เอกสารประกอบการสอน

วชากฎหมายปกครอง (Administrative Law)

รหสวชา 177341

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

อาจารยบญช ณ ปอมเพชร 2558

เอกสารค าสอน วชากฎหมายปกครอง (Administrative Law) รหสวชา 177341 อาจารยบญช ณ ปอมเพชร พมพครงท 1 : มถนายน 2558 พมพท ค แอนท พรนตง เลขท 126 หมท 14 ต าบลสนปเลย อ าเภอดอยสะเกด จงหวดเชยงใหม 50220 โทรศพท 053-306508

เอกสารประกอบการสอนน ไดรบทนสนบสนนจากคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 1

บทท 1 ภาคทวไป วตถประสงค

เพอใหนกศกษามความรความเขาใจเกยวกบความหมาย ลกษณะ แนวคดทฤษฎทเกยวของกบกฎหมายปกครอง ระบบศาล ความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนและกฎหมายปกครอง ซงเปนกฎหมายมหาชน และสามารถอธบายถงหลกการส าคญๆในกฎหมายปกครองได หวขอบรรยาย

1. ความเขาใจเบองตนของความหมายและลกษณะของกฎหมายปกครอง 2. ระบบกฎหมายและระบบศาล 3. ววฒนาการและจดเรมตนของแนวคดทฤษฎในกฎหมายปกครอง

จ านวนชวโมงทสอน

6 ชวโมง กจกรรมการเรยนการสอน

บรรยาย ถามตอบ แสดงความคดเหน สอการเรยนการสอน

เอกสารค าสอนและต าราอนทเกยวของ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 2

1.ภาคทวไป ตงแตศตวรรษท 20 เปนตนมา ส าหรบในตางประเทศโดยเฉพาะในภาคพนยโรป กฎหมายปกครอง

กลายเปนกฎหมายทมความส าคญและมการพฒนาขนอยางรวดเรว ชวงศตวรรษนปรชญาของบทบาทและหนาทของรฐมการเปลยนแปลงอยางมากและมความแตกตางจากชวงศตวรรษกอนอยางชดเจน บทบาทและอ านาจหนาทของฝายปกครองมการขยายตวไมเฉพาะอ านาจหนาทในการบงคบใชกฎหมายเพยงเทานน แตหมายถงการบรการสาธารณะในรปแบบตางๆ ทฝายปกครองจะตองด าเนนการจดท า จงท าใหการขยายตวและขอบเขตของกฎหมายปกครองมความกวางขวางมากขน

ส าหรบประเทศไทยกเชนเดยวกน กฎหมายปกครองของไทยมการพฒนามาอยางตอเนองและไดปรากฏชดเจนเปนระบบมากยงขน เมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 276 ไดรบรองการจดตงศาลปกครองขน แยกจากศาลยตธรรมเปนระบบศาลค (Dual Court) ท าหนาทควบคมตรวจสอบการกระท าของฝายปกครองใหอยบนหลกความชอบดวยกฎหมาย (Legality) ท าใหการพฒนาของกฎหมายปกครองไทยกาวหนาเปนอยางยงและท าใหความส าคญของกฎหมายปกครองในปจจบนมความส าคญเพมขนมาก ไมยงหยอนไปกวากฎหมายอาญา กฎหมายแพงและพาณชยและกฎหมายวธพจารณาความตาง ๆ ของศาลยตธรรม

1.1.ความหมายของกฎหมายปกครอง นกกฎหมายปกครองของประเทศไทยไดพยายามใหค าจ ากดความของกฎหมายปกครองใหครอบคลม

แตอยางไรกตามการใหความหมายของกฎหมายปกครองอาจมความแคบ กวางของความหมายทแตกตางกนออกไป ดงตอไปน

ศ.ดร.บวรศกด อวรรณโณ อธบายวา กฎหมายปกครองเปนกฎหมายทก าหนดสถานะและความสมพนธระหวางองคกรของรฐฝายปกครองดวยกน และความสมพนธระหวางองคกรของรฐฝายปกครองกบประชาชน1

ดร.อมร จนทรสมบรณ ไดอธบายความหมายของกฎหมายปกครองไววา2 “กฎหมายปกครองเปนกฎหมายมหาชนและเปนกฎหมายทรฐจดระบบบรการเพอจดการบรการ

สาธารณะใหแกประชาชนเปนสวนรวม ขอบเขตของกฎหมายปกครองจงกวางขวางมากยงไปกวากฎหมายอาญาและกฎหมายแพง กฎหมายปกครองไดแก พระราชบญญตและกฎหมายทกฉบบทก าหนดอ านาจและหนาทของกระทรวง ทบวง กรมตางๆ กฎหมายก าหนดอ านาจหนาทของรฐวสาหกจและอ านาจหนาทขององคกรปกครองสวนทองถนทกรปแบบ และกฎหมายทเกยวของกบการจดระบบขาราชการทกประเภท

รฐเขามาบงคบการตามกฎหมายดวยการบญญตเจาหนาทของรฐตางๆ จ านวนมากมอ านาจในการออกค าสง อนญาต ออกใบอนญาต วนจฉยและสงการ รวมตลอดถงการสงการทออกมาในรปของกฎขอบงคบ

1 บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 1 : ววฒนาการทางปรชญาและลกษณะของกฎหมายมหาชนยคตางๆ. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม, พมพครงท 3, พ.ศ. 2538. หนา 20. 2 โภคณ พลกล.เอกสารประกอบการบรรยาย “หลกกฎหมายปกครองไทย”.ในโอกาสการสมมนาทางวชาการ เรองกฎหมายปกครองของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและของไทย วนท 19-23 สงหาคม 2545.ส านกงานศาลปกครอง.หนา 1.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 3

เจาหนาทของรฐทมอ านาจสงการตามกฎหมายปกครองจะมตงแตขาราชการการเมอง ขาราชการประจ า ผด ารงต าแหนงในการปกครองทองถน ผวาการหรอผอ านวยการของรฐวสาหกจและพนกงานรฐวสาหกจ รวมตลอดไปถงการสงการในรปของค าวนจฉยโดย คณะกรรมการตางๆ และนอกเหนอจากทกลาวมาแลว ยงรวมถงการสงการภายในระบบสายการบงคบบญชาในระหวางเจาหนาทฝายบรหารอกดวย

ดร.โภคณ พลกล สรปความหมายของกฎหมายปกครองวา3 เปนกฎหมายมหาชนทวางหลกเกยวกบการจดระเบยบบรหารราชการของรฐ การด าเนนกจกรรมของฝายปกครองในการจดท าบรการสาธารณะ อ านาจ หนาท ความรบผดชอบและการควบคมการใชอ านาจหนาท ตลอดจนการบรหารงานบคคลของฝายปกครอง

ดร.จรนต หะวานนท ผบรรยายวชากฎหมายปกครองแหงส านกเนตบณฑตยสภา สรปวากฎหมายปกครองประกอบดวยเนอหาสาระ 3 ประการ ดงน4

ประการแรก กฎหมายปกครองเปนกฎหมายทก าหนดโครงสรางขององคกรทางปกครอง เชน พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม ซงเปนกฎหมายทก าหนดเกยวกบการสรางองคกร เชน การบรหารสวนกลาง สวนภมภาค สวนทองถน เปนเรองของการรวมอ านาจ กระจายอ านาจ การปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม อ านาจบงคบบญชา

ประการทสอง ก าหนดนตสมพนธทฝายปกครองกอขนอาจเปนนตสมพนธระหวางหนวยงานของรฐกบหนวยงานของรฐหรอระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนซงเรยกวานตกรรมทางปกครอง เปนเรองทเกยวกบฝายปกครองจะกอนตสมพนธอยางไร มเงอนไขความสมบรณอยางไร เมอเกดนตสมพนธแลวฝายปกครองจะตองผกพนอยางไร เอกชนตองผกพนอยางไร

ประการทสาม กฎหมายปกครองก าหนดกระบวนการควบคมทางปกครอง คอ การควบคมฝายปกครองใหอยในความชอบดวยกฎหมาย กระบวนการควบคมอาจจะแบงออกเปน 2 ตอน คอ การควบคมกอนออกนตกรรมทางปกครอง อกตอนหนง คอ การควบคมภายหลงการออกนตกรรมทางปกครอง

ดร.วรพจน วศรตพชญ อธบายความหมายของกฎหมายปกครองวา5 เปนกฎหมายทจดระเบยบการบรหารและก าหนดความสมพนธดานตางๆ ระหวางบรรดาหนวยงานและเจาหนาทของรฐทอยภายใต การบงคบบญชาหรอก ากบดแลซงเรยกวาฝายปกครอง (Administration) กบเอกชน ซงระบบกฎหมายปกครองของรฐสมยใหมวางอยบนพนฐานของหลกการส าคญสองหลกการไดแก หลกการวาดวยการกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย (The principle of legality of administrative action) และหลกการวาดวยการควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองโดยองคกรตลาการ (The principle of judicial review of legality of administrative action)

ส าหรบผเขยน ผเขยนไดพยายามทจะใหความหมายของกฎหมายปกครองตามสภาพของกฎหมายปกครองในปจจบน โดยเฉพาะหลงจากการจดตงศาลปกครองขนในประเทศไทย ซงสามารถใหความหมายของ

3 เพงอาง, หนา 2. 4 จระนต หะวานนท. เอกสารประกอบการบรรยายชนเนตบณฑต วชารฐธรรมนญและกฎหมายปกครอง.วนศกรท 4 สงหาคม 2543, หนา 225. 5 วรพจน วศรตพชญ. หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอง.พมพครงท 2. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน. 2540,หนา 11-12.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 4

กฎหมายปกครองไดวา กฎหมายปกครองเปนกฎหมายทก าหนดความสมพนธระหวางฝายปกครองกบเอกชนหรอฝายปกครองกบฝายปกครองดวยกนทเกยวของกบการด าเนนการของฝายปกครองในการบงคบใชกฎหมายทฝายนตบญญตตราขน(พระราชบญญต-พระราชก าหนด) โดยการออกกฎ ค าสงทางปกครอง และการกระท าทางกายภาพ และเปนกฎหมายทควบคมการใชอ านาจของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย

ดงนนกฎหมายปกครองจะมเนอหา 2 สวน คอ 1.เปนกฎหมายทเกยวของกบการใชอ านาจตามกฎหมายของฝายปกครอง เรยกวา การกระท าทาง

ปกครอง ซงประกอบดวย กฎ (กฎหมายล าดบรอง-กฎหมายของฝายบรหาร) ค าสงทางปกครอง และการกระท าทางกายภาพ

2.เปนกฎหมายทควบคมการใชอ านาจของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย (Principle of Legality) เพราะการใชอ านาจของฝายปกครองออก กฎ ค าสงทางปกครอง หรอกระท าการทางกายภาพ จะสงผลกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชน จงจ าเปนจะตองควบคมการใชอ านาจของฝายปกครองใหชอบดวยกฎหมาย การกระท าทไมชอบดวยกฎหมายจะตองถกยกเลกเพกถอนไป ปจจบนองคกรหลกทท าหนาทควบคมการกระท าของฝายปกครอง คอ ศาลปกครอง

ดงนนเมอพจารณาจากความหมายของกฎหมายปกครอง และการแบงแยกการใชอ านาจอธปไตย (Separation of Power) ขององคกรตางๆ จะเหนไดวา กฎหมายปกครองเปนกฎหมายทเกยวของกบการใชอ านาจของฝายปกครอง ฝายปกครอง (Administrative) นนเปนสวนหนงของฝายบรหาร (Executive) มหนาทในการบงคบใชกฎหมายตามทฝายนตบญญต (Legislative) ตราขน (เรยกวา พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) การบงคบใชกฎหมายของฝายปกครอง เชน การตรากฎ (กฎหมายล าดบรอง) ขนบงคบใชหรอออกค าสงทางปกครองตามทกฎหมาย (พระราชบญญต) ใหอ านาจใหเกดผลไปยงประชาชน การใชอ านาจของฝายปกครองอาจเกดความไมชอบดวยกฎหมายเกดขน (abuse) กฎหมายปกครองจะเปนกฎหมายทเขามาควบคม ตรวจสอบ และอาจน าไปสการยกเลกเพกถอนกฎหรอค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย โดยสามารถพจารณาท าความเขาใจจากหลกการแบงแยกอ านาจ (Separation of Power) ซงจะท าใหเหนการปรากฏตวของกฎหมายปกครองไดอยางชดเจน ดงน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 5

ตวอยางของการใชอ านาจของฝายปกครอง การใชอ านาจของฝายปกครองจะเรมทกฎหมาย (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ใหอ านาจกบ

ฝายปกครอง(หนวยงานรฐหรอเจาหนาทของรฐ) ใชอ านาจตรา “กฎ” หรอออก “ค าสงทางปกครอง” หรอ “กระท าการทางกายภาพ” ตวอยางเชน

กรณกฎหมายใหฝายปกครองมอ านาจในการตรา “กฎ” พระราชบญญตวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 มาตรา 5 เมอรฐมความจ าเปนทจะตองไดมาซงอสงหารมทรพยเพอกจการใดๆอนจ าเปนเพอการอน

เปนสาธารณปโภคหรอการอนจ าเปนในการปองกนประเทศ หรอการไดมาซงทรพยากรธรรมชาต หรอเพอการผงเมอง หรอเพอการพฒนาการเกษตร หรอการอตสาหกรรมหรอเพอการปฏรปทด น หรอเพอประโยชนสาธารณะอยางอน ถามไดตกลงในเรองการโอนไวเปนอยางอน ใหด าเนนการเวนคนตามบทบญญตแหงพระราชบญญตน

ในกรณทมบทบญญตวาดวยการเวนคนไวในกฎหมายอนโดยเฉพาะแลว ถาจะตองด าเนนการเวนคนเพอกจการตามกฎหมายดงกลาว เมอคณะรฐมนตรเหนสมควรจะมมตใหด าเนนการเวนคนตามบทแหงพระราชบญญตนแทนกได

เพอประโยชนในการด าเนนการเวนคนตามวรรคหนง จะตราพระราชกฤษฎกาก าหนดเขตทดนในบรเวณททจะเวนคนไวกอนกได

พระราชบญญตการท างานของคนตางดาว พ.ศ. 2551 มาตรา 7 งานใดทคนตางดาวอาจท าในทองทใด เมอใด ใหเปนไปตามทก าหนดไวในกฎกระทรวง โดย

ค านงถงความมนคงของชาต โอกาสในการประกอบอาชพของคนไทยและความตองการแรงงานตางดาวท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 6

จ าเปนตอการพฒนาประเทศ ทงน จะก าหนดใหแตกตางกนระหวางคนตางดาวทวไปกบคนตางดาวตามมาตรา 13 และมาตรา 14 กได

พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มาตรา 97 ขอบญญตกรงเทพมหานครจะตราขนโดยอาศยความเหนชอบของสภากรงเทพมหานคร

ในกรณดงตอไปน (1)เพอปฏบตการใหเปนไปตามอ านาจหนาทของกรงเทพมหานคร (2)เมอมกฎหมายบญญตใหกรงเทพมหานครมอ านาจตราเปนขอบญญตกรงเทพมหานคร (3)การด าเนนการพาณชยของกรงเทพมหานคร (4)การคลง การงบประมาณ การเงน การทรพยสน การจดหาผลประโยชนจากทรพยสน การจางและ

การพสด พระราชบญญตธง พ.ศ. 2522 มาตรา 45 การใช ชก หรอแสดงธงทมความหมายถงประเทศหรอชาตไทยตามมาตรา 5 ใหเปนไป

ตามระเบยบส านกนายกรฐมนตร กรณกฎหมายใหฝายปกครองมอ านาจในการออก “ค าสงทางปกครอง” พระราชบญญตธรกจน าเทยวและมคคเทศก พ.ศ. 2551 มาตรา 49 วรรคหนง ผใดประสงคจะเปนมคคเทศกใหยนค าขอรบใบอนญาตเปนมคคเทศกจากนาย

ทะเบยน พระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 52 โทษผดมรรยาททนายความม 3 สถาน คอ (1)ภาคทณฑ (2)หามท าการเปนทนายความมก าหนดไมเกนสามป หรอ (3)ลบชออกจากการเปนทนายความ ในกรณประพฤตผดมรรยาททนายความเลกนอยและเปนความผดครงแรก ถาผมอ านาจสงลงโทษ

ตามมาตรา 66 มาตรา 67 หรอมาตรา 68 แลวแตกรณ เหนวามเหตอนควรงดโทษ จะงดโทษใหโดยวากลาวตกเตอน หรอใหท าทณฑบนเปนหนงสอไวกอนกได

มาตรา 66 ในการพจารณาคดมรรยาททนายความ คณะกรรมการมรรยาททนายความมอ านาจสงจ าหนายคด สงยกค ากลาวหา หรอสงลงโทษหรอด าเนนการกบทนายความทถกกลาวหาอยางใดอยางหนงตามมาตรา 52

พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 มาตรา 18 เมอมพฤตการณอนเปนการสมควรเพอความมนคงหรอประโยชนของรฐ รฐมนตรม

อ านาจถอนสญชาตไทยของผซงไดสญชาตไทยตามมาตรา 7 ทว วรรคสอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 7

กรณกฎหมายใหฝายปกครองมอ านาจในการด าเนนการ “กระท าทางกายภาพ” พระราชบญญตการประปานครหลวง พ.ศ. 2510 มาตรา 38 วรรคหนง ในการสงและการจ าหนายน า ใหการประปานครหลวงมอ านาจเดนทอน า และ

ตดตงอปกรณไปได เหนอ ตาม หรอขามพนดนของบคคลใดๆ พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการเมองพทยา พ.ศ. 2521 มาตรา 67 ภายใตบงคบแหงบทบญญตของกฎหมาย เมองพทยามอ านาจหนาทด าเนนการในเขต

เมองพทยาในเรองดงตอไปน (1)การรกษาความสงบเรยบรอย (2)การสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาต (3)การวางผงเมองและการควบคมการกอสราง (4)การจดการเกยวกบทอยอาศยและการปรบปรงแหลงเสอมโทรม (5)การรกษาความสะอาดของถนน ทางเดน และทสาธารณะ (6)การก าจดมลฝอยและสงปฏกล (7)การจดใหมน าสะอาดหรอการประปา (8)การจดใหมและควบคมตลาด ทาเทยบเรอ และทจอดรถ (9)การควบคมอนามยในรานจ าหนายอาหาร โรงมหรสพ และสถานบรการอน (10)การควบคมและสงเสรมการทองเทยว (11)หนาทอนตามทกฎหมายระบเปนหนาทของเทศบาลนคร หรอของเมองพทยา จากตวอยางขางตน จะเหนไดวา การใชอ านาจของฝายปกครองไมวาจะเปนการตรา “กฎ” การออก

“ค าสงทางปกครอง” หรอการด าเนน “กระท าการทางกายภาพ” ฝายปกครองจะตองอาศยอ านาจจากกฎหมายในการด าเนนการ ตามหลกการทฤษฎแบงแยกอ านาจ (Separation of Power) ทฝายนตบญญตเปนผตรากฎหมายและใหฝายบรหาร (ฝายปกครอง) เปนผบงคบใช ดงนนการด าเนนการใดๆ ของฝายปกครองจ าตองมกฎหมายของฝายนตบญญตใหอ านาจในการด าเนนการกอน และการใชอ านาจของฝายปกครองจะถกควบคมตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยฝายตลาการ ไดแก ศาลปกครอง

1.2.ลกษณะของกฎหมายปกครอง กฎหมายปกครองจะลกษณะทางกฎหมายทแตกตางไปจากกฎหมายเอกชน (กฎหมายแพงและ

พาณชย) โดยสามารถแบงแยกลกษณะของกฎหมายปกครอง ตามเกณฑทใชในการแบงแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน เกณฑการแบงแยกและผลของการแบงแยกกฎหมายทงสองประเภท มดงน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 8

1.2.1.เกณฑดานองคกร ความสมพนธตามกฎหมายปกครอง คนตสมพนธอยางนอยฝายหนงจะตองเปนฝายปกครอง อาจจะ

เปนฝายปกครองกบเอกชน หรอฝายปกครองกบฝายปกครองดวยกนเอง ถานตสมพนธนนเกดขนระหวางเอกชนดวยกนเองจะไมเขาลกษณะของกฎหมายปกครอง

(สงทตองระวง คอ อาจมเอกชนบางจ าพวกทไดรบมอบอ านาจจากกฎหมายใหท าหนาทเสมอนฝายปกครอง เชน สถานตรวจสภาพรถเอกชน (ตรอ.) ซงเปนเอกชน แตไดรบอ านาจจากพระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 ใหมอ านาจอนญาตอนมตการตรวจสภาพรถหรอสภาทนายความซงมฐานะเปนเอกชน แตไดรบมอบอ านาจจากพระราชบญญตสภาทนายความ พ.ศ. 2528 มอ านาจออกค าสงพกใชเพกถอนใบประกอบวชาชพทนายความได)

1.2.2.เกณฑดานอ านาจ การกอนตสมพนธตามกฎหมายปกครอง ฝายปกครองจะตองมอ านาจในการกอนตสมพนธโดยตอง

อาศยอ านาจจากกฎหมาย (มพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดใหอ านาจ) จงจะมอ านาจในการกอนนสมพนธกบเอกชน ตามหลกการทวา “ไมมกฎหมายมอ านาจ” ซงตางจากการกอนตสมพนธตามกฎหมายแพงและพาณชยระหวางเอกชนดวยกน ทใชหลกการทวา “ไมมกฎหมายหามยอมท าได” เชน การท าสญญาบางประเภททไมมในเอกเทศสญญา คกรณอาจตกลงเนอหาในสญญาไดเองตราบเทาทไมขดตอกฎหมาย หรอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงเรยกวา สญญาไมมชอ

1.2.3.เกณฑดานความสมพนธเชงอ านาจ การกอนตสมพนธตามกฎหมายปกครอง ความสมพนธเชงอ านาจฝายปกครองจะมอ านาจเหนอกวา

เอกชนทกอนตสมพนธฝายเดยวโดยทเอกชนไมจะเปนตองสมครใจยนยอม เนองจากฝายปกครองอาศยอ านาจจากกฎหมาย (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ซงเรยกวา อ านาจมหาชน (Public Puissance) ซงมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะ (Public Interest) ดงนนฝายปกครองจงสามารถอาศยอ านาจจากกฎหมายกอนตสมพนธฝายเดยวกระทบตอสทธเสรภาพของเอกชนไดเพอประโยชนสาธารณะ ซงตางจากนตสมพนธระหวางเอกชนดวยกนเองซงเกดบนความสมครใจยนยอมโดยทแตละฝายไมมอ านาจเหนอกวาอกฝายหนง

1.2.4.เกณฑดานวตถประสงคของการกอนตสมพนธ การกอนตสมพนธตามกฎหมายปกครองนน ฝายปกครองจะตองมวตถประสงคในการกอนตสมพนธ

เพอประโยชนสาธารณะ (Public Interest) ตามวตถประสงคของกฎหมายทใหอ านาจเทานน ฝายปกครองจะมวตถประสงคในการใชอ านาจออก กฎ ค าสงทางปกครอง กระท าการทางกายภาพ เปนวตถประสงคอยางอนไมได เชน ผบงคบบญชาสงลงโทษทางวนยเพอกลนแกลงผใตบงคบบญชา ซงเปนวตถประสงคสวนตว การใชอ านาจเชนนจะท าใหค าสงลงโทษเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย เพราะเปนการบดผนอ านาจ (Abuse of Power) ซงตางจากการกอนตสมพนธตามกฎหมายเอกชน ซงมงเพอประโยชนสวนตวเปนหลก

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 9

1.2.5.เกณฑดานการตรวจสอบการกอนตสมพนธในกฎหมายปกครอง เมอฝายปกครองกอนตสมพนธกบเอกชนขนโดยการออกกฎ ค าสงทางปกครอง หรอกระท าการทาง

กายภาพขน ฝายอาจถกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองนนตามหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง (Principle of Legality of Administrative Acts) ทงในแงของกระบวนการ (Procedure) ออกกฎ ค าสงทางปกครอง การกระท าทางกายภาพวาเปนไปตามกระบวนการทกฎหมายก าหนดหรอไม และในแงของเนอหา (Substantive) วา เนอหาของกฎ ค าสงทางปกครอง การกระท าทางกายภาพ ทกระทบตอสทธเสรภาพของเอกชนนนชอบดวยกฎหมายหรอไม

1.2.6.เกณฑดานการแกไข-เยยวยา การกระท าทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย กรณทฝายปกครองกระท าการทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย การแกไขเยยวยากคอ การยกเลก

เพกถอนการกระท าทางปกครองนนเสย ซงอาจะเปนการยกเลกเพกถอนโดยฝายปกครองเอง (คอ การควบคมภายในฝายปกครอง เชน การอทธรณ) หรอการยกเลกเพกถอนโดยองคกรภายนอก ไดแก ศาลปกครอง รวมถงกรณทการกระท าทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายไดกอใหเกดความเสยหายขน ฝายปกครองจะตองชดใชเยยวยาความเสยหายนน ดงนนคดปกครองจงไมใชเรองทางอาญาทเกยวของกบฝายปกครองแตอยางใด เชน ความผดเกยวกบการปกครอง ความผดตอต าแหนงหนาทราชการ สวนนตองพจารณาโทษโดยศาลยตธรรม

1.3.ระบบศาลในกฎหมายปกครอง การศกษาระบบศาลเปนการศกษาเชงประวตศาสตรการพฒนาของการควบคมการใชอ านาจของฝาย

ปกครองใหชอบดวยกฎหมายโดยองคกรภายนอกฝายปกครอง ซงกคอ ศาล พฒนาการระบบศาลทท าหนาทควบคมฝายปกครองนน สามารถแบงออกเปน 2 สกลใหญ คอ 1.ระบบศาลคแบบฝรงเศสและภาคพนยโรป 2.ระบบศาลเดยวแบบองกฤษและเครอจกรภพ ส าหรบประเทศไทยหลงจากรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 ไดก าหนดใหจดตงศาลปกครองขน ประเทศไทยจงเปนระบบศาลคตามแนวของประเทศฝรงเศส

1.3.1.ระบบศาลค (Dual Court) ระบบศาลคนนมตนแบบจากประเทศฝรงเศส และใชในประเทศอนๆในภาคพนยโรป เชน เยอรมน

ระบบศาลคนนหมายความวา มการจดตงศาลปกครองขนอกหนงศาลแยกจากศาลยตธรรมเพอท าหนาทตดสนคดปกครองโดยเฉพาะ ตางฝายตางตดสนคดแยกจากกนโดยศาลยตธรรมจะท าหนาทตดสนคดพพาททางแพงและอาญา ไมมอ านาจในการตดสนคดปกครอง และตางฝายตางมศาลสงสดเปนของตนเอง

ระบบศาลคท าใหเกดสภาพของกฎหมายปกครองและองคกรทท าหนาทตดสนเกดเปนระบบใหมเกดขนมสภาพส าคญดงน

1.จะไมน าเอาหลกกฎหมายเอกชนมาใชกบคดปกครองทกลกษณะ ซงหมายความวาจะไมน าเอาหลกการตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงเปนกฎหมายระหวางเอกชนมาใชในการตดสนคดปกครอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 10

2.เปนระบบทไมมประมวลกฎหมาย ระบบกฎหมายปกครองใชระบบ Case Law หรอ Judge-Made-Law โดยผพพากษาจะพจารณาเปนรายคดไปโดยการคนหาดลยภาพทเหมาะสมระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธเสรภาพของเอกชน รวมถงการแสวงหาจดสมดลของการกระท าทางปกครองเพอใหเกดความชอบดวยกฎหมาย ซงผพพากษาไมจะเปนตองยดถอตามการตดสนในคดกอนหนาทมขอเทจจรงอยางเดยวกน (Precedent)

3.ระบบการคดเลอกผพพากษาในคดปกครอง ซงเรยกวา ตลาการศาลปกครอง ไมไดคดเลอกเฉพาะนกกฎหมาย แตประกอบดวยหลากหลายอาชพทจะท าหนาทตดสนคดปกครองตามหลกความเชยวชาญเฉพาะดาน (Specialist) ดงนนตลาการศาลปกครองอาจมาจากอาชพอน เชน แพทย วศวกร นกรฐศาสตร ฯลฯ

ปจจบนประเทศไทยใชระบบศาลค คอ มการศาลปกครองแยกออกจากศาลยตธรรม นบตงแตรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 ก าหนดใหมการจดตงศาลปกครอง และมการตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 โดยมชนศาลอย 2 ชนศาล คอ 1.ศาลปกครองชนตน (ในตางจงหวด) และศาลปกครองกลาง (ส าหรบเรยกศาลปกครองชนตนในกรงเทพมหานคร) 2.ศาลปกครองสงสด

1.3.2.ระบบศาลเดยว (Single Court) ระบบศาลเดยวมตนแบบจากประเทศองกฤษ คอ ใหศาลยตธรรมตดสนคดทกประเภท ตามคตนยม

เรองหลกนตธรรม (The Rule of Law) ภายใตหลกการ Equity before the Law ทวา “บคคลไมวารฐหรอเอกชนตองขนศาลเดยวกนอยางเสมอหนา” ดงนนกฎหมายปกครองในประเทศองกฤษจงไมไดแยกตวเปนระบบกฎหมายอกประเภทเชนเดยวกบประเทศฝรงเศส ดงนนการฟองรองคดปกครองจงตองฟองรองตอศาลยตธรรม (The Ordinary Court of Law) หรอการรองเรยนตอคณะกรรมการกงตลาการ (Quasi-Judicial-Committee)

ขอถกเถยงดงเดมวา ประเทศองกฤษไมมกฎหมายปกครองนนเปนสงเปนไปไมได เพราะอยางไรประเทศองกฤษกตองใหอ านาจกบฝายปกครองในการด าเนนการบรการสาธารณะและตองควบคมการใชอ านาจของเจาหนาท เพยงแตถอวา กฎหมายปกครองเปนกฎหมายธรรมดาและตองขนศาลยตธรรม ดงนนถาจะคนหาศาลปกครองในประเทศองกฤษกจะไมพบวามศาลปกครองในประเทศองกฤษ อยางไรกตามโดยเนอหาของกฎหมายปกครองในเชงการควบคมการกระท าทางปกครอง (An Act of An Administrative Agency) เชน การออกค าสง การบญญตกฎหมายล าดบรอง ถากระทบตอสทธเสรภาพของเอกชน เอกชนยอมมสทธเรยกรองใหศาลยตธรรมเขาตรวจสอบ (Review) วา การกระท านนอยในขอบอ านาจหนาทหรอไม (Ultra Vires) หรอการกระท านนชอบดวยหลกแหงความยตธรรมหรอไม (The Principle of Natural Justice) หรอไม

หลกการทศาลยตธรรมประเทศองกฤษวางหลกในการตรวจสอบมหลายหลกการ เชน การตรวจสอบค าสงทางปกครองวาชอบดวยกฎหมายหรอไม ศาลยตธรรมประเทศองกฤษอาจตรวจสอบตามหลกความชอบดวยกฎหมาย เชน Excess of Power, Errors of Procedure, Failure to Perform a Duty, Abuse of Power, Error of Law on The Face of the Record, Miscellaneous Other Grounds หรอการกระท าท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 11

ขดกบหลก Natural Justice เชน หลกฟงความสองฝาย (Audi Alteram Partem) หรอหลกผออกค าสงตองไมมอคตกบคกรณ (Freedom from Interest or Bias)6

กอนมรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 ประเทศไทยเปนระบบศาลเดยว คอ ศาลยตธรรมท าหนาทตดสนคดความทกประเภท ทงคดแพง คดอาญา และคดปกครอง

1.4.แนวคด ทฤษฎทเกยวของกบกฎหมายปกครอง แนวคด ทฤษฎทเกยวของกบกฎหมายปกครอง ประกอบดวย 2 หลกการส าคญ คอ นตรฐ (Legal

State) ก บหล กความชอบด วยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง (Principle of Legality of Administrative Acts) ซงสามารถอธบายพฒนาการกอตวของกฎหมายปกครอง เปน 3 ยคไดดงน

1.4.1.ยคระบอบสมบรณาญาสทธราชย (Absolute Monarchy) ในชวงกอนศตวรรษท 15 ในยโรปฝายศาสนจกรมอ านาจเหนอกวาฝายอาณาจกร (กษตรย -เจาชาย)

โดยการอางอ านาจจากพระเจา (God) ท าใหฝายอาณาจกรจ าเปนตองอาศยอ านาจจาก ฝายศาสนจกร7 เชน การขนปกครองของกษตรยจ าเปนตองไดรบอาณตจากพระเจาซงกระท าการผานตวแทนคอ สนตะปาปา (Pope) ถาเกดการตอตานแขงขนของกษตรยหรอเจาชายของแวนแควนตางๆ ฝายศาสนจกรกสามารถรวบรวมกองทพจากเมองตางๆ เขาปราบปราม ในยคสมยนกลาวไดวาอ านาจในการปกครองรฐจงเปนของพระเจาหรอสนตะปาปา (Sovereignty Resides in God (or in Pope))

การครอบง าของฝายศาสนจกรตอฝายอาณาจกรกอใหเกดความไมพงพอใจตอฝายอาณาจกรมาตลอดวา ฝายศาสนจกรไมควรจะเขามายงเกยวกบการปกครองรฐของฝายอาณาจกร ในระยะเวลานนมเกดนกคดทสนบสนนการปกครองทเปนอสระจากฝายศาสนจกรโดยเสนออ านาจสงสดในการปกครองรฐตองเปนของกษตรย เชน นโคโล มาเคยเวยร (Nicollo Machiavelli 1469-1527) ไดเสนอทฤษฎดาบสองเลม (The Doctrine of Two Swords) โดยอางวานอกจากพระเจาจะมอบดาบใหกบฝายศาสนจกร กไดมอบดาบใหกบฝายอาณาจกรดวย ซงเปนการยนยนอ านาจของกษตรยวามเทาเทยมกบฝายศาสนจกร

ฌอง โบแดง (Jean Bodin 1530-1569) เสนออ านาจอธปไตยเปนของรฐ (Sovereignty belongs to the State) ซงหมายความอ านาจอธปไตยเปนของรฐ ไมใชของราษฎร ดงนนรฐาธปตยหรอผมอ านาจสงสดในรฐจงเปนผใชอ านาจอธปไตย โดยตนเองไมตองตกอยภายใตค าสงของผใด แนวความคดของฌอง โบแดง ไดถกน ามาอางโดย Louis 14 กษตรยแหงฝรงเศส ภายใตวาทะ “ขาพเจาคอรฐ” (I’m a State) เพอแสดงถงอ านาจสงสดในรฐ8

