertos bienes la ■virtualidad jurídica de ser públicos en razón

de que, conforme al juicio prudencial del legislador, resultan idóneos

para su liso directo o indirecto por parte de lós Habitantes de un .

estado.

La afectación, en cambio, es la efectiva incorporación de un bien al

dominio público, vale decir, que el mismo queda librado, en acto, al

uso directo o indirecto de la colectividad.

La distinción precedente carece de relevancia práctica tratándose

de bienes del dominio público natural; en éstos, la declaración y la afectación se

producen por un mismo y único acto estatal, de naturaleza legislativa y cuya

competencia corresponde al Congreso de la Nación, atento al orden

de reparto establecido en la constitución nacional, artículo 75, \

inciso 12 ya que la determinación de las clases de bienes, es

materia propia del contenido

■; del código civil.\55 Por el contrario, cuando se trata de bienes del dominio público

artificial, la

O declaración surge, ciertamente, de un acto legislativo emanado del Congreso de la Nación',

' , la afectación, en cambio, al ser la efectiva incorporación de ese bien

al uso directo oí :

indirecto de la colectividad, se opera ya sea en virtud de un acto

o de un hecho administrativo o de una ley provincial, nacional o

de autoridad municipal, según cual sea el sujeto estatal titular del

dominio público al que ese bien se incorpora.

De lo dicho hasta aquí se concluye, entonces, que

respecto a los bienes del dominio público natural, declaración y

afectación se conjugan en un solo acto, de naturaleza legislativa,

emanado del Congreso. En consecuencia, con respecto a estos

bienes, la declaración y la afectación se operan ministerio legis.

Tal lo que ocurre, por ejemplo con los bienes comprendidos en los

incisos la 6, y 9 del artículo 2340 del Código Civil.

Los bienes del dominio público artificial son declarados

dominicales

precisamente por un acto legislativo del Congreso de la Nación

(Código Civil artículo

2340 inciso 7o); pero esta declaración, habida cuenta que se trata de

bienes que no existen

por sí, con la naturaleza, sino que deben ser construidos y

destinados al uso de la

colectividad por el Estado, la afectación a dicho uso, y por ende su

efectiva incorporación

al dominio público, requiere de un acto distinto al de la declaración

de su condiciónFOTOCOP DADORA

DEjO GUILLO 'v"“ 19

o-s nFMAYO 474 Io PISO

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FOTOCOPiADORAD£ -A

GUILLO • -<25 DE MAYO 474 1o

PISO LOCAL 6•

jurídica (dominical) que manifieste la voluntad de la administración

pública de libralo al uso directo o indirecto de la comunidad, de

manera expresa o tácita.

El acto de afectación puede exteriorizarse mediante una

ley del Congreso (si es bien artificial del dominio público nacional) o

de la legislatura local (cuando es un bien artificial-deb dominio

público provincial);, también a través de un acto administrativo (vgr.

de una Ordenanza municipal) e, incluso, de meros comportamientos

materiales o hechos administrativos. Ejemplos de estos últimos son:

Dejar expedito para el liso público, una calle, un puente,

un monumento.

- El primer enterramiento en un cementerio.

- Retiro de los obstáculos e impedimentos para el acceso

del público.

- Un cuadro puesto en un museo en situación de que el

público lo contemple.

VI. TUTELA JURÍDICA

Al referirme en el parágrafo IV a los elementos esenciales

que necesariamente deben concurrir para configurar el dominio

público, en la enumeración que hiciera aludía al elemento normativo.

Corresponde ahora explicar qué deba entenderse por tal

elemento.

Ya se tiene dicho que no hay bienes público por naturaleza;

solaménte el ordenamiento jurídico positivo puede conferirle aquella calidad o

categoría jurídica. Por eso, al definir el dominio público decía que era

“el conjunto de bienes que, conforme al ordenamiento jurídico positivo...” He aquí

el elemento normativo o legal.

El dominio público constituye, entonces, una construcción

jurídica, una elaboración del derecho positivo instituido por el

órgano estatal competente que determine el orden de repartos

previsto en la constitución y, como algunos autores señalan, en

sustancia consiste en definitiva en un particular régimen jurídico. Ya se vio

que, dado el régimen constitucional argentino, la declaración de la

calidad de bien dominical debe ser necesariamente mediante ley

formal del Congreso, sin perjuicio de la atribución o competencia de

los estados locales (provincias y municipalidades) para reglamentar

todo lo atinente al uso y preservación de los mismo.

