Modos de adquirir el dominio

Los llamados modos de adquirir el dominio se encuentran enumerados en el

artículo 588 del Código Civil. Allí se señalan como modos de adquirir el

dominio a la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de

muerte y la prescripción.

Sabemos, sin embargo, que en rigor los modos que enumera el artículo 588

no sólo son modos de adquirir el dominio sino que operan, también (a

excepción de la prescripción), como modos de entrar en posesión de las

cosas, o sea, operan también como títulos posesorios. De ahí que el artículo

703 enumere a la ocupación, la accesión y la prescripción, como justos

títulos para poseer. Sabemos, por otra parte, que la tradición constituye uno

de los requisitos de la llamada posesión regular. Y la sucesión por causa de

muerte es también, según lo dispone el artículo 722, un modo de entrar en

posesión de las cosas.

En consecuencia, y como tantas veces hemos dicho, de los cinco modos de

adquirir el dominio, cuatro de ellos (todos excepto la prescripción) poseen

una doble función normativa en la medida en que pueden actuar tanto

como modos de adquirir el dominio cuanto como modos de entrar en

posesión de las cosas.

Esta afirmación, según la cual, la prescripción sólo es un modo de adquirir el

dominio y no un modo de entrar en posesión de las cosas , nos obliga

entender que, cuando el artículo 703 del Código Civil menciona a la

prescripción como título constitutivo de dominio, y por tanto, como título

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posesorio, lo que hace es reconocer su calidad de título para adquirir el

derecho a poseer (ius possidendi) más que la posesión a secas (ius

possesionis), que ya viene presupuesta por la prescripción, desde que sólo

puede prescribirse aquello que se posee durante los lapsos de tiempo

previstos por la ley.

I. Relación entre el contrato y los llamados modos de adquirir el

dominio.

Desde el punto de vista del derecho comparado, existen tres sistemas con

respecto a la relación que es posible establecer entre los modos de adquirir

el dominio y el contrato.

1. Primer sistema: un primer sistema es aquel en que el contrato por sí

solo transfiere el dominio; es decir, el contrato equivale a enajenación.

Como se comprende, en sistemas de este tipo, el contrato no es sólo una

fuente de las obligaciones (o sea, una pura fuente de derechos personales)

sino que posee además efectos traslaticios de dominio. Es lo que el Código

Civil italiano denomina “contrato con efectos reales”.

El contrato con efectos reales es aquel contrato que perfeccionado importa

enajenación, o sea, importa transferencia o traslación de la titularidad del

dominio. Este sistema es el que existe en el ámbito del derecho italiano y

francés.

No cabe confundir aquello que en nuestro derecho se denomina “contrato

real” con lo que por ejemplo en el derecho civil italiano se denomina

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“contrato con efectos reales”. Ello porque “contrato real” es, en los términos

del artículo 1443 del Código Civil, aquel que se perfecciona mediante la

entrega de la cosa a que se refiere. En tanto que “contrato con efectos

reales” es aquel contrato que perfeccionado importa enajenación.

2. Segundo sistema: en el otro extremo, y siempre examinando la

relación que existe entre contrato y adquisición del dominio, se sitúa el

sistema alemán, en donde el contrato por sí solo no enajena, y para que la

dicha enajenación tenga lugar, es necesario que al contrato lo suceda la

tradición. Sin embargo, debe observarse que en sistemas como el alemán,

la tradición está concebida como un negocio abstracto y no causal, lo que

significa que una vez que se produce la tradición, el dominio queda

transferido por modo irrevocable, y aún cuando el título que antecede a la

tradición resulte más tarde nulo.

3. Tercer sistema: una tercera alternativa es aquella en que, al igual que

en el sistema alemán, el contrato produce efectos puramente obligacionales

y no reales, o sea, el contrato por sí solo no enajena y por tanto se requiere

para que la enajenación se produzca que al contrato lo suceda la tradición.

Pero a diferencia de lo que ocurre en el caso alemán, en este tercer tipo de

sistema, la tradición es concebida como un negocio causal y no abstracto, lo

que significa que la tradición depende estrictamente del título que la

antecede, de modo tal que si el contrato es nulo la tradición también queda

sin efecto.

En el caso de nuestro Código Civil, la relación entre el contrato y los modos

de adquirir el dominio, puntualmente la tradición, equivale a este tercer

sistema que hemos examinado. Es decir, a la luz de los artículos 1437, 1438

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y 2284, en Chile el contrato posee efectos puramente obligacionales; en

consecuencia, por sí solo el contrato no enajena, y para enajenar es

necesario que con posterioridad al contrato se haga la tradición, debiendo

observarse además que la tradición depende directamente del contrato, en

términos tales que, de resultar nulo el contrato, la tradición también queda

sin efecto.

Ahora bien. Se ha discutido en nuestro medio si esta dualidad título – modo

que se da en el caso de la tradición existe sólo cuando se trata de la

tradición, o si en cambio, esta dualidad puede generalizarse respecto de

otros modos de adquirir el dominio.

Si uno revisa el Código Civil, a la única conclusión a que puede llegar es que

la dualidad título-modo sólo resulta exigible tratándose de la tradición. Con

respecto a los restantes modos de adquirir el dominio, no es posible advertir

al interior del Código Civil ningún precepto que exija como antecedente del

respectivo modo de adquirir un título.

Más aún, la dualidad título-modo históricamente sólo se ha configurado

tratándose de la tradición, de modo tal que no resulta lícito, históricamente

al menos, extender esa dualidad título-modo más allá de la tradición.

Sin embargo, hay quienes han opinado que la dualidad título-modo cabría

exigirla con respecto a todos los modos de adquirir el dominio. Así opinaba,

por ejemplo, Alessandri, quien sostuvo que en el caso de la sucesión por

causa de muerte el título que debía anteceder al modo era o bien el

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testamento (en el caso de la sucesión testada) o bien la ley (en el evento de

tratarse de una sucesión intestada).

Añadía Alessandri que, en el caso de la ocupación y de la accesión el título

se confundiría con el modo, en términos tales que, en uno y otro caso el

título sería la ley. Y finalmente, agregaba Alessandri que para el caso de la

prescripción el título sería alguno de los que enumera el artículo 703 del

Código Civil, o en su caso, la ley.

La tesis de Alessandri es evidentemente excesiva y carece de todo sentido.

Pretender en efecto que en el caso de la prescripción el título que la

antecede es alguno de los que enumera el artículo 703 es confundir

absolutamente todo, porque, veremos en su momento que los títulos que

ese artículo enumera son “títulos posesorios”, o sea, títulos que se invocan

para poseer y no son títulos que se invoquen para prescribir. Por lo demás,

puede haber prescripción sin que exista algún título de los que enumera el

artículo 703: así ocurre cuando la prescripción es extraordinaria por

fundarse en una posesión irregular. Más todavía: el número 1 del artículo

2510 establece que, para prescribir extraordinariamente, no es necesario

título alguno.

En conclusión, la dualidad título modo sólo puede predicarse respecto de la

tradición pero no es posible extenderla a los demás modos de adquirir el

dominio.

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II. Definición. Los modos de adquirir el dominio, vamos a decir, son ciertos

hechos con arreglo a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye el dominio

o la posesión a un sujeto de derecho.

En consecuencia, en cada modo de adquirir el dominio es siempre posible

advertir la existencia de un hecho en derredor del cual se organiza el

respectivo modo de adquirir el dominio. Así, en el caso de la ocupación es la

aprehensión de la cosa el hecho al que el ordenamiento jurídico le confiere

la función de conferir dominio o posesión; en el caso de la tradición, a su

turno, es la entrega de la cosa que hace el tradente al adquirente, el hecho

fundamental con arreglo al cual el ordenamiento le atribuye el dominio o la

posesión a un sujeto de derecho; tratándose por otra parte de la

prescripción, el hecho fundamental es el hecho de la posesión; en el caso de

la sucesión por causa de muerte el hecho fundamental es la muerte del

causante; y por último en el caso de la accesión es preciso distinguir toda

vez que la accesión definida por el artículo 643 es como ya sabemos de dos

clases: por una parte, la accesión de frutos o accesión discreta, que opera

por separación, y por otra parte, la llamada accesión continua. Tratándose

de la primera forma de accesión (la discreta o de frutos) puede afirmarse

que ella en rigor no constituye un modo de adquirir el dominio sino que más

bien equivale al ejercicio de una de las facultades esenciales del dominio

como es la facultad de goce. Tratándose, en cambio, de la segunda forma

de accesión (o sea, la continua) el hecho fundamental es el hecho de

juntarse indisolublemente una cosa a otra.

En términos generales puede observarse que la relación entre los modos de

adquirir el dominio enumerados por el artículo 588 y la posesión es doble:

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por una parte los modos de adquirir el dominio sirven de antecedente, de

antesala si se quiere, de la posesión; es decir, operan como modos de

entrar en posesión. Pero por otra parte, y de forma algo paradójica, todos

los modos de adquirir el dominio se encuentran organizados en torno a la

posesión (así, por ejemplo, en el caso de la ocupación, lo que ocurre en rigor

es la toma de posesión de una cosa que carece actualmente de dueño; en el

caso de la prescripción, no cabe ninguna duda de que es la posesión el

elemento fundamental; y lo mismo ha de decirse de la tradición, toda vez

que uno de los requisitos elementales para que se verifique la tradición es la

entrega de la cosa, o sea, el traslado posesorio de la cosa que se trata de

tradir; en el caso de la sucesión por causa de muerte, dispone el artículo

688 que, una vez producida la muerte del causante se confiere la posesión

de la herencia por el solo ministerio de la ley a los herederos aun cuando

ellos lo ignoren).

III. Clasificación de los modos de adquirir el dominio. Se acostumbra

clasificar los modos de adquirir el dominio de la siguiente forma:

1. Modos de adquirir el dominio originarios y derivativos. Se llama

derivativos a aquellos modos de adquirir que suponen una derivación

“causal” entre el adquirente y el propietario que lo antecede en el dominio

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de la cosa. Se habla, en cambio, de modos originarios, cuando el adquirente

se encuentra para, los efectos de la adquisición del dominio, desprovisto de

cualquier relación con el propietario que lo antecedió en el dominio de la

cosa.

Dicho de otro modo: los modos de adquirir el dominio son originarios o

derivativos según sea o no posible advertir algún tipo de relación jurídica

entre el adquirente actual y el propietario precedente.

En consecuencia, lo decisivo para establecer si estamos en presencia de un

modo de adquirir el dominio de carácter originario o derivativo es el hecho

de que el adquirente actual deba o no justificar su dominio actual sobre la

cosa invocando el dominio de su predecesor.

Estamos en presencia de un modo de adquirir de carácter derivativo toda

vez que es necesaria la existencia de una relación jurídica entre el

adquirente y el propietario real o aparente de la cosa.

El modo derivativo por excelencia es la tradición: en ella existe una relación

causal entre el tradente y el adquirente, siendo el tradente el anterior

propietario real o aparente de la cosa tradida.

La consecuencia fundamental de esta clasificación de los modos de adquirir

en derivativos y originarios es que tratándose de los modos derivativos el

adquirente no adquiere más derechos de lo que tenía su tradente, ya que,

como reza el aforismo, nadie puede transferir más derechos de los que tiene

(nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet). En

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consecuencia, la situación jurídica actual del adquirente posee una

dependencia estricta con respecto a la situación jurídica que poseía el

tradente.

¿Qué ocurre entonces si el tradente carecía de todo derecho sobre la cosa

tradida como ocurre en el caso de la venta de cosa ajena? La respuesta a

esta pregunta es que el adquirente se transforma en poseedor de la cosa y

se pone entonces en vías de ganar el dominio por vía de la prescripción.

Otro modo de adquirir de carácter obviamente derivativo es la sucesión por

causa de muerte. Y debe aplicarse aquí el mismo principio que a propósito

de la tradición; ya sea que se trate del causahabiente a título universal o

heredero o bien del causahabiente a título singular o legatario, éste no

adquirirá más derechos sobre la cosa que los que tenía su causante

(artículos 688 y 722 del Código Civil).

Por otra parte, son modos de adquirir de carácter originario, la ocupación y

la prescripción. En ambos modos el adquirente actual no requiere invocar

ningún derecho de su predecesor ya que la situación jurídica del predecesor

es indiferente al ocupante y al prescribiente quienes invocan nada más su

propia situación jurídica.

La accesión es también un modo de adquirir de carácter originario por

cuanto el adquirente no requiere reconducir su dominio actual al supuesto

dominio de su predecesor.

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2. Modos de adquirir el dominio a título singular y a título universal.

Según que la cosa cuyo dominio se adquiere sea una cosa singular (o

varias), o bien, una universalidad.

La ocupación y la accesión son siempre modos de adquirir el dominio a

título singular. A su turno, la tradición y la prescripción son por regla general

modos de adquirir a título singular (aunque excepcionalmente y en lo que

respecta al derecho real de herencia se comportan también como modos de

adquirir a título universal). Por último, la sucesión por causa de muerte

puede operar indistintamente como modo a título universal (donde el

causahabiente se llama heredero) o bien a título singular (caso en que el

causahabiente toma el nombre de legatario).