โทมส ฮอปส (Thomas Hobbes 1588-1679) เสนอทฤษฎสญญาประชาคม (Social Contract) วา ประชาชนตกลงเขาท าสญญากนเรยกวา สญญาประชาคม ยกอ านาจใหกบผปกครองเปนผใชอ านาจในการ

6 เอกสารการสมมนาทางวชาการ เรอง “การจดตงองคการชขาดขอพพาทในการปกครอง” โดย คณะกรรมาธการการปกครอง สภาผแทนราษฎร, หนา 10. 7 ปรด เกษมทรพย. นตปรชญา ภาคสอง : บทน าทางประวตศาสตร. คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. พ.ศ. 2526, หนา 105-108. 8 ชาญชย แสวงศกด. กฎหมายมหาชน ความเปนมา ทฤษฎ และหลกการทส าคญ.กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2553,หนา 54.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 12

ปกครองและประชาชนยอมรบอ านาจการปกครองนน เมอประชาชนตกลงท าสญญาประชาคมยกอ านาจใหกบผปกครองแลวไมสามารถทจะฉกสญญาลมลางผปกครองได ถาประชาชนฉกสญญาลมลางผปกครองเมอใด สงคมจะกลบเขาสสภาวะธรรมชาต (Back to Nature) คอสงคมจะไรขอแปและเกดความวนวาย ดงนนเมอตกลงยกอ านาจใหกบผปกครองแลว จงไมสามารถเรยกคนได ขนอยกบวาผปกครองจะปกครองในรปแบบใด สญญาประชาคมแบบโทมส ฮอปสจงเรยกไดวาเปนสญญาประชาคมแบบสวามภกด

ตอมาอ านาจของฝายศาสนจกรเสอมคลายลง ท าใหอ านาจในการปกครองรฐไดกลายเปนของกษตรยท าใหกษตรยและขนนางมอภสทธ (Privilege) เหนอประชาชนและประชาชนจะตองปฏบตตามค าสง เรยกวา ระบอบสมบรณาญาสทธราชย ในยคนไดเกดหลกการใหญ 3 ขอ

1.การกระท าของกษตรยไมเปนความผด (The King can do no wrong) 2.การสบทอดอ านาจการปกครองโดยสนตตวงศ 3.รฐกรรมสทธ คอ รฐเปนของกษตรยทงดนแดนและประชาชน 1.4.2 ยคการเปลยนแปลง ภายใตระบอบสมบรณาญาสทธราชย การใชอ านาจของกษตรยทมอยางลนพนท าใหเกดการรดนาทา

เรน กดขขมเหงประชาชน โดยปราศจากการตรวจสอบ สงทเหนยวรงอ านาจกษตรยกคอจารตประเพณการปกครอง ซงไมมสภาพบงคบใด ท าใหกษตรยสามารถละเมดจารตประเพณการปกครองไดงาย

การปกครองระบอบสมบรณาญาสทธราชย กอใหเกดความคดกบคนในสงคมวา การปกครองโดยคนคนเดยวสามารถฉอฉลไดงายโดยเฉพาะการใชอ านาจทปราศจากการตรวจสอบ (Power trends to Corrupt, Absolute Power Corrupts Absolutely) จงเกดแนวคดในการควบคมจ ากดอ านาจผปกครองโดยมนกคดใหญ 2 คน คอ จอหน ลอค (John Locke) และมองเตสกเออร (Montesquieu)9

จอหน ลอค ไดเสนอทฤษฎสญญาประชาคมเชนเดยวกบโทมสฮอปป แตกมความแตกตางกนในเนอหา ลอคเสนอวา เดมมนษยอยกนในธรรมชาต แตตอมาไดท าสญญาประชาคมขนเปนสญญาฉบบแรกเรยกวา สญญากอตงสงคม ตอมาจงไดมการท าสญญาฉบบทสองตงสถาบนการเมองหรอผปกครองเพ อคมครองชวต รางกาย ทรพยสน ใหมประสทธภาพมากกวาในสภาวะธรรมชาต เรยกวา สญญากอตงผปกครอง ดงนนสญญาประชาคมของลอคจงมสองฉบบ คอ สญญากอตงสงคมและสญญากอตงผปกครอง

ลอคเชอวาแมประชาชนท าสญญาประชาคมกอตงผปกครองท าใหประชาชนต องถกจ ากดสทธ เสรภาพบางประการลง แตกมสทธเสรภาพบางทประชาชนยงคงสงวนไว ไมไดสละไป การใชอ านาจของผปกครองจงไมสามารถละเมดสทธเสรภาพบางประการของประชาชนได ถาผปกครองใชอ านาจการปกครองทเกนขอบเขตหรอตามอ าเภอใจเขาลวงละเมดสทธเสรภาพประชาชน ประชาชนกไมตองรบฟงผปกครอง ประชาชนสามารถลมลางผปกครองและตงผปกครองขนใหม ซงเปนการฉกสญญาประชาคมฉบบทสองเทานน แตสญญากอตงสงคมของประชาชนยงอย จงไมเปนการกลบสสภาวะธรรมชาต (Back to Nature) แตอยางใด

9 เพงอาง, หนา 257-267.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 13

แนวคดของลอคจงเปนการเสนอหลกการสองหลกการใหญ คอ 1.ประชาชนเปนผเลอกผปกครอง ถาผปกครองเลว ประชาชนสามารถลมลางผปกครองและตงผปกครองใหม 2.สทธเสรภาพของประชาชนสามารถถกจ ากดลงได แตตองเพอการไมละเมดสทธเสรภาพของบคคลอนหรอเพอประโยชนของสวนรวมเทานนไมใชอ าเภอใจของผปกครอง

นกคดอกหนงคน คอ มองเตสกเออร ไดเสนอแนวคดการแบงแยกอ านาจ (Separation of Power) มองเตสกเออรไดเสนอวา “อ านาจรฐเปนสงทอนตรายกบสทธเสรภาพประชาชนมากทสดและมโอกาสรดรอนสทธเสรภาพประชาชนมากทสด จงตองจ ากดอ านาจนนลงเสย” แนวคดของมองเตสกเออร คอ อ านาจอธปไตยหรออ านาจรฐแบงเปนสามสวน คอ อ านาจนตบญญต อ านาจบรหารและอ านาจตลาการ อ านาจทงสามตองใชโดยองคกรทแตกตางกนสามองคกร คอ ฝายนตบญญต ฝายบรหารและฝายตลาการ และทงสามฝายทใชอ านาจจะตองตรวจสอบถวงดล (Check and Balance) กนและกน

การเสนอของลอคและมองเตสกเออรเปนเพยงแนวคดทจะควบคม จดการกบอ านาจรฐโดยเฉพาะอ านาจของกษตรย จนกระทงมการประกาศอสรภาพของอเมรกา (4 July 1776) และน าไปสการยกรางรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกา (17 September 1787) โดยเปลยนการใชอ านาจรฐจากผปกครองมาเปนการเอากฎหมายมาก ากบการใชอ านาจรฐและบงคบใหผทจะมาใชอ านาจตองปฏบตตาม (Govern by Law not by Men) โดยถอวากฎหมายนเปนกฎหมายสงสดของรฐ(ซงถอวามาจากเจตนารมณของประชาชน) เรยกวา รฐธรรมนญ (Constitution) โดยไดน าเอาแนวคดของลอคและมองเตสกเออรมาเขยนเปนกฎหมายบญญตในรฐธรรมนญประเทศสหรฐอเมรกา โดยมหลกการพนฐานของผทจะมาใชอ านาจรฐและการใชอ านาจรฐ 3 ขอ ดงน

1.ผทจะมาใชอ านาจปกครองประเทศ ตองไดรบความยนยอมจากประชาชนสวนใหญ 2.อ านาจรฐตองไมขนอยกบบคคลใดบคคลหนง ตองมการแบงแยกอ านาจและองคการทใชอ านาจ

เพอใหเกดการตรวจสอบถวงดลกน 3.การใชอ านาจรฐตองคมครองสทธเสรภาพตามทรฐธรรมนญก าหนด การจ ากดสทธเสรภาพของ

ประชาชนจะกระท าไดเทาทรฐธรรมนญใหอ านาจ การจ ากดสทธเสรภาพของประชาชนตองกระท าเพอประโยชนสาธารณะเทานน และการจ ากดสทธเสรภาพของประชาชนจะตองกระท าโดยตวแทนของประชาชนผไดรบฉนทานมต (Mandatory Power)

แมวาหลกการสามขอทก าหนดในรฐธรรมนญประเทศสหรฐอเมรกาจะก าหนดใหผทจะมาใชอ านาจรฐตองปฏบตตาม แตอยางไรกตามความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ (Supreme Law of the Land) กยงถกทาทายจากผเขามาใชอ านาจรฐโดยเฉพาะจากฝายนตบญญตซง อางวาเปนตวแทนของประชาชน (Supremacy of Parliament) การกลาวอางจากฝายนตบญญต คอ สมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา ซงมาจากการเลอกตงของประชาชน กลาวอางวา ฝายนตบญญตซงเปนตวแทนของประชาชน ยอมเขาใจถงความตองการของประชาชน ดงนนการตรากฎหมายระดบพระราชบญญต (Act) จงเปนการตราขน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 14

ตามความตองการของประชาชน ฝายนตบญญตจะตราพระราชบญญตอยางไร ลวนแตเปนความตองการของประชาชนทงสน แมวาจะละเมดตอสทธเสรภาพทรฐธรรมนญรบรอง

การตรากฎหมายของฝายนตบญญตทละเมดรฐธรรมนญทเปนกฎหมายสงสดของประเทศน าไปสการตดสนคดของศาลสง (Supreme Court) ของประเทศสหรฐอเมรกา ในคด Marbury v. Madison 1803 วากฎหมายของฝายนตบญญตจะขดหรอแยงกบรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศไมได ซงถอเปนปฐมบทของการรบรองความเปนสงสดของรฐธรรมนญและการตรวจสอบควบคมการใชอ านาจของฝายนตบญญต10

1.4.3 ยคการพฒนา การตรวจสอบการใชอ านาจรฐทเรมจากการตรวจสอบอ านาจของฝายนตบญญตไมใหตรากฎหมายขด

หรอแยงกบรฐธรรมนญ ไดมการพฒนาความคดการตรวจสอบการใชอ านาจรฐทงสามอ านาจใหชอบดวยกฎหมาย (Principle of Legality) ทงฝายนตบญญต ฝายบรหาร และฝายตลาการโดยเฉพาะภาคพนยโรป (Continental) ไดมการจดตงศาลประเภทอนนอกเหนอไปจากศาลยตธรรมขนมาตรวจสอบการใชอ านาจรฐตามหลกการแบงแยกหนาท (Separation of Function) เชน ศาลรฐธรรมนญตรวจสอบการใชอ านาจของฝายนตบญญตไมใหตรากฎหมายขดรฐธรรมนญหรอศาลปกครองตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครองในการน าเอากฎหมายไปบงคบใชใหชอบดวยกฎหมาย ดงนนในยคของการพฒนาจะเปนการตรวจสอบการใชอ านาจรฐของทงสามองคกร ดงน11

1.4.3.1.ความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางนตบญญต (Legislative Act) การกระท าทางนตบญญต หมายถงการกระท าขององคกรรฐสภาในรปแบบของการตรากฎหมาย

ระดบพระราชบญญต (Act) รวมถงการโอนอ านาจนตบญญตไปใหกบฝายบรหารเปนการชวคราวกรณมความจ าเปนเรงดวนในรปการตรากฎหมายระดบพระราชก าหนด (Emergency Act)

การควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางนตบญญตของประเทศไทย จะถกตรวจสอบควบคมโดยศาลรฐธรรมนญ (Constitution Court) ทงกอนการประกาศใช (Pre Promulgate) และหลงการประกาศใช (Post Promulgate)

1.4.3.2.ความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง (Administrative Act) การกระท าทางปกครอง หมายถง การกระท าขององคกรฝายปกครองในการน าเอากฎหมายของฝาย

นตบญญต (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ไปบงคบใชในรปของ กฎ (กฎหมายล าดบรอง) ค าส งทางปกครอง และการกระท าทางกายภาพ

การควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองของประเทศไทย จะถกควบคมตรวจสอบโดยศาลปกครอง (Administrative Court) โดยการตรวจสอบควบคมความชอบดวยกฎหมายของ

10 เพงอาง,หนา 270. 11 บวรศกด อวรรณโณ. เอกสารประกอบค าบรรยายชนเนตบณฑต วชารฐธรรมนญและกฎหมายปกครอง. วนท 28 กรกฏาคม 2543, หนา 279-290.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 15

การกระท าทางปกครองทงในแงกระบวนการตรา (Procedure Review) และในแงเนอหา (Substantive Review)

1.4.3.3.ความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางตลาการ (Judicial Act) การกระท าทางตลาการ หมายถง การกระท าขององคกรศาลทท าหนาทวนจฉยเมอมขอพพาทเกดขน

ในรป ค าพพากษา ค าวนจฉย การควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางตลาการของประเทศไทยเปนระบบปด คอ

ศาลจะไมถกตรวจสอบจากองคกรภายนอก แตจะใชการตรวจสอบกนเอง คอ ใหศาลสงเปนผตรวจสอบศาลลางใหตดสนคดโดยชอบดวยกฎหมาย สวนกรณศาลสงตดสนคดกไมมการตรวจสอบหรอทบทวนอก ค าพพากษาของศาลสงจะถอวาเสรจเดดขาดหรอเปนทสด (Finality) สวนหลกประกนวาค าพพากษาของศาลสงจะชอบดวยกฎหมายหรอไม เปนหนาทของศาลสงเองทจะตองแสดงเหตผล (Duty to give Reasons) ในค าพพากษาเพอใหเกดการยอมรบเหตผลนนวาเปนเหตผลทยอมรบฟงได (Defendable)

1.5.การควบคมการใชอ านาจของฝายปกครอง เมอฝายปกครองไดใชอ านาจทางปกครองไมวาจะเปนการตรา “กฎ” “การออกค าสงทางปกครอง”

หรอ”กระท าการทางกายภาพ” การกระท าทางปกครองเหลานอาจกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชน จงตองมการควบคมการใชอ านาจของฝายปกครองใหอยบนหลกความชอบดวยกฎหมาย นนทวฒน บรมานนท ไดอธบายการควบคมการใชอ านาจของฝายปกครองวากระท าไดสองลกษณะ คอ12

1.5.1.การควบคมแบบปองกนหรอการควบคมกอนการด าเนนการ หมายความวา กอนทฝายบรหารจะมการกระท าทางปกครองทมผลกระทบตอสถานภาพทางกฎหมาย

ฝายปกครองจะตองปฏบตอยางไรเสยกอน ซงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดก าหนดวธการขนตอนทเปนมาตรฐานขนต าใหเจาหนาทและหนวยงานทางปกครองตองปฏบต เชน การเปดโอกาสใหมการโตแยงกอนมค าสง การใหเหตผลในค าสงทเปนโทษตอบคคล ฯลฯ อนจะท าใหเจาหนาทและหนวยงานของรฐมความระมดระวงและรอบคอบในการใชอ านาจออกค าสง

1.5.2.การควบคมแบบแกไขหรอการควบคมภายหลงด าเนนการ หมายความวา เมอเจาหนาทของรฐไดกระท าการทางปกครองไปแลว ประชาชนผไดผลกระทบสทธ

เหนวาไมถกตองหรอไมชอบดวยกฎหมายกมสทธขอใหองคกรทมอ านาจ เชน ศาลปกครอง ไดวนจฉยวา การกระท านนไมชอบดวยกฎหมายและตองถกเพกถอน การควบคมแบบแกไข ท าได 2 ลกษณะ คอ13

1.การควบคมโดยองคกรภายใน เปนการควบคมโดยองคกรฝายปกครองดวยกนเอง โดยเฉพาะการควบคมบงคบบญชาทผบงคบบญชา

ใชอ านาจทวไปซงตนมอยเหนอผใตบงคบบญชา ตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายและความเหมาะสมของ

12 นนทวฒน บรมานนท.กฎหมายปกครอง. พมพครงท 2 กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2553, หนา 451. 13 เพงอาง, หนา 476-482.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 16

ผใตบงคบบญชา หากเหนวาการกระท าใดของผใตบงคบบญชาไมชอบดวยกฎหมายหรอชอบดวยกฎหมายแตไมเหมาะสม ผบงคบบญชามอ านาจทจะยกเลก เพกถอนหรอแกไขเปลยนแปลงการกระท านนเสยได เชนการอทธรณค าสงทางปกครองทท าตอผบงคบบญชาของเจาหนาทผท าค าสงทางปกครอง ใหทบทวนค าสง หรอกรณทฝายปกครองไดออกกฎไปแลวเหนวาไมถกตองหรอไมเหมาะสมกอาจยกเลกหรอเพกถอนกฎนนเสย

2.การควบคมโดยองคกรภายนอก นอกจากการควบคมภายในฝายปกครองดวยกนแลว กฎหมายยงก าหนดใหมองคกรทท าหนาท

ควบคมการใชอ านาจทางปกครองซงเปนองคกรภายนอก โดยปกตการควบคมฝายปกครองโดยองคกรภายนอก คอ ศาลปกครอง นอกจากนนอาจมองคกรอน ทท าหนาทนเชนกน เชน รฐสภา ผตรวจการแผนดนของรฐสภา คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต เปนตน

การควบคมโดยองคกรภายนอกเปนสงทมความจ าเปน ท งนการควบคมโดยองคกรภายในฝายปกครองเพยงประการเดยวคอนขางเชอถอไดยากทงในแงของความมสวนไดสวนเสยระหวางกนเอง และไมอาจใหหลกประกนไดดเทาการควบคมโดยศาล ทงนบนความเชอถอวา ศาลหรอองคกรตลาการมความเปนอสระในการปฏบตหนาทไมตกอยภายใตอทธพลไมวาทางตรงและทางออม

ค าถามทายบทท 1 1. ลกษณะความแตกตางระหวางกฎหมายเอกชนและกฎหมายปกครองซงเปนกฎหมายมหาชน มลกษณะ

ความแตกตางอยางไร 2. นกศกษาสามารถเชอมโยงความสมพนธระหวางจดและต าแหนงของกฎหมายปกครองในทฤษฎการ

แบงแยกอ านาจ (หรอหนาท) ไดหรอไม อยางไร

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 17

บทท 2 ภาคสาระบญญต วตถประสงค

เพอใหนกศกษาไดศกษาถงโครงสรางของฝายปกครอง หนาทและอ านาจของฝายปกครองและการใชอ านาจทางปกครองของฝายปกครอง ของประกอบดวยกฎ ค าสงทางปกครอง และการกระท าทางกายภาพ หวขอบรรยาย

1. โครงสรางของฝายปกครอง 2. หนาทและอ านาจของฝายปกครอง 3. การบรการสาธารณะ 4. การใชอ านาจทางปกครองของฝายปกครอง 5. กฎ 6. ค าสงทางปกครอง 7. การกระท าทางกายภาพ

จ านวนชวโมงทสอน

18 ชวโมง กจกรรมการเรยนการสอน

บรรยาย ถามตอบ แสดงความคดเหน สอการเรยนการสอน

เอกสารค าสอนและต าราอนทเกยวของ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 18

2.ภาคสาระบญญต 2.1.ฝายปกครอง ลกษณะของกฎหมายปกครองทส าคญกคอ ตองมคนตสมพนธอยางนอยฝายหนง เปนฝ ายปกครอง

ดงนนจงมความจ าเปนทจะตองเขาใจค าวา “ฝายปกครอง” คอ องคกรใด เพราะถาไมใชฝายปกครองแลว การกอนตสมพนธขนกจะไมอยในขอบเขตของกฎหมายปกครอง การพจารณาวาฝายปกครองคอ องคกรใด ตามทฤษฎการแบงแยกอ านาจจะพบวา องคกรทท าหนาทบงคบใชกฎหมายเพอใหเกดผลบงคบกบประชาชน คอ ฝายบรหาร (Executive ซงในฝายบรหารสามารถจ าแนกองคกรภายในฝายบรหารเปนสองสวนคอ รฐบาล (Government) กบฝายปกครอง (Administrative) ดงนนฝายปกครองเปนองคกรทสงกดอยในฝายบรหาร ซงทงสององคกร คอ รฐบาลและฝายปกครอง มหนาททแตกตางกนและมความรบผดทแตกตางกนออกไป ถาเปนการกระท าทางรฐบาล ความรบผดจะเปนความรบผดทางการเมอง (Political Accountability) ทตองรบผดชอบตอรฐสภา ถาเปนการกระท าทางปกครอง ความรบผดจะเปนความรบผดทางกฎหมาย (Legal Accountability) ทจะถกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยศาลปกครอง

2.1.1.รฐบาล (Government) และฝายปกครอง (Administrative) รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 บญญตถงอ านาจทางบรหารไวในมาตรา 3 วรรค 1 ซงบญญตวา “อ านาจอธปไตยเปนของปวงชนชาวไทย พระมหากษตรยผทรงเปนประมขทรงใชอ านาจนนทาง

รฐสภา คณะรฐมนตรและศาล ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน” เมอพจารณาตอไปในหมวด 9 คณะรฐมนตร มาตรา 171 บญญตวา “พระมหากษตรยทรงแตงตงนายกรฐมนตรคนหนงและรฐมนตรอนอกไมเกนสามสบหาคนประกอบ

เปนคณะรฐมนตร มหนาทบรหารราชการแผนดนตามหลกความรบผดชอบรวมกน” จากบทบญญตของรฐธรรมนญ การก าหนดถงฝายบรหารจะเนนไปท คณะรฐมนตร (Cabinet) ซง

ประกอบดวยนายกรฐมนตร (Prime Minister) และรฐมนตร (Minister) เปนหลกซงอ านาจหนาทของคณะรฐมนตรซงมฐานะเปนรฐบาลจะมความสมพนธในเชงการบรหารประเทศ เชน การก าหนดนโยบายของประเทศ การบรหารงบประมาณแผนดน รวมถงการควบคมบงคบบญชาหรอควบคมก ากบฝายปกครองใหด าเนนงานเปนไปตามนโยบายของรฐบาล

แตอยางไรกดเพยงคณะรฐมนตรไมสามารถทจะบรหารราชการแผนดนได จงตองมองคกรฝายปกครอง (Administrative) เขามาปฏบตหนาทในการบงคบใชกฎหมายตามทฝายนตบญญตตราขนเพอใหเกดความสงบเรยบรอยในสงคม รวมถงการบรหารงานเพอใหเปนไปตามนโยบายของรฐบาล การก าหนดนยามของฝายปกครองไมไดถกก าหนดชดเจนในรฐธรรมนญ แตถกก าหนดไวในหมวดของศาล ดงเชน รฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 มาตรา 276 บญญตถง “ฝายปกครอง” ไวดงน

“ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษาคดทเปนขอพพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอก ากบดแลของรฐบาลกบ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 19

เอกชน หรอระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอก ากบดแลของรฐบาลดวยกน”

และรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 223 บญญตถง “ฝายปกครอง” ไวดงน “ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษาคดระหวางหนวยงานราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ

องคกรปกครองสวนทองถนหรอองคกรตามรฐธรรมนญหรอเจาหนาทของรฐกบเอกชนหรอระหวางหนวยงานราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ องคกรปกครองสวนทองถนหรอองคกรตามรฐธรรมนญหรอเจาหนาทของรฐกบเอกชนดวยกน”

และพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครองไดใหนยามค าวา “ฝายปกครอง” เปนสองสวนคอ

1.หนวยงานทางปกครอง หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐ และหมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจกรรมทางปกครอง

2.เจาหนาทของรฐ หมายความวา (1) ขาราชการ พนกงาน คณะบคคล หรอผทปฏบตงานในหนวยงานทางปกครอง (2) คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท คณะกรรมการหรอบคคลซงกฎหมายใหอ านาจในการออกกฎ

ค าสง หรอมตใดๆ ทมผลกระทบตอบคคล (3) บคคลทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐตาม

(1) หรอ (2) ตวอยางกรณทศาลปกครองวนจฉยวาเปนหนวยงานทางปกครอง ศาลปกครองสงสดไดมค าวนจฉยเกยวกบความเปนหนวยงานทางปกครองไวดงน 1.สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม 1.1.สวนราชการทสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง ส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานเปนสวนราชการในสวนกลางของกระทรวงศกษาธการ

มฐานะเปนนตบคคลและเปนนตบคคลและเปนกรมตามมาตรา 10 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกระทรวงศกษาธการ พ.ศ. 2546 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 853/2547)

ส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตรเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 930/2547)

มหาวทยาลยมหาสารคามเปนสถาบนสงกดของทบวงมหาวทยาลยซงมกฎหมายวาดวยการจดตงสถานศกษานนโดยเฉพาะและมฐานะเปนกรมตามระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 จงมฐานะเปนสถานศกษาท เปนนตบคคลในสงกดส านกงานคณะกรรมการการอดมศกษาตามมาตรา 82 แห ง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 20

พระราชบญญตเดยวกน อนเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 305/2552 และท 700/2552)

1.2.สวนราชการทไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง ส านกงานต ารวจแหงชาตเปนสวนราชการทมฐานะเปนกรม และเปนหนวยงานทางปกครองตาม

มาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 145/2551)

1.3.ราชการสวนทองถน กรงเทพมหานคร มฐานะเปนราชการบรหารสวนทองถนและเปนนตบคคลตามมาตรา 6 แหง

พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มอ านาจหนาทด าเนนกจการในเขตกรงเทพมหานครในเรองตางๆ โดยใหจดระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานครเปนส านกงานเขต จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 497/2545)

เทศบาลนครเปนราชการสวนทองถนตามมาตรา 70 (2) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 และเปนทบวงการเมองตามมาตรา 7 วรรคสองแหงพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 305/2549)

องคการบรหารสวนต าบลมฐานะเปนนตบคคลและเปนราชการบรหารสวนทองถน โดยมาตรา 67 (1) แหงพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 ก าหนดใหองคการบรหารสวนต าบลมหนาทตองจดใหมและบ ารงรกษาทางบกในเขตองคการบรหารสวนต าบล จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.34/2548)

1.4.รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา 1.4.1.รฐวสาหกจทตงโดยพระราชบญญต รฐวสาหกจประเภทนสวนใหญจะเปนรฐวสาหกจทเกยวกบสาธารณปโภค เชน การรถไฟแหงประเทศ

ไทย ตงขนตามพระราชบญญตการรถไฟแหงประเทศไทย พ.ศ. 2494 การประปาสวนภมภาค ตงขนตามพระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. 2522 การทาเรอแหงประเทศไทย ตงขนตามพระราชบญญตการทาเรอแหงประเทศไทย พ.ศ. 2494 เปนตน การตงรฐวสาหกจประเภทนกฎหมายจะก าหนดใหมฐานะเปนนตบคคล รวมทงมอ านาจหนาทในการด าเนนกจการในเชงการบรการสาธารณะ

การทองเทยวแหงประเทศไทยเปนรฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตการทองเทยวแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ. 15/2545)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 21

ธนาคารออมสน เปนรฐวสาหกจทตงขนตามพระราชบญญตธนาคารออมสน พ.ศ. 2489 อนเนองมาจากนโยบายของรฐบาลทจะใหมรฐวสาหกจประเภทการเงนและบรหารเพอสงเสรมสวสดภาพแหงสงคมในทางทรพยสน ซงมไดจดตงในรปบรษทจ ากดจงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 59/2551)

การรถไฟแหงประเทศไทย เปนรฐวสาหกจทจดตงขนตามพระราชบญญตการรถไฟแหงประเทศไทย พ.ศ. 2494 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 893/2549)

ส านกงานสลากกนแบงรฐบาล มฐานะเปนนตบคคลทจดตงขนตามพระราชบญญตส านกงานสลากกนแบงรฐบาล พ.ศ. 2517 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 221/2552)

1.4.2.รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชกฤษฎกา รฐวสาหกจประเภทนอาศยอ านาจตามพระราชบญญตวาดวยการจดตงองคการของรฐบาล พ.ศ.

2496 จดตงขน ดงนนการจดตงรฐวสาหกจประเภทนจะมค าวา “องคการ” น าหนา เชน องคการอตสาหกรรมปาไม จดตงขนตามพระราชกฤษฎกาจดตงองคการอตสาหกรรมปาไม พ.ศ. 2494 องคการคลงสนคา จดตงขนตามพระราชกฤษฎกาจดตงองคการคลงสนคา พ.ศ. 2498 เปนตน

องคกรขนสงมวลชนกรงเทพฯ จดตงขนโดยพระราชกฤษฎกาจดตงองคการขนสงมวลชนกรงเทพ พ.ศ. 2519 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 452/2551)

องคการรบสงสนคาและพสดภณฑ เปนรฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชกฤษฎกาจดตงองคการรบสงสนคาและพสดภณฑ พ.ศ. 2496 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 705/2547)

องคการสวนสตว จดตงขนโดยพระราชกฤษฎกาจดตงองคการสวนสตว พ.ศ. 2497 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.217/2550)

สวนรฐวสาหกจทจดตงขนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในรปของบรษท จ ากด ซงมฐานะเปนนตบคคลตามกฎหมายมหาชน เชน บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ธนาคารกรงไทย จ ากด (มหาชน) และรฐวสาหกจทตงขนตามมตคณะรฐมนตร และไมมฐานะเปนนตบคคล เชน โรงงานยาสบ ไมใชรฐวสาหกจทตงขนตามพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา จงไมใชหนวยงานทางปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 30/2545 ผฟองคดอทธรณขอแรกวา นยามค าวา “หนวยงานทางปกครอง” ในมาตรา 3 แหงพระราชบญญต

จดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ขดรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา276 นน เหนวา การทมาตรา 276 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยบญญตวา “ศาลปกครองมอ านาจ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 22

พจารณาพพากษาคดทเปนขอพพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของรฐบาลกบเอกชน.... ทงน ตามทกฎหมายบญญต” นนเปนการบญญตใหศาลปกครองมอ านาจไวอยางกวางๆ โดยจะมขอบเขตอ านาจเพยงใดจะตองมการตรากฎหมายตามมา ซงพเคราะหไดจากค าวา “ทงนตามทกฎหมายบญญต” ในตอนทายของมาตรา 276 นกฎหมายทออกมา ไดแก พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และนยามตามมาตรา 3 ของพระราชบญญต เดยวกนไดบญญต ใหรฐวสาหกจท ไดต งขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาเทานนเปนหนวยงานทางปกครอง รฐวสาหกจทไมมคณสมบตดงกลาวยอมไมเปนหนวยงานทางปกครองตามค านยามน สวนนตบคคลทตงขนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยหรอตงขนตามกฎหมายวาดวยบรษทมหาชนจ ากดทมวตถประสงคเพอประกอบกจการหรอด าเนนกจการดานธรกจ เชน บรษทเอกชนทวไป หากรฐบาลมทนรวมอยดวยเกนรอยละหาสบแมเขาเกณฑ เปนรฐวสาหกจตามค านยามในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตวธการงบประมาณ พ.ศ. 2502 กยงไมเขาเกณฑเปนรฐวสาหกจตามค านยามในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 เพราะมไดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา การทพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 บญญตใหรฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาเทานนอยในความหมายของนยามค าวา “หนวยงานทางปกครอง” จงเปนการตรากฎหมายภายในขอบเขตของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 276 แลว

1.5.หนวยงานอนของรฐ หนวยงานอนของรฐ หมายถง14 หนวยงานทไมมฐานะเปนสวนราชการ ราชการสวนทองถนหรอ

รฐวสาหกจ อาท องคการมหาชน ไดแก หนวยงานทตงขนโดยพระราชกฤษฎกาซงออกโดยอาศยอ านาจตามความในพระราชบญญตองคกรมหาชน พ.ศ. 2542 เชน โรงพยาบาลบานแพว ศนยมานษยวทยาสรนทร หนวยงานอสระทท าหนาทธรการใหศาลหรอองคกรอสระตามรฐธรรมนญ เชน ส านกงานศาลปกครอง ส านกงานศาลยตธรรม

ส านกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต เปนสวนราชการสงกดรฐสภาตามกฎหมายวาดวยการจดระเบยบปฏบตราชการฝายรฐสภา โดยอยภายใตการก ากบดแลของประธานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 274/2550)

กองทนเพอการฟนฟและพฒนาระบบสถาบนการเงนและธนาคารแหงประเทศไทย เปนหนวยงานของรฐทมอ านาจหนาทฟนฟและพฒนาระบบสถาบนการเงนใหมความมนคงและเสถยรภาพ จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองท 239/2547)

1.6.หนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจกรรมทางปกครอง

14 อ าพล เจรญชวนทร. ความรเบองตนเกยวกบการฟองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 3. กรงเทพ : ส านกพมพนตธรรม. 2545. หนา 16.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 23

หนวยงานประเภทนไมใชหนวยงานทางปกครองแตเปนหนวยงานเอกชนทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจกรรมทางปกครอง15

เนตบณฑตยสภา เปนสภาหรอสถาบนทรฐจดตงขน มหนาทสงเสรมการศกษาวชานตศาสตรและการประกอบอาชพทางกฎหมาย อนเปนกจการทางปกครองสวนหนงของรฐ ไดรบเงนอดหนนจากงบประมาณแผนดนซงเปนเงนของรฐและอยภายใตการก ากบดแลของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมในฐานะทเปนสภานายกพเศษแหงเนตบณฑตยสภา ดงนน เนตบณฑตสภาจงอยในฐานะทเปนหนวยงานทางปกครองหรอหนวยงานของรฐทอยในก ากบของรฐบาลตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 7/2546)