FOTOCOPiADORAp. Dc „ át

GUILLO •' %25 DE MAYO 474 1° PISO 20 -. - - LOCAL S


l5.- Cfr. supra, parágrafo II.

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31 21

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Í , GUILLO26 DE MAYO 474 1o PISO

LOCAL 8

Las peculiaridades de este régimen jurídico especial quedaron ya expuestas con

ocasión de los caracteres del dominio público15; por lo que ahora me limitaré a referir lapeculiar tutela jurídica de la que son objeto estos bienes, exorbitante de la que corresponde

, ->i» ■ír'-'v-mrstibié cóa ei ciesnncrdcí oitv.a los bienes privados.La protección de las dependencias dominicales puede hacerla la administración pública

por sí misma como titular déí dominio o recürrieñdo al órgano judicial para interponer acciones

petitorias y posesorias.

En el primer supuesto, la administración ejerce directamente la policía administrativa que

le corresponde, procediendo unilateralmente por autotutela, a través de sus propias resoluciones ejecutorias,

haciendo uso -de ser necesario- de la fuerza pública sin tener que requerir la intervención del órgano judicial.

Este poder jurídico de autotutela se corresponde adecuadamente con el derecho y el

deber de la administración pública de conservar el dominio público dado que el mismo está

destinado a la satisfacción del interés público, la que no debe impedirse por comportamientos

transgresores de los particulares.

Se trata de la llamada policía del dominio público y que comprende medidas en orden a

preservar la seguridad, tranquilidad y salubridad de los bienes dominicales, a fin de hacer posible

el debido uso directo, y en su caso, indirecto por los particulares, usos ambos a los que aquellos

están esencialmente ordenados. Esta constitutiva orientación cualifica al dominio público como

una herramienta para cumplir objetivos gubernamentales - satisfacción del interés público- que

integran la zona de reserva de la administración pública en razón de su competencia constitucional como

gerente discrecional del bien común.

La manifestación más típica de la potestad jurídica en estudio es la policía de la

circulación que se ejerce sobre las vías pública. También hay una policía de conservación cuyo

objeto es proteger la integridad material del dominio público.

¿Cuál es el fundamento que confiere juridicidad a este instituto llamado |o autotutela del dominio

público?

El bien común político, causa final del Estado, consiste en “el conjunto de condiciones de la

vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus

32 39

\s M ~7 A - 4 0 0 1 0


GUILLO

25 DE ^74 1o PISO

El interés público, por su parte, radica en el acto o juicio prudencial del

ircunstancias particularísimas de tiempo, lugar y persona” (cfr. págs. 46/47.48).

FOTO COPIADORA

gobernante, ejercido acorde a las modalidades y medidas propias

de sus respectivas funciones estatales, que surgen del orden de

reparto instituido por la constitución. Dicho juicio juriaprudencial

tiene por objeto determinar, entre varios medios, el más idóneo

para la

consecución del bien común; de lo que se infiere que el interés público es la determinación

electiva, según el juicio prudencial del gobernante, de los medios conducentes, aquí y ahora,

para realizar de hecho aquel fin especificativo del Estado.11

Ahora bien; en su acepción objetiva o material, la administración pública

refiere a la actividad jurígena estatal consistente en la procura

permanente, directa, concreta y práctica del bien común, Actividad

del estado, por lo tanto que, según ladistinción precedente, se cumple conforme al juicio prudencial de las personas que, siendosus órganos, determinan aquí y ahora, cuales son los medios para

ello, esto es, el interés público que se debe obtener o, en su caso, preservar.