3. Modos de adquirir el dominio a título gratuito y a título oneroso.

Esta es una clasificación que el Código Civil formula en el título I del Libro IV

a propósito de los contratos. La doctrina la extiende, sin embargo, a los

modos de adquirir el dominio. El criterio fundamental en este caso es según

el modo de adquirir en cuestión importa o no un sacrificio económico para el

adquirente. Si lo importa diremos que se trata de un modo de carácter

oneroso, y si no, se tratará de un modo a título gratuito.

La ocupación y la prescripción son modos de adquirir a título gratuito. La

tradición es un modo gratuito u oneroso según lo sea el título que la

antecede (por ejemplo: donación o compraventa). La sucesión por causa de

muerte es un modo de adquirir el dominio a título gratuito salvo el caso de

las llamadas asignaciones modales. La accesión, en fin, es un modo de

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adquirir oneroso puesto que, en diversas ocasiones, va a importar la

obligación de indemnizar.

4. Modos de adquirir el dominio por acto entre vivos o por causa de

muerte. Es evidente que todos los modos de adquirir el dominio, a

excepción de la sucesión por causa de muerte, son modos de adquirir el

dominio por acto entre vivos.

IV. Estudio particular de los modos de adquirir el dominio.

1. La ocupación. El Código Civil regula la ocupación en el Título IV del Libro

II, artículos 606 a 642. El artículo 606 define la ocupación señalando que por

ésta “se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya

adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho

Internacional”. La definición ha sido criticada por no identificar los

elementos esenciales que caracterizan la ocupación limitándose más bien a

aludir a aquellas cosas cuyo dominio no es susceptible de adquirirse a

través de este específico modo.

Elementos de la ocupación. Son éstos la aprehensión material de una

cosa que carezca de dueño (elemento físico o material) y la intención de

adquirir el dominio (elemento subjetivo o psicológico).

En lo que respecta al elemento físico de la aprehensión material, cabe

subrayar que, para que efectivamente se adquiera el dominio de la cosa por

medio de su ocupación, es menester que ésta carezca de dueño (res

nullius), ya sea porque nunca lo ha tenido, como ocurre por ejemplo con los

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animales bravíos, o bien, porque lo tuvo pero dejó de tenerlo, como en el

caso de los animales domésticos que recobran su libertad. También puede

tratarse de una cosa que el dueño abandonó para que la haga suya el

primer ocupante (res derelictae).

Si la cosa que se ocupa tiene dueño, entonces, la ocupación actuará en ese

caso como mero modo de entrar en posesión de la cosa (el artículo 703

menciona a la ocupación como título constitutivo de dominio), y por esa vía

podría adquirirse más tarde el dominio, pero a través de un modo distinto:

la prescripción.

El elemento de la aprehensión material ha conducido mayoritariamente a la

doctrina a concluir que no cabría la ocupación de cosas incorporales, o sea,

de derechos. Y entre las cosas corporales, es prácticamente unánime la

opinión de que no es posible la ocupación de inmuebles, de cara a lo que

dispone el artículo 590 del Código Civil, esto es, que “Son bienes del Estado

todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,

carecen de otro dueño”.

En ciertos casos (como el del cazador que avanza hacia la presa, ex artículo

617) es suficiente con que la aprehensión material de la cosa sea inminente.

Por otra parte, y en lo que respecta al elemento subjetivo de la ocupación, o

sea, el animus domini, éste pone de manifiesto que no podrían adquirir por

ocupación sujetos carentes de capacidad posesoria, como el demente o el

infante.

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Casi la totalidad del Título IV está consagrado a desplegar lo que Daniel

Peñailillo califica, con acierto, como un “variado y bucólico conjunto de

reglas” para especies de distinta naturaleza susceptibles de adquirirse por

ocupación. Se las puede sistematizar como sigue:

— Ocupación de cosas animadas: caza y pesca (artículos 607 a 623).

— Ocupación de cosas inanimadas: invención o hallazgo, res derelictae o

cosas abandonadas al primer ocupante, descubrimiento de un tesoro y

captura bélica (artículos 624 a 642).

— Ocupación de especies al parecer perdidas y náufragas (artículos 629 a

639).

2. La accesión. Este modo de adquirir el dominio está tratado en el Título

V del Libro II, artículos 643 a 669.

El artículo 643 define la accesión como un modo de adquirir el dominio por

el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que

se junta a ella.

En doctrina se objeta la inclusión de la accesión como un modo de adquirir

el dominio. Por una parte, se argumenta que la voluntad de adquirir el

dominio, que es fundamental en los demás modos, no posee relevancia en

la accesión; por otra parte, tratándose de la accesión discreta o de frutos, se

observa que ésta equivale más bien a una manifestación de la facultad de

goce que es propia del dominio.

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Clases o tipos de accesión. Se acostumbra distinguir la accesión de

frutos o discreta de la accesión continua.

A) La accesión de frutos o discreta, por virtud de la cual el dueño de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce. A propósito de ella, procede

considerar, una vez más, los conceptos de fruto y producto. El Código Civil

no los define. La doctrina entiende por fruto lo que una cosa da

periódicamente y sin detrimento de su sustancia (como los frutos y flores de

los árboles), producto en cambio es lo que una cosa da sin periodicidad o

con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera). Aunque

en el artículo 643 el Código parece no distinguir claramente ambos

conceptos (“los productos de las cosas son frutos…), hay algunas otras

disposiciones que los distinguen (así, v.gr., los artículos 537 y 748). Los

frutos se clasifican en civiles y naturales. Éstos son “los que da la

naturaleza, ayudada o no de la industria humana” (caso discutible de los

denominados frutos industriales, como el vino o los aceites), y pueden

hallarse en tres estados: pendientes, percibidos o consumidos. El concepto

de fruto civil, en cambio, es una creación jurídica, el Código no lo define,

pero proporciona ejemplos que permiten colegirlo (como las rentas o los

intereses). Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben, y

percibidos, desde que se cobran. Normalmente los frutos son de propiedad

del dueño de la cosa fructuaria, pero hay excepciones como el del poseedor

de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó sin ser dueño,

o simplemente cuando el dueño cede los frutos a un tercero, como en el

usufructo o el arrendamiento (por más que en este último caso el dueño

obtiene a cambio como contraprestación determinados frutos civiles).

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B) Accesión continua, por otra parte, es la accesión propiamente tal, y se

produce con la unión permanente de dos o más cosas originariamente

separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La accesión como modo

de adquirir es una aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la

suerte de lo principal.

No siempre es fácil reconocer qué es lo accesorio y qué lo principal.

Diversos criterios pueden utilizarse, y varios son, de hecho, los recogidos

por el Código Civil: función (ej. art. 660), valor (ej. art. 662), volumen (ej.

art. 661), afecto (ej. art. 659).

Tipos de accesión continua.

a) Accesión de inmueble a inmueble. En sus diversas formas: aluvión

(arts. 649, 650, 651), avulsión (art. 652 primera parte), mutación de álveo o

cambio de cauce (arts. 654, 655), formación de nueva isla (art. 656),

inundación (art. 653).

b) Accesión de mueble a mueble, que tiene lugar cuando se unen dos

cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. En sus diversas formas:

adjunción (arts. 657 a 661), especificación (art. 662), mezcla (art. 663).

c) Accesión de mueble a inmueble. En sus dos formas: edificación y

plantación o siembra (arts. 668 y 669).

Desde antiguo, los juristas debieron ocuparse de casos en los que

determinar cuál de las cosas que se juntan ha de estimarse accesoria y

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cuál, en cambio, principal, de manera de atribuir su dominio de forma

razonable y justa, constituye una tarea en extremo difícil, si no imposible. Es

así que la tradición desarrolló los criterios mencionados más arriba (valor,

volumen, función, estima), y en algunos casos, debió reconocer la formación

de una comunidad (así sucede, por ejemplo, en el caso de mezcla, previsto

por el artículo 663 del Código Civil). Otro aspecto que ha debido tenerse en

cuenta es el de evitar el enriquecimiento sin causa del sujeto que adquiere

por accesión, de ahí que en numerosas hipótesis de accesión, la ley

contemple el deber de indemnizar los perjuicios irrogados a quien pierde el

dominio (así, por ejemplo, arts. 662, 667, 669).

3. La tradición. Este importante modo de adquirir el dominio está regulado

en el Título VI del Libro II del Código Civil, artículos 670 a 699.

Características generales.

1. La tradición es una convención. De la definición formulada por el

Código Civil en el artículo 670 se sigue que la tradición desde el punto de

vista de nuestro Código Civil al menos equivale a lo que se denomina un

acto jurídico bilateral, es decir, equivale a una convención. De allí que el

artículo 670 exija como requisito para que la tradición se configure la

facultad e intención de transferir el dominio por parte del tradente y la

capacidad e intención de adquirirlo de parte del adquirente. Y ello explica

también que, cuando el Código Civil regula la tradición, contempla hipótesis

de vicios del consentimiento y particularmente el error.

2. Es un negocio causal. La tradición es un acto jurídico que cabe calificar

como causal, o sea, la tradición requiere de un título que la preceda, pero

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no cualquier título sino que debe tratarse de un título traslaticio de dominio.

El título traslaticio sería la causa de la tradición en tanto que la tradición

misma sería por así decirlo una especie de efecto de aquel título. De ello se

sigue que si el título decae, por ejemplo por ser nulo, entonces la tradición

también decae o se degrada. Cosa distinta ocurre en el ámbito del derecho

alemán en donde la tradición es un acto jurídico abstracto o a-causado, por

lo que en el ámbito alemán, una vez ejecutada la tradición, el traslado o

traspaso del dominio queda a firme aun cuando el título que antecedió a la

tradición sea posteriormente declarado nulo o aun cuando la cosa tradida

resulte ser ajena para el tradente.

3. Debe ir antecedida de un título traslaticio de dominio. El título que

ha de anteceder a la tradición debe ser un título traslaticio de dominio en

conformidad al artículo 675 del Código Civil. La definición de título traslaticio

de dominio está contenida en el artículo 703 del Código Civil (Título VII del

Libro II), allí se dice que título traslaticio es aquel título que por su

naturaleza sirve para transferir el dominio. La definición del artículo 703 es

sumamente exacta porque, efectivamente, los títulos traslaticios de dominio

no transfieren el dominio sólo sirven para transferirlo toda vez que, como ya

hemos visto, en nuestro medio no existe la contratación con efectos reales

tal cual ocurre en el ámbito del derecho italiano y francés.

Cabe preguntarse entonces por qué un título traslaticio de dominio –como la

compraventa por ejemplo- sirve para transferir el dominio. La respuesta es

que el contrato de compraventa sirve para transferir el dominio porque él

engendra la obligación de enajenar. Así, el artículo 1824 establece que las

obligaciones del vendedor son la entrega o tradición de la cosa vendida y el

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saneamiento de la misma. Luego, para el vendedor, por el hecho de

celebrar el contrato de compraventa, nace la obligación de efectuar la

tradición, obligación que surgió precisamente a resultas de celebrarse el

dicho contrato de compraventa.

Es por eso que los llamados títulos traslaticios de dominio sirven para

transferir el dominio pero no lo transfieren porque sólo engendran la

obligación de posteriormente transferir el dominio. Puede observarse que en

el caso de la compraventa nace una obligación para el vendedor, la de

hacer la entrega o tradición de la cosa vendida, y en consecuencia, cuando

se hace la tradición, se está con ello extinguiendo una obligación.

El artículo 1567 del Código Civil enumera los llamados modos de extinguir

las obligaciones entre los cuales no se menciona a la tradición. Sin

embargo, el artículo 1568, al definir el pago, establece que el pago efectivo

es la prestación de lo que se debe y sabemos que cuando se hace la

tradición se está haciendo prestación de lo debido. Luego, la tradición, en el

ámbito de los derechos reales, equivale al pago, en el ámbito de las

obligaciones y por tanto de los derechos personales, el cual sí aparece

mencionado en el artículo 1567 como un modo de extinguir las

obligaciones.

4. Si recogemos todo lo que llevamos dicho, llegamos a la conclusión que la

tradición tiene tres funciones normativas al interior de nuestro Código Civil:

4.1. Por una parte, y a la luz del artículo 588, la tradición es un modo de

adquirir el dominio.

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4.2. Por otra parte, y a la luz esta vez del artículo 702, la tradición es un

modo de entrar en posesión de las cosas.

4.3. Finalmente, la tradición en el ámbito de las obligaciones equivale al

pago con lo que la tradición vendría a ser también un modo de extinguir las

obligaciones. Concretamente, la tradición es un modo que permite extinguir

obligaciones de dar.