มหาวทยาลยครสเตยน เปนสถาบนอดมศกษาเอกชน จดตงขนตามพระราชบญญตสถาบนอดมศกษา พ.ศ. 2522 ซงเปนพระราชบญญตทตราขนภายใตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2521 ซงมผลบงคบใชอยในขณะนนโดยมาตรา 60 วรรคสอง ของรฐธรรมนญฉบบดงกลาว บญญตใหจดระบบการศกษาอบรมเปนหนาทของรฐโดยเฉพาะสถานศกษาทงปวงยอมอยภายใตการควบคมดแลของรฐ และในวรรคหา บญญตใหการศกษาอบรมขนอดมศกษา รฐพงจดใหสถานศกษาด าเนนกจการของตนเองไดโดยอสระภายในขอบเขตทกฎหมายบญญต ประกอบกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ซงมผลบงคบอยในขณะทมเหตแหงการฟองคด ก าหนดใหการจดการศกษาอบรม และการสนบสนนใหเอกชนจดการศกษาอบรมแกประชาชนเปนนโยบายพนฐานแหงรฐ ดวยเหตน การจดการศกษาไมวาจะเปนโครงการจดการศกษา หลกสตรการเรยนการสอน ตลอดจนการวดผลการศกษา จงเปนภารกจทรฐมหนาทในทางปกครองตองควบคมดแลเพอใหการจดการศกษาซงถอวาเปนบรการสาธารณะประเภทหนงบรรลผล โดยมหนวยงานของรฐเปนผด าเนนการเองหรออาจมอบหมายใหองคกรเอกชนด าเนนการแทน ดงนนมหาวทยาลยครสเตยนในฐานะหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจการทางปกครองดานการจดการศกษา จงเปนหนวยทางทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 102/2550)

สภาทนายความ เปนนตบคคลท รฐจดต งขนตามพระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 มวตถประสงคเพอสงเสรมการศกษาและประกอบวชาชพทนายความ ควบคมมรรยาททนายความ และมอ านาจหนาทจดทะเบยนและออกใบเปนทนายความรวมทงด าเนนการใหเปนไปตามวตถประสงคของสภาทนายความ อนเปนกจการทางปกครองสวนหนงของรฐ และอยภายใตการควบคมก ากบของรฐมนตรกระทรวงยตธรรม จงเปนหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครอง อนเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 395/2552)

การทสมาคม วซ แหงประเทศไทย ซงเปนนตบคคลประเภทสมาคมทไดรบการอนญาตจดตงจากการกฬาแหงประเทศไทย (กกท.) และไดรบจดสรรงบประมาณจาก กกท. ในการเตรยมนกกฬาเพอเขารวมการแขงขนซเกมส ครงท 24 ท าหนาทคดตวนกกฬา จางผฝกสอน จดหาสถานท เกบตวและฝกซอม และขอเบก

15 เพงอาง, หนา 22.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 24

จายเงนจาก กกท. ตามหลกเกณฑ วธการและแบบท กกท. ก าหนด โดยความเหนชอบของคณะกรรมการการกฬาแหงประเทศไทยตามมาตรา 53 มาตรา 48 และมาตรา 54 แหงพระราชบญญตการกฬาแหงประเทศไทย พ.ศ. 2528 สมาคม วซ จงเปนหนวยงานทไดรบมอบหมายใหด าเนนกจการทางปกครอง อนมฐานะเปนหนวยงานทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

2.1.2 เจาหนาทของรฐ พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ไดนยามค าวา

“เจาหนาทของรฐ” วา เจาหนาทของรฐ หมายความวา (1)ขาราชการ พนกงาน ลกจาง คณะบคคล หรอผทปฏบตงานในหนวยงานทางปกครอง (2)คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท คณะกรรมการหรอบคคลซงมกฎหมายใหอ านาจในการออกกฎ

ค าสง หรอมตใดๆ ทมผลกระทบตอบคคล (3)บคคลทอยภายใตการควบคมบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของหน วยงานทางปกครองหรอ

เจาหนาทของรฐตาม (1) และ(2) ซงสามารถอธบายรายละเอยดได ดงตอไปน 1.ขาราชการ พนกงาน ลกจาง คณะบคคลหรอผปฏบตงานในหนวยงานของรฐ ขาราชการ หมายถง ผทปฏบตหนาทในหนวยงานทางปกครองทเปนสวนราชการตามพระราชบญญต

ปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2534 และเปนขาราชการตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551

พนกงาน หมายถง ผทปฏบตงานในรฐวสาหกจหรอหนวยงานอนของรฐทไมเปนสวนราชการ เชน มหาวทยาลยในก ากบ

ลกจาง หมายถง ผปฏบตงานในฐานะลกจางในหนวยงานราชการ รฐวสาหกจ และหนวยงานอนของรฐ

คณะบคคล หมายถง คณะบคคลทผมอ านาจในหนวยงานทางปกครองแตงตงขนโดยอาศยอ านาจตามกฎหมาย

ผปฏบตงานในหนวยงานทางปกครอง หมายถง บคคลทไดรบการแตงตงจากผมอ านาจในหนวยงานทางปกครอง เชน ผเชยวชาญในเรองตางๆ

ตวอยางเชน โรงเรยนอตรดตถดรณอยในสงกดกระทรวงศกษาธการอนเปนหนวยงานทางปกครอง ขาราชการครใน

สงกดโรงเรยนอตรดตถดรณจงเปนเจาหนาทของรฐตามนยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 458/2545)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 25

นายกเทศมนตรนครภเกตและรองนายกเทศมนตรนครภเกตเปนผกระท าการแทนเทศบาลนครภเกตตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 จงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 305/2549)

ปลดกระทรวงการคลงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 395/2552)

เจาพนกงานทดนจงหวดปทมธาน เปนขาราชการจงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 530/2552)

การไฟฟาสวนภมภาคเปนรฐวสาหกจทจดตงขนตามพระราชบญญตการไฟฟาสวนภมภาค พ.ศ. 2503 พนกงานการไฟฟาสวนภมภาคจงเปนเจาหนาทของรฐ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 24/2552)

กรมปาไมเปนหนวยงานทางปกครองและหวหนาสวนปาสบพลงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ลกจางทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของห วหนาสวนปาสบพลงและกรมปาไม จงถอเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตเดยวกน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 757/2550)

คณะกรรมการก าหนดราคาเบองตนทรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมแตงตงขนตามพระราชบญญตวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 เปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 179/2551)

สภาเทศบาลต าบลเปนคณะบคคลทปฏบตในหนวยงานของเทศบาลต าบลตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 จงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 245/2551)

ผปฏบตงานในหนวยงานทางปกครอง ตวอยางเชน นายกสภาทนายความและรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม (ในฐานะสภานายกพเศษแหงสภา

ทนายความ) เปนผทปฏบตงานในสภาทนายความซงเปนหนวยงานทางปกครอง จงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 69/2551)

อปนายกสภามหาวทยาลยมหาสารคามและกรรมการสภามหาวทยาลยมหาสารคาม เปนผปฏบตงานในมหาวทยาลยมหาสารคาม จงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 305/2552)

2.คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท คณะกรรมการหรอบคคลซงกฎหมายใหอ านาจในการออกกฎ ค าสง หรอมตใดๆทมผลกระทบตอบคคล

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท หมายถง คณะกรรมการทจดตงขนตามกฎหมายทมการจดองคกรและวธพจารณาส าหรบการวนจฉยชขาดสทธและหนาทตามกฎหมาย เชน คณะกรรมการวนจฉยการเปดเผยขอมลขาวสารตามพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 26

ตงขนตามกฎหมายตางๆ เชน คณะกรรมการขาราชการพลเรอน (กพ.) ตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 คณะกรรมการอยการ (กอ.) ตามพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายอยการ

คณะกรรมการซงกฎหมายใหอ านาจในการออกกฎ ค าสงหรอมตใดๆ ทมผลกระทบตอบคคล หมายความวา เปนคณะกรรมการทปฏบตหนาทในทางบรหาร กฎ ค าสง หรอมตใดๆ ทคณะกรรมการออกโดยอาศยอ านาจตามกฎหมาย เชน คณะกรรมการการเลอกตง ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง พ.ศ. 2541 คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต พ.ศ. 2542 เปนตน

ตวอยางเชน คณะกรรมการเนตบณฑตยสภา มอ านาจบรหารกจการของเนตบณฑตยสภาใหเปนไปตามกฎหมาย

และขอบงคบเนตบณฑตยสภาตามมาตรา 7 แหงพระราชบญญตเนตบณฑตยสภา พ.ศ. 2507 มตของคณะกรรมการเนตบณฑตยสภาทเกดขนตามอ านาจหนาทยอมมผลกระทบตอบคคลทเกยวของกบกจการของเนตบณฑตยสภา ดงนนคณะกรรมการเนตบณฑตยสภาจงอยในฐานะเปนเจาหนาทของรฐตามนยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.7/2546)

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตและคณะกรรมการสรรหาบคคลส านกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเปนคณะบคคลซงมกฎหมายใหอ านาจในการออกกฎ ค าสงหรอมตใดๆ ทมผลกระทบตอบคคลจงเปนเจาหนาทของรฐตามนยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 739/2549 และท 274/2550)

คณะกรรมการองคการจดการน าเสยเปนคณะกรรมการทแตงตงขนตามพระราชกฤษฎกาจดตงองคการจดการน าเสย พ.ศ. 2538 มอ านาจตามกฎหมายในการออกค าสงทมผลกระทบตอบคคลจงเปนเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 18/2551)

3.บคคลทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ หมายถง เจาหนาททไมไดมฐานะเปนขาราชการ พนกงาน ลกจาง แตอยในบงคบบญชาของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ หรอเอกชนซงมาปฏบตหนาทในหนวยงานทางปกครองและอยในก ากบดแลของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ เชน ทนายอาสา ต ารวจชมชน16

กรณค าพพากษาศาลปกครองทวนจฉยวาไมใชเจาหนาทของรฐ ผพพากษาเปนเจาหนาทตลาการตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญ จงไมใชเจาหนาทของรฐตามมาตรา

3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 52/2545 และท 629/2545) ชมรมอาสาสมครสาธารณสขจงหวดรอยเอด มใชองคกรทจดตงขนตามกฎหมายหรอระเบยบใด และ

ไมมฐานะเปนหนวยราชการหรอหนวยงานของรฐ อกทงมใชหนวยงานทไดรบมอบหมายให ใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจกรรมทางปกครอง จงมใชหนวยงานทางปกครอง แมสมาชกสามญของชมรมฯ บาง

16 เพงอาง, หนา 35.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 27

รายจะเปนเจาหนาทสาธารณสขและเปนผด าเนนงานในกจการของชมรมฯ กมใชเปนการด าเนนการในฐานะเจาหนาทของรฐตามความในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 581/2545)

บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) เปนรฐวสาหกจทจดตงขนในรปแบบของบรษทมหาชน จ ากด และขอพพาทในคดเปนกรณการฟองรองขอใหศาลเพกถอนค าสงแตงตงโยกยายพนกงานของบรษทฯ ซงมไดเกยวเนองกบกจการทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจการทางปกครอง บรษท การบนไทยฯ ในคดนจงมใชหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ คณะกรรมการธรรมาภบาล กรรมการผอ านวยการใหญ กรรมการผจดการฝายชาง และคณะกรรมการคดเลอกของฝายชางของบรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) จงไมใชเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 281/2551)

2.1.3.การกระท าทางรฐบาล (Act of Government-ACTE DE GOUVERNEMENT) และการ

กระท าทางปกครอง (Act of Administrative) ทฤษฎการกระท าของรฐบาลเปนแนวคดของการจ ากดอ านาจของศาลปกครองในการควบคมฝาย

บรหาร โดยก าหนดวา เมอการกระท าของฝายบรหารใดเปนการกระท าทางรฐบาลแลว ศาลปกครองยอมไมมอ านาจยกเลกหรอเพกถอนการกระท านนได ดงนนในฝายบรหารจงตองแยกการกระท าเปนสองแบบ คอ การกระท าทางรฐบาลกบการกระท าทางปกครอง

ความส าคญของการแยกการกระท าทางรฐบาลและการกระท าทางปกครอง เนองจากความรบผดของการกระท าสองประเภทนมความแตกตางกน คอ การกระท าของรฐบาลนนเปนความรบผดทางการเมอง (Political Accountability) แต การกระท าทางปกครองน น เป นความรบผ ดทางกฎหมาย (Legal Accountability)

เมอพจารณาในแงขององคกรเหมอนวาสามารถแยกการกระท าของสององคกรนไดไมยาก เพราะการแยกองคกรทชดเจน คอ รฐบาลประกอบดวยคณะรฐมนตร นายกรฐมนตรและรฐมนตร การกระท าของทงสามกลมน จงเปนการกระท าทางรฐบาลทตองรบผดชอบตอรฐสภาเปนหลก เชน การก าหนดนโยบาย สวนฝายปกครองซงเปนหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐทท าหนาทบงคบใชกฎหมาย เชน ขาราชการทวๆไป ปกตกไมไดมสถานะเปนรฐบาลอยแลวเพราะไมใชทงนายกรฐมนตรและรฐมนตร การบงคบใชกฎหมาย เชน การออกกฎ ค าสงทางปกครอง กยอมถอเปนการกระท าทางปกครอง

แตอยางไรกตาม ประเดนส าคญกคอ คณะรฐมนตร นายกรฐมนตรและรฐมนตร ไมไดอย ในสถานะรฐบาลเพยงสถานะเดยว คอ สามกลมนสามารถขามมาใชอ านาจทางปกครองและกลายเปนฝายปกครองทตองรบผดทางกฎหมายตอศาลปกครองไดดวย ประเดนส าคญ คอ จะทราบไดอยางไรวา คณะรฐมนตร นายกรฐมนตร และรฐมนตรอยในสถานะใด เพราะถาเปนรฐบาล ความรบผดจะเปนความรบผดทางการเมอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 28

แตถาเปนฝายปกครองกถกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยศาลปกครอง ซงวธการพจารณาถงสถานะของคณะรฐมนตร นายกรฐมนตร และรฐมนตร วาอยในสถานะใด ม 2 วธการ คอ

1.พจารณาจากหลกการกระท าทางรฐบาล (Theory of Act of Government) ถาการกระท าทอยในขอบเขตตามหลกการตอไปนจะถอวาเปนการกระท าทางรฐบาล โดยศาลจะจ ากดบทบาทของตงเองทจะไมเขาไปตดสน ถาศาลเขาแทรกแซง จะกลายเปนวาศาลเขามาบรหารราชการเองเทากบวา ศาลเปนรฐบาล (Government of Judge) โดยการกระท าของรฐบาลสามารถแบงเปน 3 เรอง คอ17

1.1.การก าหนดนโยบายและการด าเนนการตามนโยบายของรฐบาล 1.2.การกระท าของรฐบาลทสมพนธกบรฐสภา เชน การตราพระราชกฤษฎกาเรยกประชม เปด ปด

การประชม หรอยบสภา 1.3.การกระท าของรฐบาลทเกยวกบความสมพนธระหวางประเทศ เชน การตกลงท าขอตกลง

สนธสญญาระหวางประเทศ ความสมพนธทางการทต การประกาศสงคราม การยตสงคราม 2.พจารณาจากแหลงทมาของการใชอ านาจวามาจากกฎหมายใด (Source of Law) วธการพจารณา

วา คณะรฐมนตร นายกรฐมนตรและรฐมนตร อยในสถานะรฐบาลหรอฝายปกครองสามารถพจารณาจากแหลงทมาของกฎหมายทใหอ านาจวามาจากแหลงใด ถาแหลงทมาของการใชอ านาจมาจากรฐธรรมนญ ใหถอวาด ารงสถานะเปนรฐบาล แตถาแหลงทมาของการใชอ านาจมาจากพระราชบญญตหรอพระราชก าหนด ใหถอวาด ารงสถานะฝายปกครอง

ตวอยางเชน รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 108 วรรคแรก บญญตวา “พระมหากษตรยทรงไวซ งพระราชอ านาจทจะยบสภา

ผแทนราษฎรเพอใหมการเลอกตงใหม” วรรคสองบญญตวา “การยบสภาผแทนราษฎรใหกระท าโดยพระราชกฤษฎกา ซงตองก าหนดวน

เลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรใหมเปนการเลอกตงทวไปภายในระยะเวลาไมนอยกวาสสบหาวนแตไมเกนหกสบวนนบแตวนยบสภาผแทนราษฎร และวนเลอกตงนนตองก าหนดเปนวนเดยวกนทวราชอาณาจกร”

และมาตรา 128 วรรคแรก บญญตวา “พระมหากษตรยทรงเรยกประชมรฐสภา ทรงเปดและทรงปดประชม”

วรรคทาย บญญตวา “ภายใตบงคบมาตรา 129 การเรยกประชม การขยายเวลาประชม และการปดประชมรฐสภา ใหกระท าโดยพระราชกฤษฎกา”

พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 มาตรา 5 บญญตวา “เพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน เมอรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย เหนสมควรจะ

ก าหนดเขตอนมปรมณฑลจ ากดในทองทใดเพอการอนญาตหรองดอนญาตใหตงสถานบรการตามมาตรา 4 กใหกระท าโดยตราเปนพระราชกฤษฎกา

17 จรนต หะวานนท.ค าอธบายกฎหมายปกครอง ภาคทวไป. กรงเทพฯ : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2556, หนา 80.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 29

เหนไดวาการตรา พระราชกฤษฎกา โดยรฐมนตร คณะรฐมนตร และพระมหากษตรย มแหลงทมาของอ านาจทตางกน คอรฐธรรมนญกบพระราชบญญต ท าใหสถานะของผตราพระราชกฤษฎกานมความแตกตางกน คอ ถาอาศยอ านาจจากรฐธรรมนญ ถอเปนรฐบาล ศาลปกครองไมมอ านาจตรวจสอบ แตถาใชอ านาจจากพระราชบญญต ถอเปนการกระท าของฝายปกครอง ศาลปกครองมอ านาจตรวจสอบการใชอ านาจวาชอบดวยกฎหมายหรอไม

หรอ รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 176 วรรคหนง บญญตวา “คณะรฐมนตรทจะเขาบรหารราชการแผนดนตองแถลงนโยบายตอรฐสภาและชแจงการด าเนนการตามแนวนโยบายพนฐานแหงรฐตามมาตรา 75 โดยไมมการลงมตไมไววางใจ ทงน ภายในสบหาวนนบแตวนเขารบหนาท และเมอแถลงนโยบายตอรฐสภาแลวตองจดท าแผนการบรหารราชการแผนดนเพอก าหนดแนวทางการปฏบตราชการแตละปตามมาตรา 76”

พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 มาตรา 57 (1) บญญตวา “การบรรจและแตงตงใหด ารงต าแหนงประเภทบรหารระดบสงต าแหนงหวหนาสวนราชการระดบ

กระทรวง หวหนาสวนราชการระดบกรม ทอยในบงคบบญชาหรอรบผดชอบการปฏบตราชการขนตรงตอนายกรฐมนตรหรอตอรฐมนตร แลวแตกรณ ใหรฐมนตรเจาสงกดน าเสนอคณะรฐมนตรเพอพจารณาอนมต เมอไดรบอนมตจากคณะรฐมนตรแลว ใหรฐมนตรเจาสงกดเปนผสงบรรจ และใหนายกรฐมนตรน าความกราบบงคมทลเพอทรงกรณาโปรดเกลาแตงตง”

จะเหนวาแหลงทมาของการใชอ านาจของคณะรฐมนตรทมความแตกตางกน คอรฐธรรมนญกบพระราชบญญต ซงมสถานะและความรบผดทแตกตางกน ตามทไดกลาวมาขางตน

หรอรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 183 บญญตวา “พระมหากษตรยทรงไวซงพระราชอ านาจในการใหรฐมนตรพนจากความเปนรฐมนตรตามทนายกรฐมนตรถวายค าแนะน า”

พระราชบญญตสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอมแหงชาต พ.ศ. 2535 มาตรา 9 บญญตวา “เมอมเหตฉกเฉนหรอเหตภยนตรายตอสาธารณชนอนเนองมาจากภยธรรมชาต หรอภาวะมลพษทเกดจากการแพรกระจายของมลพษ ซงหากปลอยไวเชนนนจะเปนอนตรายรายแรงตอชวต รางกายหรอสขภาพอนามยของประชาชน หรอกอความเสยหายรายแรงตอทรพยสนของประชาชนหรอของรฐเป นอนมาก ใหนายกรฐมนตรมอ านาจสงตามทเหนสมควรใหสวนราชการ รฐวสาหกจ หรอบคคลใด รวมทงบคคลซงไดรบอนตรายหรอความเสยหายดงกลาว กระท าหรอรวมกนกระท าการใดๆ อนจะมผลเปนการควบคม ระงบหรอบรรเทาผลรายจากอนตรายและความเสยหายทเกดขนไดอยางทนทวงท ในกรณททราบวาบคคลใดเปนผกอใหเกดภาวะมลพษดงกลาว ใหนายกรฐมนตรสงบคคลนนไมใหกระท าการอนใดจะมผลเปนการเพมความรนแรงแกภาวะมลพษระหวางทมเหตภยนตรายดงกลาวดวย”

การตรวจสอบการใชอ านาจในฐานะรฐบาลและการกระท าของรฐบาลนน ไดมการอธบายของนกวชาการไว เชน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 30

นนทวฒน บรมานนท ไดอธบายวา ศาลปกครองสงสดของฝรงเศสไดวนจฉยการกระท าตางๆ ของรฐบาลวาเปนการกระท าของรฐบาลวาไมอยในอ านาจของศาลปกครองทจะพจารณาวนจฉย ศาลปกครองมองวาตนเองมอ านาจเฉพาะการวนจฉย “การกระท าทางปกครอง” สวน “การกระท าทางรฐบาล” นนเปนเรองทอยในอ านาจการวนจฉยตรวจสอบของรฐสภา

ส าหรบในประเทศไทย ไดมการวางหลกการเกยวกบการกระท าทางรฐบาลไวเปนระยะเวลานานแลว ถงขอบเขตการตรวจสอบการกระท าของรฐบาล เชน

ความเหนในค าวนจฉยรองทกขท 40/2528 บนทกวา “ในระบบสภาแหงรฐ จะมอ านาจตรวจสอบการกระท าของคณะรฐมนตรในสวนทเกยวกบงานประจ า ไมตรวจสอบการท างานของคณะรฐมนตรในเรองทมลกษณะเปนงานนโยบายเทานน ทงน เพราะสถาบนรฐสภาจะควบคมนโยบายของคณะรฐมนตรตามวถของระบบประชาธปไตยอยแลว” ตอมาทงศาลรฐธรรมนญและศาลปกครองของไทยไดวางหลกการกระท าของรฐบาลไวในค าพพากษาในเรองเขตอ านาจของศาลอกหลายคด

ค าพพากษาทเกยวกบ การกระท าของรฐบาล การยบสภาเปนการกระท าของรฐบาลโดยนายกรฐมนตรเปนหวหนาของฝายบรหารเปนผถวาย

ค าแนะน าพระมหากษตรยเพอทรงยบสภาผแทนราษฎร เปนการใชอ านาจของฝายบรหารโดยแททก าหนดไวในระบบรฐสภาเพอใหฝายบรหารถวงดลหรอคานอ านาจกบฝายนตบญญต เปนเรองของความสมพนธระหวางรฐสภาซงเปนฝายนตบญญตกบรฐบาลซงเปนฝายบรหาร จงเปนดลยพนจของฝายบรหารอยางแทจรง ไมอยภายใตการตรวจสอบของศาลซงเปนฝายตลาการ (ค าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 9/2549)

หลกเกณฑการทจะยกฐานะทองถนใดเปนเทศบาลเมอง นอกจากพจารณาถงจ านวนราษฎรในพนทแลวยงตองค านงถงรายไดของทองถนทพอควรแกการด าเนนกจการททองถนจะตองท าตามทกฎหมายก าหนดไวส าหรบภารกจหนาทของเทศบาลเมองเพอใหทองถนนนสามารถบรหารงานเปนไปดวยด ตามหลกอสระในการปกครองตนเอง พระราชกฤษฎการยกฐานะเทศบาล จงมลกษณะเปนไปในเชงนโยบายของรฐบาลอยดวยสวนหนง ดงนน การฟองขอใหคณะรฐมนตรออกพระราชกฤษฎกายกฐานะเทศบาลต าบลขนเปนเทศบาลเมอง จงเปนค าขอทศาลไมอาจก าหนดค าบงคบได กรณตามค าฟองจงไมมลกษณะเปนขอพพาทตามมาตรา 9 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 400/2545)

การทกรงเทพมหานคร (ผถกฟองคด) ประกาศใหรางวลแกผบรหารโรงเรยนดเดน นอกจากการไดรบโลหเกยรตยศแลวยงจะไดรบทนไปศกษาดงานตางประเทศนนเปนเพยงนโยบายในการบรหารซงตองการกระตนใหผบรหารโรงเรยนมความกระตอรอรนทจะพฒนาการบรหารโรงเรยนใหดยงขนโดยมไดมกฎหมายใดก าหนดใหเปนหนาทของผถกฟองคดทจะตองปฏบตโดยตรง ดงนน การทผถกฟองคดไมจดใหผฟองคดซงไดรบคดเลอกเปนผบรหารดเดนตามประกาศดงกลาวไดเดนทางไปศกษาดงานตางประเทศทงทไดตงงบประมาณไวแลว จงไมใชกรณทหนวยงานทางปกครองกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายทงมใชเปนการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร กรณจงไมตองดวยบทบญญต

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 31

ตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) และ (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ คดจงไมอยในอ านาจของศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 626/2546)

พระราชกฤษฎกายบสภาผแทนราษฎร พ.ศ. 2549 เปนกลไกในการถวงดลอ านาจระหวางฝายบรหารกบฝายนตบญญตในการปกครองระบอบประชาธปไตยตามระบบรฐสภามใชกลไกในการบรหารในการบรหารราชการแผนดนหรอการด าเนนกจกรรมทางปกครอง แมพระราชกฤษฎกาดงกลาวจะมสวนทใหยบสภาและสวนทใหเลกตงใหม แตทงสองสวนไมอาจแยกจากกนได กรณฟองขอใหยกเลกหรอเพกถอนพระราชกฤษฎกาดงกลาว จงไมอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองไมวาทงฉบบหรอเฉพาะแตสวนใดสวนหนง (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.23/2549)

การลงนามในบนทกความเขาใจเพอถายทอดเทคโนโลยการผลตยาตานเชอไวรสเอดสและยาตานเชอฉวยโอกาสระหวางองคกรเภสชกรรมกบกระทรวงสาธารณสขและสวสดการเดกสาธารณรฐซมบบเวเปนการลงนามในขอตกลงหรอบนทกความเขาใจระหวางประเทศ จงเปนการกระท าในฐานะตวแทนของรฐในเรองความสมพนธระหวางประเทศ หากขอตกลงนนไมชอบ รฐหรอผแทนของรฐเทานนมอ านาจยกเลกบนทกดงกลาว การมผลหรอสนผลของขอตกลงและการยกเลกหรอเพกถอนบนทกดงกลาวจงขนอยกบนโยบายดานการตางประเทศของรฐบาลคสญญาซงอยภายใตบงคบของกฎหมายระหวางประเทศ ศาลปกครองไมมอ านาจหนาทในการก าหนดนโยบายดานการตางประเทศหรอยกเลกสญญาหรอขอตกลงระหวางประเทศได การลงนามในบนทกขอตกลงหรอบนทกความเขาใจระหวางประเทศจงไมใชการกระท าทางปกครองทอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 78/2547)

การทคณะรฐมนตรมมตเมอวนท 27 มนาคม 2550 เหนชอบใหนายกรฐมนตรและผแทนการเจรจารวมตลอดถงคณะบคคลทเกยวของกบการลงนามความตกลงหนสวนเศรษฐกจไทย - ญปน (JAPAN-THAI ECONOMIC PARTNERSHIP AGREEMENT : JTEPA) ด าเนนการลงนามระหวางวนท 2-4 เมษายน 2550 นน เปนกรณทรฐมนตรใชอ านาจทางบรหารของรฐตามรฐธรรมนญกระท าการในความสมพนธระหางประเทศ มใชกรณทคณะรฐมนตรใชอ านาจทางบรหารของรฐตามพระราชบญญตหรอกฎหมายอนทมผลใชบงคบดงเชนพระราชบญญต ออกกฎค าสงหรอกระท าการอนใดเพอใหการด าเนนกจการทางปกครองตามทกฎหมายดงกลาวก าหนดบรรลผล กรณฟองขอใหมตของคณะรฐมนตรดงกลาวเปนโมฆะและใหระงบการลงนามความตกลงดงกลาว จงมใชคดพพาททอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 178/2550)

กรณทผฟองคดฟองวา การทนายกรฐมนตร (ผถกฟองคดท 1) และคณะรฐมนตร (ผถกฟองคดท 2) เสนอบนทกการประชมคณะกรรมาธการเขตแดนรวมไทย-กมพชา ตามทคณะรฐมนตรไดใหความเหนชอบซงมการอางถงบนทกชวยจ า (MEMORANDUM OF UNDERSTANDING : MOU) ทใชพนฐานกฎหมายทอางองแผนทมาตราสวน 1:200,000 อนเปนแผนททประเทศฝรงเศสจดท าฝายเดยวเขาสกระบวนการพจารณาของรฐสภาเพอใหรฐสภาใหความเหนชอบตามมาตรา 190 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 32

2550 เปนการผดหลกนตธรรมและขดตอรฐธรรมนญฯ กอใหเกดผลกระทบตอความมนคงของรฐดานอธปไตย ดนแดน เศรษฐกจและสงคมนน เหนวา คดปกครองทจะอยในอ านาจพจารณาพพากษาหรอมค าสงของศาลปกครองจะตองเปนคดอนมเหตแหงคดเกดจากการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจการทางปกครอง การทผถกฟองคดทงเสนอบนทกการประชมคณะกรรมาธการเขตแดนรวมไทย-กมพชา ตามทรฐมนตรเสนอใหความเหนชอบเพอใหรฐสภาใหความเหนชอบตามมาตรา 190 ของรฐธรรมนญฯ ดงกลาว เปนการด าเนนกจการในทางความสมพนธระหวางประเทศอนเกยวข องกบอาณาเขตไทย ซงตองไดรบความเหนชอบจากรฐสภาตามทบญญตไวในรฐธรรมนญฯ จงไมใชขอพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 397/2553)

การทคณะรฐมนตรมมตเหนชอบหรอไมเหนชอบใหมการเสนอรางพระราชบญญตใดถอเปนขนตอนหนงในการเสนอรางกฎหมายตอรฐสภาและเปนสวนหนงของกระบวนการนตบญญต ซงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยทกฉบบทผานมาก าหนดใหคณะรฐมนตรเปนองคกรทมอ านาจในการด าเนนการดงกลาว จงเปนการกระท าของฝายบรหารตามรฐธรรมนญและเปนเรองทางการเมองทเกยวของกบความสมพนธระหวางองคกรของรฐฝายบรหารกบองคกรของรฐฝายนตบญญตทไมอยในอ านาจการพจารณาพพากษาหรอมค าสงของศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 301/2551)

โครงการรบจ าน ามนส าปะหลงจ านวน 10 ลานตน เปนโครงการทมก าหนดเวลาใหเรมโครงการตงแตวนท 1 กมภาพนธ 2555 จนถงวนท 31 พฤษภาคม 2555 เทานน โครงการดงกลาวจงมผลบงคบแกกรณใดกรณหนงเปนการเฉพาะ มไดมผลใชบงคบเปนการทวไปแตอยางใด ประกอบกบโครงการดงกลาวมลกษณะในเชงนโยบายในการแกไขปญหามนส าปะหลง ซงฝายบรหารจะตองรบผดชอบในทางการเมอง มใชปญหาเรองเจาหนาทรฐกระท าการโดยใชอ านาจทางปกครองตามกฎหมาย จงมไดมสถานะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.3/2555)

2.1.4 การโอนอ านาจนตบญญตใหกบฝายบรหารเปนการชวคราว : การตราพระราชก าหนด การใชอ านาจของคณะรฐมนตร นายกรฐมนตรและรฐมนตรในการตรากฎหมายระดบพระราชก าหนด

(Emergency Act) ในกรณทมความจ าเปนเรงดวนทจะตองกฎหมายออกมาบงคบใช โดยลกษณะของพระราชก าหนดล าดบศกดของกฎหมายสามารถเทยบเคยงไดกบพระราชบญญต (Act) เพยงแตพระราชบญญตเปนกฎหมายทผานความเหนชอบจากรฐสภา แตพระราชก าหนดนนผานความเหนชอบจากคณะรฐมนตรในกรณมเหตฉกเฉนและมความจ าเปนเรงดวนทจะตองมกฎหมายใชบงคบ เพราะการน ารางกฎหมายผานความเหนชอบจากรฐสภาจะมความลาชา หลายขนตอน รฐธรรมนญจงก าหนดใหมการโอนอ านาจนตบญญตไปใหกบฝายบรหารเปนการชวคราวตราพระราชก าหนดใชบงคบไปกอน และใหน ามาขอความเหนชอบจากรฐสภาในภายหลง การใชอ านาจตราพระราชก าหนดของคณะรฐมนตร นายกรฐมนตรและรฐมนตรไมใชการใชอ านาจทางปกครอง แตใชอ านาจนตบญญตชวคราว การตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของพระราช

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 33

ก าหนดจงไมใชอ านาจของศาลปกครอง แตอยในอ านาจของศาลรฐธรรมนญทจะตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายทงกอนและหลงการตราพระราชก าหนดขนใชบงคบ

ดงทรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 185 วรรคแรก บญญตวา “กอนทสภาผแทนราษฎรหรอวฒสภาจะไดอนมตพระราชก าหนดใดตามมาตรา 184 วรรคสาม

สมาชกสภาผแทนราษฎรหรอสมาชกวฒสภาจ านวนไมนอยกวาหนงในหาของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของแตละสภา มสทธเขาชอเสนอความเหนตอประธานแหงสภาทตนเปนสมาชกวาพระราชก าหนดนนไมเปนไปตามมาตรา 184 วรรคหนงหรอวรรคสอง และใหประธานแหงสภานนสงความเหนไปยงศาลรฐธรรมนญภายในสามวนนบแตวนทไดรบความเหนเพอวนจฉย เมอศาลรฐธรรมนญวนจฉยแลว ใหศาลรฐธรรมนญแจงค าวนจฉยนนไปยงประธานแหงสภาทสงความเหนนนมา”

และวรรคสาม บญญตวา “ในกรณทศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชก าหนดใดไมเปนไปตามมาตรา 184 วรรคหนงหรอ

วรรคสอง ใหพระราชก าหนดนนไมมผลบงคบมาแตตน” 2.2.หนาทและอ านาจของฝายปกครอง 2.2.1.หนาทของฝายปกครอง หนาททฝายปกครองจะตองกระท า กคอ การบรการสาธารณะ (Public Service) การบรการ

สาธารณะ กคอ กจกรรมทรฐตองด าเนนการเพอตอบสนองตอความตองการของประชาชนสวนรวมหรอทเรยกวา ประโยชนสาธารณะ (Public Interest)

ความตองการของประชาชนสวนหรอประโยชนสาธารณะ แบงเปนสองรปแบบคอ18 1.ความปลอดภยในชวต รางกาย ทรพยสน ชอเสยง ฯลฯ ตามทฤษฎสญญาประชาชาคมทมนษยยอม