CONCILIO VATICANO H: Constitución Gaudium etSpes, n°74.I7.- Cfr. GOANE, Rene Mario: Estado, Bien Común e Interés Público, Obra colectiva “El Derecho Administrativo Argentino, Hoy”. Editorial Ciencias de la Administración División Estudios Administrativos, Bs. As. setiembre de 1996, págs. 46/48. Allí destacaba: “...afirmo que el término bien común político no es sinónimo del vocablo interés público.- Si bien uno y otro se insertan en el dinamismo perfectivo de la persona concreta, inscribiéndose en el mismo género de lo agible, sin embargo hacen referencia a dos planos diferentes de dicho género común, distinguiéndose así formalmente.- El bien común político, como ya lo dijimos, es un universal analógico proporcional; como tal, actualmente comunicado en cada uno de los bienes particulares, aunque no en todas'sus virtualidades sino en modos parciales y escalas variables, proporcionalmente a la aptitud funcional y posición social de cada persona individual. Es, también según decía, meta e ideal, en su materia concreta de suficiencia de bienes, al que el Estado debe tender aunque no siempre pueda ofrecer en acto a los individuos. En síntesis: en su género, el bien común político tiene razón de fin.- Ahora bien, la constitutiva temporalidad especificativa del bien común político, dice necesaria referencia a variabilidad de circunstancias por las que discurren tanto e! hombre concreto como la sociedad perfecta a la que se ordena como la parte al todo; variabilidad que implica multiplicidad de rutas para la actualización, hic et nunc, del bien común que es el fin.- Aparece así la noción de interés público como el acto prudencial del gobernante, ejercido acorde a las modalidades propias de sus respectivas funciones estatales atribuidas según el orden de reparto instituido por la Constitución, determinando entre varios medios el más idóneo para la consecución del bien común.- Interés proviene de Ínter esse, que significa la acción de discernir, entremediar, entre las ordenaciones de conductas y bienes, para determinar en concreto la más apropiada para la obtención del fin. Y se trata de un interés público, vale decir, de un medio ordenado al bien común político una de cuya características o propiedades es, precisamente, el ser público no privado, por estar concernidos en él todos los miembros del estado.- Por lo tanto, mientras el bien común político es ‘plenitud ordenada de los bienes necesarios para la vida humana perfecta* y tiene razón de fin o término en ese proceso dd dinamismo perfectivo temporal del hombre concreto, el interés público, en cambio, es la determinación electiva, según un juicio prudencial del gobernante, de los medios conducentes, hic et nunc, para conseguir de hecho aquel fin o término.- Enseña Urdanoz que *... el bien común aparece como objetivo especificador de la prudencia política que, bajo el imperio de la justicia legal, provee a la elaboración de las leyes, a la construcción del orden social y cuidado del bien común*. - El interés público, añado por mi cuenta, en cuanto juicio prudencial relativo a los medios para la construcción y cuidado del bien común, se especifica en cada órgano supremo del Estado, acorde a la peculiaridad de su propia función. (...) Y a modo de conclusión sobre la cuestión de la relación bien común e interés público, expresaba “e) finalmente siendo el interés público el juicio prudencial propio del ejercicio arquitectónico y constructivo, por parte de los gobernantes en orden a la organización y consecución del bien común político, pertenece al ámbito de la propia discrecionalidad con que cada uno de los órganos fundamentales del Estado deben gestar en el marco general de la juridicidad pero con las modulaciones de las

miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección.”16

40

POTOCO PIADORADE v

. J GUILLO ^25 DE MAYO 474 1o PISO

A su tumo, subjetivamente considerada, la

administración pública es una unidad de orden que se materializa

en una organización que existe por p para la finalidad común que,

en el caso, no es otra que la realización y preservación del interés

público. Para el cumplimiento de esté cometido, requiere tanto de

la acción de personas concretas - funcionarios y empleados

públicos que expresen su voluntad jurídica y desarrollen las

actividades que a ella competen-, como también de bienes afectados al

uso general o especial por parte de los particulares; bienes que, por lo tanto,

constituyen instrumentos necesarios para la directa consecución

de su finalidad: la realización del interés público.