Cabe señalar que las obligaciones se clasifican en atención al objeto debido

en obligaciones de dar, hacer y no hacer. En el caso de las obligaciones de

no hacer lo debido es una omisión, mientras que en el caso de las

obligaciones de dar y de hacer, lo debido es una acción. Lo que diferencia a

las obligaciones de dar de las de hacer es que en el caso de las primeras lo

debido es una específica acción: la acción de transferir el dominio o

constituir cualquier otro derecho real. Es por eso que en el contrato de

arrendamiento, por ejemplo, la obligación del arrendador no es una

obligación de dar sino meramente de hacer. Obsérvese que tanto el

vendedor en el contrato de compraventa como el arrendador en el contrato

de arrendamiento se obligan a ejecutar una cierta acción que es físicamente

la misma: entregar la cosa. Pero en un caso –la compraventa- la entrega

tiene un efecto traslaticio de dominio y en el otro –el arrendamiento-

simplemente se trata de un vínculo obligacional).

5. Precisamente porque la tradición en el ámbito de los derechos reales

equivale al pago en el ámbito de los derechos personales, de ello se sigue

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que el tradente equivale al deudor y que por su parte el adquirente equivale

al acreedor.

Ahora bien. Desde el punto de vista de las reglas del pago cabría citar

todavía el artículo 1572 del Código Civil. Dicho artículo responde a la

pregunta quién puede pagar estableciendo que puede pagar cualquiera

persona incluso en contra de la voluntad del deudor. De ahí que el tradente

lo mismo que el solvens (o sea lo mismo que el que paga) puede ser

cualquiera persona puesto que, como dijimos, el tradente en el ámbito de la

tradición equivale al deudor en la esfera obligacional.

Por su parte, el artículo 1576, se refiere no ya a quién puede pagar sino a la

cuestión distinta de a quién debe pagarse, y el principio establecido por el

artículo 1576 es que ha de pagarse al acreedor mismo o a su representante

para que el pago sea válido. Luego, si el adquirente equivale al acreedor no

da lo mismo entonces quién sea el adquirente.

Este análisis justifica el precepto contenido en el artículo 676 del Código

Civil el cual se refiere al error en la tradición y establece que el error en la

tradición puede ser de tres tipos, a saber:

a) Puede tratarse, en primer lugar, de un error in corpore, o sea, error sobre

la identidad de la cosa tradida (como se recordará, el error in corpore es

una de las dos hipótesis del llamado error esencial).

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b) Puede tratarse, en segundo lugar, de un error en cuanto al título, o sea, el

error en el negocio (que corresponde, según se sabe, a la segunda hipótesis

de error esencial).

c) Y puede tratarse, en tercer lugar, de un error en la persona del

adquirente. El error en la persona del adquirente invalida la tradición porque

equivaliendo la tradición al pago, el pago no es válido sino cuando se

efectúa al acreedor mismo o a su representante (legal, convencional o

incluso judicial), y en consecuencia, si se yerra en la persona del acreedor, o

sea, en la persona del adquirente, el pago será inválido y la tradición que es

equivalente al pago será también inválida.

6. Cabe observar que si bien la tradición equivale en el ámbito de las

obligaciones al pago, ello no significa que se equiparen del todo tradición y

pago. Cabe por lo mismo preguntarse qué diferencias existen entre

tradición y pago. Las diferencias más obvias son las siguientes:

6.1. La tradición es una convención puesto que requiere del consentimiento

tanto del tradente como del adquirente; el pago sin embargo no siempre

requiere el consentimiento como lo demuestra la existencia del llamado

pago por consignación a que alude el artículo 1598 del Código Civil.

6.2. El artículo 1575 del Código Civil establece que el pago no es válido

cuando quien paga no es dueño de la cosa con que paga; a su turno, el

artículo 682 establece que la tradición hecha por quien no es dueño de la

cosa tradida pone al adquirente en vías de ganar la cosa mediante la

prescripción de donde se sigue que la tradición hecha por quien no es

21

dueño vale, pero el pago hecho por quien no es dueño de aquello con que

paga es inválido. De ahí se sigue el principio fundamental según el cual no

toda tradición válida importa un pago válido.

Elementos o requisitos de la tradición.

1. En primer lugar, la tradición requiere de dos sujetos de derecho: un

tradente y un adquirente. Tanto el tradente como el adquirente, de

conformidad con las reglas generales, concurren a la tradición tanto

personalmente como representados.

2. En segundo lugar, la tradición, al ser una convención, requiere la

correlación de las voluntades del tradente y el adquirente.

3. El tercer requisito de la tradición es la existencia de un título traslaticio de

dominio que anteceda a la tradición. Así lo establece el artículo 675 del

Código Civil.

4. Es menester todavía que se efectúe la entrega o traslado posesorio de la

cosa a que se refiere el título traslaticio que ha precedido a la tradición. Este

cuarto requisito es sin lugar a dudas el más fundamental de la tradición y la

cuestión elemental que éste nos plantea es lógicamente cómo ha de

efectuarse el traslado posesorio o la entrega de la cosa tradida.

Para precisar esta cuestión es necesario hacer algunas distinciones:

22

En primer lugar es necesario distinguir si se trata de hacer la tradición de

derechos reales o si en cambio se trata de la tradición de derechos

personales. En el primer caso, habrá que sub-distinguir todavía si se trata

de tradir derechos reales constituidos sobre cosas corporales muebles, en

cuyo caso la forma de hacer la entrega o traslado posesorio será la

establecida en los artículo 684 y 685, o si en cambio se trata de hacer la

tradición de derechos reales constituidos sobre inmuebles, en cuyo caso la

forma de hacer la entrega o traslado posesorio será la prevista en el artículo

686 del Código Civil artículo que debemos relacionar con el artículo 724 del

mismo Código.

Pero en segundo lugar, y tratándose siempre de la tradición de derechos

reales, puede tratarse todavía de hacer la tradición del derecho real de

herencia en cuyo caso la forma de hacer la entrega o traslado posesorio de

ese derecho real de herencia nos remite a los artículos 1909 y 1910 del

Código Civil (aunque veremos que, en estricto rigor, tales normas no indican

cómo ha de efectuarse la tradición del derecho real de herencia).

Si se trata en cambio de hacer la tradición de derecho personales, la

entrega o traslado posesorio de los mismos deberá hacerse en conformidad

a lo dispuesto por los artículos 699, 1901 y 1902 del Código Civil.

Análisis de cada una de estas situaciones.

1. Tradición de derechos reales constituidos sobre cosas corporales

muebles.

23

La tradición de derechos reales constituidos sobre cosas muebles se halla

regulada en los artículos 684 y 685 del Código Civil.

El artículo 684 contiene seis diversas formas de efectuar la entrega o

traslado posesorio de las cosas muebles. En el proyecto de Código Civil del

año 1853 Andrés Bello, siguiendo a Pothier, sistematizaba estas formas en

dos grandes categorías: en el artículo 822 del proyecto del 53 se establecía

que la entrega o tradición de las cosas muebles podía ser real o simbólica y

a esta última, o sea a la tradición simbólica, dedicaba el artículo 875.

En el Código definitivo, o sea, el actual, se abandonó esta forma de

sistematizar las formas de tradición de los muebles y todas ellas se

contienen en un solo artículo que es el artículo 684 del actual Código Civil.

Sin embargo, el actual artículo 684 igualmente puede ser sistematizado con

arreglo a esa clasificación que aparecía en el proyecto de 1853.

La tradición real es aquella que se verifica mediante la entrega mano a

mano de la cosa, o bien, poniendo al adquirente en la posibilidad de su

aprehensión inmediata. Esta forma de tradición está prevista en el número

1 del artículo 684.

Las restantes formas de tradición que establece el artículo 684, o sea, las

formas previstas en los números 2, 3, 4 y 5, son todas ellas formas

simbólicas. Y a su vez estas formas simbólicas de los números 2 a 5 pueden

sub-clasificarse:

24

a) Los números 3 y 4 establecen formas simbólicas de tradición

propiamente tal; el número 2 establece una forma de tradición simbólica

que Pothier, siguiendo a la tradición romana, denominaba traditio longa

manus.

b) La primera parte del número 5 de este artículo 684 establece otra forma

de tradición simbólica que se denomina brevi manus.

c) Finalmente, la segunda parte del número 5 establece la figura del

constituto posesorio (que es una forma de interversión de la posesión, o

sea, es un caso en que la posesión se transforma en mera tenencia).

Por otra parte, el artículo 685 establece una forma específica de tradición

que opera respecto de las cosas muebles por anticipación definidas por el

artículo 571 del Código Civil.

2. Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes

inmuebles. La forma de efectuar la entrega o traslado posesorio de los

derechos reales constituidos sobre inmuebles está establecida en el artículo

686 del Código Civil. De acuerdo con este artículo, la tradición de derechos

reales constituidos sobre inmuebles se efectúa mediante la inscripción del

título en el registro del Conservador de Bienes Raíces.

Por título ha de entenderse a estos efectos el título traslaticio a que alude el

artículo 675 del Código Civil y que debe anteceder a la tradición. Y el

artículo 675 nos conduce a su turno al artículo 703.

25

Cabe también relacionar lo previsto en el artículo 686 con lo establecido en

el artículo 724 del mismo código.

3. Tradición del derecho real de herencia. A este respecto cabe tener

presentes los artículos 688, 1909, 1910, 956, 951 y 1097 del Código Civil.

El artículo 688 establece que en el momento de deferirse la herencia la

posesión de ella se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero. Y

luego agrega el mismo artículo 688: pero esta posesión legal no habilita a

los herederos o al heredero para disponer de los inmuebles mientras no se

practique un conjunto de inscripciones que el propio artículo 688 establece.

La delación de la herencia tiene lugar al morir el causante y significa que la

herencia queda entregada a la voluntad del heredero quien podrá aceptarla

o no; por su parte, heredero es el causahabiente por causa de muerte a

título universal (véase los artículos 951 y 956).

La posesión de la herencia que se le confiere al heredero una vez que se ha

deferido la herencia se llama posesión legal y lo que establece el artículo

688 es que dicha posesión legal no importa para el heredero la facultad de

disponer de los inmuebles comprendidos en el haz hereditario mientras el

heredero no practique el conjunto de inscripciones contenidas en ese mismo

artículo.

Cabe relacionar el artículo 688 con el artículo 722 toda vez que de acuerdo

con este último artículo la posesión de la herencia se adquiere desde el

26

mismo momento en que la herencia es deferida y aunque el heredero lo

ignore.

Las inscripciones que necesitará practicar el heredero para poder disponer

de los inmuebles comprendidos en el haz hereditario son las siguientes:

a) En primer lugar es necesario que el heredero obtenga el decreto o

resolución de posesión efectiva de la herencia, y una vez obtenido ese

decreto o resolución, lo inscriba en el registro del Conservador de Bienes

Raíces perteneciente a la jurisdicción del tribunal que lo dictó.

Denominase posesión efectiva a un trámite judicial o administrativo de

carácter no contencioso que se lleva a cabo ante el juez del último domicilio

del causante, o ante el órgano administrativo que la ley señala, y que se

traduce en acreditar ante tales órganos: en primer lugar, la muerte del

causante y, en segundo lugar, la calidad de heredero de que gozan los

solicitantes, calidad que se acredita por dos vías: exhibiendo el testamento

o acreditando el parentesco. Cumpliéndose esos requisitos, el juez o el

órgano administrativo instituye formalmente herederos a los solicitantes,

mediante el correspondiente decreto o resolución de posesión efectiva, el

cual debe inscribirse luego en el Conservador de Bienes Raíces.

b) En segundo lugar es necesario practicar las denominadas inscripciones

especiales: esto significa que es necesario que los inmuebles comprendidos

en el haz hereditario se inscriban a nombre de todos aquellos sujetos a

quienes se concedió la posesión efectiva de la herencia.

27

c) En tercer lugar, y una vez que ha acaecido el acto particional, es

menester todavía que se practiquen las inscripciones individuales a nombre

de los adjudicatarios de los inmuebles.

De acuerdo con lo expuesto, respecto de la herencia, pueden configurarse

tres tipos diversos de posesión: de una parte, la llamada posesión legal de

la herencia, la cual, como acabamos de ver, es conferida por el solo

ministerio de la ley al heredero y aunque éste lo ignore. Se trata de una

forma de posesión sumamente extraña porque implica que una persona

puede ser poseedora aun sin saberlo. Existe, en segundo lugar, la llamada

posesión efectiva de la herencia, la cual emana de una sentencia judicial o

resolución administrativa. Dicha sentencia o resolución sirve como justo

título posesorio (704 número 4).

Finalmente, y en tercer lugar, todavía podemos identificar la posesión real,

esto es, la definida por el artículo 700 y que se configura a través del corpus

y el animus (que cabe predicar aquí no con respecto al derecho real de

herencia sino más bien con respecto a la herencia en sí).

Cabe preguntarse ¿qué sanciones se siguen para el caso de que alguno o

todos los herederos dispongan de un inmueble comprendido en el haz

hereditario sin haber practicado las inscripciones previstas por el artículo

688?