สละสทธเสรภาพสวนตวมารวมตวเปนสงคมและจดตงผปกครองกเพอความมนคงในชวต รางกาย ทรพยสน ฯลฯ

2.ความตองการความสะดวกสบายในดานสาธารณปโภค สาธารณปการตางๆ เชน ไฟฟา ประปา ถนน การศกษา การโทรคมนาคม ซงรฐจะตองเขามาด าเนนการสงเหลานเพอตอบสนองความตองการของประชาชน

ความตองการสองดานนเกดภารกจทรฐจะตองด าเนนการคอ ภารกจพนฐาน (Primary Function) คอ การรกษาความสงบเรยบรอยและความปลดอดภยของประชาชน และภารกจล าดบรอง (Secondary Function) คอ การด าเนนกจกรรมเพอตอบสนองความตองการของประชาชนดานความสะดวกสบาย

การด าเนนภารกจสองประเภทน รฐโดยฝายปกครองจะด าเนนกจกรรมในสามรปแบบ คอ

18 จรนต หะวานนท. ค าอธบายกฎหมายปกครอง ภาคทวไป. กรงเทพฯ : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา,2556, หนา 32-33.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 34

1.กจกรรมเชงควบคม กจกรรมเชงควบคมเปนการด าเนนการเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมสวนรวม โดยการบงคบ

ใชกฎหมายตามทฝายนตบญญตตราขน (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ซงฝายนตบญญตจะเปนองคกรทพจารณาวาสงใดจะกระทบกระเทอนตอประโยชนของสงคมสวนรวมกจะออกกฎหมายมาควบคมการกระท านน และใหฝายปกครองบงคบใชใหเกดผลโดยการออกกฎ ค าสงทางปกครอง กจกรรมประเภทนจงเปนกจกรรมเชงการควบคมปองกนเปนหลก การด าเนนกจกรรมประเภทนของฝายปกครองเรยกวา ต ารวจทางปกครอง (Police Administrative)19

2.กจกรรมเชงปราบปราม กจกรรมเชงปราบปรามเปนกจกรรมทฝายปกครองด าเนนการเพอเอาตวผกระท าผดกฎหมาย

โดยเฉพาะทางอาญามาลงโทษ กจกรรมประเภทนจะกระท าต ารวจและอยการ ซงด าเนนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา การด าเนนกจกรรมประเภทนของฝายปกครองเรยกว า ต ารวจทางยตธรรม (Police)

การด าเนนกจกรรมเชงปราบปรามเปนกจกรรมทกระท าโดยฝายปกครอง คอต ารวจและอยการ ทงสององคกรมสถานะเปนฝายปกครอง แตการด าเนนการเอาตวผกระท าความผดทางอาญามาลงโทษตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมอยในขอบเขตของกฎหมายปกครอง การควบคมตรวจสอบการใชอ านาจของต ารวจและอยการตรงน เปนอ านาจของศาลยตธรรม แตถาต ารวจและอยการใชอ านาจตามกฎหมาย (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) อน ออกกฎหรอค าสงทางปกครองกอาจมสถานะเปนฝายปกครองไดเชนกน

ขอแตกตางของต ารวจทางปกครองและต ารวจทางยตธรรม 1.ต ารวจทางปกครองและต ารวจทางยตธรรมสงกดในฝายปกครองเชนเดยวกน แตหนาทแตกตางกน

ฝายปกครองจะท าหนาทควบคมปองกนไมใหเกดความไมสงบเรยบรอยซงกระทบตอคนสวนใหญ แตต ารวจทางยตธรรมจะท าหนาทปราบปรามการกระท าความผดทางอาญาทเกดขนแลวโดยความมงหมายเอาตวผกระท าความผดมาลงโทษตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

2.ต ารวจทางปกครองจะหมายถง เจาหนาทฝายปกครองทงหมดทงหนวยงานรฐและตวเจาหนาททใชอ านาจออกกฎหรอค าสงทางปกครอง สวนต ารวจทางยตธรรมจะหมายถงเจาหนาทบางประเภททใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยหลก คอต ารวจและอยการ

3.ต ารวจทางปกครองจะใชอ านาจตามพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดทกๆฉบบ แตต ารวจทางยตธรรมจะใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนหลกเทานน เชน การจบกมคมขง การคน การออกหมายฯลฯ

19 นนทวฒน บรมานนท. กฎหมายปกครอง.พมพครงท 2 กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2553, หนา 325.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 35

4.ต ารวจทางปกครองจะถกควบคมตรวจสอบการใชอ านาจโดยศาลปกครอง สวนต ารวจทางยตธรรมในสวนของการใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะถกควบคมตรวจสอบการใชอ านาจโดยศาลยตธรรม

5.กรณทต ารวจหรออยการใชอ านาจตามกฎหมายอนออกกฎ ค าสงทางปกครอง หรอละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหปฏบตหรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควรยงอยในเขตอ านาจของศาลปกครองตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 เพราะถอวาทงสององคกรยงมสถานะเปนฝายปกครอง ยกเวนเฉพาะการใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเทานน

ค าสงศาลปกครองสงสดท 34/2544 การทพนกงานอยการสงไมฟองผตองหา เปนการใชดลยพนจในการปฏบตหนาท เปนอ านาจหนาท

ตามกฎหมายทก าหนดขนตอนและวธการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานสอบสวน ชนพนกงานอยการและชนศาลไวโดยเฉพาะ ค าสงของพนกงานอยการจงไมใชค าสงทางปกครองทจะอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 19/2545 คดอาญานนเปนขนตอนการด าเนนการเพอน าไปสการลงโทษผกระท าความผดในทางอาญา อยางไรก

ตาม ในขนตอนการด าเนนการของเจาหนาทของรฐ คอ พนกงานสอบสวนและพนกงานอยการ อาจจะมการกระท าทางปกครองปะปนอยดวย ถาขนตอนใดเปนการกระท าทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดใหอ านาจไวเปนการเฉพาะโดยตรง การกระท าดงกลาวจะอยในอ านาจควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรม แตถาการกระท าใดทพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการกระท านอกเหนอหรอมใชเปนการกระท าตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และเปนการกระท าทเขาเกณฑเปนกรณพพาทตามมาตรา 9 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 การกระท านนจะอยในอ านาจการควบคมตรวจสอบของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 6/2545 ศาลยตธรรมมอ านาจพจารณาพพากษาคดทงปวงทไมอยในเขตอ านาจของศาลอน ตามรฐธรรมนญ

มาตรา 271 ซงไดแก คดแพง คดอาญา ในสวนคดอาญานน ศาลและผเกยวของทกฝายจะตองปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ทงนเพอน าไปสการลงโทษผกระท าผดทางอาญา การทผฟองคดไดฟองผถกฟองคดซงเปนเจาพนกงานต ารวจอนถอไดวาเปนเจาหนาทของรฐวา ออกหมายเรยกใหตนมาใหการในฐานะพยานในคดอาญาโดยไมชอบดวยกฎหมาย จงเรยกคาเสยหายจากการขาดรายไดเพราะตองไปใหปากค าตามหมายเรยกดงกลาว และขอใหศาลมค าสงระงบหรอเพกถอนการออกหมายเรยกทจะมขนในครงหลงดวยนน เหนวา ผฟองคดประสงคเรยกคาเสยหายอนเนองมาจากการออกหมายเรยกทผฟองคดเขาใจวาไมชอบดวยกฎหมายเปนประการแรก ซงการออกหมายเรยกดงกลาวถอเปนขนตอนการด าเนนการของพนกงานสอบสวนทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดใหอ านาจไวเปนการเฉพาะโดยตรง และอย ใน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 36

อ านาจการควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรม ท งไม เขาหลกเกณฑตามมาตรา 9 วรรคหน ง แห งพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 56/2547 ผฟองคดไดฟองผถกฟองคดทงสองซงเปนเจาพนกงานและเปนเจาหนาทของรฐทท าหนาทพนกงาน

สอบสวนวา รวมกนกระท าละเมดตอผฟองคดในการทมความเหนวาควรสงฟองผฟองคดเปนคดอาญาในความผดตามมาตรา 188 แหงประมวลกฎหมายอาญา และสงตวผฟองคดตอพนกงานอยการจงหวดยะลา ทงทมลคดเปนความผดในทางแพง ท าใหผฟองคดตองยนค ารองขอปลอยตวชวคราวตอพนกงานอยการจงหวดยะลา อนเปนการกลาวอางวาผถกฟองคดทงสองซงเปนเจาหนาทของรฐกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมาย ซงเมอการกระท าของผถกฟองคดทงสองเปนการปฏบตตามหนาทในฐานะพนกงานสอบสวนโดยการใชอ านาจตามมาตรา 121 และมาตรา 142 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ในการพจารณาส านวนการสอบสวนและควบคมผตองหาเพอน าไปสการลงโทษผกระท าความผดอาญาจงเปนการด าเนนการของพนกงานสอบสวนตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดไวโดยตรง มใชการกระท าละเมดเนองจากการใชอ านาจทางปกครอง คดจงไมอยในอ านาจของศาลปกครองทพจารณาพพากษาตามนยมาตรา 9 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 36/2554 โจทกทงสองเปนเจาพนกงานต ารวจถกด าเนนการทางวนยขอหาตงดานเกบสวย จ าเลยทงสองไดรบ

การแตงตงใหเปนกรรมการสบสวนขอเทจจรง การสบสวนขอเทจจรงและจดท ารายงานผลการสบสวนขอเทจจรงของจ าเลยทงสองเพอเสนอผบงคบบญชาเปนการด าเนนการตามอ านาจหนาททไดรบการแตงตงตามค าสงส านกงานต ารวจแหงชาต ซงเปนการใชอ านาจตามกฎหมาย การทโจทกฟองเรยกคาเสยหายจากการด าเนนการดงกลาวของจ าเลยทงสอง จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย ตามมาตรา 9 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 16/2545 ในกรณทมการกอสรางอาคารฝาฝนกฎหมายและไมสามารถแกไขใหถกตองได เจาพนกงานทองถนม

อ านาจตามมาตรา 42 พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 ทจะออกค าสงทางปกครองใหเจาของหรอผครอบครองอาคาร ผควบคมงาน หรอผด าเนนการ รอถอนอาคารนนทงหมดหรอบางสวนไดภายในระยะเวลาทก าหนด แตตองไมนอยกวา 30 วน หากไมมการรอถอนตามค าสงดงกลาว เจาพนกงานทองถนมอ านาจตามมาตรา 43 ดงตอไปน

(1)ยนค าขอฝายเดยวโดยท าเปนค ารองตอศาล นบแตระยะเวลาทก าหนดไวตามมาตรา 42 ไดลวงพนไป ขอใหศาลมค าสงจบกมและกกขงบคคลซงมไดปฏบตตามค าสงของเจาพนกงานทองถนตามมาตรา 42 โดยใหน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชโดยอนโลม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 37

(2)ด าเนนการหรอจดใหมการรอถอนอาคารดงกลาวไดเอง โดยจะตองปดประกาศก าหนดการรอถอนไวในบรเวณนนเปนเวลาไมนอยกวาเจดวนและเจาของหรอผครอบครองอาคาร ผรบผดชอบงานออกแบบอาคาร ผรบผดชอบงานออกแบบและค านวณอาคาร ผควบคมงานและผด าเนนการจะตองรวมกนเสยคาใชจายในการนน เวนแตบคคลดงกลาวจะพสจนไดวาตนมไดเปนผกระท าหรอมสวนในการกระท าทเปนการฝาฝนกฎหมาย

นอกจากนนพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 ยงไดก าหนดโทษทางอาญา ส าหรบการฝาฝนมาตรา 21 และมาตรา 42 ไวดวยอกสวนหนง

เมอพจารณาพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 43 วรรคหนง (1) แลวเหนวา การทเจาพนกงานทองถนยนค ารองขอตอศาลเพอใหมค าสงจบกมและกกขงบคคลนนเปนกรณทตอเนองมาจากการทเจาพนกงานทองถนออกค าสงทางปกครองแกบคคลนน แตบคคลนนไมปฏบตตามค าสงดงกลาว กฎหมายจงก าหนดใหเจาพนกงานทองถนมอ านาจยนค าขอใหศาลมค าสงจบกมและกกขงบคคล ซงมไดปฏบตการตามค าสง โดยน าเอาประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม การใชอ านาจตามมาตรานจงเปนกรณทกฎหมายก าหนดใหเจาพนกงานทองถน ซงเปนเจาหนาทของรฐฟองคดตอศาลเพอบงคบใหบคคลตองกระท าหรอละเวนกระท าอยางหนงอยางใด ซงมลกษณะเปนคดปกครอง

เมอค าสงจบกมและกกขงของศาลตามพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 วรรคหนง (1) เปนมาตรการบงคบเพอใหบคคลปฏบตตามค าสงทางปกครองของเจาพนกงานทองถนเปนส าคญ ศาลทมอ านาจพจารณาค าขอดงกลาว และมอ านาจในการออกค าสงจบกมและกกขงบคคลเพอใหการกระท าตามค าสงทางปกครองของเจาพนกงานทองถน จงควรเปนศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 32/2548 เจาหนาทของผถกฟองคดปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงานกรมสรรพสามตตามทอธบดกรม

สรรพสามตแตงตงโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 55 แหงพระราชบญญตยาสบ พ.ศ. 2509 มอ านาจหนาทจบกมและปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบกฎหมายดงกลาว อนเปนความผดอาญา เจาหนาทของผถกฟองคดจงเปนพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ ตามมาตรา 2 (16) แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และเมอไดท าการสบสวน จบกมผกระท าผด คน ยดและพสจนของกลางโดยใชอ านาจตามมาตรา 2 (16) มาตรา 78 มาตรา 85 และมาตรา 42 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ประกอบมาตรา 40 แหงพระราชบญญตยาสบ พ.ศ. 2509 และระเบยบกรมสรรพสามต วาดวยการพสจนของกลาง พ.ศ. 2543 เพอน าไปสการลงโทษผกระท าความผดอาญาเกยวกบกฎหมายยาสบ จงเปนการด าเนนการของพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดอ านาจไวเปนการเฉพาะโดยตรงอนอยในอ านาจการควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรม ดงนนการฟองเรยกคาเสยหายของผฟองคดทงสองจงเปนการเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทเจาหนาทของผถกฟองคดซงเปนเจาหนาทของรฐกระท าการตามขนตอนของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนการเฉพาะโดยตรง คดนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 38

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 278/2550 ขอเทจจรงในคดนผฟองคดไดรบความเสยหายจากการทผฟองคดท 3 ใชก าลงบงคบขเขญจบกมแลว

น าตวผฟองคดไปตรวจวดปรมาณแอลกอฮอลโดยการเจาะเลอดจนท าใหผฟองคด ไดรบบาดเจบ ถอเปนขนตอนการด าเนนการตรวจวดปรมาณแอลกอฮอลในเลอดตามกฎกระทรวงฉบบท 16 (พ.ศ. 2537) ออกตามความในพระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 การกระท าของผถกฟองคดท 3 จงเปนสวนหนงของการใชอ านาจไวเปนการเฉพาะและศาลยตธรรมมอ านาจเยยวยาความเสยหายดงกลาว

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 10/2552 คดทเอกชนฟองหนวยงานทางปกครองทมอ านาจหนาทเกยวกบการปองกนและปราบปรามยาเสพ

ตดตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2543 และเจาหนาทในสงกด กรณทมค าสงใหยดรถยนตของผตองหาในคดคายาเสพตดทโจทกอางวาเปนเจาของกรรมสทธ และใหน ารถยนตคนดงกลาวออกขายทอดตลาด ขอใหจ าเลยสงมอบรถยนตคนโจทกหรอชดใชราคาพรอมดอกเบย และช าระคาขาดประโยชนจากการใชทรพยสน เมอการด าเนนการยดรถยนตและขายทอดตลาดรถยนตดงกลาวเปนการด าเนนการตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2543 และเปนขนตอนทน าไปสการยนค ารองของพนกงานอยการตอศาลยตธรรม อนเปนกระบวนการทตอเนองกบการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาในความผดเกยวกบยาเสพตดซงศาลยตธรรมยอมมอ านาจในการตรวจสอบขนตอนกระบวนการดงกลาว ขอพพาทในคดนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 24/2552 คดทเอกชนยนฟองหนวยงานทางปกครองวา ผบญชาการเรอนจ าซงเปนเจาหนาทของรฐสงกดจ าเลย

น าผตายซงตองโทษกกขงแทนโทษจ าคกไปขงในเรอนจ า อนไมใชสถานทกกขงเปนการฝาฝนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 24 โดยกกขงรวมกบผตองขงในคดอนเปนเหตใหผตายถกผตองขงในคดอนท ารายจนบาดเจบสาหสและถงแกความตาย เปนการละเมดตอผตายและโจทกทงสาม ขอใหชดใชคาสนไหมทดแทน มลความแหงคดจงสบเนองมาจากผตายถงแกความตายขณะอยในความควบคมของเจาหนาทในสงกดจ าเลยทใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 89 จดการกกขงผตายตามหมายกกขงระหวางอทธรณฎกาของศาล ซงการออกหมายของศาลอาศยอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 57 ถงมาตรา 60 สวนสถานทกกขงและการปฏบตในระหวางการกกขงผตองกกขงนน เจาหนาทในสงกดของจ าเลยตองปฏบตใหเปนไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 24 วรรคแรกและวรรคสาม และมาตรา 25 ประกอบพระราชบญญตวธปฏบตเกยวกบการกกขงตามประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2506 นอกจากนในระหวางการกกขงศาลอาจมค าสงเปลยนโทษกกขงเปนโทษจ าคกไดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 27 การด าเนนการของเจาหนาทในสงกดของจ าเลย จงเกยวกบการปฏบตตามค าพพากษาอนเปนขนตอนของกระบวนการยตธรรมทางอาญา จงเปนคดพพาททเกยวกบการกระท าละเมดของเจาหนาทซงสบเนองมาจากการใชอ านาจในกระบวนการยตธรรมทางอาญา อยในอ านาจของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 3/2551

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 39

รถแบคโฮคนดงกลาวไมใชทรพยทอยระหวางการพจารณาคดอกตอไปเพราะพนกงานอยการจงหวดชมพรมค าสงเดดขาดไมรบแลว จ าเลยทงหาไมคนรถแบคโฮดงกลาวใหแกโจทก โจทกกลาวอางวา จ าเลยทงหาซงเปนเจาหนาทของรฐและหนวยงานทางปกครองมอ านาจหนาทคนทรพยทยดไวในความอาญาตามทพระราชบญญตปาไม พ.ศ. 2484 ก าหนด กระท าละเมดโดยไมยอมคนรถแบคโฮของกลางใหตามทโจทกรองขอ โดยอางวาจะตองไดรบอนมตจากรฐมนตรวาการกระทรวงทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมกอน จนเวลาลวงไปเกอบสองปท าใหโจทกไดรบความเสยหาย กรณจงเปนคดพพาทเกยวกบหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการละเลยตอหนาทตามกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2539 คดจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

3.กจกรรมเชงการใหบรการ กจกรรมเชงการใหบรการเปนกจกรรมทฝายปกครองด าเนนการจดท าการสาธารณปโภค การ

สาธารณปการโดยเปนการกระท าทางกายภาพทตองลงมอลงแรงในการด าเนนการ เชน การจดเกบขยะ การสรางถนน ไฟฟา ประปา การด าเนนกจกรรมประเภทนฝายปกครองจะตองอาศยงบประมาณจากงบประมาณแผนดนเขามาด าเนนการ อยางไรกตามการด าเนนกจกรรมประเภทนรฐอาจตองใชอ านาจมหาชนเขามาจดการเพอใหการจดท าบรการสาธารณะเปนไปได เชน การเวนคนทดนตามพระราชบญญตเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 หรอพระราชบญญตการไฟฟาสวนภมภาค พ.ศ. 2503 ใหอ านาจการไฟฟาเดนสายไฟขามพนทของบคคลหรอปกเสาลงในทดนของบคคล สวนวธการจดท าสาธารณปโภค สาธารณปการ ฝายปกครองอาจจดท าดวยตวเองหรอใหเอกชนเขามาจดท าแทนในลกษณะของสญญาจางหรอสญญาสมปทานใหเอกชนเขาด าเนนการจดท าซงเรยกวา สญญาทางปกครอง ซงจะไดกลาวตอไป

กจกรรมเชงใหบรการรฐอาจจดท าขนโดยใหใชเปลาๆโดยไมแสวงผลก าไร เชน ทางหลวงหรอจดเกบคาใชจายในการเขาใชบรการกได เชน ไฟฟา ประปา ทางดวนพเศษ เปนตน

2.2.2.อ านาจของฝายปกครอง การด าเนนกจกรรมตามหนาทของฝายปกครอง ฝายปกครองจ าเปนทจะตองอาศยอ านาจทเหนอกวา

เอกชนในการด าเนนการเพอใหประโยชนสาธารณะบรรลวตถประสงค อ านาจนนเรยกวา อ านาจตามกฎหมายหรออ านาจมหาชน (Public Puissance)

การทฝายปกครองอาศยอ านาจตามกฎหมายหรออ านาจมหาชนกอนตสมพนธมความแตกตางจากการกอนตสมพนธในกฎหมายเอกชนอยมาก กฎหมายเอกชนมหลกการในการกอนตสมพนธ 3 หลกการใหญ คอ

1.หลกเสรภาพในการแสดงเจตนา 2.หลกกรรมสทธ 3.หลกความเสมอภาคเทาเทยมกน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 40

แตนตสมพนธในกฎหมายปกครอง นตสมพนธเกดจากฝายหนงคอ รฐหรอฝายปกครองทมหนาทจดท าบรการสาธารณะใหกบประชาชนสวนรวม จงมฐานะทเหนอกวาการกอนตสมพนธในกฎหมายเอกชนทมงกอนตสมพนธเพอประโยชนสวนตว การกอนตสมพนธในกฎหมายปกครองจงเปนการใชอ านาจฝายเดยวของฝายปกครองกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธหรอกอใหเกดหนาทกบเอกชนไดเสมอ แมวาเอกชนคนนนจะไมสมครใจยนยอมกตามท เชน การตราพระราชกฤษฎกาเวนคนทดนตามพระราชบญญตเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 เพอเวนคนทดน

จระนต หะวานนท ไดอธบาย เมอฝายปกครองท าประโยชนสาธารณะเพอคนสวนใหญ กจกรรมทฝายปกครองท าถอวา ท าใหคนสวนมากยอมมอ านาจเหนอคนคนเดยว คอ20

1.ฝายปกครองมอ านาจเหนอเอกชน การด าเนนกจกรรมทางปกครองของฝายปกครอง ซงเปนการด าเนนการเพอประโยชนของคนสวน

ใหญ ฝายปกครองสามารถใชวธการทมอ านาจเหนอฝายเอกชน ไมตองใหเอกชนสมครใจทจะเขามามนตสมพนธ โดยการใชนตกรรมทางปกครอง คอ “กฎ” เปนนตกรรมทมผลตอบคคลเปนการทวไป และ “ค าสงทางปกครอง” เปนนตกรรมทมผลเฉพาะตวบคคล

อยางไรกตามบางกรณ ฝายปกครองอาจไมใชอ านาจเหนอเอกชน แตยอมทจะลดตวลงมามความเทาเทยมกบเอกชน เมอฝายปกครองเลอกทจะกอนตสมพนธกบเอกชนโดยเฉพาะการท าสญญากบเอกชน ทรฐยอมลดสถานะใหมสถานะเทาเทยมกบเอกชน กเปนการกอนตสมพนธตามกฎหมายเอกชนและใชกฎหมายเอกชนบงคบ เชน สญญาจางปรบปรงสนามหญา สญญาจางแรงงานบางประเภท สญญาซอขาย เปนตน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 6/2552 คดทกรมสงเสรมสหกรณซงเปนหนวยงานทางปกครอง ฟองเอกชนใหรบผดตามสญญากยมเงนเพอ

ปรบปรงโครงสรางหนทท าขนเนองจากเอกชนกยมเงนกองทนพฒนาสหกรณเพอใชด าเนนการตามโครงการกระจายลนจออกจากแหลงผลตโดยใชระบบเครอขายสหกรณของกระทรวงเกษตรและสหกรณแลวไมสามารถช าระหนได เมอสญญากยมเงนเพอปรบปรงโครงสรางหนดงกลาวมลกษณะเปนสญญาทางแพง ขอพพาทในคดนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม สญญาค าประกนซงเปนสญญาอปกรณจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรมเชนเดยวกน

2.ฝายปกครองมอ านาจบงคบไดเอง ฝายปกครองสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองเพอบงคบใหเอกชนปฏบตตามโดยไมตองฟองคด

ตอศาลเพอขออ านาจศาลบงคบ ซงตางไปจากลกษณะของเอกชน ซงอยบนความเทาเท ยมและบงคบกนเองไมได ตองฟองขอใหศาลตดสนและบงคบคดให อ านาจการบงคบของฝายปกครองหรอมาตราการบงคบทางปกครอง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 สวนท 8 เรอง การบงคบทางปกครอง มาตรา 55-63 ก าหนดเรองการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครองของเจาหนาท เชน การปรบจนกวาจะม

20 จรนต หะวานนท. กฎหมายปกครอง ภาคทวไป.อางแลว, หนา 47-60.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 41

การปฏบตตามค าสงทางปกครอง หรอฝายปกครองเขาด าเนนการเองและเรยกเกบคาใชจายจากเอกชนทไมปฏบตตามค าสงทางปกครอง เปนตน

อยางไรกตามการกอนตสมพนธในกฎหมายปกครอง ไมไดหมายความวาฝายปกครองจะมอสระในการกอนตสมพนธอนจะไปกระทบสทธเสรภาพของประชาชนอยางไรกไดหรอเปนไปตามอ าเภอใจของฝายปกครอง แตฝายปกครองตองอาศยฐานทางกฎหมายทฝายนตบญญต (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) บญญตใหอ านาจกบฝายปกครองด าเนนการ ตามหลกนตรฐ (Legal State) ตามหลกความชอบดวยกฎหมาย (Legality) ดงนนการด าเนนการของฝายปกครองจะออกกฎหรอค าสงทางปกครองหรอกระท าการทางกายภาพซงกระทบตอสทธหรอหนาทของเอกชนจะตองมกฎหมายไมวาจะเปนพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดใหอ านาจในการด าเนนการ ตามหลกการทวา “ไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ” และตองด าเนนการตามเงอนไขทกฎหมายนนก าหนดอยางเครงครด

2.2.2.1.นตกรรมทางปกครองหรอการใชอ านาจทางปกครอง (Juristic Act) นตกรรมทางปกครองหรอการใชอ านาจทางปกครองของฝายปกครองเปนการอธบายหลกการกอนต

สมพนธกนระหวางฝายปกครองกบเอกชนโดยอาศยฐานเรองนตกรรมเปนฐานของการอธบาย ความหมายของค าวา “นตกรรม” ไมวาจะเปนกฎหมายเอกชนหรอกฎหมายปกครองจะมลกษณะ

ส าคญรวมกน 3 ประการ คอ 1.การแสดงเจตนา คอ การทผกระท านตกรรมตองกระท าลงดวยความมงหมายแสดงเจตนาทอยในใจ

ใหปรากฏแกผอน 2.การแสดงเจตนาตองมงใหเกดผลในทางกฎหมาย 3.ผลในทางกฎหมายเปนตวก าหนดนตสมพนธระหวางผแสดงเจตนากบผรบการแสดงเจตนากอใหเกด

การกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธหรอกอใหเกดหนาท เมอน าหลกการของนตกรรมทางแพงมาปรบเปลยนเปนนตกรรมทางปกครอง จงหมายความวา การ

กระท าของเจาหนาทฝายปกครองซงอาศยอ านาจตามพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดเพยงฝายเดยว แสดงเจตนาใหปรากฏตอบคคลใดบคคลหนงใหเกดผลในทางกฎหมายเพอกอ เปลยนแปลง โอน สงวนหรอระงบซงสทธหรอกอใหเกดหนาทแกบคคลนนโดยบคคลนนไมตองยนยอม

นตสมพนธตามกฎหมายปกครองหรอนตกรรมทางปกครองจงเปนการใชอ านาจฝายเดยวของฝายปกครองกอนตสมพนธขนโดยอกฝายไมตองสมครใจยนยอมเพราะเปนการใชอ านาจผานกฎหมายหรอเรยกวา “อ านาจมหาชน” ด าเนนการเพอประโยชนสาธารณะ จงเรยกอกอยางวา การใชอ านาจทางปกครอง

โดยหลกแลวฝายปกครองจะใชอ านาจทางปกครองในการกอนตสมพนธตามทกฎหมายมอบอ านาจมาใน 2 รปแบบหลก คอ กฎ ค าสงทางปกครอง (Juristic Act) ซงมนยามความหมายดงน

1.กฎ ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 นยาม

ความหมายของ “กฎ” วา กฎ หมายความวา พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญต

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 42

ทองถน ระเบยบหรอขอบงคบ หรอบทบญญตอนใดทมผลเปนการทวไปไมมงหมายใหใชกบกรณใดกรณหนงโดยเฉพาะ

จากนยามแสดงใหเหนความหมายของกฎ (อาจเรยกอกอยางวากฎหมายล าดบรองหรอกฎหมายของฝายบรหาร (Subordinate Law)) ซงฝายนตบญญตใหอ านาจกบฝายบรหารตราขนขนใชบงคบ เนองจากการตรากฎหมายของฝายนตบญญตไมอาจตราครอบคลมไปไดทกเรอง บางเรองเปนเรองทางเทคนค พระราชบญญตหรอพระราชก าหนดทตราขนจงก าหนดใหฝายปกครองไปออกเปนกฎหรอกฎหมายล าดบรองเพมเตม ไมวาจะเปนพระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน ฯลฯ ดงนนการตรากฎของฝายปกครองขนใชบงคบจงเปนการใชอ านาจทางปกครองประเภทหนงทอาจสงผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทกบเอกชนขนได

ลกษณะของกฎ จากนยาม สามารถอธบายลกษณะของกฎไดจากความตอนทายของนยาม คอ “บทบญญตอนใดทม

ผลเปนการทวไป ไมมงหมายใหใชกบกรณใดกรณหนงโดยเฉพาะ” ความตอนนเปนการอธบายลกษณะของกฎ สวนถอยค าในสวนแรกวา กฎหมายความถง “พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน หรอระเบยบขอบงคบ” เปนเพยงตวอยางของกฎเทานน ดงนนลกษณะของกฎจงมลกษณะ ดงตอไปน

1.ผรบผลจากกฎจะถกนยามไวเปนประเภทเสมอ (Category) -(เรยกวา เปนการทวไป) จะไมเจาะจงตวบคคลใดบคคลหนงเปนการเฉพาะ เชน นาย ก. นางสาว ข. แตจะมงหมายใหใชกบคนโดยไมจ ากดจ านวน เชน ผมสญชาตไทย ขาราชการพลเรอน ขาราชการต ารวจ นกศกษา หรอบคคล ถาผรบผลมลกษณะเจาะจงตวเปนนาย ก. นางข.จะไมเขาลกษณะของกฎ แตจะเปนค าสงทางปกครอง

2.กฎนนจะตองมลกษณะเปนนามธรรม (Abstract) หมายความวาเมอมเหตการณใดเหตการณหนงเกดขนตามเงอนไขของกฎ กฎนนจะมผลบงคบเสมอ (Permanent)-(ไมมงหมายใหใชกบกรณใดกรณหนงเปนการเฉพาะ) แบบซ าๆ ไมสนสดในคราวเดยว กฎจะมผลบงคบแบบซ าๆ ไปเรอยๆ จนกวาจะถกยกเลกหรอเพกถอน ตวอยางเชน หามสงเสยงดงในหองสมด หามสบบหรบนรถประจ าทาง จะเหนไดวา ไมเจาะจงกบตวผใดและมลกษณะซ าๆ เมอเขาหองสมดหรอขนรถประจ าทางเมอใด กฎนนกจะมผลบงคบทนททกๆ ครง

ตวอยางของ “กฎ” พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2507 มาตรา 5 เพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน เมอรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย

เหนสมควรจะก าหนดเขตอนมปรมณฑลจ ากดในทองทใดเพอการอนญาตหรองดอนญาตใหตงสถานบรการตามมาตรา 4 กใหกระท าโดยตราเปนพระราชกฤษฎกา

พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 มาตรา 5 ใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมรกษาการตามพระราชบญญตนและใหมอ านาจแตตง

นายทะเบยนกบออกกฎกระทรวงก าหนดในเรอง ดงตอไปน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 43

(1)ลกษณะ ขนาด หรอก าลงของเครองยนตและของรถทจะรบจดทะเบยนเปนรถประเภทตางๆ เงอนไขของการเปลยนแปลง ลกษณะ ขนาด หรอก าลงของเครองยนตและของรถ ส าหรบรถประเภทดงกลาว และการแกไขเพมเตมทะเบยนรถ และใบคมอจดทะเบยนรถทไดเปลยนแปลงแลว

(2).......... (3).......... (4)........... (5)........... (6)น าหนกบรรทกอยางมากและจ านวนคนโดยสารอยางมาก ส าหรบรถยนตสวนบคคลและรถยนต

สาธารณะ พระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 60 เทศบาลมอ านาจตราเทศบญญต โดยไมขดหรอแยงตอบทกฎหมายในกรณดงตอไปน (1)เพอปฏบตการใหเปนไปตามอ านาจหนาทของเทศบาลทก าหนดในพระราชบญญตน (2)เมอมกฎหมายบญญตใหเทศบาลตราเทศบญญต หรอใหมอ านาจตราเทศบญญต ในเทศบญญตนน ก าหนดโทษปรบผละเมดเทศบญญตไวดวยกได แตหามมใหก าหนดเกนกวาหนงพน

บาท พระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 มาตรา 71 องคการบรการสวนต าบลอาจออกขอบงคบต าบลเพอใชบงคบในต าบลไดเทาทไมขดตอ

กฎหมายหรออ านาจหนาทขององคการบรหารสวนต าบล ในการนจะก าหนดคาธรรมเนยมทจะเรยกเกบและก าหนดโทษปรบผฝาฝนดวยกไดแตมใหก าหนดโทษปรบเกนหารอยบาท

พระราชบญญตมหาวทยาลยเชยงใหม พ.ศ. 2551 มาตรา 25 สภามหาวทยาลยมอ านาจและหนาทก ากบดแลกจการทวไปของมหาวทยาลย โดยเฉพาะม