Aparece, de este modo, el instituto jurídico del dominio

público que, en razón del carácter instrumental referido, la

integridad y debido uso de los bienes que lo integran deben ser

preservados incólume. A tal efecto, la administración pública goza

de la prerrogativa jurídica de la autotutela de esos bienes, la cual consiste en la

potestad de la administración pública para proceder directamente, por sí

misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial, a través de sus decisiones ejecutorias, para

hacer, efectiva la protección de los bienes dominicales.13

Y como esa protección preserva o, en su caso, hace

posible la realización del interés publico, los actos administrativos

que sean ejercicio de aquel poder jurídico excepcional, gozan de fuerza

ejecutoria no siendo procedente, a su respecto, la pretensión cautelar de suspensión de

ejecutoriedad.19

Si bien el principio en la materia es la autotutela -con el

alcance explicado-, excepcionalmente la administración pública

deberá requerir la necesaria intervención del órgano judicial, cuando

entre un bien dominical y un bien de un particular se hubiere

producido un condominio por confusión de límites™ En este supuesto,

turbada la posesión

32 41

\s M ~7 A - 4 0 0 1 0

El dominio público René Mario Goane **.- Cfr. MAREENHOFF, Miguel S.: Tratada de Derecho Administrativo, T. V, L. I, Título 5o, parágrafos 1779 y ss.15.- Cfr. GOANE, R. M.: Recursos administrativos y suspensión de los efectos del acto. Disertación pronunciada el 20 de mayo de 2005 en las Jomadas sobre Cuestiones de procedimiento administrativo, organizadas por el Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (en prensa).M.- En el texto el poder jurídico de la autotutela del dominio público es calificada como prerrogativa o privilegio a favor de la administración pública, para la adecuada gestión de la protección de los bienes dominicales, ya que en su virtud la ejecución coactiva de los actos administrativos dictados al efecto incidirán, en forma directa e inmediata, en la propiedad o libertad de las personas constituyendo así un supuesto de excepción que queda excluido de la materia propia de la zona de reserva del Poder Judicial, acorde a las garantías establecidas en los artículos 17 y 18 y al orden de reparto previsto, para los órganos supremos del Estado, en los artículos 109 y 110 de la constitución nacional. Este carácter excepcional, entonces, en el orden jurídico argentino exige, como lógica consecuencia, como enseña el Dr. Miguel S. Marienhoff, que resulta “...indispensable que el carácter público del bien sea indubitable, no debiendo existir respecto de dicho bien ningún derecho patrimonial de quien motive la actividad administrativa”. (Tratado de Derecho Administrativo, ed. cit. T. V, L J, Titulo 5”, parágrafo 1782, pág. 323). Justamente no concurre este carácter público indubitable del bien, en el supuesto aludido en el texto, por la confusión de límites entre el fundo privado y el fundo público.

FOTOCOPi ADORA

DEGUILLO

¿5 DE MAYO 474 1o

PISOLOCAL 6

42

FGTOCOFiADORÁGUILIO

que el estado tiene sobre sus bienes

dominicales, aquel puede ejercer

las acciones

posesorias correspondientes, por ejemplo, la de manutención en la

posesión. Si aquella

confusión no perturba la posesión sino simplemente que el particular se

atribuye un

derecho sobre el bien dominical, el estado podría ejercer la acción

negatoria.

La efectiva incorporación de un bien al dominio público se operaba, según vimos, por la afectación. El carácter dominical cesa, en cambio por la desafectación, vale decir, por la declaración de voluntad de un órgano del Estado o por un hecho de dicho órgano, en cuya virtud el bien sale del dominio público pudiendo ingresar al dominio privado del Estado o de un particular.

El efecto fundamental de la desafectación consiste en el cambio de

la condición jurídica del bien, que de público pa£a a privado y cuya

titularidad, en principio, le seguirá correspondiendo al Estado, salvo que, por

excepción, pase a los administrados.

Tratándose de bienes del dominio público natural, cuando la

desafectación deja subsistente la individualidad del bien, dicha

desafectación sólo puede ser dispuesta por la ley formal del Congreso. Esta

desafectación importa, entonces, una variación de la legislación de fondo.

Cuando, en cambio, se ha operado una transformación del bien, cambiando

éste su individualidad o su naturaleza jurídica -vgr. una parte del cauce de

un río se convierte en tierra firme o se deseca un lago- hay que distinguir si

esa transformación se ha operado por un hecho de la naturaleza o por un

hecho del hombre. En el primer caso, el simple hecho de la naturaleza

implica la desafectación; en el segundo supuesto, será menester un acto o

un hecho del órgano estatal competente.

Respecto a los bienes del dominio público artificial, Ja

desafectación puede instrumentarse a través de una ley, de un acto o de un

hecho administrativo.

VH. EXTINCIÓN

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bolilla 11