28

En un primer momento la Corte Suprema entendió que la palabra disponer

utilizada por el artículo 688 aludía a cualquier acto jurídico de tráfico o

intercambio que se celebrara con respecto a un inmueble hereditario. Y

sostuvo la Corte que en caso de venderse un inmueble hereditario sin

practicarse previamente las referidas inscripciones, el contrato de

compraventa sería absolutamente nulo por infringirse normas de orden

público (por virtud del artículo 10 del Código Civil).

Más tarde, sostuvo la Corte Suprema, incurriendo en demasía, que eran

absolutamente nulas también las ventas forzadas, o sea, las ventas de

inmuebles en juicio ejecutivo sin practicarse las inscripciones del artículo

688. Esto es un exceso porque permitiría a los herederos excluir del derecho

de prenda general de los acreedores los inmuebles hereditarios por el solo

hecho de no inscribirlos.

En una segunda etapa, la Corte Suprema sostuvo que la palabra “disponer”

debía de entenderse como sinónima de la expresión enajenar y, en

consecuencia, el contrato de compraventa sobre un inmueble hereditario

celebrado sin practicarse previamente las inscripciones del 688 es

totalmente válido, lo cual es lógico porque en nuestro derecho el solo

contrato no constituye enajenación. Y agregó la Corte Suprema que lo que

era nulo era la tradición que sigue al contrato.

Cabe observar, sin embargo que la Corte Suprema abandonó la opinión

anterior reemplazándola por la opinión actual, según la cual, para el caso de

que los herederos vendan un inmueble sin las inscripciones del artículo 688,

el contrato es válido, y es la tradición la que se ve afectada, pero no en su

29

validez (puesto que tampoco será ella nula) sino en sus efectos: en

concreto, el tercero adquirente no adquiere ni el dominio ni la posesión de

la cosa supuestamente tradida. Se aplica el artículo 696 del Código Civil.

Esta tesis de la Corte Suprema ha sido criticada desde diversos ángulos en

los que no entraremos ahora.

Lo que cabe preguntarse ahora es cómo se efectúa la tradición del derecho

real de herencia.

1. Si bien el Código Civil en los artículos 1909 y 1910 se refiere a la llamada

cesión del derecho real de herencia, en rigor, el Código Civil no establece

cómo ha de efectuarse la tradición del derecho real de herencia sino que

nada más en esos artículos el Código consigna los efectos de la cesión del

derecho real de herencia.

2. Respecto de la pregunta ¿cómo se efectúa la cesión o tradición del

derecho real de herencia? Se ha trabado una importante disputa en la

doctrina nacional puesto que hay algunos autores que sostienen que la

tradición del derecho real de herencia ha de efectuarse de alguna de las

maneras previstas en el artículo 684 del Código Civil para la tradición de las

cosas corporales muebles aun cuando el haz hereditario comprenda

inmuebles; de otra parte hay autores que sostienen que la tradición del

derecho real de herencia en aquellos casos en que el haz hereditario

contenga inmuebles debe efectuarse mediante la inscripción del título

correspondiente en el registro del Conservador de Bienes Raíces. O sea,

debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia al modo en que se

30

efectúa la tradición de los bienes inmuebles en conformidad al artículo 686

del Código Civil.

La primera opinión fue defendida por Leopoldo Urrutia en tanto que la

segunda fue defendida por José Gutiérrez.

3. Leopoldo Urrutia intentaba fundar su opinión de la siguiente manera:

afirmaba Urrutia que la herencia no es más que el patrimonio transmisible

de una persona difunta, y en consecuencia la herencia equivale a una

universalidad jurídica lo que significa que equivale la herencia a un

continente diverso de su contenido. A su turno, el derecho real de herencia,

al recaer sobre esta universalidad jurídica se traduce nada más que en

cuotas o fracciones intelectuales sobre la universalidad. Luego, cuando se

cede el derecho real de herencia no se cede nada más que una cuota

abstracta que recae sobre la universalidad, pero no se cede, ni siquiera en

parte, bienes determinados. En consecuencia, concluía Urrutia, aun cuando

la masa hereditaria comprenda inmuebles, la cesión o tradición del derecho

real de herencia no requiere inscripción porque lo cedido no es un inmueble

y ni siquiera una fracción del inmueble sino que lo cedido es nada más una

cuota abstracta que se tiene contra la universalidad.

Y por eso, observaba Urrutia, el cesionario del derecho real de herencia, o

sea aquel al que se le hace la tradición de dicho derecho, no adquiere más

que el derecho a tomar parte en la partición y a que se le adjudiquen bienes

en proporción a la cuota que adquiere pero no adquiere el derecho a que se

le adjudiquen bienes determinados, él se estará a la suerte del acto

particional al igual que los restantes herederos.

31

A ese argumento podría agregarse todavía, siempre siguiendo a Urrutia, un

segundo argumento diferente, y es que Urrutia tiende a ver la cesión del

derecho real de herencia más que como un negocio de disposición de

bienes como una figura contractual cercana al mandato, concretamente, a

aquello que la doctrina denomina mandato in rem suam, toda vez que aun

hecha la cesión del derecho real de herencia el heredero cedente sigue

respondiendo ante los acreedores del causante.

Esta tesis de Leopoldo Urrutia apareció originalmente en los tomos VI y VII

de la Revista de Derecho y Jurisprudencia.

4. Por su parte, José Gutiérrez sostuvo que mediante el modo de adquirir el

dominio sucesión por causa de muerte se adquieren tres cosas al mismo

tiempo: en primer lugar el heredero adquiere el derecho real de herencia,

en segundo lugar adquiere el derecho real de dominio en proporción a su

cuota sobre todos y cada uno de los bienes comprendidos en la masa

hereditaria, y en tercer lugar, el heredero adquiere la posesión legal de la

herencia. Dicho en términos técnicos: a juicio de José Gutiérrez, existiría

comunicabilidad entre la cuota ideal del heredero y los bienes que

comprende la masa hereditaria.

José Gutiérrez cita tres artículos en apoyo de su tesis según la cual existe

comunicabilidad entre la cuota hereditaria y los específicos bienes de la

herencia:

32

― En primer lugar cita el artículo 951 que se refiere justamente a la

herencia, señalando que se es heredero cuando se sucede al difunto en

todos sus bienes o en una cuota de ellos.

― En segundo lugar, cita Gutiérrez el artículo 1407 que se refiere a la

donación a título universal, estableciendo que tales donaciones exigen no

sólo insinuación (o sea, autorización judicial), escritura pública e inscripción

en su caso, sino que además exigen la confección de un inventario solemne.

Y se pregunta Gutiérrez ¿cuál será el caso en que la donación a título

universal requiere de inscripción? Y se responde a si mismo Gutiérrez que

ese caso no puede ser otro que el de la donación de una masa que contiene

inmuebles.

Finalmente, cita Gutiérrez el artículo 580 del Código Civil el cual, como

sabemos, hace extensiva la clasificación de las cosas corporales en muebles

e inmuebles a las cosas incorporales. Como recordarán, ese artículo

preceptúa que las acciones y derechos se reputan muebles o inmuebles

según lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba. Luego, si en la

masa hereditaria existen inmuebles, siendo el derecho real de herencia una

cosa incorporal, debería él clasificarse como una cosa inmueble puesto que

se ha de ejercer ese derecho sobre cosas que son precisamente inmuebles.

Y por tanto, su tradición debería hacerse mediante la competente

inscripción, o sea, al modo de los bienes raíces.

Otro argumento de Gutiérrez señala que, de acogerse la tesis de Urrutia,

pierden sentido algunas de las más importantes normas de protección de

incapaces.

33

Como ya observamos, en la jurisprudencia ha tendido a primar la tesis de

Urrutia, o sea, se tiende a aceptar que la tradición del derecho real de

herencia puede hacerse de cualquiera de las formas previstas por el artículo

684 para la tradición de los bienes muebles. En la doctrina, en cambio, se

advierten mayores discrepancias.

4. Tradición de derechos personales o créditos. Hacer cesión o

tradición de un crédito o derecho personal significa hacer una modificación

subjetiva de la obligación, se modifica el sujeto activo del vínculo

obligacional, o por así decirlo, se sustituye el acreedor.

De ello se sigue que en la tradición de derechos personales es preciso

distinguir dos aspectos:

a) De una parte, debe distinguirse la relación que es posible advertir entre

el cedente y el cesionario (o sea, la relación entre el primitivo acreedor y el

nuevo acreedor).

b) De otra parte, debe distinguirse la relación que es posible advertir entre

el deudor y el cesionario (o sea, la relación entre el nuevo titular del

derecho personal y el deudor).

Ahora bien. El artículo 699 del Código Civil establece que la tradición de los

derechos personales se verifica mediante la entrega del título en que consta

el derecho personal o crédito.

34

El artículo 1901 reitera la idea del artículo 699. Debe tenerse en cuenta, sin

embargo, lo establecido por el artículo 1902 pues, de acuerdo con este

artículo, la sola entrega del título sólo deja perfecta la tradición y surte

efectos entre el cedente y el cesionario, pero dicha cesión no tendrá efecto

alguno ni respecto del deudor ni frente a terceros mientras no haya sido

notificada al deudor o aceptada por éste. De no concurrir alguna de estas

dos circunstancias, para todos los efectos el crédito sigue radicado en el

cedente.

Ahora bien, por cierto las reglas que acabamos de referir para hacer la

tradición de derechos personales sólo se aplica en el caso de que tales

derechos consten en un título nominativo. Y cabe preguntarse, entonces,

cómo se efectúa la tradición de aquellos créditos o derechos personales que

constan en títulos a la orden o al portador.

Desde el punto de vista del Código de Comercio, tratándose de derechos

personales que constan en un título a la orden, la tradición de derechos

personales se efectúa mediante el endoso. En cambio, si es lo segundo, o

sea, tratándose de derechos personales que constan en un título al

portador, su tradición se perfecciona nada más mediante la entrega del

título en que consta el derecho de que se trate.

Esquema resumen con respecto a la entrega o traslado posesorio

como cuarto elemento de la tradición:

1. Derechos reales:

35

1.1. D.R. sobre muebles: 684 y 685.

1.2. D.R. sobre inmuebles: 686.

1.3. D.R. de herencia: 1909-1910 / Urrutia-Gutiérrez

2. Derechos personales:

2.1. Consta en título nominativo: 699 y 1901-1905.

2.2. Consta en título a la orden: endoso.

2.3. Consta en título al portador: entrega.

Cabe referirse finalmente, siempre en relación con la tradición como modo

de adquirir el dominio, a las tres siguientes cuestiones:

1) En qué momento es exigible la tradición.

2) Las modalidades en la tradición.

3) Efectos de la tradición.

1. Momento o época en que puede exigirse la tradición. La tradición

equivale a un modo de extinguir las obligaciones de dar. En consecuencia,

se puede pedir la tradición desde que la obligación de dar se haya hecho

exigible. Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa de un

inmueble entre Pedro y Juan y se pacta que Pedro el vendedor va a entregar

la cosa dentro del plazo de un año a contar de la fecha de celebración del

contrato. Es evidente que aquí, no obstante haberse celebrado la

compraventa, no es todavía exigible la tradición.

36

Hay casos, sin embargo, en que, no obstante haberse hecho exigible la

obligación de dar, no es posible exigir la tradición. Así ocurriría, por ejemplo,

si se contrata sobre una cosa actualmente embargada en los términos del

número 3 del artículo 1464 (Relacionar con el artículo 1578 número 2).

2. La tradición bajo modalidades. La tradición, como acto jurídico que

es, puede hallarse sometida a modalidades, ya sea que se trate de un plazo

o bien una condición sea esta última suspensiva o resolutoria.

2.1. Se verifica una tradición sometida a condición resolutoria cuando

efectuándose la tradición se estipula que en el caso de verificarse una

condición el dominio se resuelve a favor del tradente.

2.2. Relacionada con la tradición bajo modalidad se encuentra la llamada

“cláusula de reserva del dominio”. Mediante esta cláusula el tradente, no

obstante la entrega o traslado posesorio que ha hecho de la cosa, se

reserva el dominio de la misma hasta que el adquirente complete en su

totalidad el pago del precio. O para decirlo de otra forma, se trata de una

cláusula a cuyo través el pago del precio se erige como una condición

suspensiva de la que dependen los efectos traslaticios de la tradición.

La pregunta que cabe aquí plantearse es si la cláusula de reserva del

dominio es o no válida. ¿Puede estipularse que mientras no se pague

completamente el precio la tradición que se ha efectuado carece de efectos

traslaticios?

37

Respecto de este tema el Código Civil chileno posee preceptos

inconsistentes puesto que, por una parte, el artículo 680 del Código Civil le

otorga pleno valor a esta cláusula, pero por otra parte el artículo 1874

establece que la dicha cláusula carece de valor en lo que respecta a la

suspensión del efecto traslaticio y nada más este artículo le asigna a la

cláusula el valor propio de una condición resolutoria, es decir, el artículo

1874 habilita al vendedor para que, en el caso de no pagarse el precio

demande o el cumplimiento del contrato o bien su resolución y en ambos

casos con indemnización de perjuicios, o sea, el artículo 1874 priva de valor

a la cláusula de reserva del dominio confiriéndole nada más que el efecto

que es propio de la condición resolutoria tácita que se entiende envuelta en

todo contrato bilateral por virtud del artículo 1489.