อ านาจและหนาท ดงน (1).......................................... (2)ออกขอบงคบวาดวยการบรหารงานบคคล ขอบงคบวาดวยสทธและสวสดการพนกงาน

มหาวทยาลย และออกขอบงคบวาดวยการบรหารการเงนและทรพยสนของมหาวทยาลย (3)ออกขอบงคบ ระเบยบ และประกาศอนๆ ทเกยวกบการบรหารงานของมหาวทยาลยและอาจ

มอบอ านาจใหสวนงานใดในมหาวทยาลยเปนผออกขอบงคบและระเบยบส าหรบสวนงานนนเปนเรองๆ ไปกได รปแบบและวธการตรา “กฎ”

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 44

ตารางการจดท ากฎหมายลายลกษณอกษรประเภททบญญตโดยฝายนตบญญต (รฐสภา) ชอกฎหมาย ผเสนอราง ผพจารณา ผตรา การใชบงคบ

รฐธรรมนญ 1. คณะรฐมนตร 2. สมาชกสภาผแทน ราษฎรไมนอยกวา 1 ใน 5 ของสมาชก สภาผแทนราษฎร ทมอย

รฐสภา พระมหากษตรย เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

1. คณะรฐมนตร 2. สมาชกสภาผแทน ราษฎรไมนอยกวา 20 คน

รฐสภา พระมหากษตรย เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

พระราชบญญต 1. คณะรฐมนตร 2. สมาชกสภาผแทน ราษฎรไมนอยกวา 20 คน 3. ผมสทธเลอกตง ไมนอยกวา 50,000 คน

รฐสภา พระมหากษตรย เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

ตารางการจดท ากฎหมายลายลกษณอกษรประเภททบญญตโดยฝายบรหาร (คณะรฐมนตร) ชอกฎหมาย ผเสนอราง ผพจารณา ผตรา การใชบงคบ

พระราชก าหนด รฐมนตรผจะรกษาการตามพระราชกฤษฎกาห รอ ผ ร กษ าการต ามกฎ ห ม ายแม บ ท ท ใหอ านาจออกพระราช -กฤษฎกา

รฐสภา พระมหากษตรย เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

พระราชกฤษฎกา รฐมนตรผจะรกษาการตามพระราชกฤษฎกาหรอผรกษาการตาม

คณะรฐมนตร พระมหากษตรย เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 45

กฎหมายแมบททใหอ านาจออกพระราช-กฤษฎกา

กฎกระทรวง รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายแมบททใหอ านาจออกกฎกระทรวง

คณะรฐมนตร รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายแมบทท

ใหอ านาจออกกฎกระทรวง

เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

ตารางการจดท ากฎหมายลายลกษณอกษรประเภททบญญตโดยองคกรปกครองสวนทองถน

ชอกฎหมาย ผเสนอราง ผพจารณา ผตรา การใชบงคบ ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวด

1. นายกองคการ บรหารสวนจงหวด 2. สมาชกสภาองคการ บรหารสวนจงหวด 3. ราษฎรผมสทธ เลอกตงในเขต องคการบรหาร สวนจงหวด

สภาองคการบรหารสวน

จงหวด

ผวาราชการจงหวด เมอไดประกาศไวเปดเผย ณ ท ท า ก า ร อ งค ก า รบรการสวนจงหวดแลว 15 วน เวนแต ในกรณฉกเฉนถามการระบไวในขอบงคบนนวาใหใชบงคบไดทนท ใหใชบงคบไดในวนทประกาศ

เทศบญญต 1. นายกเทศมนตร 2. สมาชกสภาเทศบาล 3. ราษฎรผมสทธ เลอกตงในเขต เทศบาล

สภาเทศบาล ผวาราชการจงหวด เม อ ได ป ระกาศ ไว โดยเป ด เผย ณ ส าน ก งานเทศบาลแลว 7 วน เวนกรณฉกเฉนสามารถระบให ใช ได ท น ท ใน ว น ทประกาศ

ขอบงคบต าบล 1. คณะกรรมการ บรหารองคการ บรหารสวนต าบล 2. สมาชกสภาองคการ บรหารสวนต าบล 3. ราษฎรผมสทธ เลอกตงในเขต องคการบรหารสวนต าบล

สภาองคการบรหารสวนต าบล

นายอ าเภอ เมอประธานคณะกรรมการบรหารลงชอและประกาศเปนขอบงคบต าบล

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 46

ชอกฎหมาย ผเสนอราง ผพจารณา ผตรา การใชบงคบ ขอบญญตกรงเทพมหานคร

1. ผวาราชการจงหวด กรงเทพมหานคร 2. สมาชกสภา กรงเทพมหานคร 3. ราษฎรผมสทธ เลอกตงในเขต กรงเทพฯ

สภากรงเทพมหานคร

ผวาราชการกรงเทพมหานคร

เมอไดประกาศใน ราชกจจานเบกษา

ขอบญญตเมองพทยา 1. ปลดเมองพทยา 2. สมาชกสภาเมอง พทยา 3. ราษฎรผมสทธ เลอกตงในเขตเมอง พทยา

สภาเมองพทยา นายกเมองพทยา เม อ ได ป ระกาศ ไว โดยเป ด เผ ย ณ ศ า ล า ว าการเมองพทยาแลว 3 วนหรอกรณฉกเฉนหลงวนประกาศไมนอยกวา 1 วน

ทมา: ความรเบองตนตนเกยวกบกฎหมาย (มานตย จมปา) ค าพพากษาศาลปกครองทเกยวของกบ “กฎ” เนองจาก “กฎ” จ าแนกออกเปนหลายประเภท จงขอแยกค าพพากษาของศาลปกครองออกเปน

เรองๆ ตามประเภทของ “กฎ” ดงตอไปน กรณพระราชกฤษฎกา พระราชกฤษฎกาก าหนดเขตทดนใหเปนเขตปฏรปทดน ไมชอบดวยกฎหมายจงขอใหเพกถอน เปน

คดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของพระราชกฤษฎกาทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา 9 วรรค 1 (1) ประกอบกบมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ. 21/2549)

กรณฟองวา มาตรา 10 และมาตรา 11 (1) แหงพระราชกฤษฎกาพระราชทานอภยโทษ พ.ศ. 2547 เปนพระราชกฤษฎกาทตราขนไมชอบดวยกฎหมายเปนคดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของพระราชกฤษฎกา จงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองสงสด (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.12/2548 และท ฟ.19/2548)

พระราชกฤษฎกายบเลกองคการขนสงสนคาและพสดภณฑ พ.ศ. 2549 เปนพระราชกฤษฎกาทตราขนโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 221 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และมาตรา 6 แหงพระราชบญญตวาดวยการจดตงองคการของรฐบาล พ.ศ. 2496 เพอเปนกลไกในการบรหารราชการแผนดนตามปกตหรอเพอก าหนดการอนจ าเปนแกการด าเนนกจการทางปกครองตามทกฎหมายก าหนด ค าฟองในขอหาวาพระราชกฤษฎกาดงกลาวไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลปกครองเพกถอนพระราชกฤษฎกา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 47

ดงกลาวจงเปนคดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของพระราชกฤษฎกาซงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.43/2549)

พระราชกฤษฎกาก าหนดเขตทดนบรเวณหาดแหลมสนและเกาะใกลเคยงในทองทต าบลราชกด อ าเภอเมองระนอง ต าบลมวงกลาง ต าบลกะเปอร ต าบลบางหน ต าบลนาคา ต าบลก าพวน อ าเภอกะเปอร จงหวดระนอง และต าบลคระ อ าเภอคระบร จงหวดพงงา ใหเปนอทยานแหงชาต พ.ศ. 2522 มสภาพเปนกฎ ซงตราขนโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 159 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2521 และมาตรา 6 แหงพระราชบญญตอทยานแหงชาต พ.ศ. 2504 เพอเปนกลไกในการบรหารราชการแผนดนตามปกตหรอเพอก าหนดการอนจ าเปนแกการด าเนนกจการทางปกครองตามทกฎหมายก าหนด กรณฟองขอใหเพกถอนพระราชกฤษฎกาดงกลาว จงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.28/2550)

กรณฟองขอใหเพกถอนพระราชกฤษฎกาเบยประชมกรรมการ พ.ศ. 2547 เนองจากมชอบดวยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายไมวาจะเปนการออกกฎ ค าสง หรอการกระท าอนใดตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ และเปนคดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของพระราชกฤษฎกาจงอยในอ านาจของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11(2) แหงพระราชบญญตเดยวกน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 666/2554)

กรณกฎกระทรวง ประกาศกระทรวง กรณฟองวา นายกรฐมนตรอาศยอ านาจตามความในมาตรา 4 และมาตรา 32 แหงพระราชบญญต

ควบคมเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2551 ออกกฎกระทรวงก าหนดหลกเกณฑและเงอนไขการแสดงภาพสญลกษณเพอประกอบการโฆษณาหรอประชาสมพนธเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2553 โดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงเพกถอนกฎกระทรวงฉบบดงกลาว เมอกฎกระทรวงทพพาทเปนบทบญญตทมผลบงคบเปนการทวไปทมผลกระทบตอบคคล และเปนกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรจงเปนคดทพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร ซงอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ. 11/2555)

กรณฟองวากฎกระทรวง ฉบบท 366 (พ.ศ. 2511) ออกตามความในพระราชบญญตปาสงวนแหงชาต พ.ศ. 2507 ออกโดยไมชอบดวยพระราชบญญตปาสงวนแหงชาตฯ เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกกฎโดยมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรค 1 และมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ อยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองสงสด (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.11/2545)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 48

กรณทผฟองคดเปนสหภาพแรงงานมคคเทศกอาชพแหงประเทศไทยซงจดตงขนและด าเนนการตามพระราชบญญตแรงงานสมพนธ พ.ศ. 2518 ฟองขอใหเพกถอนกฎกระทรวงฉบบท 10 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตธรกจน าเทยวและมคคเทศก พ.ศ. 2535 เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการไมชอบดวยกฎหมายโดยการออกกฎ ตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ โดยกฎทพพาทในคดนเปนกฎกระทรวง ซงเปนกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร จงอยในอ านาจของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตเดยวกน (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.15/2545)

การฟองเพกถอนกฎกระทรวงกลาโหม ออกตามความในพระราชบญญตเครองแบบทหาร พทธศกราช 2477 วาดวยเครองแบบจอมทพ เปนคดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรซงอยในอ านาจการพพากษาของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองท ฟ.5/2548)

กรณผฟองคดเปนผไดรบอนญาตตงสถานบรการ ฟองวากฎกระทรวงก าหนดวนเวลาเปดปดของสถานบรการ พ.ศ. 2547 ออกมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย เพราะเปนการจ ากดสทธเสรภาพในการประกอบกจการหรอประกอบอาชพ ขดตอหลกความเสมอภาค มลกษณะเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมและขดตอหลกความไดสดสวนเนองจากกฎกระทรวงดงกลาวก าหนดเวลาเปดท าการของสถานบรการแตละประเภทไมเทาเทยมกนจงเปนคดพพาทเกยวกบการทเจาหนาทของรฐกระท าการไมชอบดวยกฎหมายโดยการออกกฎตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ โดยกฎทพพาทกนในคดนเปนกฎกระทรวงซงเปนกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตเดยวกน (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.8/2549)

กรณผฟองคดสามสบสรายเปนราษฎรในพนทต าบลเวยงค าฟองวารฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยไดออกประกาศกระทรวงมหาดไทย ลงวนท 29 พฤษภาคม 2551 เรอง จดตงองคการบรหารสวนต าบลเวยงค า อ าเภอกมภวาป จงหวดอดรธาน เปนเทศบาลต าบลเวยงค าโดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลปกครองมค าสงเพกถอนประกาศกระทรวงมหาดไทยฉบบดงกลาวเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทรฐออกกฎโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 153/2552)

กรณผฟองคดสามสบรายประกอบกจการสนามกอลฟฟองขอใหเพกถอนประกาศกระทรวงการคลง เรอง ก าหนดสถานบรการประเภทท 09.90 ในตอนท 9 สถานบรการตามพกดอตราภาษสรรพสามตตามมลคารอยละ 20 ก าหนดใหสนามกอลฟเปนสถานบรการนน เปนค าฟองทอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ และเนองจากประกาศกระทรวงการคลงดงกลาวคณะรฐมนตรไดเหนชอบแลว ดงนน ค าฟองในประเดนนจงเปนกรณพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของกฎทออกโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรซงอยในอ านาจพจารณาพพากษา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 49

ของศาลปกครองสงสดตามมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตเดยวกน (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ. 18/2549)

ประกาศกระทรวงสาธารณสข ลงวนท 21 เมษายน 2547 เรองก าหนดสถานทเพอสขภาพหรอเพอเสรมสวย มาตรฐานของสถานทบรการ ผใหบรการ หลกเกณฑและวธการตรวจสอบเพอรบรองใหเปนไปตามมาตรฐานส าหรบสถานทเพอสขภาพหรอเพอเสรมสวยตามพระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 มสภาพเปนกฎ มผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะตามมาตร 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 662/2548)

กรณขอบญญตทองถน องคการบรหารสวนต าบลละหารฟองวา การทกระทรวงมหาดไทยไดมประกาศลงวนท 3 เมษายน

2551 ก าหนดเขตต าบลในทองทต าบลปลวกแดง จงหวดระยอง ตามขอเสนอของจงหวดระยอง ซงจากประกาศดงกลาวท าใหพนทบางสวนขององคการบรหารสวนต าบลละหาร อ าเภอปลวกแดง จงหวดระยอง ไปอยในเขตองคการบรหารสวนต าบลหนองบว อ าเภอบานคาย จงหวดระยอง เปนการกระท าทไมชอบเพราะคลาดเคลอนกบขอเทจจรง และราษฎรไมมสวนรวมท าใหไมรบรขอมล เปนเหตใหเกดความเดอดรอนและความขดแยงของราษฎรทงสองต าบล รวมทงกระทบตอการบรหารงานขององคการบรหารสวนต าบลละหารหลายประการ จงขอใหเพกถอนประกาศกระทรวงมหาดไทยฉบบดงกลาวเฉพาะหนาท 9 ดานทศใต ในสวนทตดกบต าบลหนองบว และใหจดแนวเขตปกครองขนใหมใหถกตอง กรณจงเปนคดพพาทเกยวกบความชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 3 ประกอบกบมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 206/2548)

ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวดอดรธาน (ชวคราว)เรอง ก าหนดคาตอบแทนการใชทดนของรฐ พ.ศ. 2548 ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวดอดรธาน (ชวคราว) เรอง การเกบภาษบ ารงองคการบรหารสวนจงหวด (ฉบบท 2) พ.ศ. 2548 ขอบญญตงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2549 และขอบญญตงบประมาณรายจายประจ าป พ.ศ. 2550 มผลใชบงคบเปนการทวไป จงเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 348/2550)

ขอบญญตงบประมาณรายจายประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2553 มลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 429/2554)

ระเบยบกรมการขนสงทางบกวาดวยการรบจดทะเบยนรถยนตรบจาง (รถแทกซ ) ในเขตกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2535 ทก าหนดใหรถรบจางตองเปนรถยนตใหมหรอรถทมอายการใชงานมาแลวไมเกนสองป นบแตวนทจดทะเบยนครงแรกและใชงานมาแลวเปนระยะทางไมเกนสองหมนกโลเมตร ซงระเบยบดงกลาวมฐานะเปนกฎตามมาตรา 3 ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 130/2547)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 50

กรณระเบยบ ขอบงคบ ประกาศ ระเบยบกระทรวงการคลงวาดวยการเบกจายเงนคาตอบแทนนอกเหนอไปจากเงนเดอนของ

ขาราชการและลกจางประจ าของสวนราชการ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550 ทก าหนดใหประโยชนแกขาราชการเพยงบางกลมโดยยกเวนขาราชการซงไดรบเงนเดอนระดบ 7 หรอต าแหนงเทยบเทา และยกเวนขาราชการครหรอบคลากรทางการศกษาซงไดรบเงนวทยฐานะช านาญการ เปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการไมชอบดวยกฎหมาย โดยการออกกฎ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ. 23/2551)

ขอบงคบสภาทนายความวาดวยการฝกอบรมวชาวาความ พ.ศ. 2529 และประกาศส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ ฉบบท 9/2549 เรองระเบยบวาดวยการฝกอบรมวชาวาความ รนท 28 มลกษณะเปนบทบญญตทมผลเปนการทวไป อนเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 556/2550)

ขอบงคบกองบญชาการต ารวจนครบาล วาดวยการแกไขเพมเตมการก าหนดใหเดนรถทางเดยว และการใชทางเดนรถส าหรบรถบางประเภทในถนนเพชรบร กรงเทพมหานคร พ.ศ. 2550 ออกโดยผบญชาการต ารวจนครบาล โดยอาศยอ านาจตามมาตรา 139 (4) และมาตรา 10 แหงพระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 ประกอบกบค าสงกระทรวงมหาดไทย เรอง แตงตงเจาพนกงานจราจรทางบก พ.ศ. 2522 เมอพนกงานจราจรไดท าเครองหมายจราจรใหเปนทางเดนรถทางเดยวตามมาตรา 41 แหงพระราชบญญตดงกลาวแลว ยอมมผลบงคบกบบคคลเปนการทวไป จงเปนกฎตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 272/2546)

ขอบงคบโรงเรยนนายรอยต ารวจวาดวย จ านวน คณสมบต หลกเกณฑ วธการไดมา วาระการด ารงต าแหนง และการพนจากต าแหนง ของประธานสภาคณาจารย และกรรมการสภาคณาจารย การประชมและการด าเนนงานของสภาคณาจารยโรงเรยนนายรอยต ารวจ พ.ศ. 2551 ออกโดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 12 (2) มาตรา 16 วรรคสอง และมาตรา 31 แหงพระราชบญญตโรงเรยนนายรอยต ารวจ พ.ศ. 2551 ก าหนดจ านวน คณสมบต หลกเกณฑ วธการไดมา วาระการด ารงต าแหนง และการพนจากต าแหนงของประธานสภาคณาจารย และกรรมการสภาคณาจารย การประชมและการด าเนนงานของสภาคณาจารยโรงเรยนนายรอยต ารวจ โดยมผลบงคบเปนการทวไปไมมงหมายใหใชกบกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ จงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 198/2555)

ขอบงคบสภาวศวกร วาดวยการออกใบอนญาตใหแกผขอประกอบวชาชพวศวกรรมควบคม สาขาวศวกรรมสงแวดลอม พ.ศ. 2551 และขอบงคบสภาวศวกรวาดวยการออกใบอนญาตใหแกผขอประกอบวชาชพวศวกรรมควบคม สาขาวศวกรรมเคม พ.ศ. 2551 มผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ จงมสภาพเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 268/2555)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 51

ประกาศธนาคารอาคารสงเคราะห เรองการรบสมครบคคลเพอคดเลอกผด ารงต าแหนงกรรมการผจดการ มลกษณะเปนการประกาศของเจาหนาทของรฐ มลกษณะเปนการทวไป ไมมงหมายใหใชกบกรณใดกรณหนงเปนการเฉพาะจงเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 287/2545)

ประกาศจงหวดภเกต เรองก าหนดหามการประกอบกจกรรมทเปนการท าลายทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมบรเวณทะเลจงหวดภเกต พ.ศ. 2549 นอกจากก าหนดหามประกอบกจกรรมทางน าทกชนดแลว ยงก าหนดใหการด าเนนกจกรรมด าน าจะกระท าไดตอเมอไดขนทะเบยนเปนผไดรบอนญาตประกอบกจการตอจงหวดภเกตโดยผขออนญาตจะตองปฏบตตามมาตรการคมครองรกษาสงแวดลอมตามทกฎหมายก าหนดไวอยางเครงครด มฉะนนอาจถกเพกถอนการอนญาตประกอบกจการได ประกาศดงกลาวจงเปนการก าหนดหลกเกณฑหรอเงอนไขการขออนญาตประกอบกจการด าน าอนมผลบงคบเปนการทวไปส าหรบผประกอบกจการด าน าในบรเวณทะเลจงหวดภเกต จงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 65/2550)

ประกาศการไฟฟาสวนภมภาค ฉบบลงวนท 23 เมษายน 2545 โดยการไฟฟาสวนภมภาค ต าบลเพ จงหวดระยอง ทก าหนดประเภทของเอกสารทราษฎรตองยนประกอบการขอใชไฟฟาเพมเตม เปนการก าหนดหลกเกณฑการขอใชไฟฟาทมผลบงคบเปนการทวไปกบราษฎรทกคนซงอาศยบนเกาะเสมดทประสงคจะขอใชบรการไฟฟา ตองปฏบตตามหลกเกณฑในประกาศฉบบดงกลาว มไดมงใชกบราษฎรคนใดเปนการเฉพาะ จงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 346/2547)

ประกาศของคณะกรรมการ อ.ก.พ. กรมอทยานแหงชาต สตวปาและพนธพช เรอง หลกเกณฑและวธการคดเลอกบคคลทจะเขารบการประเมนผลงาน เพอแตงตงใหด ารงต าแหนงประเภทวชาการ ระดบช านาญการและระดบช านาญการพเศษ มผลบงคบใชเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบ งคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะจงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 116/2554)

ประกาศคณะกรรมการควบคมเครองดมแอลกอฮอล วาดวยรปแบบและวธการแสดงขอความค าเตอนประกอบภาพสญลกษณของเครองดมแอลกอฮอล หรอภาพสญลกษณของบรษทผผลตเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2553 ตราขนเพอรองรบกรณตามขอ 4 วรรคสอง ของกฎหระทรวงก าหนดหลกเกณฑและวธการเงอนไขการแสดงภาพสญลกษณเพอประกอบการโฆษณาหรอประชาสมพนธเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2553 ซงกฎกระทรวงฉบบดงกลาวก าหนดใหมการแสดงขอความค าเตอนทกครง และตลอดเวลาทมการแสดงภาพสญลกษณของเครองดมแอลกอฮอลหรอภาพสญลกษณของผผลตเครองดมแอลกอฮอล โดยก าหนดรปแบบของขอความค าเตอนนนใหเปนไปตามทคณะกรรมการควบคมเครองดมแอลกอฮอลประกาศก าหนด ประกาศฉบบดงกลาวจงมสภาพเปนกฎ (ค าสงศาปลกครองสงสดท 86/2555)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 52

กรณอนๆ ทศาลปกครองวนจฉยวาเปนกฎ บางกรณ ฝายปกครองไดใชอ านาจตามกฎหมายตรา “กฎ” ขน แตฝายปกครองไมไดใชชอเรยกตาม

ตวอยางของกฎ แตใชชอเรยกตางๆ ทแตกตางกนออกไป ทงทเปน “บนทก” หรอ “หลกเกณฑ” หรอบางครงกใชวา “ค าสง” แตเนอแทแลวมลกษณะเปนกฎ

บนทกขอความ เรอง การออกใบอนญาตขบรถตามกฎหมายวาดวยรถยนตใหกบคนตางดาวหลบหนเขาเมอง เปนนโยบายส าคญของรฐเพอปองกนมใหเกดผลกระทบตอความมนคงของประเทศ อนมผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชกบกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ จงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 472/2554)

หลกเกณฑและวธการประเมนบคคลเพอเลอนขนแตงตงใหด ารงต าแหนงในระดบสงขน ในต าแหนงส าหรบผปฏบตงานทมประสบการณ (ต าแหนงประเภททวไป) ระดบ 8 ว. ทก าหนดคณสมบตของผขอเขารบการประเมนจะตองเปนผผานการอบรมจากโรงเรยนนายอ าเภอ (นอ.) มลกษณะเปนกฎ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 22/2555 (ประชมใหญ))

ค าสงกรมศลกากร เรอง ระเบยบวาดวยการเบกจายเงนคาตอบแทนพเศษแกเจาหนาททปฏบตงานในระบบตรวจสอบตคอนเทนเนอรสนคาดวยเครองเอกซเรย มเนอหาเปนการเพมเตมรายละเอยดเกยวกบการเบกจายคาตอบแทนพเศษทกระทรวงการคลงพจารณาอนญาตใหมความชดเจน ซงมลกษณะเปนหลกเกณฑทมผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะจงมลกษณะเปนกฎตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท อ.349/2555)

มตคณะรฐมนตรกบความเปนกฎ ขอถกเถยงประการหนงทมมาตอเนอง กคอ สถานะของมตคณะรฐมนตรมสภาพเปนกฎหรอไม

เนองจากค าพพากษาทมมาแตเดม คอสถานะของมตคณะรฐมนตรไมมสถานะเปนกฎหมาย แตอยางไรกตาม การมมตของคณะรฐมนตรอาจมสภาพบงคบทสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนหรอหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ กอาจมสถานะเปนกฎได ซงอยในอ านาจการวนจฉยความชอบดวยกฎหมายของศาลปกครองเชนเดยวกน

ตวอยางค าพพากษาศาลปกครองทวนจฉยวา มตคณะรฐมนตรมสภาพเปนกฎ มตคณะรฐมนตรทใหหนวยราชการ รฐวสาหกจ และหนวยงานอนของรฐพจารณาการขอหมายเลข

โทรศพทใหมของ ทศท. เปนล าดบแรกเวนแต ทศท. ไมอาจใหบรการไดในระยะเวลาอนสน โดยมเงอนไขให ทศท. ใหสวนลดและยกเวนคาบรการส าหรบโทรศพทพนฐาน มสภาพบงคบเปนการทวไปกบหนวยงานราชการ รฐวสาหกจ และหนวยงานอนของรฐ รวมทงองคกรปกครองสวนทองถนทตองปฏบตตาม หากฝาฝนไมปฏบตตามยอมมความรบผดตามมาตามทกฎระเบยบทเกยวของก าหนด ดงนนมตคณะรฐมนตรเรองนจงมสถานะทางกฎหมายเปนกฎตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.26/2546)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 53

มตคณะรฐมนตรเกยวกบการใหความชวยเหลอผประกอบอาชพงานกอสรางและผประกอบอาชพงานอนกบทางราชการทมผลกระทบจากการปรบปรงระบบการแลกเปลยนเงนตรา มลกษณะเปนกฎ และมสภาพบงคบเปนการทวไปใหสวนราชการและรฐวสาหกจตองถอปฏบตตาม การทผ ฟองคดขอใหศาลปกครองมค าบงคบใหการสอสารแหงประเทศไทย ผถกฟองคด คนเงนคาปรบพรอมดอกเบยใหแกผฟองคด จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองอนเกดจากการละเลยไมปฏบตตามกฎ ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 101/2546)

กรณทศาลปกครองวนจฉยวา มตคณะรฐมนตรไมมสภาพเปนกฎ มตคณะรฐมนตรทใหถอปฏบตการนบอายของบคคลตามทบญญตไวในมาตรา 16 แหงประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย เปนเพยงการอธบายบทบญญตของกฎหมายเพอการปฏบตตาม มไดมสภาพเปนกฎ ทศาลปกครองสงสดจะรบไวพจารณาพพากษาไดตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) ประกอบมาตรา 11 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.5/2546 และค าสงศาลปกครองสงสดท ฟ.21/2546)

2.ค าสงทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นยามความหมายของ ค าสงทาง

ปกครองไวในมาตรา 5 วา (1)ค าสงทางปกครอง หมายความวา การใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนต

สมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง การรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

(2)การอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง ซงมการตรากฎกระทรวงก าหนด “ค าสงทางปกครอง” ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 30 วา

ค าสงทางปกครองตอไปนไมตองใหคกรณไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน 1.การบรรจ การแตงตง การเลอนขนเงนเดอน การสงพกงานหรอการสงใหออกจากงานไวกอนหรอ

การใหพนจากต าแหนง 2.การแจงผลสอบ การวดผลความร 3.การไมออกหนงสอเดนทางไปตางประเทศ 4.การไมลงตราหนงสอเดนทางของคนตางดาว 5.การไมออกใบอนญาตหรอไมตอใบอนญาตท างานของคนตางดาว ลกษณะของค าสงทางปกครอง จากนยามของของค าสงทางปกครอง สามารถแยกลกษณะของค าสงทางปกครองไดดงน 1.เปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาทแสดงเจตนาใหปรากฎ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 54

การใดจะเปนค าสงทางปกครองไดนน เรมจากการใชอ านาจตามกฎหมายของ “เจาหนาท” ซงมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดนยามความหมายเจาหนาท หมายความวา บคคล คณะบคคล หรอนตบคคล ซงใชอ านาจหรอไดรบมอบใหใชอ านาจทางปกครองของรฐในการด าเนนการอยางหนงอยางใดตามกฎหมาย ไมวาจะเปนการจดตงขนในระบบราชการ รฐวสาหกจ หรอกจการอนของรฐหรอไมกตาม ดงนนผใชอ านาจออกค าสงทางปกครองไดตองเปนผไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองไมวาจะบคคลในภาครฐหรอเอกชนกตาม

ตวอยางเชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 119/2546 กรณประธานกรรมการมรรยาททนายความมค าสงรบหรอไมรบค ากลาวหาวา ทนายความประพฤตผด

มรรยาททนายความเปนค าสงทางปกครอง ตามขอบงคบของสภาทนายความ วาดวยการสอบสวนคดมรรยาททนายความ พ.ศ. 2535 ดงนน สภาทนายความจงเปนหนวยงานทางปกครองและการออกค าส งของผถกฟองคดจงเปนการกระท าในฐานะเจาหนาทรฐ

ประเดนทตองระวงกคอ “เจาหนาท” ในความหมายนตองเปนองคกรในฝายปกครองและใชอ านาจทางปกครองเทานน ตองไมใชการใชอ านาจทางนตบญญต อ านาจตลาการหรออ านาจตามกฎหมายอน

ตวอยางเชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 121/2545 ศาลยตธรรมมใชหนวยงานทางปกครองทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนการทาง

ปกครองและผพพากษาไมอยในความหมายเจาหนาทของรฐ เพราะรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยใหผพพากษาและตลาการมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดและแยกอ านาจพจารณาคดระหวางศาลยตธรรมและศาลปกครองออกเปนสดสวนตางหากจากกน

สวน ค าวา “กฎหมาย” นนโดยหลกการจะหมายถง การใชอ านาจจากพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดกได นอกจากนนยงอาจหมายถงการออกค าสงทางปกครองทอาศยอ านาจจาก “กฎ” กได

ตวอยางเชน พระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 มาตรา142 วรรค 3 ในกรณทเจาพนกงานจราจร พนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาทเหนวา ผ

ขบขฝาฝนมาตรา 43 (1) (2) (หยอนความสามารถในอนทจะขบหรอในขณะเมาสราหรอของอยางอน) ให เจาพนกงานจราจร พนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาทสงใหมการทดสอบผขบขดงกลาววา หยอนความสามารถในอนทจะขบหรอในขณะเมาสราหรอของอยางอนหรอไม

พระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551 มาตรา 29 ในการพจารณาอนญาตภาพยนตรตามมาตรา 25 ถาคณะกรรมการพจารณาภาพยนตร

และวดทศนเหนวาภาพยนตรใดทเนอหาทเปนการบอนท าลาย ขดความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอจะกระทบกระเทอนตอความมนคงของรฐหรอเกยรตภมของประเทศ ให คณะกรรมการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 55

พจารณาภาพยนตรและวดทศนมอ านาจสงใหผขออนญาตแกไขหรอตดทอนกอนอนญาตหรอจะไมอนญาตกได

ขอบงคบมหาวทยาลยเชยงใหมวาดวยวนยและการด าเนนการทางวนยนกศกษา พ.ศ. 2553 ขอ 14 โทษทางวนยม 5 สถาน คอ (1)ท าทณฑบน (2)ภาคทณฑ (3)ภาคทณฑ และคมความประพฤตเพอปรบเปลยนพฤตกรรมตงแตหนงภาคการศกษาถงสองภาค

การศกษา (4)พกการศกษา มก าหนดตงแตหนงภาคการศกษาถงสภาคการศกษา หรอระงบการเสนอชอใหส าเรจ

การศกษา มก าหนดตงแตหนงภาคการศกษาถงสภาคการศกษา ในกรณทไมสามารถพกการศกษาได (5)ลบชออกจากการเปนนกศกษา ขอ 15 ในกรณการกระท าความผดวนยทไมรายแรง ใหรองอธการบดทรบผดชอบดานวนยนกศกษา

คณบด ผอ านวยการส านกงานหอพกนกศกษา หรอผทไดรบมอบหมาย เปนผสงลงโทษ ในกรณการกระท าความผดวนยรายแรงใหอธการบด หรอรองอธการบดทอธการบดมอบหมายเปนผ

สงลงโทษ ดงนนการสงการใดๆของฝายปกครองทไดเรมตนจากกฎหมายแตสงการโดยอาศยเหตอน เชน การสง

การโดยผลของสญญา จงไมใชค าสงทางปกครอง (ดตวอยางจากขอสอบชนเนตบณฑต สมย 58 พ.ศ. 2548) หนงสอของกรมก าลงพลทหารอากาศทแจงใหผฟองคดชดใชทนการศกษาตามสญญาเขาเปนนกเรยน

จาอากาศ เปนการใชสทธเรยกรองตามสญญาเพอใหปฏบตตามสญญา หนงสอแจงดงกลาวมไดมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด จงไมใชค าสงทางปกครองและไมมผลบงคบใหผฟองตองปฏบตตาม (ค าสงศาลปกครองสงสดท 85/2554)

แมวาการปรบปรงซอมแซมถนนในหมบาน เปนหนาทขององคการบรหารสวนต าบล (ผถกฟองคด) ตามพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 แตการทผถกฟองคดประกาศสอบราคาและท าสญญาจางเหมากบผฟองคด จงเปนกรณทผถกฟองคดใชสญญาเปนเครองมอในการมอบอ านาจหนาทใหแกผฟองคดในการเขารวมจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภค ความผกพนระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดจงเกดขนตามสญญาจางดงกลาว และมผลใหคกรณตองปฏบตตาม ดงนน การทผถกฟองคดมหนงสอบอกเลกสญญาซงเปนขนตอนหนงในการปฏบตตามสญญา จงเปนการใชสทธในฐานะคสญญาฝายหนงตามขอก าหนดในสญญา มใชเปนการใชอ านาจทางปกครอง จงไมเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.273/2550)

หนงสอแจงใหเอกชนผรบจางช าระคาปรบกรณกอสรางลาชา เปนการใชสทธเรยกรองตามสญญา มใชการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาท จงไมใชค าสงทางปกครองตามนยมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 56

ปฏบตราชการทางปกครองฯ และกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ.2543) (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.118/2551)

การทการเคหะแหงชาตมค าสงไมอนญาตใหผรบจางกอสรางโครงการบานเอออาทรปรบแผนงานกอสราง เปนการใชสทธตามสญญาทไดตกลงกนไวเปนดลยพนจของฝายผวาจาง หาใชเปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในลกษณะของค าสงทางปกครองแตอยางใด (ค าสงศาลปกครองสงสดท 220/2551)

ค าสงไมอนญาตใหขยายระยะเวลากอสราง เปนการกระท าทอาศยอ านาจตามสญญาอนเปนการใชสทธตามสญญา มใชเปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงไมเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 13/2551)

สวนการแสดงเจตนาใหปรากฏนน ฝายปกครองอาจแสดงเจตนาออกค าสงทางปกครองดวยวาจา ลายลกษณอกษร การเคลอนไหวรางกาย หรอการสอสารผานเครองมออยางอน เชน สญญาณไฟเขยว-ไฟแดง เปนตน สวนการนงไมถอเปนการแสดงเจตนาในทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 56/2555 ดาบต ารวจ ส.ไดใหสญญาณนกหวดและสญญาณมออนเปนสญญาณจราจรตามพระราชบญญต

จราจรทางบก พ.ศ. 2522 เพอสอความหมายใหผขบขปฏบตตาม และมผลใหผขบขทไดรบสญญาณในบรเวณดงกลาวมหนาทตองปฏบตใหถกตองตามการใหสญญาณจราจรดงกลาว จงเปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาท อนเปนค าสงทางปกครอง

2.ค าสงทางปกครองตองกอใหเกดการเคลอนไหวในสทธหรอกอใหเกดหนาทขนกบผรบค าสงทางปกครองนน

การเปนค าสงทางปกครองนนตองสงผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทขนกบผรบค าสงทางปกครอง เชน การทผบงคบบญชาสงลงโทษผใตบงคบบญชา กรณกระท าผดวนย ซงถอวา สทธของผใตบงคบบญชาไดรบผลกระทบแลว หรอการปฏเสธค าขอ เชน ขอจดทะเบยนสมรส เจาหนาทปฏเสธไมยอมจดทะเบยนสมรสให ถอเปนการกระทบตอสทธ ดงนนการสงการของฝายปกครองบางประเภททไมเกดผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทไมถอเปนค าสงทางปกครอง เชน การขอความรวมมอ การรองขอ การเตอน รวมถงการใหขอมลขาวสาร ค าแนะน า ค าอธบาย การอธบายความเขาใจ การแจงใหทราบสทธและหนาท การตรยมการไมถอเปนค าสงทางปกครอง เพราะไมมผลทางกฎหมายเกดขนมาใหม เพยงแตเปนการกระท าทเกยวกบค าสงทางปกครองเดม

ตวอยางค าพพากษา/ค าวนจฉย บนทกของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง ค าเตอนของพนกงานตรวจแรงงานตาม

ขอ 77 ของประกาศกระทรวงมหาดไทย เรองคมครองแรงงาน เปนค าสงทางปกครองหรอไม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 57

ค าเตอนของพนกงานตรวจแรงงานใหนายจางปฏบตตามกฎหมายหรอกรณปรากฏวานายจางไมปฏบตตาม พนกงานตรวจแรงงานอาจใหค าเตอนเพอใหนายจางไดปฏบตการใหถกตองภายในเวลาทก าหนดเสยกอนกได คณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองเหนวา ค าเตอนของพนกงานตรวจแรงงานมลกษณะเปนเพยงมาตรการบอกกลาววาไดมการฝาฝนกฎหมายและเตอนใหปฏบตใหถกตองตามกฎหมายแรงงานเทานน นายจางผรบค าเตอนยอมใชดลยพนจของตนโดยอสระทจะปฏบตตามหรอไมปฏบตตามค าเตอนดงกลาว ดงนนค าเตอนของพนกงานตรวจแรงงานจงไมมผลเปนการกอนตสมพนธหรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทตอนายจางแตอยางใด ค าเตอนของพนกงานตรวจแรงงานตามขอ 77 ของประกาศกระทรวงมหาดไทย เรอง การคมครองแรงงาน ลงวนท 16 เมษายน พ.ศ. 2515 จงมใชค าสงทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

ค าสงศาลปกครองสงสดท 355/2547 หนงสอปฏเสธการท าสญญาเชาทพพาท เมอพจารณาจากสาระของหนงสอดงกลาวเปนเพยงการแจง

ขอเทจจรงใหผฟองคดทราบเหตทไมอาจท าสญญาเชาทดนและอาคารพพาทไดเทานน มไดเปนค าสงทางปกครองอนมผลกระทบตอสทธหรอหนาทของผฟองคด

ค าสงศาลปกครองสงสดท 243/2547 หนงสอลงวนท 24 มกราคม 2546 เปนหนงสอภายในทผถกฟองคด รบบญชาจากรฐมนตรวาการ

กระทรวงเกษตรและสหกรณ สงการใหผถกฟองคดตรวจสอบขอเทจจรงเกยวกบเรองทผฟองคดรองทกขขอความเปนธรรม ไมมผลกระทบตอสทธหนาทของผฟองคดเปนเพยงการชแจงการไดมาซ งทดนของกรมชลประทานใหผฟองคดทราบเทานน มใชค าสงทางปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 360/2545 หนงสอเสนอประธานวฒสภา แจงผลการสรรหาและการจดท าบญชรายชอบคคลทมคณสมบตตาม

มาตรา 28 และไมมคณสมบตตองหามตามมาตรา 29 แหงประราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการตรวจเงนแผนดน พ.ศ. 2542 เพอใหประธานวฒสภาใหความเหนชอบตามนยมาตรา 31 หนงสอดงกลาวจงไมมผลเปนการสรางนตสมพนธในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทระหวางประธานคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนหรอคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนกบประธานวฒสภาหรอวฒสภา และไมใชค าสงทางปกครอง

3.ค าสงทางปกครองตองไมมลกษณะของกฎ โดยหลกการทวไป ค าสงทางปกครอง จะมลกษณะตรงกนขามกบกฎ โดยหลกการพนฐานทสด ก คอ

กฎนนจะมลกษณะใชบงคบเปนการทวไป ไมเจาะจงตวบคคล แตค าสงทางปกครองจะมลกษณะเจาะจงตวบคคล คอ จะมผลเจาะจงตวบคคลเปนคนๆไป เชน นาย ก. นางสาว ข.

การแยกกนระหวาง “กฎ” กบ “ค าสงทางปกครอง” มความส าคญทางกฎหมาย เชน เรองการอทธรณ การฟองคดตอศาลอาจมชนศาล ระยะเวลาในการฟองคดทมความแตกตางกน

ตวอยางค าพพากษา/ค าวนจฉยทเกยวของกบกฎและค าสงทางปกครอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 58

ค าสงศาลปกครองสงสดท 551/2547 กระทรวงศกษาธการ (ผถกฟองคด) ไดออกประกาศก าหนดเขตพนทการศกษา ใหเขตพนทการศกษา

แพรไปตงอยทอ าเภอลอง ท าใหผฟองคดไมไดรบความสะดวกในการเดนทาง ประกาศดงกลาวไมไดมงหมายใหใชแกบคคลใดเปนการเฉพาะ จงมลกษณะเปนกฎ ตามความหมายในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าสงศาลปกครองสงสดท 272/2546 ขอบงคบกองบญชาการต ารวจนครบาล วาดวยการแกไขเพมเตมการก าหนดใหรถเดนทางเดยว และ

การใชรถส าหรบรถบางประเภทในถนนเพชรบร กรงเทพมหานคร พ.ศ. 2540 ขอบงคบดงกลาวออกโดยอาศยอ านาจตามกฎหมายทมผลบงคบกบทกๆคนเปนการทวไป มสถานะเปนกฎไม ใชค าสงทางปกครอง

ตวอยางของกฎหมายทใหอ านาจฝายปกครองออก “ค าสงทางปกครอง” พระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 มาตรา 21 เมอปรากฏแกเจาพนกงานทองถนวา อาคารหรอสวนของอาคารใดหรอสงหนงสงใด ซง

ตอเนองกบอาคาร มสภาพช ารดทรดโทรม หรอปลอยใหมสภาพรกรงรงจนอาจเปนอนตรายตอสขภาพของผอยอาศยหรอมลกษณะไมถกตองดวยสขลกษณะของการใชเปนทอยอาศย ใหเจาพนกงานทองถนมอ านาจออกค าสงเปนหนงสอใหเจาของหรอผครอบครองอาคารนนจดการแกไข เปลยนแปลง รอถอนอาคารหรอสงหนงสงใดซงตอเนองกบอาคารทงหมดหรอแตบางสวน หรอจดการอยางอนตามความจ าเปน เพอมใหเปนอนตรายตอสขภาพ หรอใหถกตองดวยสขลกษณะภายในเวลาทก าหนดใหตามสมควร

พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21 ผใดจะกอสราง ดดแปลง หรอเคลอนยายอาคารตองไดรบใบอนญาตจากเจาพนกงาน

ทองถน หรอแจงตอเจาพนกงานทองถนและด าเนนการตามมาตรา 39 ทว พระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 9 ผมสญชาตไทยผใดประสงคจะจดทะเบยนตงชอสกล ใหยนค าขอตอนายทะเบยนทองทใน

ทองททตนมชออยในทะเบยนบานตามกฎหมายวาดวยทะเบยนราษฎร พระราชบญญตเดนเรอในนานน าไทย พระพทธศกราช 2456 มาตรา 117 วรรคหนง หามมใหผใดปลกสรางอาคารหรอสงอนใดลวงล าเขาไปเหนอน า ในน าและใต

น า ของแมน า ล าคลอง บง อางเกบน า ทะเลสาบ อนเปนทางสญจรของประชาชนหรอทประชาชนใชประโยชนรวมกน หรอทะเลภายในนานน าไทยหรอบนชายหาดของทะเลดงกลาว เวนแตจะไดรบอนญาตจากเจาทา

มาตรา 118 ทว ในกรณทมการฝาฝนมาตรา 117 หรอผรบอนญาตตามมาตรา 117 ปลกสรางอาคารหรอสงใดไมเปนไปตามทไดรบอนญาต ใหเจาทามค าสงเปนหนงสอแจงใหเจาของหรอผครอบครองอาคารหรอสงใดดงกลาวรอถอนหรอแกไขอาคารหรอสงอนใดนนใหแลวเสรจภายในระยะเวลาท ก าหนด แตตองไมนอยกวาสามสบวน ในกรณทไมปรากฏตวเจาของหรอผครอบครองใหเจาทาปดค าสงไว ณ อาคารหรอสงอนใดนน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 59

และจะหามมใหเจาของหรอผครอบครองนนใชหรอยนยอมใหผใดใชอาคารหรอสงอนใดนนทงหมดหรอแตบางสวนจนกวาจะไดรอถอนหรอแกไขเสรจดวยกได

พระราชบญญตโรคตดตอ พ.ศ. 2523 มาตรา 8 เมอปรากฏแกเจาพนกงานสาธารณสขวาไดเกด หรอมเหตสงสยวา ไดเกดโรคตดตอ

อนตรายอยางใดเกดขนในบาน โรงเรอน สถานท หรอพาหนะใดใหเจาพนกงานสาธารณสขมอ านาจทจะด าเนนการเอง ประกาศหรอออกค าสงเปนหนงสอใหผใดด าเนนการดงตอไปน

(2)กกกนหรอคมไวสงเกตซงคนหรอสตวซงเปนหรอมเหตสงสยวาเปนผสมผสโรค (4)ด าเนนการหรอใหเจาของหรอผอยในบาน โรงเรอน สถานท หรอพาหนะใดทโรคตดตออนตรายได

เกดขนจดการก าจดความตดโรคหรอท าลายสงใดๆหรอสตวทมเหตเชอไดวาเปนสงตดโรค จนกวาเจาพนกงานสาธารณสขจะเหนวาปราศจากความตดโรค และไดถอนค าสงนนแลว

ค าพพากษาศาลปกครองทเกยวของกบค าสงทางปกครอง ค าสงของเจาพนกงานทองถนทใหรอถอนอาคารเนองจากกอสรางโดยไมไดรบอนญาต และการกระท า

นนไมสามารถแกไขใหถกตองไดตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 481/2547 และท 347/2550)

ค าสงของอธบดกรมทดนทใหเพกถอนหรอแกไข น.ส.3 หรอโฉนดทดนของเอกชนเปนการใชอ านาจตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดนและค าสงดงกลาวมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของเจาของทดน จงเปนค าส งทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 911/2549 ท 151/2550 ท 412/2550 ท 38/2551 และท 529/2552)

ค าสงยกเลกการประมลจางเหมากอสรางถนนลกรงเลยบคลองรงสตประยรศกดของเทศบาลต าบลธญบร เปนค าสงทางปกครองตามขอ 1 (3) ของกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ. 2543)ฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 266/2549 และท 62/2551)

ค าสงของนายกสภาทนายความและรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม (ในฐานะสภานายกพเศษแหงสภาทนายความ) ทสงลงโทษหามผฟองคดท าการเปนทนายความเปนค าสงทเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายตามมาตรา 67 และมาตรา 68 แหงพระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 ทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 69/2551)

ค าสงใหขาราชการไปชวยราชการเปนการชวคราวเปนเวลาหกเดอน เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวปฏบตราชการทางปกครองฯ ทมการก าหนดระยะเวลาในการบงคบตามค าสง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 46/2550)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 60

กรณฟองวาผวาราชการจงหวดเพชรบรมค าสงไมเลอนขนเงนเดอนผฟองคดในการพจารณาเลอนขนเงนเดอนประจ าปงบประมาณ พ.ศ. 2544 ครงท 1 โดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลมค าพพากษาหรอมค าสงเพกถอนค าสงไมเลอนขนเงนเดอนดงกลาว เปนคดพพาทเกยวกบการทเจาหนาทของรฐออกค าส งโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 454/2552)

ผบญชาการต ารวจแหงชาตมค าสงลงโทษไลผฟองคดออกจากราชการโดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลปกครองมค าพพากษาหรอค าสงใหเพกถอนค าสงดงกลาว เปนคดพพาททเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหน ง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 594/2552 และท 612/2552)

หนงสอของเจาพนกงานทดนแจงวาไมอาจออกโฉนดทดนตามเนอททผฟองคดน ารงวด เปนค าสงปฏเสธไมออกโฉนดทดนสวนทเกนจากหลกฐาน น.ส. 3 ก. จงเปนค าสงทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 44/2552)

มตของกรรมการทปรกษาสภามหาวทยาลยรามค าแหงทไมอนมตปรญญาเกยรตนยมใหแกผฟองคด เปนค าสงทางปกครองทออกในรปของคณะกรรมการตามมาตรา 5 แหงประราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 546/2550)

ใบอนญาตใหท าการโฆษณาโดยใชเครองขยายเสยงดวยก าลงไฟฟาทนายอ าเภอออกใหแกผประกอบกจการรานน าชาเพอจดใหมการเลนดนตร รองเพลง หรอใชเครองขยายเสยง มลกษณะเปนการใชอ านาจของเจาหนาท ตามพระราชบญญตควบคมการโฆษณาโดยใชเครองขยายเสยง พ.ศ. 2493 กระท าการทมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหนาทของผฟองคดซงพกอาศยในบรเวณใกลเคยง มลกษณะเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 426/2550)

ค าสงของนายกรฐมนตรในการพจารณาอทธรณค าสงลงโทษทางวนยอาจมการเปลยนแปลงโทษหรอยนตามค าสงเดมกได ดงนนค าสงอทธรณของนายกรฐมนตรดงกลาว จงมผลกระทบตอสทธของผฟองคดโดยตรง ถอเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 633/2546)

กรณทนายกเทศมนตรนครเชยงใหมมค าสงออกใบอนญาตประกอบกจการทเปนอนตรายตอสขภาพใหแกบรษท ด. เพอประกอบกจการโรงแรมเปนกรณทนายกเทศมนตรฯ ใชอ านาจตามกฎหมายในฐานะเจาพนกงานทองถนตามพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 ประกอบกบเทศบญญตเทศบาลนครเชยงใหม เรองการควบคมกจการทเปนอนตรายตอสขภาพ พ.ศ. 2549 มผลท าใหบรษท ด.สามารถประกอบกจการทเปนอนตรายตอสขภาพไดตามท รองขอ ค าส งดงกลาวจงเปนค าส งทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เมอมขอพพาทเกยวกบการออกค าสงดงกลาวเกดขน กรณจงเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยมชอบ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 61

ดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 722/2552)

การทคณะกรรมการการเลอกตงอาศยอ านาจตามมาตรา 11 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง พ.ศ. 2541 ประกอบกบขอ 10 ของระเบยบคณะกรรมการการเลอกตงวาคณะกรรมการการเลอกตงประจ าจงหวดและผอ านวยการการเลอกตงประจ าจงหวด พ.ศ. 2541 แกไขเพมเตมโดยระเบยบคณะกรรมการการเลอกตงวาดวยคณะกรรมการการเลอกตงประจ าจงหวดและผอ านวยการเลอกตงประจ าจงหวด (ฉบบท 4 ) พ.ศ. 2543 ออกค าสงใหยกเลกบญชรายชอ (เฉพาะจงหวด) มผลท าใหผฟองคดพนจากต าแหนงกรรมการการเลอกตงประจ าจงหวดขอนแกนเปนการเปลยนแปลงสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.64/2552)

ค าสงของอธบดกรมศลกากรทอาศยอ านาจตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ประกอบกบขอ 18 ของระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทเรยกใหผฟองคดซงเปนขาราชการในสงกดของกรมศลกากรชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกทางราชการตามความเหนของกระทรวงการคลง เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 692/2550 และท 277/2551)

ค าสงอนมตการจางปรบปรงภมสถาปตยโรงพยาบาลสมเดจพระยพราชตะพานหน และค าสงยกเลกการอนมตจดจางดงกลาว เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.31/2551)

ค าสงของนายกองคการบรหารสวนต าบลปาปองทใหยกเลกการเลอนระดบผฟองคดจากระดบ 5 เปนระดบ 6 ตามมตของคณะกรรมการพนกงานสวนต าบลจงหวดเชยงใหมเปนค าสงทกระทบสทธของผฟองคด ถอเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงทางปกครองสงสดท 565/2552)

ค าสงลงโทษไลขาราชการออกจากราชการเปนค าสงทมผลกระทบตอสทธและหนาทของขาราชการดงกลาว จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 30/2550)

ค าสงกรมสามญศกษาทแจงวา ผฟองคดเปนผไมมสทธเบกคาเชาบานเปนการใชอ านาจตามกฎหมายทมผลท าใหสทธในการเบกคาเชาบานของผฟองคดระงบอนเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบดวยกฎหมาย กรณพพาทเกยวกบค าส งดงกลาวจงเปนคดปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 760/2547)

การทนายอ าเภอใชอ านาจตามมาตรา 122 แหงพระราชบญญตลกษณะการปกครองทองท พระพทธศกราช 2457 สงใหผฟองคดรอถอนรวหรอสงปลกสรางออกไปจากบรเวณทางสาธารณประโยชน ยอมม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 62

ผลกระทบตอสถานภาพของสทธของผฟองคด ค าสงดงกลาวจงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 81/2550 และค าสงทางปกครองสงสดท 438/2550)

การทนายกเทศมนตรมหนงสอแจงผยนซองประกวดราคาในการจางเหมากอสรางเขอนคอนกรตเสรมเหลกปองกนตลงพงพรอมทางเทาวา บคคลดงกลาวเปนผขาดคณสมบตเนองจากยนเสนอราคาผดหลกเกณฑและเงอนไข ซงเปนการไมรบค าเสนอราคาของบคคลนนถอเปนค าสงทางปกครองตามขอ 1 (1) ของกฎกระทรวง ฉบบท 12 ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 31/2550)

หนงสอของส านกเลขาธการคณะรฐมนตรทแจงยกเลกการประกวดราคาตามประกาศการประกวดราคาซอระบบสารสนเทศการประชมคณะรฐมนตร (CABNET) อนเปนการสงยกเลกกระบวนการพจารณาค าเสนอ เปนค าสงทางปกครองตามขอ 1 (3) ของกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 367/2552)

มตของคณะกรรมการทปรกษาของสภามหาวทยาลยรามค าแหงทไมอนมตปรญญาเกยรตนยมใหแกผฟองคด เปนค าสงทางปกครองทออกในรปแบบของคณะกรรมการตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 546/2550)

การออกค าสงทางปกครอง หนวยงานทางปกครองบางหนวยงานอาจออกเปนประกาศหรอระเบยบ แตอยางไรกตามถาประกาศนนไมมผลบงคบเปนการทวไป กไมถอวามสภาพเปน “กฎ” แตจะเปนค าสงทางปกครอง เชน

ประกาศผลการสอบคดเลอกลกจางชวคราวต าแหนงครผดแลเดกขององคการบรหารสวน คดเลอกบคคลเขาเปนคสญญาในอตราลกจางชวคราวต าแหนงดงกลาว ประกาศผลการสอบคดเลอกพพาทจงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.88/2550)

ประกาศผลการประกวดราคาจางเหมาพฒนาพนทและปรบปรงภมทศนเพอการทองเทยวเชงอนรกษชมชนเมองปายของนายกเทศมนตรต าบลปาย ซงใหผเสนอราคารายอนเปนผชนะ ทงทผฟองคดเปนผเสนอราคาต าสด เปนการด าเนนการเกยวกบการจดหาหรอใหสทธประโยชน มผลเปนการสงไมรบค าเสนอราคาของผฟองคดซงเปนผยนซองเสนอราคา อนกระทบตอสทธและหนาทของผฟองคด ประกาศดงกลาวจงเปนค าสงทางปกครองตามขอ 1 (1) ของกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) (ค าสงศาลปกครองสงสดท 625/2550)

ประกาศของนายอ าเภอ เรอง ผลการเลอกผ ใหญบาน เปนการใชอ านาจตามมาตร า 5 แหงพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พระพทธศกราช 2457 ประกอบกบขอบงคบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการเลอกผ ใหญบาน พ.ศ. 2535 ซงมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคล จงมลกษณะเปน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 63

ค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 123/2551)

ค าสงปฏเสธไมรบค าขอมใบอนญาตขบรถ เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 472/2554)

ค าสงเจาพนกงานทดนจงหวดล าปาง สาขาเถน ทออกโฉนดใหแกผยนค าขอ เปนการใช อ านาจตามประมวลกฎหมายทดนทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผยนค าขอออกโฉนด จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 462/2545)

ค าสงเจาพนกงานทดนจงหวดพะเยา ทปฏเสธไมออกโฉนดทดนใหแกผฟองคด เปนการใชอ านาจตามประมวลกฎหมายทดนซงมผลกระทบตอสทธในทดนของผฟองคด จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 577/2545)

ค าสงของอธบดกรมทดนทใหเพกถอนโฉนดทดนทผฟองคดเปนผถอกรรมสทธ เปนการใชอ านาจตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดน และเปนค าสงทมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคด จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 727/2554)

ค าสงเลอนขนเงนเดอนและคาตอบแทนใหแกขาราชการครและบคลากรทางการศกษาในสงกด เปนการใชอ านาจของเจาหนาททมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ท าใหไดรบหรอไมไดรบการเลอนขนเงนเดอน จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 101/2555)

ค าสงลงโทษไลออกจากราชการ เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 249/2555)

หนงสอทมหาวทยาลยราชภฎภเกตไมอนญาตใหผฟองคดเขาใชทราชพสดในความครอบครองของมหาวทยาลยเปนทางเขาออกสถนนสาธารณะ เปนการใชอ านาจทางปกครองตามกฎหมายในการปกครอง ดแล บ ารงรกษา ใช และจดหาผลประโยชนจากทราชพสดดงกลาว อนมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 155/2555)

มตของ อ.ก.ค.ศ. เขตพนทการศกษาอบลราชธานเขต 1 ทไมรบยายขาราชการคร มผลกระทบตอสทธและหนาทของผฟองคด ท าใหผฟองคดไมไดยายไปยงสถานศกษาในสงกดส านกงานเขตพนทการศกษาอบลราชธานเขต 1 ตามค ารองขอ มตดงกลาวจงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 539/2554)

มตของคณะกรรมการปฏรปทดนจงหวดชมพรทใหแกไขเนอททอนญาตใหผฟองคดเขาท าประโยชนในเขตปฏรปทดนตามทส านกงานปฏรปทดนจงหวดชมพรเสนอ เปนการใชอ านาจตามกฎหมายเกยวกบการจด

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 64

เกษตรกรเขาท ากนในทดนตามแปลงทก าหนด ซงมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 703/2554)

ค าวนจฉยอทธรณ เงนคาทดแทนของรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมตามมาตรา 25 แหงพระราชบญญตวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย พ.ศ. 2530 ถอเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท อ.491/2554)

ค าวนจฉยอทธรณค าสงลงโทษทางวนย เปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบหรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล จงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 159/2555)

ค าพพากษาศาลปกครองกรณ “ไมใชค าสงทางปกครอง” กรณทศาลปกครองมค าพพากษาหรอค าสงวาไมใชค าสงทางปกครอง อาจเปนกรณทไมมองคประกอบ

ครบตามลกษณะของค าสงทางปกครอง เชน ค าสงทางปกครองตอเปนการแสดงเจตนาของฝายปกครองทมผลกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทตอบคคล แตการด าเนนการไมกระทบตอสทธหรอกอใหเกดหนาทตอบคคล เชน กระบวนการเตรยมการเพอน าไปสค าสงทางปกครอง การตอบขอหารอในหนวยงาน การใหค าแนะน า การใหค าปรกษา การใหความเหน เปนตน

ค าสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนตามมาตรา 61 แหงประมวลกฎหมายทดนเปนเพยงการเตรยมการเพอจดใหมค าสงทางปกครองของอธบดกรมทดนหรอรองอธบดทไดรบมอบหมายตอไป จงเปนการพจารณาทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 424/2546)

ผวาราชการจงหวดเปนผทกฎหมายก าหนดใหเปนผมอ านาจออกค าสงเพกถอนหนงสอแจงการครอบครองทดน (ส.ค. 1) และจ าหนาย ส.ค. 1 ออกจากทะเบยนครอบครอง ดงนนเมอผวาราชการจงหวดยงไมไดมค าสงจ าหนาย ส.ค. 1 ของผฟองคดตามทนายอ าเภอเสนอ การทนายอ าเภอเสนอเรองพรอมความเหนใหเพกถอนและจ าหนาย ส.ค. 1 ของผฟองคดออกจากทะเบยนครอบครองนน จงเปนเพยงการด าเนนการพจารณาทางปกครองเทานน ยงไมมค าสงทางปกครองทมผลกระทบตอสถานภาพของสทธของผฟองคดแตอยางใด (ค าสงศาลปกครองสงสดท 900/2549)

หนงสอส านกกฎหมายกรมศลกากรทเจงใหผฟองคดท าหนงสอชแจงขอเทจจรงตอพนกงานเจาหนาท ในกรณทพนกงานเจาหนาทตรวจพบวาผฟองคดส าแดงพกดอตราศลกากรไมถกตองเปนเพยงขนตอนของการด าเนนการภายในของเจาหนาทเพอใหไดขอมลประกอบการพจารณาด าเนนการตอ ไป จงยงถอไมไดวามผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด (ค าสงศาลปกครองสงสดท 398/2550)

การทนายกเทศมนตรต าบลควนโดนมค าสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนวนยรายแรงผฟองคดเปนเพยงขนตอนการด าเนนการภายในของเจาหนาทเพอใหไดความจรงกอนทจะมค าวนจฉยและเสนอความเหน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 65

ตอผมอ านาจออกค าสงทางปกครองวา ผถกสอบสวนกระท าผดวนยตามทถกกลาวหาหรอไม จงไมเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตปฏบตราชการทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 234/2552)

หนงสอตอบขอหารอของกรมสนบสนนบรการสขภาพเกยวกบปายโฆษณาสถานพยาบาลของผฟองคดวาเปนการโฆษณาทฝาฝนกฎหมายเหนควรระงบโฆษณาเปนเพยงการใหความเหนหรอค าแนะน าแกนายแพทยสาธารณสขจงหวดเชยงใหมในการปฏบตตามพระราชบญญตสถานพยาบาล พ.ศ. 2541 และการแจงดวยวาจาของเจาหนาทนายแพทยสาธารณสขจงหวดเชยงใหมเปนเพยงการแจงหรอเตอนใหผฟองคดทราบถงสทธหนาทตามกฎหมายกอนมการออกค าสงทางปกครองตอไป จงไมใชค าสงทางปกครองเพราะไมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด ไมอยในอ านาจพจารณาพพากษาหรอมค าสงของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 531/2547)

หนงสอกรมทดนซงเปนหนวยงานตนสงกดของผตายทตอบขอหารอของจงหวดวา ผฟองคดไมใชทายาทหรอบคคลทผตายแสดงเจตนายกบ าเหนจตกทอดตามแบบและวธการทกระทรวงการคลงก าหนดจงไมสามารถเบกจายเงนใหแกผฟองคดเปนเพยงหนงสอโตตอบกนระหวางสวนราชการ ไมใชค าสงทางปกครองทมผลกระทบตอสทธของผฟองคด (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.96/2551)

ความเหนของกระทรวงการคลงเปนเพยงสวนหนงของการพจารณาทางปกครองเพอออกค าสงทางปกครองเทานน ยงไมมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอเปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลในอนจะถอไดวาเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงนนหนงสอของกรมบญชกลางในฐานะผรบมอบอ านาจจากกระทรวงการคลงทแจงผลการพจารณาตามมตของคณะกรรมการพจารณาความรบผดทางแพง จงไมใชค าสงทางปกครอง (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.249/2552 และท อ. 388/2552)

หนงสอของอธการบดมหาวทยาลยทตอบขอหารอของคณะกรรมการทก าหนดต าแหนงระดบ 9 วา ทประชมมมตวายงไมจ าเปนตองมต าแหนงดงกลาว เปนเพยงหนงสอภายในของมหาวทยาลยทมหาวทยาลยตอบหนงสอของคณะดงกลาวตามทไดสอบถามเทานน จงไมใชค าส งทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เพราะไมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคดซงเปนขาราชการระดบ 8 และไดรบอนมตจากคณะใหเทยบคณสมบตในการขอต าแหนงดงกลาว (ค าสงศาลปกครองสงสดท 531/2550)

หนงสอของผบญชาการต ารวจภธรภาค 9 ทแจงเรองการเบกคาเชาบานใหผฟองคดทราบวาอยระหวางการหารอกรมบญชกลาง เปนเพยงการแจงผลการพจารณาทางปกครองใหผฟองคดทราบ ซงยงอยในขนตอนการด าเนนการภายในของผบญชาการต ารวจภธรภาค 9 เพอใหไดขอเทจจรงทยตมาประกอบการพจารณาในการสงการเรองการขอเบกคาเชาบานของผฟองคดตอไป จงไมใชค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท 232/2555)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 66

หนงสอของเลขาธการคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานทแจงใหผฟองคดน าเงนคาสนไหมทดแทนตามค าสงของกรมวชาการมาช าระภายใน 7 วน นบแตวนทไดรบหนงสอดงกลาว หากพนก าหนดแลวผฟองคดไมช าระ ส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานจะใชมาตรการบงคบทางปกครองกบผฟองคดโดยการยดหรออายดทรพยสนของผฟองคดเพอน าเงนมาช าระตอไป หนงสอฉบบดงกลาวมเพยงลกษณะเปนหนงสอเตอนใหผฟองคดน าเงนไปช าระตามค าสงกรมวชาการภายในระยะเวลาทก าหนด อนเปนขนตอนการปฏบตงานของเจาหนาทตามทกฎหมายก าหนดกอนทจะเจาหนาทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองตอไปเทานน หนงสอดงกลาวหามผลเปนการสรางนตสมพนธขนแตอยางใด จงไมเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (ค าสงศาลปกครองสงสดท อ.150/2554)

หนงสอของเทศบาลต าบลบานเชยงทยนยนตามความเหนเดมทใหผฟองคดน าเงนมาสงคนคลงเทศบาลภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอ และแจงใหผฟองคดปฏบตตามหนงสอรบสภาพหนทไดเคยท าไวกบเทศบาล โดยมขอความระบวา หากผฟองคดมปญหาขดของประการใด ใหแจงใหเทศบาลต าบลบานเชยงทราบภายในเวลาทก าหนด และหากลวงเลยเวลาดงกลาวแลวผฟองคดยงเพกเฉย เทศบาลจ าเปนตองด าเนนการตามกฎหมายตอไป เปนเพยงการทวงถามใหผฟองคดน าเงนสงคนคลงเทานน ไมใชการใชอ านาจตามกฎหมายทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางเทศบาลและผฟองคด จงไมเปนค าสงทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 8/2555)

3.นตกรรมทางปกครองกบมาตรการภายในฝายปกครอง ในหนวยงานรฐ ความสมพนธระหวางเจาหนาทเปนไปตามล าดบชน (Hierarchical Relation)

เจาหนาททมต าแหนงสงกวายอมมอ านาจบงคบบญชาเจาหนาททมต าแหนงต ากวา ความสมพนธของผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชาเปนแบบระบบควบคมสงการจากบนลงสลาง (Top to Down) ซงหมายความวา ผบงคบบญชาสามารถสงการผใตบงคบบญชาในการปฏบตหนาทไดเสมอ เรยกรวมวา มาตรการภายในฝายปกครอง ถาเปนกฎเกณฑทเปนลกษณะทวไปและเปนนามธรรม เรยกวา ระเบยบภายในฝายปกครอง (หรออาจเรยกอยางอน เชน หนงสอเวยน (Circulation) แนวปฏบต (Direction) แนวนโยบาย (Rule of Policy)) แตถามผลก าหนดใหกบเฉพาะเจาหนาทบคคลใดบคคลหนงเรยกวา ค าสงภายในฝายปกครอง

มาตรการภายในฝายปกครองท เปนระบยบภายในฝายปกครอง เชนหนงสอเวยนทออกโดยผบงคบบญชา อาจเปนการก าหนดแนวทางการปฏบตใหแกผใตบงคบบญชา โดยปกตจะเปนการก าหนดแนวทางการใชดลยพนจในองคกรใหมดลยพนจทใกลเคยงกน สวนค าสงภายในฝายปกครอง อาจเปนค าสงของผบงคบบญชาทมตอผใตบงคบบญชาใหกระท าการหรอละเวนกระการใดในการปฏบตหนาททางปกครอง หรออาจเปนค าสงเพอจดระเบยบภายในองคกร เปนตน