En consecuencia, el efecto que le asignan el artículo 680 y el 1874 a esta

cláusula de reserva del dominio es radicalmente diferente. ¿Cuál de estos

preceptos debe aplicarse frente a la cláusula de reserva del dominio?

En torno a este tema se han dado dos razones para preferir la aplicación del

artículo 1874 por sobre el artículo 680: por una parte, se ha dicho que el

artículo 1874 es más especial o específico que el artículo 680, por lo que

cabría preferir al primero por sobre el segundo en virtud de lo que dispone

el artículo 13 del Código Civil.

Pero se ha añadido todavía una razón consecuencialista para preferir el

artículo 1874 al 680. Se ha argumentado, en efecto, que, de aplicarse el

artículo 680 se produce un efecto inconveniente cual es el de la

superposición de dominios puesto que de la lectura del artículo 680 se sigue

que no obstante haberse verificado la tradición de la cosa el dominio de la

38

misma sigue en poder del tradente y ello en tanto no se pague totalmente

el precio que adeuda el adquirente o comprador y, en consecuencia, siendo

el tradente todavía dueño, él podrá entonces enajenar o gravar la cosa.

Pues bien, una vez que entere el pago del precio el comprador y en

conformidad a los efectos retroactivos de toda condición, el dominio que

tendría el comprador se reputará haberse iniciado desde el momento de la

entrega de la cosa. Y en consecuencia habría un lapso de tiempo por virtud

del efecto retroactivo de la condición en que el dominio militaría tanto a

favor del tradente como del adquirente lo que configuraría un fenómeno

nada recomendable de superposición de dominio.

Se argumenta, entonces, que este efecto de la superposición de dominios

no se produce en el caso de aplicarse el artículo 1874, o produciéndose, la

solución de los conflictos que con ello se plantean está claramente prevista

por el Código Civil.

Como vimos, el efecto que el artículo 1874 le asigna a la cláusula de reserva

del dominio no es otro que el efecto propio de la condición resolutoria

tácita. Eso significa que, aun cuando comprador y vendedor no pacten la

cláusula de reserva del dominio, de todas formas se van a producir sus

efectos por virtud de la condición resolutoria tácita por lo que estaría demás

pactar la cláusula de reserva del dominio.

Más arriba consideramos el caso en que el tradente –todavía dueño-

enajena la cosa a un tercero. Pero cabe considerar también el caso opuesto,

o sea, el caso en que el adquirente, que tiene la cosa en su poder pero que

no es todavía dueño, la enajena. Es claro que en este caso el adquirente

está contratando sobre una cosa ajena. El contrato será válido, pero no

39

transfiere el dominio al tercero. Si el adquirente no entera el pago del

precio, el tradente podrá optar por demandar la resolución del contrato, y

declarada que sea la resolución, podrá reivindicar la cosa de manos del

tercero que la adquirió de manos del primer adquirente. Pero la

reivindicación sólo será procedente en la medida en que se cumplan los

requisitos previstos por los artículos 1490 y 1491, los cuales distinguen

según que la cosa que se trata de reivindicar sea mueble o inmueble.

2.3. Una última forma de tradición sometida a modalidad que cabría

registrar aquí es la tradición efectuada a través de representante.

Relaciónese los artículos 1448, 43, 671 inciso 3°.

3. Efectos de la tradición. Hemos dicho que la tradición es un modo de

adquirir el dominio de carácter derivativo. Y hemos agregado que en estos

modos rige el principio según el cual el adquirente no adquiere a virtud del

específico modo derivativo de que se trate más derechos que aquellos de

los que era titular su tradente.

Ahora bien, para establecer claramente los efectos de la tradición, es

necesario recordar las diversas funciones que la tradición cumple:

a) Modo de adquirir el dominio (artículo 588).

b) Equivale al pago desde el punto de vista de las obligaciones de dar.

c) Es un modo de entrar en posesión de las cosas por virtud del artículo 702.

40

Tratándose de una venta de cosa ajena es evidente que la tradición ni

transfiere el dominio ni configura un pago válido pero sí permite al

adquirente entrar en posesión de la cosa de que se trate poniéndolo de esa

forma en vías de ganar el dominio de la cosa a través de la tradición.

El sistema registral público.

1. Podemos comenzar citando algunos de los más importantes artículos del

Código Civil que hacen mención al sistema registral público:

El artículo 686 establece que el traslado posesorio de una cosa corporal

inmueble se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del

Conservador de Bienes Raíces.

A su turno, el artículo 724 del Código Civil establece que si la cosa es de

aquellas cuya tradición ha de hacerse mediante la inscripción del título en el

Conservador de Bienes Raíces, o sea, si la cosa es inmueble, nadie podrá

adquirir la posesión de las dichas cosas si no es por este medio, o sea, si no

es por la inscripción del título en el conservador de Bienes Raíces.

A su vez, el artículo 688 dispone que los herederos no podrán enajenar las

cosas corporales inmuebles comprendidas en el haz hereditario si no

practican el conjunto de inscripciones que ese mismo artículo establece.

Por su parte, el artículo 2513 del Código Civil establece que la sentencia que

declara la prescripción adquisitiva respecto de un inmueble no producirá

41

efectos respecto de terceros si no es mediante la inscripción de la dicha

sentencia judicial en el sistema registral público.

A su turno, el artículo 696 establece que en el caso de no practicarse las

inscripciones previstas en los artículos anteriores, los títulos no transferirán

ni conferirán la posesión efectiva del derecho de que se trate.

Cabe mencionar todavía el artículo 2410 del Código Civil el cual prescribe

respecto de la hipoteca la inscripción del contrato hipotecario en el sistema

registral público.

2. A este conjunto de artículos que hacen referencia al sistema registral

público podría agregarse todavía otros artículos referidos a derechos reales

constituidos sobre inmuebles, como por ejemplo, el usufructo y el

fideicomiso.

Puede observarse con facilidad que, tratándose de inmuebles, el sistema de

propiedad así como de transferencia y transmisión de esa propiedad está

constituido todo él en torno a la inscripción de un título en el registro del

Conservador de Bienes Raíces.

No obstante eso, el sistema registral no ha sido organizado por el Código

Civil. Nada más el artículo 695 dispuso que un reglamento debía organizar

el registro conservatorio de bienes raíces. Dicho reglamento a que hace

mención el artículo 695 tiene fecha 24 de junio de 1857. No obstante su

denominación se trata, según lo ha declarado reiteradamente la

jurisprudencia, no de un reglamento sino de un decreto con fuerza de ley y,

en consecuencia, se trata de un conjunto de preceptos que están dotados

42

de rango o jerarquía de ley y que, por consiguiente, no podrían ser

modificados o derogados sino por un precepto de igual rango.

3. Para establecer cuáles son las características del sistema registral público

en Chile es necesario hacer algunas consideraciones referidas a la

organización del sistema registral en el derecho comparado:

En el derecho comparado se conocen las siguientes alternativas en punto a

la organización del sistema registral:

4.1. Sistemas registrales reales y personales: según estén organizados en

base a los predios o bien en base a los sujetos de derecho que suscriben los

títulos que se configuran respecto de esos predios. En el caso del sistema

chileno se trata de un sistema registral de carácter personal y no de

carácter real, o sea, el sistema registral público en nuestro medio está

organizado en base al nombre del otorgante del título que se refiere a un

inmueble y no en base a los inmuebles.

4.2. Sistemas registrales de inscripción y sistemas de transcripción: en los

primeros se inscribe una suerte de minuta, un extracto, o una síntesis del

título, en cambio, en el sistema registral de transcripción se transcribe

íntegramente el título en cuestión, o sea, se deja una copia íntegra,

autorizada y pública, del título. Nuestro sistema registral público es un

sistema de inscripción, de modo que, en Chile, si uno quiere revisar los

títulos que existen respecto de un determinado inmueble se dirige al

Conservador de Bienes Raíces pero ahí estará registrado sólo un extracto o

minuta del título; sin embargo, en dicha minuta aparece señalada la notaría

en donde se otorgó el título y en las notarías existe el Protocolo que es un

43

archivo donde constan los títulos que ante el notario se otorgan. De modo

que si uno quiere conocer el título íntegro debe dirigirse en primer lugar al

Conservador de Bienes Raíces, averiguar en qué notaría se otorgó el título

en cuestión y concurrir hasta ella para solicitar el registro del Notario.

Ocurre, sin embargo, que al cabo de un determinado lapso de tiempo los

notarios remiten sus registros al Archivo Nacional de modo que es allí a

donde habrá que dirigirse en último término para el efecto de examinar los

títulos en su integridad que se hayan otorgado con respecto a un

determinado inmueble.

4.3. Sistemas registrales dotados de legalidad y sistemas carentes de

legalidad. En los primeros, el derecho de que da cuenta el título, la

inscripción o la transcripción en su caso está amparado por la fe pública en

forma fehaciente de modo tal que la inscripción o la transcripción del caso

acreditan la titularidad del derecho de que dan cuenta. En cambio, en un

sistema registral carente de legalidad la inscripción o la transcripción no

acredita por modo fehaciente la titularidad del derecho de que se da cuenta

y nada más otorgan una presunción. En el caso chileno, existe un sistema

registral carente de legalidad, es decir, las inscripciones en el sistema

registral chileno no dan cuenta fehaciente del derecho que consta en el

título, nada más la inscripción es una forma presuntiva de dominio y la

inscripción confiere esa presunción de dominio porque la inscripción

confiere la posesión de los inmuebles y, como sabemos, al poseedor se le

reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo según lo que

establece el inciso final del artículo 700.

44

De modo tal que para esclarecer en forma indubitada si un sujeto es o no

dueño de un inmueble no basta verificar si el sujeto en cuestión tiene o no a

su favor una inscripción en el sistema registral público. Es necesario

efectuar un estudio de títulos, o sea, es necesario examinar todos los títulos

precedentes que se han conferido respecto del inmueble para de esa

manera, por la vía de la agregación de posesiones, acreditar dominio del

inmueble mediante la prescripción.

5. En resumen, el sistema registral público chileno presenta las siguientes

características: Se trata de un sistema registral personal, de inscripción y

carente de legalidad.

En el derecho comparado se han mostrado particularmente eficaces dos

tipos de sistemas registrales que pertenecen a tradiciones jurídicas

diversas:

5.1. Por una parte, existe el denominado sistema Torrens, sistema

básicamente anglosajón que se caracteriza por ser real, de transcripción,

dotado de legalidad y facultativo (los sujetos no están obligados a

incorporar sus predios al sistema registral). Quien desee incorporar su

predio a este sistema registral, tiene que acompañar postítulos justificativos

de su derecho y junto con ello debe acompañar un plano del inmueble en

cuestión. El funcionario del sistema registral (en este sistema anglosajón)

examina los títulos y el plano en cuestión y verifica que unos y otros sean

fidedignos. Incluso el funcionario, cuando se le requiera practicar la

inscripción, puede adoptar ciertas medidas de publicidad para que los

demás sujetos de derecho puedan deducir oposiciones si es que tienen

derecho a ello. En tercer lugar, si los títulos y el plano en cuestión son

45

fidedignos y no se ha deducido oposición, entonces, el funcionario del

sistema registral emite un certificado a nombre del requirente y ese

certificado acredita por modo fehaciente y respaldado por la fe pública el

derecho que en él consta.

5.2. Por otra parte, existe el sistema germano, el cual, al igual que el

anterior, es real, de transcripción y dotado de legalidad. Lo que caracteriza

a la enajenación en el sistema alemán es que existen tres actos sucesivos

necesarios para que la enajenación acaezca: por una parte existe lo que el

Código Civil alemán (BGB) denomina el negocio obligacional (por ejemplo,

una compraventa), luego del negocio obligacional existe el negocio de

disposición y finalmente existe la incorporación al sistema registral. Los dos

últimos actos, o sea, el acto de disposición y la incorporación al sistema

registral, en conjunto, provocan la enajenación y se llevan a cabo bajo la

supervisión del sistema registral. Y debe observarse, además, que en el

sistema germano la enajenación opera como un negocio abstracto,

desvinculado del negocio obligacional que lo antecede, siendo ésta la

característica fundamental del sistema alemán.

6. Organización del registro conservatorio de bienes en Chile a la luz del

reglamento:

El registro conservatorio de bienes raíces en Chile está organizado mediante

un sistema de registros parciales organizados a su vez a través de un

sistema de índices.

46

6.1. El Conservador de Bienes Raíces que es el funcionario a cargo del

sistema registral público está obligado a llevar los siguientes libros: Por una

parte un libro que se denomina Repertorio; en segundo lugar, un Registro

que se compone por tres diversos libros; y en tercer lugar, un libro que se

denomina Índice.

― Repertorio: es una suerte de libro de ingreso al sistema registral público.