โดยปกตแลว การออกมาตรการภายในฝายปกครองระหวางผบงคบบญชากบผใตบงคบบญชา แมวาจะมาตรการภายในฝายปกครองจะกระทบตอสทธหรอหนาทของผใตบงคบบญชา กเปนขอยกเวนทศาล

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 67

ปกครองจะไมเขามาตรวจสอบวนจฉย เพราะเปนเรองการด าเนนงานของฝายปกครอง ถาศาลปกครองเข ามาแทรกแซงเรองการปฏบตหนาท กจะท าใหฝายปกครองไมสามารถปฏบตหนาทได

ดงนนเมอผบงคบบญชาสงใหผใตบงคบบญชาชแจง แสดงความคดเหน รายงานผลการด าเนนงาน การสงดงกลาวถอเปนมาตรการภายในฝายปกครองเพราะไมไดเกดผลกระทบตอสถานภาพ สทธหรอหนาทของผใตบงคบบญชา ซงแตกตางจากการสงเลอนระดบ การสงลงโทษทกระทบตอสถานภาพ สทธหรอหนาทของผใตบงคบบญชาอนมลกษณะเปนนตกรรมทางปกครอง

อยางไรกตาม ถามาตรการภายในทผบงคบบญชาก าหนดใหผใตบงคบบญชาปฏบต ไมวาจะเปนหนงสอเวยนหรอแนวทางการปฏบตราชการทก าหนดแนวทางการปฏบตหนาทโดยเฉพาะการใชดลยพนจของเจาหนาท เพราะบางกรณขอเทจจรงอยางเดยวกน โดยเจาหนาทรฐคนหนงใชอ านาจอนมตแตเจาหนาทอกคนหนงไมอนมต เปนตน การทเจาหนาทไดอาศยแนวทางของหนงสอเวยน แนวทางปฏบตมาเปนฐานในการใชดลยพนจในการออกค าสงทางปกครอง ผทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายสามารถโตแยงตอศาลปกครองใหตรวจชอบความชอบดวยกฎหมายของหนงสอเวยนหรอแนวทางการปฏบตราชการนนได เพราะถอวาผลนนไดเกดภายนอกฝายปกครองซงเกดผลกระทบตอประชาชนซงเปนบคคลภายนอก

ค าพพากษาศาลปกครองเกยวกบ มาตรการภายในฝายปกครอง การทผบญชาการต ารวจแหงชาตมค าสงแตงตงพนกงานสอบสวนผรบผดชอบเปนการใชอ านาจตาม

ขอ 2.5 ของขอบงคบกระทรวงมหาดไทยวาดวยระเบยบการด าเนนคดอาญา พ.ศ. 2523 ซงออกโดยอาศยอ านาจตามมาตรา 16 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอนถอเปนค าสงเกยวกบการปฏบตงานทผบงคบบญชาสงใหผใตบงคบบญชารวมสอบสวนคดใหเสรจสน จงเปนมาตรการภายในฝายปกครองเพอใหผบงคบบญชาปฏบตหนาทตามทผบงคบบญชามอบหมาย ไมใชค าสงทางปกครอง แตเปนการกระท าทางปกครองอยางหนงทหามผลเปนการกอนตสมพนธขนระหวางผตองหาในคดกบผบญชาการต ารวจแหงชาตแตประการใดไม (ค าสงศาลปกครองสงสดท 444/2550)

ค าสงตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรง เปนเพยงขนตอนการด าเนนการภายในของเจาหนาทเพอใหไดขอเทจจรงในการทผมอ านาจจะวนจฉยหรอด าเนนการทางวนยตอไป ยงไมมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของผฟองคด จงไมใชค าสงทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 240/2547)

การด าเนนการรงวดทดนของผถกฟองคดเปนการด าเนนการภายในฝายปกครอง จงไมใชค าสงทางปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 581/2547)

การทหนวยงานทางปกครองมค าสงยายเพอหมนเวยนบคลากรในหนวยงานโดยไมท าใหต าแหนงหรออนดบเงนเดอนของผถกยายลดลง ไมถอเปนค าสงทางปกครอง ค าสงยายบคลากรถอเปนมาตรการภายในฝายบรหารทมกฎหมายหรอระเบยบใหอ านาจ ผบงคบบญชากระท าไดภายในขอบเขตทกฎหมายหรอระเบยบก าหนด แมจะไดรบความเดอดรอนเปนสวนตวบาง แตกไมถงขนาดทถอวาเปนผไดรบความเดอดรอนเสยหาย (ค าสงศาลปกครองสงสดท 118/2545)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 68

การทผถกฟองคดท 1 มมตในการประชมครงท 22/2548 วนท 4 สงหาคม 2548 และในการประชมครงท 30/2548 วนท 10 พฤศจกายน 2548 ใหความเหนชอบใหผถกฟองคดท 2 จางบคคลภายนอกทมความรความเชยวชาญในการสรป วเคราะหขอมลและขอเทจจรง จดท ารายงานผลการตรวจสอบเรองรองเรยนการละเมดสทธมนษยชนตามมตคณะกรรมการคมครองสทธมนษยชนเสนอคณะอนกรรมการดงกลาวเพอพจารณาเสนอผถกฟองท 1 และใหความเหนชอบหลกเกณฑการเบกจายเงนคาตอบแทนการจดท ารายงานดงลกาวตามทผถกฟองคดท 2 เสนอและการทผถกฟองคดท 2 ไดมหนงสอ ท สม 001/ว.891 เรอง แจงเวยนเรองขออนมตด าเนนการจางท ารายงานผลการตรวจสอบและละเมดสทธมนษยชน ลงวนท 26 กนยายน 2548 แจงใหทราบถงแบบฟอรมการขออนมตด าเนนการจางท ารายงานฯ ขอบเขตโดยละเอยดของงานทจะจางเพอใชเปนแนวทางการปฏบตงานใหเปนรปแบบเดยวกน การกระท าดงกลาวเปนเพยงการด าเนนงานภายในของผถกฟองคดทงสองเพอใหการจดท ารายงานผลการตรวจสอบเรองรองเรยนการละเมดสทธมนษยชนตามมตของคณะอนกรรมการคมครองสทธมนษยชนคณะตางๆ ทยงคงคางอยเปนจ านวนมากใหลลวงไปไดภายในเวลาอนสมควร ไมมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคดและขาราชการอนในสงกดผถกฟองคดท 2 หรอกอความเดอดรอนหรอเสยหายหรออาจจะกอความเดอดรอนหรอเสยหายแกผฟองคดและขาราชการเหลานนโดยตรงและเปนการเฉพาะตวดงทอางแตอยางใด

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 112/2548 กอนทผถกฟองคดจะมค าสงใหผฟองคดไปรกษาราชการในต าแหนงคดทพพาทเรองน ผบงคบบญชา

เรอนจ ากลางชลบรซงเปนผบงคบบญชาชนตนของผฟองคด ไดมหนงสอขอใหยายผฟองคดไปปฏบตหนาททเรอนจ าอน เนองจากผฟองคดมพฤตการณกระดางกระเดองตอผบงคบบญชา ผถกฟองคดไดสงเรองใหคณะกรรมการบรรจและแตงตงระดบ 6 ลงมาของกรมราชทณฑพจารณา ซงคณะกรรมการดงกลาวมหนาทเกยวกบการบรหารงานบคคลของกรมราชทณฑโดยตรงพจารณาแลวเหนวา สมควรใหผฟองคดไปรกษาการในต าแหนงเจาหนาทราชทณฑ 3 เรอนจ ากลางนครราชสมา และตอมาผถกฟองคดพจารณาแลวเหนวา การทเรอนจ ากลางชลบรเสนอยายผฟองคดนน เปนไปเพอความเหมาะสม ขจดปญหาอปสรรคตอการบรหารงานบคคลของเรอนจ า และเพอปองกนปญหาทเกดขน จงมค าสงยายผฟองคดไปปฏบตหนาททเรอนจ ากลางจงหวดนครราชสมา ตามความเหนของคณะกรรมการบรรจดงกลาว จงเหนไดวา การสงยายดงกลาว ผถกฟองคดไดพจารณาอยางรอบดาน โดยค านงถงขอเทจจรง เหตผลความจ าเปน ตลอดจนความเหมาะสมและประโยชนของหนวยงานแลว ผฟองคดอาจไมพอใจทไมไดรบความสะดวกจากการถกยาย แตการยายเปนการใชอ านาจของผบงคบบญชาทจะสงยายผใตบงคบบญชาไดตามทเหนสมควร เมอไมปรากฏขอเทจจรงวา ผฟองคดสงยายผฟองคดโดยมอคตหรอมเจตนากลนแกลงผฟองคดใหไดรบความเสยหาย จงถอวาผถกฟองคดไดใชดลยพนจโดยชอบแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 378/2552 การพจารณาโยกยายขาราชการเปนดลยพนจของผบงคบบญชาทจะพจารณาตามความเหมาะสม การ

ทขาราชการทหารไดรบใบอนญาตประกอบวชาชพเวชกรรม และไดท างานในสายงานแพทยซงเปนสายงาน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 69

วชาชพมาแตเดม มใชขอจ ากดอ านาจตามกฎหมายของผบงคบบญชาทจะพจารณาแตงตงหรอโยกยายขาราชการใหไปด ารงต าแหนงอนทไมไดปฏบตหนาทในสายงานวชาชพดงกลาวแตอยางใด ทงนเนองจากไมมบทบญญตแหงกฎหมายใดบญญตหามผบงคบบญชามให โยกยายผด ารงต าแหนงสายงานแพทยไปด ารงต าแหนงในสายงานอน เมอต าแหนงทไดรบแตงตงไมไดกระทบกระเทอนตอชนยศหรออตราเงนเดอนของผไดรบแตงตงใหลดลงกวาเดม รวมทงยงทรงไวซงสทธทจะไดรบการเลอนยศเลอนต าแหนงและปรบเงนเดอนขนดงเดม ค าสงแตงตงโยกยายดงกลาวจงเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย

2.2.2.2.การกระท าทางกายภาพ (Real Act)หรอการใชอ านาจกระท าการอนใด การกระท าทางปกครองนอกจากการออก กฎ ค าสงทางปกครองแลว ยงเกยวของกบการกระท าหรอ

หรอการปฏบตการใดๆของฝายปกครอง อาจเรยกวา การกระท าทางกายภาพ ซงหมายถงการกระท าของฝายปกครองโดยการใชก าลงทางกายภาพทงหลาย ไมไดอยรปแบบของการแสดงเจตนา แตอยในรปแบบของการกระท าการขนซงอาจสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพของเอกชนดงนนการกระท าหรอการปฏบตการของฝายปกครองทไมชอบดวยกฎหมายอาจถกยกเลกเพกถอนหรอกรณทกอใหเกดความเสยหายเกดขน ฝายปกครองจะตองรบผดในมลละเมดทกอใหเกดความเสยหายนนขน

ตวอยางกรณกฎหมายก าหนดใหฝายปกครองกระท าการทางกายภาพ พระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 50 ภายใตบงคบแหงกฎหมาย เทศบาลต าบลมหนาทตองท าในเขตเทศบาลดงตอไปน (1)รกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน (2)ใหมและบ ารงทางบกและทางน า (3)รกษาความสะอาดของถนนหรอทางเดนและทสาธารณะ รวมทงการก าจดมลฝอยและสงปฏกล (4)ปองกนและระงบโรคตดตอ (5)ใหมเครองใชในการดบเพลง (6)ใหราษฎรไดรบการศกษาอบรม (7)หนาทอนๆ ซงมค าสงกระทรวงมหาดไทยหรอกฎหมายบญญตใหเปนหนาทของเทศบาล พระราชบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 มาตรา 9 ใหการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทยมอ านาจกระท ากจการภายในขอบแหงวตถประสงค

ตามมาตรา 6 อ านาจเชนวานใหรวมไปถง (3)ส ารวจ วางแผน ออกแบบ จดซอ สราง และตดตงอนเกยวกบกจการของการไฟฟาฝายผลตแหง

ประเทศไทย (4)สรางเขอนกนน า เขอนระบายน า เขอนกกเกบน า อางเกบน าหรอสงอนอนเปนอปกรณของเขอน

หรออางนนเพอการผลตพลงงานไฟฟา หรอเพอการพฒนาการไฟฟาพลงน าหรอเพอประโยชนทเกยวกบการไฟฟา สรางโรงไฟฟาพลงงานความรอน โรงไฟฟาพลงน า โรงไฟฟาพลงปรมาณ หรอโรงไฟฟาพลงอน รวมทงลานไกไฟฟาและสงอนอนเปนอปกรณของโรงไฟฟานนๆ หรอสรางระบบไฟฟา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 70

ตวอยางค าพพากษาศาลปกครองเกยวกบการใชอ านาจกระท าการอน กรณฟองวาเทศบาลนครราชสมาด าเนนการกอสรางระบบประปาตามโครงการแกไขปญหาการขาด

แคลนน าอปโภคของเทศบาล โดยน าน าจากเขอนล าแซะมาผลตน าประปา ซงสงผลกระทบตอระบบนเวศนในล าน าแซะ อกทงปรมาณน าทจะปลอยลงสแมน าแซะและล าน ามลดงกลาว กระทบตอการอปโภคบรโภคของผฟงคด ขอใหเทศบาลนครราชสมาระงบการด าเนนการกอสรางระบบประปาตามโครงการขางตน กรณเปนการโตแยงการใชอ านาจตามกฎหมายของหนวยงานทางปกครอง อนเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 241/2552)

การทกรงเทพมหานครก าหนดจดกอสรางสะพานลอยคนขามถนนพระรามท 3 และจะท าการกอสรางสะพานลอยเดนขามตรงจดทก าหนดนน เปนการกระท าการตามหนาททก าหนดไวในพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 เมอผฟองคดอางวาไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากการกระท าดงกลาวเนองจากแนวบนไดขนลงสะพานจะพาดผานและบดบงหนาอาคารของผฟองคด กรณดงกลาวจงเปนเรองทผฟองคดกลาวอางวา กรงเทพมหานครกระท าการไมชอบดวยกฎหมายอนเปนการกระท าอนใดโดยไมสจรต หรอมลกษณะเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมหรอสรางภาระใหเกดกบประชาชนเกนสมควรหรอเปนการใชดลยพนจโดยมชอบ คดนจงเปนคดพพาทเกยวกบหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 144/2545)

กรณพพาทเกยวกบการทประธานกรรมการบรหารองคการบรหารสวนต าบลปากน าปราณ (ผถกฟองคด) จะใชอ านาจตามกฎหมายเขาไปรอถอนสงปลกสรางของผฟองคดบนชายหาดสาธารณะ หากผฟองคดกบพวกกบพวกไมด าเนนการรอถอนสงปลกสรางบนชายหาดดงกลาว ซงมผลกระทบตอผฟองคดทอาศยชายฝงทะเลบรเวณชายหาดสาธารณะดงกลาวเปนทจอดเรอและเกบเครองมอประมง เปนคดพพาทเกยวกบการกระท าของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐทอาจมลกษณะเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม สรางภาระใหแกประชาชนเกนสมควร หรอเปนการใชดลยพนจโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 651/2545)

ผถกฟองคดเขาด าเนนการกอสรางสนามฟตบอลในสวนสาธารณะในโครงการเคหะชมชนทงสองหอง ซงกรงเทพมหานครไดรบมอบอ านาจจาการเคหะแหงชาต การด าเนนการดงกลาวเปนการเปลยนแปลงสภาพการใชประโยชนทดนทการเคหะแหงชาตไดสรางไวเปนสวนสาธารณะ เพอใชประโยชนพกผอนหยอนใจ ท าใหผฟองคดและประชาชนไดรบความกระทบกระเทอนจากการใชประโยชนในทดนสวนสาธารณะดงกลาว ถอวาเปนคดทพพาทเกยวกบการทเจาหนาทของรฐกระท าการไมชอบดวยกฎหมายในลกษณะการใชดลยพนจมชอบตามนยมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ศาลปกครองจงมอ านาจรบคดไวพจารณาหรอมค าสงได สวนค าขอของผฟองคดทขอใหศาลปกครองสงสดมค าสงระงบการด าเนนการกอสราง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 71

สนามฟตบอลไวกอนขณะทศาลยงไมมค าพพากษาอยในอ านาจของศาลปกครองชนตน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 3/2545)

ศาลปกครองชนตนก าหนดวธการคมครองเพอบรรเทาทกขชวคราวกอนการพจารณา โดยใหระงบการน าขยะทเกบและขนมาจากในเขตทองทของเทศบาลนครเชยงใหมมาพกและขนถายในทดนสสานขวงสงห บรษทฯซงเปนผมสวนไดเสยอทธรณค าสงขอใหงดใชวธการคมครองเพอบรรเทาทกขชวคราววา เหตเดอดรอนร าคาญทเกดจากกลนเหมนของขยะเมอเปรยบเทยบกบของเดมกอนทผมสวนไดเสยเขาไปพฒนาลดลงจากเดมมากขน แมสภาพความเดอดรอนร าคาญอนเกดจากกลนเหมนของขยะจะลดลงจากเดม แตสภาพดงกลาวกยงคงมอยทงปรากฏขอเทจจรงดวยวาความเดอดรอนร าคาญถงขนาดทจะตองเปลยนแปลงสภาพทพกและขนถายขยะ ศาลปกครองชนตนมค าสงก าหนดวธการคมครองเพอบรรเทาทกขชวคราวชอบแลว (ค าสงศาลปกครองสงสดท 31/2545)

กรณฟองวาเทศบาลนครอบลราชธานไดท าการทบพนผวของทางเทาบางสวน ตดและขดยายตนไมทอยบนทางเทาและอยใกลแนววางทอระบายน าออกไป เพอท าการวางทอระบายน าในพนทบางสวนของตนโดยไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงใหเทศบาลนครอบลราชธานหยดด าเนนการดงกลาว เมอเทศบาลนครอบลราชธานมหนาทจดใหมและบ ารงรกษาทางเทาตามพระราชบญญตทศบาล พ.ศ. 2496 มาตรา 56 (1) มาตรา 53 (1) และมาตรา 50 วรรคหนง (2) และวรรคสอง ประกอบกบมาตรา 16 (2) แหงพระราชบญญตก าหนดแผนและขนตอนการกระจายอ านาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 เพอใหประชาชนทกคนไดใชประโยชน การกระท าดงกลาวของเทศบาลนครอบลราชธานจงเปนการกระท าทใชอ านาจทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) และ (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 83/2554)

ค าถามทายบทท 2

1. องคประกอบดานโครงสรางของฝายปกครองประกอบดวยองคกรใดบาง 2. การใชอ านาจทางปกครองของฝายปกครองมกประเภท อะไรบางและมความแตกตางกนอยางไร

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 72

บทท 3 ภาคสบญญต วตถประสงค

เพอใหนกศกษาไดเขาใจถงหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองภายหลงจากไดทราบถงการใชอ านาจทางปกครองแลวในบทท 2 โดยอาศยหลกการตามมาตรา 9 ของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ตงแตหลกความชอบดวยกฎหมายของกฎ ค าสงทางปกครอง การละเลยตอหนาท การปฏบตหนาทลาชา ความรบผดจากการใชอ านาจทไมชอบดวยกฎหมาย และสญญาทางปกครอง หวขอบรรยาย

1. แนวคดทฤษฎของหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง 2. หลกความชอบดวยกฎหมายของกฎ 3. หลกความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครอง 4. หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางกายภาพ 5. การละเลยตอหนาทและการปฏบตหนาทลาชา 6. การกระท าละเมดทางปกครอง 7. สญญาทางปกครอง

จ านวนชวโมงทสอน

21 ชวโมง กจกรรมการเรยนการสอน

บรรยาย ถามตอบ แสดงความคดเหน สอการเรยนการสอน

เอกสารค าสอนและต าราอนทเกยวของ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 73

3.ภาคสบญญต 3.1.หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง (Principle of Legality of

Administrative Act) หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง หมายถง การด าเนนการของเจาหนาทฝาย

ปกครองทกระทบตอสทธเสรภาพหรอกอใหเกดหนาทของประชาชนคนใดคนหนงจะกระท าไดกตอเมอมกฎหมาย (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ใหอ านาจไวอยางชดเจนและตองกระท าภายใตกรอบทกฎหมายก าหนด

หลกการนเปนเรองทมความส าคญเนองจากการกอนตสมพนธในกฎหมายปกครองเปนการใชอ านาจฝายเดยวกอนตสมพนธขน โดยฝายเอกชนไมจ าเปนตองสมครใจยนยอม กรอบความชอบดวยกฎหมายจงเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนวาฝายปกครองจะไมใชอ านาจทเกนเลยหรอใชอ านาจตามอ าเภอใจ ไปละเมด สทธเสรภาพของประชาชน ดงนนการด าเนนการของฝายปกครองในกจกรรมใด ไมวาจะเปนการออกกฎ ค าสงทางปกครองหรอการกระท าทางกายภาพ ฝายปกครองตองพจารณากอนวา การด าเนนการใดๆไปนนมกฎหมายใดใหอ านาจในการด าเนนการและกรอบของกฎหมายนนเปนอยางไร ดงนนหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง สามารถสรปไดเปนสองกรณ ดงน

1.กฎหมายเปนแหลงทมา (Source) ของอ านาจในการกระท าทางปกครอง (ถาไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ) คอ การทฝายปกครองจะด าเนนการในทางปกครอง จะตองมกฎหมายใหอ านาจกอน

2.กฎหมายเปนขอจ ากด (Limited) ของการใชอ านาจในการกระท าทางปกครอง คอ ฝายปกครองจะด าเนนการเกนขอบเขตหรอใชอ านาจขดหรอแยงกบกฎหมายไมไดทงในกระบวนการ (Procedure) และเนอหา (Substantive) ของการกระท าทางปกครอง

3.1.1.หลกความชอบดวยกฎหมายของกฎ หลงจากทฝายปกครองไดตรากฎขนใชบงคบแลว ผลกระทบของกฎทเกดขนกบสทธและเสรภาพกบ

ประชาชน อาจน าไปสการฟองรองตอศาลปกครองเพอพจารณาถงความชอบดวยกฎหมายของกฎนน หลกทศาลปกครองใชในการวนจฉยความชอบดวยกฎหมายของ”กฎ” พบวา ศาลปกครองไดใชแนววนจฉยสองประเดนนเสมอในการวนจฉยวา “กฎ” ชอบดวยกฎหมายหรอไม คอ21

1.พจารณาอ านาจของผออกกฎหรอกระบวนการออกกฎ (Procedure) 2.พจารณาเจตนารมณหรอเนอหาของกฎวาเปนไปตามบทบญญตแหงกฎหมายทใหอ านาจในการออก

กฎหรอไม (Substantive) 3.1.1.1.การตรากฎขนใชบงคบตองมกฎหมายใหอ านาจ

21 วารสารวชาการศาลปกครอง. ฉบบกฎ. ปท 5 ฉบบท 2 (พฤษภาคม-สงหาคม) 2548, หนา 55.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 74

กฎ (กฎหมายล าดบรองหรออาจเรยกอกอยางหนงวากฎหมายของฝายบรหาร) เปนกฎหมายทฝายปกครองตราขนใชบงคบ การตรากฎนนตองอาศยอ านาจจากกฎหมายแมบท (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ใหอ านาจในการตราขนใชบงคบ

ตามทฤษฎการแบงแยกอ านาจทก าหนดไววา องคกรทจะตรากฎหมายขนใชบงคบหรอกระทบตอสทธเสรภาพประชาชนจะตองเปนตวแทนของประชาชนซงกคอ ฝายนตบญญต (ส.ส. และ ส.ว.) เทานน องคกรอนไมสามารถออกกฎหมายกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนได ดงนนฝายปกครองจะตรากฎขนใชบงคบกบประชาชน ฝายปกครองจงไมสามารถรเรมไดดวยตนเอง เวนแตวาจะมการมอบอ านาจมาจากฝายนตบญญตใหตรากฎขนเทานน การพจารณาความชอบดวยกฎหมายของกฎในกฎหมายปกครองประการแรกกคอ การตรวจสอบถงแหลงทมาของอ านาจ กคอการตรากฎขนใชบงคบ มพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดใหอ านาจในการตราหรอไม ถาไมมแลว ฝายปกครองไมสามารถตรากฎขนใชบงคบ หรอตราขนมากฎนนกยอมไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.95/2555 คณะกรรมการสรรหาบคคลเพอด ารงต าแหนงกรรมการผจดการรฐวสาหกจตองใชอ านาจในการสรร

หาภายใตกรอบของกฎหมายทใหอ านาจ เมอไมมบทกฎหมายใดใหอ านาจคณะกรรมการสรรหาออกหลกเกณฑอนมลกษณะเปนการจ ากดสทธของบคคลผทมความประสงคจะเขารบสมครการสรรหาเปนกรรมการผจดการรฐวสาหกจดงกลาวเพมเตมไปจากทกฎหมายก าหนดไว การทคณะกรรมการฯ ก าหนดเงอนไขเกยวกบคณสมบตของผสมครคดเลอกเพมเตมใหนอกเหนอจากบทบญญตของกฎหมาย อนเปนการใชอ านาจเกนกวาทกฎหมายก าหนดไว จงเปนขอก าหนดเพมเตมทไมชอบดวยกฎหมาย

3.1.1.2.กระบวนการตรากฎตองเปนไปตามกระบวนการขนตอนของกฎหมาย การตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองประการหนงกคอการตรวจสอบ

กระบวนการ (Procedure) วา กระบวนการหรอขนตอนของการกระท าทางปกครองนนเปนไปตามทกฎหมายก าหนดหรอไม ถากระบวนการหรอขนตอนไมเปนตามทกฎหมายก าหนด ยอมถอวาการกระท านนไมชอบดวยกฎหมายในแงกระบวนการ (Error of Procedure)

การตรากฎแตละประเภทจะมกระบวนการขนเฉพาะของแตละประเภท ซงกระบวนการอาจแบงเปน 4 ขนตอน คอ

1.ผเสนอ 2.ผพจารณา 3.ผตรา 4.การบงคบใช (ดจากตารางกระบวนการตรากฎหมายและกฎ หนา 70-73) 3.1.1.3.เนอหาของกฎตองไมขดหรอแยงกบกฎหมาย

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 75

นอกจากการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายในแงกระบวนการ ศาลปกครองจะตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของกฎอกเรองหนง คอ ความชอบดวยกฎหมายในแงเนอหา (Substantive) วาชอบดวยกฎหมายหรอไม

นอกจากนการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายในแงเนอหา ศาลปกครองจะตรวจสอบเนอหาของกฎไมใหขดหรอแยงกบกฎหมายทอยในล าดบสงกวาตามหลกล าดบศกดของกฎหมาย ซงมหลกอยวากฎหมายล าดบศกดทต ากวาจะขดหรอแยงกบกฎหมายทล าดบศกดสงกวาไมได ถามการขดหรอแยง กฎหมายนนเปนอนใชบงคบไมได ดงนนตามสถานะของกฎซงเปนกฎหมายทฝายบรหารหรอฝายปกครองตราขนจงไมสามารถขดหรอแยงกบรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศหรอพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดซงมล าดบศกดสงกวา นอกจากนนศาลปกครองยงสามารถตรวจสอบความชอบดวยกฎในแงความเหมาะสมของกฎ ความพอเหมาะพอด ตามหลกความไดสดสวนซงจะไดกลาวตอไป

1.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดทใหอ านาจตราขน ตามล าดบศกดกฎหมาย การตรากฎขนตองอาศยกฎหมายแมบทใหอ านาจในการตรา สถานะของ

กฎหมายแมบทจงเปนแหลงทมา (Source) ของฐานอ านาจทงหมด การตรากฎซงเปนกฎหมายล าดบรองหรอกฎหมายลกจงจะไปขดหรอแยงกบกฎหมายแมบทอนเปนแหลงทมาของอ านาจไมได

ดงนนการตรากฎขนใชบงคบ ฝายปกครองตองระวงไมใหเนอหาของกฎไปขดหรอแยงกบเจตนารมณหรอเนอหาของพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดทใหอ านาจตรากฎขน เพราะถาหากขดหรอแยงแลว กฎนนเปนอนใชบงคบไมได

ค าวนจฉยคณะกรรมการกฤษฎกาท 51/39 พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 ก าหนดใบอนญาตขบขรถยนตไว 2 ประเภท คอ ชวคราวหนงป

และคราวตอไปคราวละ 5 ป กรมการขนสงทางบกจะตราระเบยบก าหนดการตอใบอนญาตขบขของคนพการวา ตองตอใบอนญาตขบขทกปไมได เพราะเปนการขดตอพระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 ซงเปนกฎหมายแมบท

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 5/49 พระราชกฤษฎกาก าหนดอ านาจ สทธหนาทของบรษทการไฟฟาฝายผลต พ.ศ. 2548 ทตราขนตาม

พระราชบญญตทนรฐวสาหกจ พ.ศ. 2542 มเนอหาขดหรอแยงกบกฎหมายแมบท ซงตามพระราชบญญตทนรฐวสาหกจ พ.ศ. 2542 มาตรา26 บญญตวา การตราพระราชกฤษฎกาตองค านงถงประโยชนของรฐ การตราพระราชกฤษฎกาดงกลาวไมไดแสดงชดเจนวา ถามการแปรรปการไฟฟาฝายผลตจะเปนประโยชนอยางไร จงไมสอดคลองกบหลกการของกฎหมายแมบท อกทงพระราชบญญตทนรฐวสาหกจฯ ก าหนดใหมการท าประชาพจารณรบฟงความคดเหนของประชาชนกอนตราพระราชกฤษฎกา แตไมไดมการจดท า การตราพระราชกฤษฎกานจงขดหรอแยงตอกฎหมายแมบท ใชบงคบไมได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 3/2553

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 76

เมอพจารณาบทบญญตในมาตรา 4 แหงพระราชบญญตการพนน พทธศกราช 2478 ขอ 4 (2) ข. ของกฎกระทรวง ฉบบท 17 (พ.ศ. 2503) ออกตามความในพระราชบญญตการพนนฯ แลวเหนวา กฎหมายใหอ านาจดลยพนจของผมอ านาจอนมต ซงในคดนคอ ผวาราชการจงหวด ดงนน การทรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยออกระเบยบกระทรวงมหาดไทยวาดวยการพนนไกชนและกดปลา พ.ศ. 2525 โดยขอ 9 ก าหนดหามมใหมการอนมตการอนญาตการเลนพนนไกชนและกดปลาขนใหมโดยเดดขาด จงเปนกฎทออกโดยใหมผลใหผ อนมตตองใชอ านาจผกพนแทนการใชดลยพน จ ซ งไมอาจบ งคบ ได แมระเบ ยบกระทรวงมหาดไทยดงกลาวออกใชบงคบเพอควบคมการเลนพนน แตอ านาจการพจารณาอนมตหรอไม เปนอ านาจตามกฎหมายของผวาราชการจงหวดผถกฟอง มใชอ านาจของรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย

2.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดอนทมผลใชบงคบในขณะนน

การตรากฎของฝายปกครอง ฝายปกครองจะตองพงระวงพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดอนทมผลบงคบในขณะนนดวย เปนทเขาใจตามล าดบศกดของกฎหมาย กฎหมายทอยล าดบศกดต ากวาจะขดหรอแยงกบกฎหมายทมล าดบศกดสงกวาไมได ทงตองเขาใจวา กฎหมายทรฐสภาตราขนมเจตนารมณหรอความมงหมายเฉพาะของกฎหมายแตละฉบบซงมขนเพอรกษาประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะแตละเรอง ดงนนการตรากฎไปละเมดหลกการของกฎหมายแตละฉบบ (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) จงกระท าไมได

ตวอยางเชน ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 306/49 ประกาศมหาวทยาลย เรองการรบและจายเงนประกนอบตเหตก าหนดใหนกศกษาทกคนตองช าระคา

ประกนอบตเหต 200 บาทตอคนตอภาคการศกษา ประกาศมหาวทยาลยขดตอหลกเสรภาพในการแสดงเจตนาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เพราะการประกนภยเปนสญญาประเภทหนงยอมตกอยภายใตหลกนตกรรมสญญาซงตองอาศยความสมครใจยนยอม ระเบยบดงกลาวไมชอบดวยกฎหมาย

บนมกความเหนคณะกรรรมการกฤษฎกาหารอขอกฎหมายวาดวยการปฏรปทดน พระราชบญญตการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 มาตรา 39 บญญตวา ทดนทบคคลไดมา

โดยการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรมจะท าการแบงแยกหรอโอนสทธใหผอนไมได เวนแตจะเปนการตกทอดทางมรดกแกทายาทโดยธรรม ทงนใหเปนไปตามหลกเกณฑวธการทก าหนดในกฎกระทรวง

ส านกงานปฏรปทดนหารอวา ส านกงานฯ ตองการออกกฎกระทรวงโดยอาศยอ านาจจากพระราชบญญตดงกลาว โดยก าหนดสทธของทายาทผรบมรดกทดน สปก. ใหมเพยงรายเดยว ถามทายาทหลายคนใหตกลงกนวาทายาทคนใดจะเปนผรบมรดก หากตกลงกนไมไดใหโอนทดนกลบมายงส านกงานฯ ทงนโดยเจตนารมณกเพอไมใหทดนถกแบงแยก

คณะกรรมการกฤษฎกาวนจฉยวา การวางเงอนไข หลกเกณฑการตกทอดแกทายาทโดยธรรมยอมกระท าตามกฎกระทรวง แตตองไมขดหรอแยงกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย การก าหนดหลกการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 77

เชนนเปนการขดตอสทธในการรบมรดกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงก าหนดใหทายาทในล าด บชนเดยวกน มสทธในการรบมรดกเทากน การก าหนดใหผรบมรดกมเพยงรายเดยวจงขดตอสทธการรบมรดกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยหลกแลวกฎกระทรวงจะขดกบพระราชบญญตไมได รางกฎกระทรวงนจงใชบงคบไมได ถาจะก าหนดหลกการรบมรดกเชนนตองกระท าโดยตราเปนพระราชบญญตเทานน

3.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ ตามล าดบศกดของกฎหมาย รฐธรรมนญถอเปนกฎหมายสงสดของประเทศ กฎหมายอนจงไมอาจขด

หรอแยงกบรฐธรรมนญ ถากฎหมายอนมเนอหาขดหรอแยงกบหลกการทรฐธรรมนญก าหนดขน กฎหมายนนเปนอนใชบงคบไมได