En él el Conservador de Bienes Raíces debe anotar todos los títulos que se

le presenten y en el orden en que se le presenten. Incluso el Conservador

está obligado a anotar aquellos títulos que adolezcan de manifiestas

deficiencias de legalidad. Esta anotación en el Repertorio es de la máxima

importancia porque en caso de ser rechazada la inscripción de un título las

partes luego de subsanar los defectos observados podrán requerir

nuevamente la inscripción y una vez practicada la inscripción, si ésta se

practica dentro de los dos meses siguientes contados desde el momento de

la anotación en el Repertorio, la fecha de la inscripción será la fecha de la

anotación primitiva en el Repertorio. Si transcurridos dos meses desde la

anotación en el Repertorio no se ha procedido a la inscripción por no

haberse subsanado los defectos de que adolecía el título presentado, esta

anotación presuntiva en el Repertorio caduca. De modo que las anotaciones

o inscripciones que se hayan practicado en el tiempo intermedio (o sea,

aquellas anotaciones o inscripciones que se hayan practicado entre la

anotación y la efectiva inscripción, también caducan). Artículos 15, 16 y 17

del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces en relación con el artículo

1817 del Código Civil.

El Repertorio es anual, se cierra anualmente, es decir, para cada año existe

un Repertorio.

47

― El Registro: en verdad el Registro equivale a tres libros diversos los

cuales son también anuales. El Registro está compuesto, en primer lugar,

por el Registro de Propiedad en donde corresponde inscribir las

transferencias, transmisiones y actos constitutivos de dominio (por ejemplo,

contratos de compraventa, inscripciones del artículo 688 número 2, y títulos

constitutivos de dominio tales como la sentencia judicial que declara la

prescripción adquisitiva de un inmueble); en segundo lugar, integra también

el Registro el denominado Registro de Hipotecas y Gravámenes, en él se

inscriben, por ejemplo, el contrato hipotecario, los actos constitutivos del

derecho real de usufructo, uso, habitación y servidumbres. En otras

palabras, se inscriben en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, las

cauciones constituidas sobre inmuebles y los derechos reales limitativos del

dominio. En tercer lugar, además de los dos anteriores registros, forma

parte también del Registro el denominado Registro de Interdicciones y

Prohibiciones de Enajenar donde se inscriben, por ejemplo, los decretos de

interdicción por demencia o prodigalidad, el embargo trabado sobre un

inmueble, y para los efectos de lo previsto en el artículo número 3 del

artículo 1464. Si se enajena un inmueble embargado cuyo embargo no ha

sido inscrito en este Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar,

la enajenación de ese inmueble no adolecerá de objeto ilícito.

Cada uno de esos Registros tiene un Índice anual, o sea, existe un índice

para el Registro de Propiedad, un índice para el Registro de Hipotecas y

Gravámenes y, en fin, un índice para el Registro de Interdicciones y

Prohibiciones de Enajenar. Cada uno de esos índices está ordenado

48

alfabéticamente por el nombre y apellido de quienes requieren la inscripción

o presentan el título.

― El Índice General: es también anual y en él se contienen todas las

inscripciones que se hayan practicado en cada uno de los tres registros

parciales. También está ordenado por orden alfabético.

6.2. El Título V del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces contiene

un par de preceptos absolutamente fundamentales. Se trata de los artículos

52 y 53. El artículo 52 establece qué títulos ―deben― inscribirse en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces y a su turno el artículo 53

establece qué títulos ―pueden― inscribirse. O sea, el artículo 52 contiene

una norma imperativa en tanto que el artículo 53 contiene una norma

facultativa.

Entre los títulos que deben inscribirse, el artículo 52 menciona: a) Los títulos

traslaticios del dominio de los bienes raíces; b) los títulos de derecho de

usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles; c) la

sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de

cualquiera de dichos derechos sobre inmuebles; d) la constitución de

fideicomisos sobre inmuebles; e) los decretos de interdicción provisoria y

definitiva; f) el decreto que conceda la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido; etc.

Entre los títulos que pueden inscribirse, el artículo 53 menciona: a) Toda

condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de

otros derechos reales constituidos sobre ellos; b) Todo gravamen impuesto

49

sobre inmuebles que no sea de los contemplados en el artículo anterior; c)

El contrato de arrendamiento (su inscripción permite hacerlo oponible a

terceros); d) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea

convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el

libre ejercicio del derecho a enajenar; etc.

6.3. El artículo 8 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces se

refiere a las sub-inscripciones y a las cancelaciones. La expresión

“cancelación” debe ser entendida por referencia al artículo 728 del Código

Civil. Cabe enfatizar que no obstante lo que dispone el artículo 8 del

Reglamento no toda cancelación requiere una sub-inscripción puesto que

existen las llamadas cancelaciones virtuales y a ellas habría que agregar

todavía el caso de la cancelación de pleno derecho que opera según el

artículo 2695 y que es la llamada “cancelación legal” la cual tampoco

requiere de sub-inscripción.

7. El sistema registral y la inscripción que en él se practica cumple varias

funciones, particularmente cuatro, a saber:

7.1. En primer lugar, y según lo previsto en el artículo 686 del Código Civil,

la inscripción es la única manera de hacer tradición de las cosas corporales

inmuebles.

7.2. En segundo lugar, la inscripción en el sistema registral público

constituye un requisito, prueba y garantía de la posesión de inmuebles

inscritos en Chile a la luz, como vimos, de la tesis de Humberto Truco

50

(fundada en los artículos 724, 728, 730, 686, 696, 924 y 2505 del Código

Civil).

7.3. En tercer lugar, la inscripción en el sistema registral público tiene una

función de publicidad o, por decirlo de otra manera, tiene la función de

mantener la historia de la propiedad raíz en Chile. Es el caso de las

inscripciones previstas en el artículo 688 a propósito de la sucesión por

causa de muerte y del artículo 2513 para el caso de la sentencia judicial que

declara la prescripción adquisitiva de un inmueble. Cabe enfatizar,

entonces, que no toda inscripción en el sistema registral público equivale a

tradición puesto que puede equivaler a una forma de entrar en posesión de

los inmuebles o incluso a una forma de publicidad destinada a mantener la

historia de la propiedad raíz en Chile.

7.4. Por último, en ciertas ocasiones la inscripción en el sistema registral

equivale a una solemnidad de ciertos contratos. Así por ejemplo, hay

algunos autores que opinan que la inscripción del contrato de hipoteca en el

sistema registral público (prevista por el artículo 2410) tiene por objeto

nada más solemnizar este acto contractual y no el hacer la tradición del

derecho real de hipoteca.

IV. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el

dominio. El artículo 588 del Código Civil, menciona a la sucesión por causa

de muerte como un modo de adquirir el dominio, y al hacerlo, indica que de

su regulación se ocupa el Libro III del mismo Código.

Como modo de adquirir el dominio, la sucesión por causa de muerte reviste

algunas características que la singularizan:

51

a) Es un modo de adquirir de carácter derivativo. Nos remitimos a lo

explicado anteriormente.

b) Es un modo de adquirir de carácter gratuito. En efecto, quien

adquiere el patrimonio de una persona difunta, o una parte de aquél, lo

hace sin que sea necesaria ninguna contraprestación de su parte. De ahí

también que, al menos tradicionalmente, se señale a la gratuidad como un

elemento esencial de las asignaciones mortis causa. Ello merece, sin

embargo, la siguiente matización: es perfectamente posible que el testador

imponga determinadas cargas y obligaciones a sus causahabientes, sean

estos herederos o legatarios. Y en esos casos el cumplimiento de tales

cargas impuestas por el testador se erigirá en requisito para la obtención de

la herencia o legado. Eso es algo que el causante puede hacer siempre,

salvo en lo que respecta a las denominadas asignaciones forzosas, y ni

siquiera a todas ellas, puesto que puede hacerlo también tratándose de la

cuarta de mejoras.

De modo tal que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir

estrictamente gratuito nada más en el caso de dos asignaciones forzosas:

las legítimas y los alimentos forzosos.

c) Es un modo de adquirir que supone la muerte natural o

presuntiva de una persona. Recordemos lo que disponen los artículos 78

y 80 del Código Civil. El primero de ellos señala “la persona termina en la

muerte natural”; mientras que el segundo instituye la denominada muerte

presunta al afirmar que “Se presume muerto el individuo que ha

52

desaparecido, ignorándose si vive y verificándose…” las condiciones que

expresan los artículos siguientes.

La muerte natural tiene lugar con el cese irreversible de las funciones

vitales encefálicas. Así lo disponía antes el artículo 149 inciso 2° del Código

Sanitario y así lo dispone hoy el artículo 11 de la ley 19.451 de 1996 (Sobre

trasplantes y donaciones de órganos).

d) Es un modo de adquirir que puede serlo tanto a título universal

(lo cual constituye la regla general) como a título singular (como

sucede en el legado). El caso de los legados es también interesante

porque, si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el

dominio de la cosa por el solo ministerio de la ley (así se sigue del artículo

1338 número 1); en cambio, si el legado es de género, éste sólo hace nacer

un derecho personal o crédito a favor del legatario y en contra de la

sucesión para que le hagan la tradición o pago del género legado (artículo

1338 número 2).

Sucesión por causa de muerte: Derecho de dominio y Derecho real de

herencia. Según observamos, la sucesión por causa de muerte es no sólo un

modo de adquirir el dominio. A través suyo se adquiere también un segundo

derecho, que, al igual que el dominio, es de carácter real, pero que en definitiva

es distinto de éste. Nos referimos al denominado derecho real de herencia.

Si bien en el Derecho Comparado los ordenamientos difieren en este punto,

entre nosotros no cabe duda de que el derecho real de herencia es un derecho

real autónomo y distinto del dominio. Así se sigue, entre otras circunstancias,

53

del hecho que el artículo 577, cuando define la noción de derecho real y

proporciona ejemplos al respecto, enumera al dominio y al derecho real de

herencia como dos derechos reales diferentes.

Cabe observar, a su turno, que, tal como sucede con el dominio, el derecho

real de herencia puede adquirirse por otros modos distintos de la sucesión por

causa de muerte. Concretamente, el derecho real de herencia puede adquirirse

por tradición y por prescripción.

En nuestro Código Civil la tradición del derecho real de herencia está tratada

en el párrafo 2° del título XXV del Libro IV, esto es, entre los contratos, y bajo el

nombre “Cesión del derecho real de herencia”. Pero, como se sabe, la llamada

cesión del derecho real de herencia no es un contrato; se trata simplemente del

modo de hacer tradición de dicho derecho real. Y al tratarse de un específico

tipo de tradición, la cesión del derecho real de herencia requiere obviamente de

un título que le anteceda, el cual podrá ser gratuito u oneroso. Es precisamente

en ese sentido que el artículo 1801 inciso 2° se refiere a la “venta de una

sucesión hereditaria” caracterizándola como un contrato solemne el cual debe

otorgarse mediante escritura pública.

Pues bien, vendida que sea la sucesión, esto es, una vez vendido el derecho

real de herencia, el heredero queda obligado a enajenar dicho derecho a favor

del comprador, cosa que hará haciendo la cesión o tradición del derecho real

de herencia en favor del comprador.

54

Se recordará, sin embargo, que uno de los problemas más clásicos de la

civilística nacional consiste en determinar cómo habrá de efectuarse la

tradición, o lo que es lo mismo la cesión, del derecho real de herencia. Ese

problema se plantea, si bien se recuerda, debido a que los artículos 1909 y

1910, que forman el párrafo 2° del Título XXV del Libro IV, no indicaron cómo

ha de efectuarse la tradición de esa clase de derecho. Sabemos que el

problema de determinar cómo ha de tradirse el derecho real de herencia en

buena medida supone tomar partido frente a la cuestión más general de si

existe o no comunicabilidad entre la cuota hereditaria in abstracto y los

específicos bienes que forman la masa hereditaria. Si uno opta enfrente de

esta última cuestión por la tesis afirmativa, esto es, si uno entiende que cuota y

masa sí se comunican, parece claro, entonces, que la tradición del derecho real

de herencia deberá hacerse mediante inscripción en el registro del conservador

toda vez que existan uno o más inmuebles contenidos en el as hereditario. Si

uno optara en cambio por la tesis negativa, esto es, si se entendiera que bajo

ningún respecto existe comunicabilidad entre cuota y masa, entonces tanto da

que existan o no inmuebles como parte del as hereditario pues en todo caso la

tradición del derecho real de herencia podrá hacerse de acuerdo con la regla

general, es decir, a través de cualquiera de las formas previstas por el artículo

684 para la tradición de los bienes muebles. Si se recuerda, ésta última es la

tesis que sostuvo en nuestro medio Leopoldo Urrutia, y es la que ha tendido a

predominar en el ámbito de la jurisprudencia. La primera tesis, en cambio, fue

sostenida por José Gutiérrez.

V. La prescripción adquisitiva o usucapión. La prescripción está tratada

en el título XLII del Libro IV del Código Civil, y se encuentra definida en el

55

artículo 2492. La prescripción puede ser de dos clases, adquisitiva o

extintiva, y el título XLII trata conjuntamente esos dos tipos de prescripción.

1. La prescripción adquisitiva en cuanto modo de adquirir el dominio reviste

fundamentales diferencias respecto de la tradición:

- Mientras la tradición es un modo de adquirir el dominio típicamente

derivativo, la prescripción adquisitiva es un modo de carácter originario, es

decir, a través de la prescripción el dominio nace a favor del prescribiente

absolutamente desvinculado del dominio que con anterioridad se tenía

sobre la misma cosa.

- Por otra parte, la prescripción es un modo de adquirir el dominio

típicamente gratuito en tanto que la tradición será gratuita u onerosa según

lo sea el título que la preceda.

- Mientras la tradición puede servir indistintamente como modo de adquirir

el dominio, como forma de entrar en posesión de las cosas o como una

forma de pagar las obligaciones de dar, la prescripción sirve nada más para

adquirir el dominio. La prescripción no es pues un modo de pagar

obligaciones de dar ni tampoco un modo de entrar en posesión de las cosas.

Mal podría ser esto último ya que un supuesto de la prescripción es la

posesión.

Bien es verdad que el artículo 703 declara que la prescripción es un título

constitutivo de dominio, lo que implica reconocerla como título posesorio.

Pero es importante precisar que, aun considerada como título posesorio, la

prescripción constituye un título relativo no a la posesión misma sino, antes

56

bien, al derecho a poseer. O sea, y para expresarlo con el lenguaje de los

clásicos, la prescripción es un título relativo al ius possidendi y no al ius

possesionis, puesto que el ius possesionis, o sea, la posesión a secas es un

supuesto de la prescripción y no su efecto.

2. La prescripción puede ser adquisitiva o extintiva. La prescripción

adquisitiva está enumerada en el artículo 588 del Código Civil como uno de

los modos de adquirir el dominio, en tanto que la prescripción extintiva está

enumerada en el artículo 1567 como uno de los modos de extinguir las

obligaciones. Cabe observar, sin embargo, que no es enteramente correcto

decir que la prescripción extintiva sea un modo de extinguir las obligaciones

puesto que la prescripción extintiva equivale, más bien, a un modo de

extinguir las acciones.

El Título III del Libro IV del Código Civil, que se inicia con el artículo 1470,

clasifica a las obligaciones en civiles y naturales, especificando el Código en

esa parte que obligaciones civiles son aquellas que confieren al acreedor

acción para exigir su cumplimiento, en tanto que son obligaciones naturales

son aquellas que no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que

una vez cumplidas, otorgan excepción para retener el pago. Pues bien, el

número 3 del artículo 1470 establece que son obligaciones naturales, entre

otras, las obligaciones civiles que se hayan extinguido por la prescripción

(en este caso se trata de la prescripción extintiva). Luego, una obligación

civil que prescribe, no se extingue en cuanto obligación, sino que

únicamente queda desprovista de acción para exigir su cumplimiento,

perviviendo como obligación natural.

57

De modo entonces que no es del todo correcto incluir a la prescripción

extintiva dentro de los llamados modos de extinguir las obligaciones que

enumera el artículo 1567 del Código Civil, porque lo que se extingue

mediante la prescripción extintiva es la acción que faculta al titular del

derecho personal para exigir su cumplimiento. En consecuencia la

prescripción extintiva no priva al acreedor de su derecho personal, nada

más lo priva de la acción para exigir su cumplimiento.

3. Cabe establecer, en tercer lugar, que entre la prescripción adquisitiva y la

extintiva median importantes diferencias, destacando la siguiente: mientras

en la prescripción extintiva el prescribiente, o sea el obligado, requiere para

prescribir mantener una actitud absolutamente pasiva, en la prescripción

adquisitiva el prescribiente requiere mantener una actitud absolutamente

opuesta, o sea, requiere de una actitud activa y esta actitud activa consiste

en la posesión.

4. Suele afirmarse, en cuarto lugar, con respecto a la prescripción (en

cualquiera de sus formas) que es aquella institución que hace las veces de

clausura de las relaciones jurídicas, puesto que las estabiliza

definitivamente en el tiempo. Y esa sería una de las razones, se afirma, que

ayudarían a explicar que la prescripción en sus dos formas haya sido

tratada al final del Código Civil, en el Título XLII del Libro IV, amén de que

ello reproduzca, por otra parte, el esquema seguido en esta materia por el

Código Civil francés.

Requisitos de la prescripción. Los requisitos de la prescripción son

fundamentalmente cinco, de los cuales, los tres primeros son requisitos

comunes a toda prescripción (adquisitiva o extintiva), en tanto que los dos

58

requisitos restantes son requisitos propios de la prescripción adquisitiva sea

ésta ordinaria o extraordinaria:

Requisitos comunes a toda prescripción.

1. La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). Quien quiera

aprovecharse de la prescripción deberá alegarla. Se trata de una regla que

es manifestación del principio de pasividad judicial en materia civil (que se

recoge también en el COT y en el CPC).

¿Cómo ha de alegarse la prescripción? Las opiniones están divididas no sólo

en doctrina sino también en la jurisprudencia. Aun así, puede reconocerse

como opinión general o predominante que la prescripción sólo podría

alegarse por vía de acción, y entre quienes así piensan, hay quienes

sostienen:

a) Que podría ejercerse una acción directa de prescripción, esto es, una

acción específicamente dirigida a que la prescripción se declare;

b) Que la prescripción sólo podría hacerse valer ejercitándose la acción

reivindicatoria por parte del prescribiente;

c) Que la prescripción debería hacerse valer por una acción, pero por una

acción que sólo podría ejercitarse en forma reconvencional.

En general, se piensa que no es posible hacer valer la prescripción mediante

una excepción, y ello porque la excepción de prescripción puede hacerse

59

valer en cualquier estado del juicio y se dice que entonces ello no resulta

admisible tratándose de la prescripción adquisitiva puesto que la discusión

del dominio es una cuestión de lato conocimiento, que requiere conocerse

latamente en un juicio ordinario, y que no puede conocerse en lapsos tan

breves de tiempo.

2. La prescripción puede ser renunciada. Y puede ser renunciada

expresa o tácitamente, pero sólo una vez cumplida. La renuncia es un acto

jurídico unilateral mediante el cual un sujeto de derecho abdica un derecho

o ventaja de que es titular. La institución de la renuncia encuentra su base

dogmática en el artículo 12 del Código Civil (pueden renunciarse los

derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al interés individual

del renunciante). De renunciarse anticipadamente a la prescripción

estaríamos en presencia de un acto jurídico absolutamente nulo por virtud

de los artículos 10 y 2494 del Código Civil. Si no se prohibiese la renuncia

anticipada de la prescripción, ésta podría desaparecer como institución

jurídica, ya que, el acreedor obligaría siempre al deudor a renunciar

anticipadamente a la prescripción extintiva de manera de estar siempre en

condiciones de demandarlo. De manera que, de no hallarse prohibida la

renuncia anticipada a la prescripción, ella sería una suerte de cláusula de

uso común en la contratación.

La renuncia a la prescripción es tácita cuando el prescribiente, mediante un

hecho suyo, hace evidente que reconoce el mejor derecho del sujeto contra

quien prescribe. El artículo 2494 da dos ejemplos de renuncia tácita a la

prescripción. Uno de ellos es el del poseedor que está prescribiendo el

dominio de un inmueble y lo toma en arriendo. Como se sabe, a este

60

fenómeno de transformarse la posesión en mera tenencia se lo llama

interversión. El otro ejemplo de renuncia tácita de la prescripción que

proporciona en esta parte el Código Civil está referido a la renuncia tácita

de la prescripción extintiva (el de quien, debiendo una suma dinero, paga

intereses al acreedor o le solicita plazo).

A la luz de lo expuesto, resulta claro que la regla fundamental según la cual

la prescripción nunca puede renunciarse de forma anticipada, sufre

excepción tratándose de la prescripción adquisitiva, puesto que el poseedor

de la cosa, que está en vías de prescribir su dominio, siempre podrá

abandonar la posesión, con lo que está renunciando tácitamente, y de

forma obviamente anticipada, a la prescripción.

Agrega el artículo 2495 que sólo podrá renunciar la prescripción, el que

puede enajenar. Si la prescripción sólo puede renunciarse una vez cumplida,

y si cumplida la prescripción el sujeto ha hecho suyo, o sea, ha incorporado

a su patrimonio, el derecho de que se trata, es evidente que al renunciarse

a la prescripción se está de algún modo abdicando y por tanto disponiendo

de un derecho, y por eso es lógico que se requiera capacidad de enajenar.

3. La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de

personas (iglesia, municipalidades, Fisco, etcétera). Artículo 2497.

Reglas comunes a la prescripción adquisitiva sea ésta ordinaria o

extraordinaria.

61

1. En primer lugar, la prescripción debe estar referida a una cosa que sea

susceptible de prescripción, o sea, una cosa que sea prescriptible.

Cabe observar que, rigurosamente hablando, lo que se gana a través de la

prescripción adquisitiva no son cosas corporales sino en cambio cosas

incorporales, o sea, lo que se adquiere por medio de la prescripción

adquisitiva son derechos que recaen sobre cosas corporales y no las cosas

corporales en sí. Luego, en rigor, lo prescriptible son las cosas incorporales,

o sea, los derechos.

Más aún, tratándose de las cosas incorporales, sabemos que estas pueden

ser derechos reales o derechos personales. Pues bien, sólo los primeros, o

sea sólo los derechos reales, pueden adquirirse por prescripción. Los

derechos personales se extinguen pero no se adquieren a través de la

prescripción. Y la razón por la que los derechos personales no pueden

adquirirse por prescripción es que tales derechos no son susceptibles de

posesión.

Por último, incluso entre los derechos reales, hay alguno, como es el caso

de las servidumbres discontinuas o continuas pero inaparentes, que no

pueden ganarse por prescripción (artículo 882). Los demás derechos reales

son todos susceptibles de ganarse por prescripción:

- Derecho real de herencia (artículo 2512: prescripción extraordinaria de 10

años. Relacionar con la excepción del artículo 704 número 4 parte final: el

decreto o resolución de posesión efectiva sirve de justo título al heredero

62

putativo, por lo que puede adquirir el derecho real de herencia, por

prescripción ordinaria, en un lapso de cinco años).

- Derecho real de usufructo, uso y habitación (766 número 4 en relación al

artículo 812).

- Derecho real de hipoteca.

En estos últimos casos cabe preguntarse ¿cómo se puede ganar por

prescripción el derecho de usufructo, uso o hipoteca? Ello ocurre cuando

quien no es dueño de una cosa constituye sobre ella, y a favor de un

tercero, un usufructo o una hipoteca, es el tercero el que puede llegar a

prescribir adquisitivamente tales derechos.

2. La posesión en el caso de la prescripción adquisitiva (lo mismo que la

inacción del acreedor en el caso de la prescripción extintiva) debe ser

continua, es decir, no interrumpida. Lo que nos conduce a examinar el

fenómeno de la interrupción.

Interrupción de la prescripción adquisitiva: la prescripción adquisitiva se

configura por una actitud activa del prescribiente y una actitud pasiva del

dueño contra quien se prescribe. Pues bien, cuando cesa la actitud activa

del prescribiente estamos en presencia de una interrupción de la posesión

que se denomina “interrupción natural”; en cambio, cuando lo que cesa es

la actitud pasiva del dueño contra quien se prescribe estamos en presencia

de lo que el Código Civil denomina “Interrupción civil”. Luego, debemos

63

afirmar que la posesión no es continua cuando respecto de ella se configura

una interrupción natural o civil.

En el caso de la interrupción natural cesa la posesión del prescribiente en

tanto que en el caso de la interrupción civil cesa la actitud pasiva del

propietario.

La interrupción natural de la posesión está tratada en el artículo 2502 del

Código en tanto que la interrupción civil de la posesión está tratada en el

artículo 2503.

Son dos las hipótesis de interrupción natural de la posesión:

- La primera se configura cuando se ha hecho imposible la ejecución de

actos posesorios, sin que la posesión haya pasado a otras manos (relacionar

2502 número 1 y 653 del Código Civil);

- La segunda hipótesis de interrupción natural se verifica cuando se ha

perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

Agrega el Código Civil que respecto de la primera forma de interrupción

natural (o sea, la que se verifica cuando se hace imposible el ejercicio de

actos posesorios) ella no produce otro efecto que descontarse su duración,

o sea, se descuenta del lapso de prescripción, aquel periodo de tiempo en el

que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios. O sea, se detiene la

contabilidad del lapso necesario para prescribir. Así, por ejemplo, si una

persona está en vías de ganar el dominio de un inmueble por prescripción

64

ordinaria, pues ha sido poseedor regular de dicho inmueble durante cuatro

años, y durante un año se interrumpe su posesión, porque se ha hecho

imposible el ejercicio de actos posesorios, en rigor, esa persona requerirá

para prescribir de seis años.

La interrupción natural del segundo tipo (o sea, aquella que se verifica

cuando entre en posesión de ella otra persona) tiene un efecto radicalmente

distinto del anterior puesto que en el caso de esta segunda forma de

interrupción natural se pierde todo el tiempo de posesión anterior.

Este segundo tipo de interrupción natural puede configurarse en dos casos:

a) Por un acto de voluntad del poseedor primitivo (por lo que mediará entre

una y otra posesiones un título)

b) Puede perderse la posesión sin la voluntad del primitivo poseedor.

En ambos casos se produce la interrupción natural de la posesión, pero

cuando la posesión pasa del primitivo poseedor a otra persona mediando la

voluntad del primer poseedor puede configurarse la hipótesis de la

agregación de las posesiones.

Cabe referirse ahora a la hipótesis de interrupción civil de la posesión: el

artículo 2503 se refiere a la llamada interrupción civil de la posesión que se

diferencia de la natural porque esta última se traduce en la imposibilidad de

poseer, en tanto que la interrupción civil consiste en el cese de la inacción

por parte del propietario de la cosa.

Es por eso que el artículo 2503 establece que interrupción civil de la

posesión es todo recurso judicial interpuesto por quien se pretende

verdadero dueño contra el actual poseedor de la cosa.

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Para que se verifique la interrupción civil de la posesión es menester que se

den los siguientes requisitos:

a) Que quien se pretende verdadero dueño de la cosa interponga cualquier

recurso judicial.

b) Que el sujeto contra quien se dirige la acción judicial sea el actual

poseedor de la dicha cosa.

¿Qué ha de entenderse por recurso judicial? Es evidente que aquí la

expresión recurso judicial no ha de entenderse en su sentido procesal más

estricto, o sea, como medio de impugnación de resoluciones judiciales; más

bien, hemos de entender que la interrupción civil de la posesión se produce

toda vez que quien se pretende dueño de la cosa ejercita alguna acción

contra el actual poseedor. La acción puede ser cualquiera que ponga de

manifiesto la voluntad de dominio por parte de quien la ejerce. Puede

tratarse, en consecuencia, del ejercicio de la acción reivindicatoria, que será

el caso más obvio, pero también puede tratarse de una acción posesoria, e

incluso puede pensarse en acciones penales como la de usurpación.

La acción debe ejercerse contra el actual poseedor y no contra el usuario,

arrendatario, comodatario o habitador.

De acuerdo con el artículo 2503 hay tres casos en los que, no obstante

haberse interpuesto un recurso judicial, no se produce la interrupción civil

de la posesión. Tales casos son:

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- Cuando la demanda no se ha notificado legalmente.

¿Cómo debe interpretarse este caso? ¿Se cumple si es que la acción se ha

interpuesto antes de cumplirse el lapso de prescripción pero la notificación

llega después de cumplirse dicho lapso? En general se ha entendido por la

jurisprudencia que se interrumpe civilmente la posesión aunque la

notificación no se haya hecho dentro del lapso de prescripción siempre que

la interposición de la acción sí haya tenido lugar antes de cumplirse ese

lapso. Ello porque la notificación, que reviste crucial importancia a efectos

de trabar la litis desde el punto de vista procesal, no se considera a estos

efectos desde un punto de vista procesal sino estrictamente civil, es decir,

como manifestación de una voluntad de dominio.

- Tampoco se interrumpe civilmente la prescripción no obstante haberse

interpuesto una acción contra el poseedor si es que el que interpuso la

demanda se desistió de la misma o, habiéndose iniciado el procedimiento,

éste ha sido abandonado.

El Código habla de “abandono de la instancia” pero esa expresión ya no

tiene vigencia en nuestro ordenamiento procesal pues se sustituyó por el

abandono del procedimiento. Se verifica el abandono del procedimiento

cuando transcurren seis meses durante los cuales no se ha practicado

ninguna gestión útil por ninguna de las partes.

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- El tercer caso en que no se interrumpe civilmente la posesión no obstante

haberse interpuesto una acción contra el poseedor se da cuando el

demandado obtuvo sentencia de absolución.

La interrupción civil de la posesión sólo puede ser alegada por aquel sujeto

que interpuso la demanda; con la sola excepción de la prescripción de la

cosa común cuya interrupción por parte de todos los comuneros aprovecha

a todos los demás (artículo 2504).

INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN – ESQUEMA:

- INTERRUPCIÓN NATURAL (Cesa la actividad del prescribiente):

1ª HIPÓTESIS (2502 N° 1): Descuenta el tiempo de interrupción.

Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se ha hecho

imposible el ejercicio de actos posesorios.

2ª HIPÓTESIS (2502 N° 2): Hace perder todo el tiempo de posesión.

Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella

otra persona.

1ª SUBHIPÓTESIS:

Por un acto de voluntad del poseedor primitivo

2ª SUBHIPÓTESIS

“a menos, prosigue la norma, que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído”. Dado que la norma subordina la no pérdida del tiempo de posesión al ejercicio de acciones posesorias, que proceden típicamente sobre inmuebles, habría que concluir

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Sin la voluntad del primitivo poseedor.

- INTERRUPCIÓN CIVIL (Cesa la pasividad del dueño):

Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende

verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Prescripción ordinaria y extraordinaria.

El artículo 2506 establece que la prescripción adquisitiva puede ser de dos

clases: ordinaria o extraordinaria.

El artículo 2507 se refiere a la prescripción ordinaria estableciendo que para

que ella se configure es necesaria la concurrencia de dos requisitos:

a) Posesión regular no interrumpida (relacionar con 702).

b) Transcurso del tiempo. Ese tiempo es de 2 años tratándose de los bienes

muebles y 5 años tratándose de los inmuebles.

Estrechamente relacionada con este segundo requisito existe la institución

de la suspensión de la prescripción.

La suspensión de la prescripción es una medida que opera de pleno derecho

a favor de ciertas personas que, por hallarse inhibidas de administrar sus

bienes o en situación de dependencia, dispone la ley que en tanto dure esa

situación se detiene el transcurso del tiempo para prescribir en su contra

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hasta que la persona contra quien se prescribe adquiera, por ejemplo,

capacidad.

La diferencia entre la suspensión y la interrupción es fundamental: la

interrupción por regla general hace perder todo el tiempo de posesión

anterior a su acaecimiento en tanto que la suspensión nada más detiene el

tiempo de posesión, abre un paréntesis en la contabilidad del tiempo para

prescribir. (En ese sentido, la suspensión tiene efectos análogos a los de la

interrupción natural de la primera clase).

La suspensión de la prescripción ordinaria está tratada en el artículo 2509

del Código Civil. Establece dicha norma que la prescripción ordinaria se

suspende a favor de las personas siguientes:

a) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente y todos los que estén bajo potestad paterna, o

bajo tutela o curaduría.

b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.

c) La herencia yacente.

Y añade todavía el artículo 2509 otras dos cosas: expresa, por una parte,

que la prescripción no se suspende a favor de la mujer separada

judicialmente de su marido ni de la mujer sujeta al régimen de separación

de bienes respecto de los bienes que administra; y por otra parte, añade

finalmente la norma que la prescripción se suspende siempre entre

cónyuges.

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El artículo 2511, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, establece que

esta clase de prescripción no se suspende a favor de las personas

enumeradas en el artículo 2511. Lo anterior pareciera configurar una

contradicción o antinomia entre las dos normas citadas.

Intentando interpretar de forma coherente ambas normas (2509 inciso final

y 2511). Algunos autores –Alessandri por ejemplo- sostuvieron que si bien,

por regla general, la suspensión es un beneficio que nada más opera

tratándose de la prescripción ordinaria, esta regla tendría sin embargo una

excepción, la cual consistiría en que, entre cónyuges, la suspensión operaría

tanto tratándose de la prescripción ordinaria como de la extraordinaria. Y se

da en apoyo de esta interpretación, una razón de analogía, puesto que, se

dice, las mismas razones que militan a favor de la suspensión en materia de

prescripción ordinaria militan también a favor de la suspensión en el caso de

la prescripción extraordinaria. Con todo, se afirma, la excepción opera sólo

entre cónyuges, de suerte que la suspensión de prescripción extraordinaria

operaría únicamente cuando quien intenta prescribir lo suyo es su marido.

Hay quienes sostienen, sin embargo, una opinión opuesta. Es el caso de

Alfredo Barros Errázuriz –quien fuera profesor de la Universidad Católica en

la década de 1930-. Sostuvo este profesor que la regla del artículo 2511 no

admite excepciones, y que en consecuencia, la prescripción extraordinaria

en ningún caso se suspende. Agregó Barros Errázuriz que la frase “la

prescripción se suspende siempre entre cónyuges” que emplea el inciso

final del artículo 2509 ha de entenderse en relación al penúltimo inciso del

mismo artículo. Este inciso penúltimo establece que no se suspende la

prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido ni de

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la mujer sujeta al régimen de separación de bienes respecto de aquellos

bienes que administra. Pues bien, concluía Barros Errázuriz, que la

prescripción se suspenda siempre entre cónyuges quiere decir que se

suspende entre cónyuges aun cuando la mujer esté divorciada o separada

de bienes, pero se trataría siempre de la prescripción ordinaria.

Obsérvese, finalmente, que el número 3 del artículo 2509 dispone que la

prescripción ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Dispone

el artículo 1240 que herencia yacente es aquella herencia que no ha sido

aceptada por ningún asignatario. Puede ocurrir que, fallecido el causante, y

dejando una herencia infectada de deudas, ningún heredero se atreva a

aceptarla. En ese caso, los acreedores pueden ocurrir al Tribunal solicitando

se declare yacente la herencia, y declarada yacente la herencia se nombra

un curador de la herencia, quien administrándola puede usurpar los

créditos. Pues bien, mientras la herencia esté yacente se suspende a favor

suyo la prescripción ordinaria. De modo que el heredero putativo, que

teniendo a favor suyo el decreto de posesión efectiva, y que está en vías de

ganar el derecho real de herencia por prescripción, verá suspendido en su

perjuicio el lapso de prescripción de la herencia yacente.

Cabe referirse ahora a la prescripción extraordinaria.

La prescripción extraordinaria requiere en términos generales de posesión

irregular, ininterrumpida, durante el lapso que las leyes requieren, o sea,

diez años (artículo 2511).

Con respecto a la prescripción extraordinaria deben examinarse los artículos

2506, 2510 y 2511.

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Efectos de la prescripción.

En conformidad al artículo 588 del Código Civil la prescripción es un modo

de adquirir el dominio, y a su turno, y según lo prescribe esta vez el artículo

703 es también la prescripción un título constitutivo de dominio, o sea, es

un tipo de justo título posesorio.

El principal efecto de la prescripción es que otorga dominio por modo

originario. En consecuencia, la prescripción es un título respecto del ius

possidendi que tiene como presupuesto el ius possesionis.

Ahora bien, para que la prescripción confiera efectivamente el dominio a

una persona, es necesario, que la prescripción sea declarada mediante una

sentencia judicial ejecutoriada.

La sentencia judicial ejecutoriada respecto de la prescripción es una

sentencia declarativa así lo establece el artículo 2513. Con todo, esa

sentencia sirve de título y habrá de ser inscrita en el Conservador de Bienes

Raíces. Esa inscripción no equivale a tradición sino que ha de efectuarse

nada más por fines de publicidad.

Además, la doctrina es unánime al afirmar que la prescripción opera con

efecto retroactivo de manera tal que el dominio que a su través se adquiere

se entiende existir desde que el prescribiente comenzó a poseer, y en

consecuencia los gravámenes (por ejemplo hipotecas) que el prescribiente

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haya constituido sobre la cosa quedan firmes como si los hubiera

constituido el verdadero dueño.

El artículo 2505 del Código Civil.

Cabe por último referirse al artículo 2505 del Código Civil, como sabemos,

ese artículo establece que contra un título inscrito no hay prescripción

adquisitiva sino en virtud de otro título inscrito.

Se han planteado en relación con el artículo 2505 dos problemas:

a) ¿Se aplica el artículo 2505 únicamente a la prescripción ordinaria o

también a la extraordinaria? La respuesta que uno pueda dar a esa

pregunta depende en verdad de la respuesta que se haya dado previamente

a esta otra ¿Es posible poseer un inmueble previamente inscrito sin que

medie una inscripción? Si uno responde afirmativamente a esta última

pregunta, debe llegar entonces necesariamente a la conclusión que el

precepto del artículo 2505 se aplica nada más a la prescripción ordinaria,

porque al haber posesión sin inscripción de un inmueble inscrito habría

posesión irregular, y en consecuencia habría prescripción extraordinaria sin

inscripción.

b) Establecido que contra un título inscrito no hay prescripción adquisitiva

sino a virtud de otro título inscrito se ha planteado la pregunta de si la

segunda inscripción ha de provenir o estar ligada con la precedente. La

respuesta es que no es necesario que la segunda inscripción provenga o

esté ligada con la precedente, porque, si así fuera, nunca habría

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prescripción “contra un título inscrito” porque necesariamente habría tenido

que haber cancelación de la primera inscripción.

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