หลกการดงกลาวนก าหนดไวในรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 6 ดงน “รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดของกฎหมาย กฎ หรอขอบงคบขดหรอ

แยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได” เหตผลทถอวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสด กฎหมายอนจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญไมไดนน ม

ทมาหลายเหตผล แตเหตผลหนงทส าคญ กคอ รฐธรรมนญเปนกฎหมายทเกดขนจากเจตจ านงของประชาชนทงประเทศรวมกนก าหนดหลกการในการใชอ านาจรฐและการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนเอง (สง เกตไดจาก-เมอยกรางรฐธรรมนญขนจงตองท าประชามตเพอแสวงหาความชอบธรรมของรฐธรรมนญจากมตของประชาชนทงประเทศ) ดงนนกฎหมายในล าดบอน เชน พระราชบญญตทตราขนโดยรฐสภา (ส.ส.และส.ว.) กมาจากตวแทนของประชาชนทประชาชนเลอกเขามาเพอใชอ านาจอธปไตยแทนเทานน ล าดบศกดของพระราชบญญตจงไมอาจเทยบเทากบรฐธรรมนญทประชาชนซงเปนเจาของอ านาจอธปไตยตราขน เชนเดยวกบกฎซงเปนเพยงกฎหมายของฝายบรหาร ล าดบศกดจงยงต าลงไปอกจงไมอาจขดหรอแยงกบรฐธรรมนญได

หลกการส าคญของรฐธรรมนญทกฎไมอาจขดหรอแยงมหลายหลกการ เชน หลกความเสมอภาค หลกความเปนอสระขององคกรปกครองสวนทองถน ฯลฯ ซงอาจยกตวอยางมาพอสงเขปดงน

1.หล กความ เสมอภ าค (Equality before the Law) แ ละการ ไม เล อกป ฏ บ ต (Non-Discrimination)

วรพจน วศรตพชญ ไดอธบายถงหลกความเสมอภาคไววา หลกความเสมอภาคหรออกนยหนงสทธของราษฎรทจะไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน มบญญตรบรองอยางชดแจงในรฐธรรมนญของรฐเสรประชาธปไตยแทบทกรฐ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยเองกไดบญญตรบรองไว อาท

รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 5 บญญตวา “ประชาชนชาวไทยไมวาเหลาก าเนด เพศ หรอศาสนาใด ยอมอยในความคมครองแหงรฐธรรมนญน

เสมอกน” และมาตรา 30 บญญตวา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 78

“บคคลยอมเสมอกนในกฎหมายและไดรบการคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน ชายและหญงมสทธเทาเทยมกน การเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพราะเหตแหงความแตกตางในเรองถนก าเนด เชอชาต

ภาษา เพศ อาย ความพการ สภาพทางกายหรอสขภาพ สถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจหรอสงคม ความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมองอนไมขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญ จะกระท ามได

มาตรการทรฐก าหนดขนเพอขจดอปสรรคหรอสงเสรมใหบคคลสามารถใชสทธและเสรภาพไดเชนเดยวกบบคคลอน ยอมไมถอเปนการปฏบตโดยไมเปนธรรมตามวรรคสาม”

ตามหลกรฐธรรมนญหลกน องคกรตางๆ ของรฐรวมทงฝายปกครองดวย ตองปฏบตตอบคคลทเหมอนกนในสาระส าคญอยางเดยวกนและปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระส าคญแตกตางกนออกไปตามลกษณะเฉพาะของแตละคน การปฏบตตอบคคลทเหมอนกนในสาระส าคญแตกตางกนกด การปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระส าคญอยางเดยวกนกด ยอมขดตอหลกแหงความเสมอภาค

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.223/2555 การทกรมสรรพสามตออกประกาศก าหนดหลกเกณฑเพมเตมเกยวกบขนาดของภาชนะทใชบรรจสรา

โดยใชบงคบกบผรบอนญาตประกอบกจการสรากลนชมชนทกราย แตไมใชบงคบกบผผลตสรารายใหญ ทงๆ ทผผลตสรารายใหญกผลตและจ าหนายสราทบรรจในภาชนะซงมขนาดตามทก าหนดไวในประกาศฉบบดงกลาวเชนกน ถอเปนการเลอกปฏบตตอบคคลทเหมอนกนในสาระส าคญทแตกตางกน ประกาศดงกลาวจงเปนกฎทไมชอบดวยกฎหมาย

อยางไรกตามการอางหลกความเสมอภาค-เทาเทยม ไมเลอกปฏบต ผกลาวอางตองสจรต และมสทธจะไดรบสทธนน จงจะกลาวอางความเสมอภาค-เทาเทยม ไมเลอกปฏบตได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.251/2551 การเลอกปฏบตทถอวาไมเปนธรรมนน ตองเปนกรณของการออกค าสงทางปกครองทขดตอหลกความ

เสมอภาคและเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพราะเหตแหงความแตกตางในเรองถนก าเนด เชอชาต ภาษา เพศ อาย สขภาพทางกายหรอสขภาพ สถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจ หรอสงคม ความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมอง การจะกลาวอางวาเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมไดนน ตองเปนกรณทผกลาวอางมสทธตามกฎหมายจะไดรบสทธนนๆ แตไมไดรบสทธนนเพราะการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม หาใชเปนกรณทผกระท าผดดวยกน แตผกระท าผดบางคนยงไมไดด าเนนคด

ขอยกเวนของหลกความเสมอภาคหรอการไมเลอกปฏบต 1.การเลอกปฏบตนนมเหตผลพเศษทวญญชนทวไปยอมรบได การเลอกปฏบตระหวางบคคลนนอาจเกดขนได ถาการเลอกปฏบตนนเกดจากเหตผลพเศษทวญญชน

หรอคนทวไปยอมรบการเลอกปฏบตนน แตถาการเลอกปฏบตนนไมมเหตผลทเพยงจะเลอกปฏบตระหวางบคคลไมได

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 79

ค าพพากษา/ค าวนจฉยของศาลปกครองเกยวกบการเลอกปฏบต ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 158/2550 ผฟองเปนบณฑตทส าเรจการศกษาทางดานนตศาสตรไดไปยนใบสมครสอบคดเลอกเขารบราชการใน

ต าแหนงนตกร 3 ของกรมบญชกลาง แตเจาหนาทไมรบใบสมคร โดยอางวาผฟองคดไมไดรบปรญญาตรเกยรตนยมทางดานกฎหมายตามหลกเกณฑทก าหนดในประกาศรบสมครคดเลอกตามมตของ ก.พ. ทก าหนดหลกเกณฑทมเหตผลพเศษในการคดเลอกบคคลเขารบราชการ ผฟองคดเหนวา เปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม จงฟองขอใหศาลปกครองเพกถอนมตดงกลาว

ศาลปกครองสงสดวนจฉยวา มตของ ก.พ. (ผถกฟองคดท 1) ทก าหนดใหผมอ านาจสงบรรจสามารถคดเลอกเพอบรรจผส าเรจการศกษาปรญญาตรเกยรตนยมทกสาขาจากสถาบนทผถกฟองคดท 1 รบรองทงในประเทศและตางประเทศเขารบราชการเปนขาราชการพลเรอนสามญและแตงตงใหด ารงต าแหนงทไดรบคดเลอก มผลบงคบเปนการทวไปแกผส าเรจการศกษาปรญญาตรเกยรตนยมและไมไดรบเกยรตนยมมสภาพเปนกฎ ค าวา “วฒ” หมายถงความรเชน วฒปรญญาตรสาขาวชานตศาสตร วฒปรญญาตรสาขารฐศาสตร เปนตน ซงผทมวฒจะตองส าเรจการศกษาจนไดรบปรญญาและระบบการศกษาของไทยไมไดจดแยกหลกสตรระหวางปรญญาตรเกยรตนยมและปรญญาตรธรรมดา ผส าเรจการศกษาจะตองผานการศกษาวชาตางๆ เหมอนกน เพยงแตผทไดคะแนนสงและผานเงอนไขจะไดรบการยกยองดวยการใหเกยรตนยม แตยงคงถอวามความรหรอวฒในสาขาวชาการทส าเรจเชนเดยวกบบคคลทไมไดรบเกยรตนยม จงยอมมศกดและสทธเสมอกน อกทงมตของ ก.พ. ก าหนดโดยไมไดค านงถงต าแหนงทจะใชในการสรรหาบคลากรเขารบราชการ เพราะบางต าแหนงไมมความจ าเปนทจะตองก าหนดวฒเฉพาะปรญญาเกยรตนยม เนองจากบคคลทไมไดรบเกยรตนยมกสามารถปฏบตหนาทราชการไดเชนเดยวกบผไดรบเกยรตนยม โดยต าแหนงนตกรทกรมบญชกลางเปดรบสมครคดเลอกไมมความจ าเปนทจะตองคดเลอกจากผไดรบเกยรตนยมทางดานกฎหมาย เพราะวาผส าเรจการศกษาปรญญาตรทางดานกฎหมายแตไมไดรบเกยรตนยมกสามารถปฏบตหนาทในต าแหนงนตกรไดหากไดรบการคดเลอก ดงนน การก าหนดใหผไดรบปรญญาตรเกยรตนยมโดยถอวา เปนวฒท ก.พ. ก าหนดใหใชวธการคดเลอกแทนการสอบแขงขน จงเปนการใหสทธเหนอกวาหรอดกวาผทไดรบปรญญาตรในสาขาเดยวกน แตไมไดรบเกยรตนยมทงๆทไดรบวฒอยางเดยวกนซงมศกดและสทธทสถาบนการศกษารบรองเชนเดยวกน มตดงกลาวจงเปนการเลอกปฏบตตอบคคลทมสถานะทางกฎหมายทเหมอนกนใหแตกตางกน ยอมถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ. 5/2555 การก าหนดเงอนไขการไดรบพระราชทานอภยโทษแกผตองโทษในคดเกยวกบยาเสพตดใหแตกตางไป

จากความผดฐานอนจะถอเปนการเลอกปฏบตหรอไม ศาลปกครองสงสดวนจฉยวา คดความผดเกยวกบยาเสพตดเปนคดความรายแรง มผลกระทบตอคนจ านวนมาก รวมทงอาจกอใหเกดปญหาอาชญากรรมและปญหาอนๆอกหลายประการ ดงนน การทพระราชกฤษฎกาพระราชทานอภยโทษ พ.ศ. 2550 ก าหนดเงอนไขอนเปนการจ ากดสทธการไดรบพระราชทานอภยโทษแกผตองโทษในคดความผดเกยวกบยาเสพตดแตกตางจากผ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 80

ตองโทษในคดอนๆ จงเปนไปเพอประโยชนของสวนรวมและเปนการจ าเปนเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม บทบญญตดงกลาวจงมใชบทบญญตทเปนการจ ากดสทธและเสรภาพของผตองโทษในคดยาเสพตด มใชเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม หรอขดตอหลกความเสมอภาคของบคคล ดงนนพระราชกฤษฎกาพระราชทานอภยโทษ พ.ศ. 2550 จงเปนพระราชกฤษฎกาทออกโดยชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.184/2549 ตามหลกเกณฑของประกาศอธบดกรมสรรพกรฯ (ฉบบท 80 ) เหนไดวา ลกจางซงเปนสมาชกกองทน

ส ารองเลยงชพทมอายไมต ากวาหาสบปบรบรณ โดยท างานอยกบนายจางมาแลวไมนอยกวาหาป และเกษยณอายกอนการเปนสมาชกกองทนเลยงชพครบหาป แบงออกเปน 3 กลม คอ กลมท 1 ลกจางทสมครเปนสมาชกกองทนเลยงชพกอนวนท 13 กนยายน 2537 กลมท 2 ลกจางทสมครเปนสมาชกกองทนเลยงชพ ระหวางวนท 13 กนยายน 2537 ถงวนท 2 ธนวาคม 2538 และกลมท 3 ลกจางทสมครเปนสมาชกกองทนเลยงชพหลงวนท 2 ธนวาคม 2538 ดงนน การทผถกฟองท 2 ประกาศก าหนดไวในขอ (ข) ของประกาศฉบบดงกลาว ใหลกจางกลมท 2 ทสมครเปนสมาชกกองทนเลยงชพ ระหวางวนท 13 กนยายน 2537 ถงวนท 2 ธนวาคม 2538 เทานน มสทธไดรบการยกเวนภาษเงนไดเมอตองออกจากงานเพราะเกษยณอายทงทลกจางทงสามกลมเกษยณอายโดยไมต ากวาหาสบปบรบรณ โดยท างานกบนายจางมาแลวไมนอยกวาหาป และไดออกจากงานเพราะเกษยณอายกอนการเปนสมาชกกองทนส ารองเลยงชพครบหาปเหมอนกน จงมลกษณะเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม ตามมาตรา 30 วรรคหนง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ประกอบกบมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ซงไมชอบดวยกฎหมาย พพากษาใหเพกถอนขอ (ข) ของประกาศขางตน โดยใหมผลตงแตมค าพพากษาถงทสด

2.การเลอกปฏบตนนเกดขนเพอใหบคคลทดอยโอกาสไดเกดความเสมอภาคเทาเทยมกบบคคลทไดมโอกาสมากกวา กรณนไมถอเปนการเลอกปฏบต

กรณนรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 30 วรรคส บญญตวา “มาตรการทรฐก าหนดขนเพอขจดอปสรรคหรอสงเสรมใหบคคลสามารถใชสทธและเสรภาพได

เชนเดยวกบบคคลอน ยอมไมถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตามวรรคสาม” 3.การเลอกปฏบตมจารตประเพณเปนทยอมรบทวไปใหเกดการเลอกปฏบตเกดขน เชน การหามผหญงเขาไปเขตของพระธาต ขณะทผชายสามารถเขาไปได 2.หลกการคมครองสทธและเสรภาพของบคคล หลกการคมครองสทธและเสรภาพทรฐธรรมนญบญญตไวเปนหลกทการทมความส าคญทจะเปน

หลกประกนวาการใชอ านาจรฐทจะสงผลกระทบตอสทธและเสรภาพจะอยในขอบเขตและการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลจะด าเนนไปเพอประโยชนของสวนรวมเทานน

หลกการคมครองสทธและเสรภาพของบคคล ตามรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 29 บญญตไววา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 81

“การจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตของกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญก าหนดไวและเทาทจ าเปน และจะกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพนนมได

กฎหมายตามวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนการทวไป และไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเจาะจง ทงนตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการตรากฎหมายนนดวย

บทบญญตในวรรคหนงและวรรคสองใหน ามาใชบงคบกบกฎทออกโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายดวยโดยอนโลม”

รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 29 ไดบญญตครอบคลมมาถง “กฎ” ทตราขนโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตของกฎหมาย ดงนน การตรา “กฎ” ขนโดยมเนอหาจ ากดสทธและเสรภาพ ของบคคลจะตองสอดคลองไปกบหลกการของรฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 29 ถา “กฎ” ทตราขนขดกบหลกการตามมาตรา 29 เชน กฎนนกระทบกระเทอนตอสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไว กฎนนยอมจะใชบงคบมได

ตวอยางค าพพากษาศาลปกครองเกยวกบ “กฎ” และหลกคมครองสทธและเสรภาพ ประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ เรอง ก าหนดมใหใชเครองมออวนชอนหรออวนยก อวนครอบ

ปลากะตก ซงใชกบเครองก าเนดไฟฟาท าการประมงปลากระตกในทองทะเลบางพนทและก าหนดขนาดชองตาอวนทใชประกอบเครองก าเนดไฟฟาท าการประมงปลากระตก พ.ศ. 2544 ออกโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตการประมง พ.ศ. 2490 โดยมเจตนารมณมงคมครองสตวน าอนเปนทรพยากรธรรมชาตทส าคญซงเปนไปตามหลกเกณฑทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยก าหนดไว ดงนน การทรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรและสหกรณออกประกาศดงกลาว โดยค านงถงหลกเกณฑดงกลาวขางตนภายใตกรอบนโยบายตามมตคณะกรรมการนโยบายการประมงแหงชาตทไดมการตงคณะอนกรรมการและคณะท างาน เพอศกษาหามาตรการแกไขปญหาการท าประมงปลากระตกในทางวชาการแลว การออกประกาศฉบบดงกลาวจงเปนการใชดลยพนจทชอบดวยกฎหมายแลว (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 7/2555)

กฎกระทรวงฉบบท 55 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 เปนบทบญญตทมเนอหาอนมลกษณะเปนการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคล แตโดยทกฎกระทรวงฉบบนออกโดยอาศยอ านาจตามความในมาตรา 5(3) และมาตรา 8(1) (2) และ(8) แหงพระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 อนเปนกฎหมายเฉพาะ โดยมวตถประสงคก าหนดมาตรการเพอประโยชนแหงความมนคง แขงแรง ปลอดภย ฯลฯ อกทง มไดมเนอหาทกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพของเจาของกรรมสทธทดนและอาคารตามมาตรา 1336 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแตอยางใด นอกจากนน ยงมผลเปนการทวไปไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเฉพาะ อนเปนไปตามเงอนไขของบทบญญตมาตรา 29 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ทบญญตให

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 82

กระท าได บทบญญตแหงกฎกระทรวงนจงชอบดวยกฎหมาย และเปนเหตใหการออกค าสงของเจาพนกงานทองถนทใชอ านาจตามกฎหมายนเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายดวย (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 142/2555)

เมอหนงสอกระทรวงมหาดไทย เรอง หลกเกณฑการออกใบอนญาตใหมและใชอาวธปนมลกษณะเปนกฎซงมผลบงคบเปนการทวไปเพอใหนายทะเบยนทกจงหวดยดเปนแนวทางในการพจารณาออกใบอนญาตใหมและใชอาวธปนโดยวางหลกเกณฑการพจารณาในการพจารณาอนญาตมากนอยเพยงใดแลวแตหลกฐานแหงความจ าเปนของแตละบคคล โดยมไดวางหลกเกณฑมาเพอจ ากดสทธของบคคลมใหมอาวธปนประกอบกบเมอหนงสอฉบบดงกลาวออกโดยหนวยงานทก ากบนายอ าเภอผซงเปนนายทะเบยนทองทประจ าอ าเภอนนๆ เพอวางแนวทางปฏบตเพอใหถอปฏบตเปนแบบเดยวกนทกจงหวดไมไดเปนการตดดลยพนจในการพจารณาของผถกฟองคดซงเปนเจาหนาทผท าค าสงทางปกครองแตอยางใด กรณนจงมไดเปนการขดตอหลกการของรฐธรรมนญ (ค าพพากษาศาลปกครองท อ. 116/2550)

3.หลกความเปนอสระขององคกรปกครองสวนทองถน รฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 มาตรา 281 วรรค 1 บญญตวา “ภายใตบงคบมาตรา 1 รฐจะตองใหความเปนอสระแกองคกรปกครองสวนทองถนตามหลกแหงการ

ปกครองตนเองตามเจตนารมณของประชาชนในทองถน และสงเสรมใหองคกรปกครองสวนทองถนเปนหนวยงานหลกในการจดท าบรการสาธารณะ และมสวนรวมในการตดสนใจแกไขปญหาในพนท”

และมาตรา 282 วรรค 1 บญญตวา “การก ากบดแลองคกรปกครองสวนทองถนตองท าเทาทจ าเปนและมหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขท

ชดเจนสอดคลองและเหมาะสมกบรปแบบขององคปกครองสวนทองถน ทงน ตามทกฎหมายบญญต โดยตองเปนไปเพอการคมครองประโยชนของประชาชนในทองถนหรอประโยชนของประเทศสวนรวม และจะกระทบถงสาระส าคญแหงหลกการปกครองตนเองตามเจตนารมณของประชาชนในทองถน หรอนอกเหนอจากทกฎหมายบญญตไวมได”

4.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบหลกความไดสดสวน (Principle of Proportionality) เปนหลกทก าหนดความสมพนธระหวางฝายปกครองกบประชาชนชนวา ฝายปกครองจะตรากฎขนมา

จ ากดสทธเสรภาพของประชาชนตองกระท าอยางอยางพอเหมาะพอประมาณ (Moderation) ซงค าวา พอเหมาะพอประมาณ นนไมไดก าหนดไวในรฐธรรมนญวาพอเหมาะพอประมาณนนขนาดไหน จงเปนหลกเกณฑทก าหนดเพมเตมและถกก าหนดโดยศาลปกครองซงฝายปกครองตองเคารพหลกการนดวย หลกความไดสวนประกอบดวยหลกการ 3 ประการ คอ หลกความเหมาะสม หลกความจ าเปน และหลกความไดสดสวนตามความหมายอยางแคบ ซงมรายละเอยด ดงตอไปน

4.1.หลกความเหมาะสมหรอหลกความสมฤทธผล (Principle of Suitability)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 83

หลกการนเรยกรองความสมพนธเชงเหต (cause) และผล (effect) ระหวางมาตรการทฝายปกครองออกมาใชบงคบกบสงทกฎหมายประสงคจะใหเกดขน ทงนโดยใหมาตรการทฝายปกครองออกมาใชบงคบเปนเหต และสงทกฎหมายฉบบทใหอ านาจประสงคจะใหเกดเปนผล

หลกความสมฤทธผลจงใหความหมายไดวา กฎทฝายปกครองตราขนใชบงคบกบเอกชนตองเลอกมาตรการทท าใหวตถประสงคของกฎหมายลลวงไป ตามทกฎนนคาดหวง ถามาตรการตามทกฎตราขนมานนไมสามารถบรรลวตถประสงคไดหรอเกดผลตรงกนขามกบความคาดหวงทจะเกดขน กฎ นนใชบงคบไมได จะตองถกยกเลกหรอเพกถอนไป

วรพจน วศรตพชญ อธบายในหลกการขอนวา22 การออกมาตรการทจะบงคบกบประชาชน ฝายปกครองจะตองเลอกออกมาตรการทสามารถด าเนนการใหเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายส าเรจลลวงไปเทานน มาตรการใดกตามทไมสามารถท าใหเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายฉบบทใหอ านาจตราปรากฏเปนจรงขนมาไดเลยยอมเปนมาตรการทขดตอหลกการดงกลาว มาตรการทไมอาจกอใหเกดผลตามทตองการไดอยางแนแทหรอมาตรการทเกดผลตรงกนขามกบทตองการใหเกด เปนมาตรการทไรความหมายโดยสนเชง

ตวอยางเชน มาตรการการลดใชน ามนเชอเพลง โดยการก าหนดเวลาเปดและปดสถานบรการน ามนเชอเพลง โดย

ก าหนดเวลาเปด 06.00น. เวลาปด 21.00น. การก าหนดเวลาดงกลาวสามารถบรรลวตถประสงคการลดใชน ามนเชอเพลงไดหรอไม ถาไดกสามารถบงคบใชตอ แตถาไมไดหรอไมบรรลวตถประสงคกตองไมบงคบใชหรอไมชอบดวยกฎหมาย

4.2.หลกความจ าเปน (Principle of Necessity) ถากฎทฝายปกครองตราขนเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมายได สามารถเลอกก าหนดไดหลาย

มาตรการ ฝายปกครองตองเลอกวธการทมความรนแรงนอยทสดหรอกระทบสทธเสรภาพประชาชนนอยทสด ตามหลกการของกฎหมายทวไปทวา“ในสงเลวรายสองสงตองเลอกสงทเลวรายนอยทสด” ซงหมายความวา ถาฝายปกครองสามารถออกมาตรการทบรรลวตถประสงคไดหลายมาตรการ ฝายปกครองตองเลอกมาตรการทกระทบสทธเสรภาพนอยทสด

วรพจน วศรตพชญ อธบายวา23 ในบรรดามาตรการหลายๆ มาตรการซงลวนแตสามารถท าใหเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายฉบบทใหอ านาจส าเรจลลวงไปได แตทวาแตละมาตรการมผลกระทบกระเทอนตอสทธหรอแสรภาพของประชาชนมากนอยแตกตางกน ฝายปกครองตองตดสนใจเลอกมาตรการทมความรนแรงนอยทสด ดงนนฝายปกครองจงมอ านาจจ ากดสทธและเสรภาพของราษฎรไดเพยงเทาทจ าเปนแกการด าเนนการใหเปนไปตามขอบเขตแหงความจ าเปนแกการด าเนนการใหเปนไปตามวตถประสงคของกฎหมาย เปนสงทไมชอบธรรม

22 วรพจน วศรตพชญ. หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอง. อางแลว, หนา 43. 23 เพงอาง, หนา 44.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 84

ตวอยางเชน วธการวดปรมาณแอลกอฮอลของผขบข ระหวางการใชวธการเปาเครองวดปรมาณแอลกอฮอลกบวธการเจาะเลอดเพอวดปรมาณแอลกอฮอล จะเหนวา ทงสองวธการสามารถบรรลวตถประสงคไดเชนเดยวกน แตวธการเปาเครองวดปรมาณแอลกอฮอลกระทบตอสทธเสรภาพนอยกวา ฝายปกครองจะตองเลอกวธการน

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.512/2555 เมอกฎหมายบญญตใหอ านาจหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐใหอ านาจทางปกครอง

บงคบกบบคคล เพอใหบรรลวตถประสงคตามเจตนารมณของกฎหมายตงแตมาตรการทมความรนแรงนอยไปจนถงมาตราการทมความรนแรงทสด แมหนวยงานทางปกครองจะไดใชอ านาจตามกฎหมายดงกลาวโดยเลอกมาตรการทมความรนแรงนอยทสดกอน แตไมบรรลผลหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกพงตองใชมาตรการมากยงขนแกผฝาฝนกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 162/2555 การปฏบตงานตามอ านาจหนาทขององคกรปกครองสวนทองถนตองเปนไปเพอประโยชนของ

ประชาชนโดยใชวธการบรหารกจการบานเมองทดซงจะท าไดโดยตองพจารณาวา มาตรการหรอวธการทเลอกใชนนเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายในการใชอ านาจดงกลาวใหส าเรจลลวงไดอยางมประสทธภาพไดหรอไม มาตรการหรอวธการดงกลาวกอใหเกดความเดอดรอนหรอเสยหายหรอกอใหเกดภาระแกร าษฎรนอยทสดหรอไม หากด าเนนการไปแลวจะกอใหเกดประโยชนแกสวนรวมมากนอยเพยงใดเมอเทยบกบความเสยหายทจะเกดขนกบราษฎรและสงคมโดยรวม หากมไดด าเนนการพจารณาตามแนวทางดงกลาว กรณอาจถอวาเปนการใชดลยพนจโดยไมเหมาะสมและไมเปนไปตามวตถประสงคของกฎหมาย

4.3.หลกความไดสดสวนตามความหมายอยางแคบ (Principle of Proportionality in the Narrow Sense)

เปนหลกทท าใหเกดภาวะสมดลระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธเสรภาพของเอกชนวา มาตรการทฝายปกครองออกไป ฝายปกครองจะตองชงผลด ผลเสย วากฎทออกไปจะตองเกดประโยชนตอสาธารณะหรอเกดประโยชนตอสวนรวมมากกวาความเสยหายทเอกชนพงไดรบ ถาเกดผลในทางกลบกน คอ ประโยชนทเกดกบสาธารณะหรอประโยชนทเกดตอสวนรวมนอยกวาความเสยหายทเอกชนพงไดรบ กฎนนจะออกมาใชบงคบไมไดหรอถาออกมาบงคบใช กจะเปนกฎทไมชอบดวยกฎหมาย

วรพจน วศรตพชญ ไดสรปหลกแหงความไดสดสวนวา24 หลกความไดสดสวนบงคบใหฝายปกครองออกมาตรการทสามารถด าเนนการใหความประสงคของกฎหมายฉบบทใหอ านาจส าเรจลลวงไปไดอยางมประสทธภาพทสด แตในขณะเดยวกนกกอความเสยหายแกราษฎรนอยทสด และหามมใหฝายปกครองออกมาตรการใดๆ ซงหากไดลงมอด าเนนการใหเปนไปตามนนแลว จะกอใหเกดประโยชนแกมหาชนนอยมากไมคมกบความเสยหายทจะตกแกราษฎรและ/หรอแกสงคมโดยสวนรวม

5.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบหลกกฎหมายทวไป (General Principle of Law)

24 เพงอาง, หนา 48.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 85

หลกกฎหมายทวไป เปนหลกทนกกฎหมายหรอตลาการคนหาจากหลกความยตธรรม ซงเปนสงทอยเหนอบรรดาถอยค าของกฎหมายทบญญตขนเพอให “กฎ” มความเปนธรรมมากขน ตลาการศาลปกครองในยโรปไดวางหลกการเหลานขนเพอก ากบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าของฝายปกครอง หลกกฎหมายทวไปเปนหลกท เชน “หลกเสรภาพถกจ ากดไดแตตองจ ากดดวยความแนนอน” หรอ หลก “กฎทตราขนเปนผลรายตองไมมผลยอนหลง” หรอหลก “ความมนคงของรฐเปนสงจ าเปนสงสด” ฯลฯ25

หลกกฎหมายทวไปเปนขอจ ากดอ านาจกระท าการของฝายปกครองโดยทวไป ไมวาจะเปนการออกกฎหมายล าดบรองหรออนบญญต (Subordinate Legislation) ฝายปกครองจะตองระมดระวงไมใหกฎหมายล าดบรองหรอค าวนจฉยสงการทมผลเฉพาะเรองเฉพาะรายขดตอหลกกฎหมายทวไป

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 64-79/2551 การก าหนดหลกเกณฑซงมลกษณะเปนนตกรรมทางปกครองทมผลใชบงคบเปนการทวไป หลกเกณฑ

ดงกลาวนนตองอยภายใตบงคบของหลกกฎหมายทวไปวาดวยความแนนอนและชดเจนของกฎหมาย โดยตองเปนหลกเกณฑทมความแนนอนและชดเจนเพยงพอใหบคคลทอยในบงคบเขาใจและก าหนดพฤตการณของตนเองไว รวมทงตองอยภายใตหลกการวาดวยนตกรรมทางปกครองไมมผลยอนหลง ทงน เพอเปนหลกประกนความมนคงของนตสมพนธระหวางองคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐฝายปกครองกบผทอยในบงคบของนตกรรมทางปกครอง ดงนนในกรณทมการก าหนดหลกเกณฑใดขนใหม ซงมสาระส าคญแตกตางไปจากหลกเกณฑทก าหนดไวเดม จงตองก าหนดใหหลกเกณฑดงกลาวมผลใชบงคบในอนาคต โดยไมอาจก าหนดใหมผลใชบงคบยอนหลงไปกระทบตอสทธของบคคลทไดด าเนนการมาโดยถกตองตามหลกเกณฑทบงคบอยเดม ไมเชนนนยอมเปนการก าหนดการมผลบงคบทไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 34/2550 การก าหนดกฎหมายใหประชาชนหรอบคคลกลมใดกลมหนงมหนาททจะตองปฏบตตาม หากผใดฝา

ฝนผนนจะตองรบโทษ จะตองมความชดเจนเพยงพอทจะท าใหประชาชนหรอบคคลกลมใดกลมหนง ทเกยวของเขาใจได และจะตองมการประกาศกฎหมายนนใหประชาชนหรอกลมบคคลทเกยวของไดรบทราบโดยทวกน อกทง ตามหลกการตรากฎหมายไทยจะตองกระท าเปนภาษาไทยอกดวย ดงนน การทมาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกาก าหนดใหผลตภณฑอตสาหกรรมสวตชไฟฟาตองเปนไปตามมาตรฐาน พ.ศ. 2547 ก าหนดวา ผลตภณฑอตสาหกรรมสวตชไฟฟาตองเปนไปตามมาตรฐาน โดยอางถงประกาศกระทรวงอตสาหกรรมซงก าหนดมาตรฐานวา ผลตภณฑอตสาหกรรมสวตชไฟฟา ไววา ใหเปนไปตามรายละเอยดตอทายประกาศกระทรวงดงกลาว ซงในสวนทเปนการก าหนดมาตรฐานการทดสอบ เอกสารแนบทายประกาศกระทรวงดงกลาวก าหนดไวสนๆ เพยงแตวา การทดสอบใหปฏบตตาม IEC 669-1 โดยมไดมการน ามาก าหนดไวในทดสอบ เอกสารแนบทายประกาศกระทรวงดงกลาววา มาตรฐานการทดสอบ IEC 669-1 ทอางถงนนเปน

25 เพงอาง, หนา 52.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 86

อยางไร และมไดมการน ามาตรฐานการทดสอบดงกลาวไปประกาศในราชกจนเบกษาเพอใหประชาชนและผประกอบการไดมโอกาสรบทราบ อกทง เอกสารทก าหนดมาตรฐานการทดสอบ IEC 669-1 กก าหนดไวเปนภาษาองกฤษ ดงนน มาตรา 3 แหงพระราชกฤษฎกาดงกลาวจงไมชอบดวยกฎหมาย

6.กฎทตราขนตองไมขดหรอแยงกบค าพพากษาของศาลปกครองทตดสนไวกอนหนา ค าพพากษาของศาลปกครองสงสด ถอเปนหลกความชอบดวยกฎหมายประการหนงของ กฎ ฝาย

ปกครองจะตองใหความเคารพตอค าพพากษาของศาลทจะไมออกกฎในลกษณะเดยวกน บนเงอนไข ขอเทจจรง ขอกฎหมายเดยวกนทศาลปกครองสงสดทวนจฉยวาไมชอบดวยกฎหมาย

อยางไรกตามหลกการนจะไมถอเครงครดเชนเดยวกบหลกการในกฎหมาย Common Law ทยดตามหลก Precedent เพราะค าพพากษาของศาลปกครองสามารถเปลยนแปลงไดบนความแตกตางเชน ระยะเวลาทแตกตางกนท าใหความตองการของสวนรวมทเปลยนแปลง ฝายปกครองอาจจะตรากฎทศาลปกครองตดสนวาไมชอบดวยกฎหมายขนมาใชบงคบ

แนวค าพพากษาศาลปกครองสงสดเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของกฎ ผฟองคดไดยนค าขอตอพนกงานทดนอ าเภอเมองภเกต เพอใหออกหนงสอรบรองการท าประโยชนใน

ทดน (น.ส. 3 ก) แตเจาพนกงานทดนไมสามารถออกหนงสอรบรองการท าประโยชนในทดน (น.ส. 3 ก) ได เนองจากรฐมนตรกระทรวงมหาดไทย ผถกฟองคดไดออกกฎกระทรวง ฉบบท 43 (พ.ศ. 2537) ออกตามความในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 หามออกเอกสารสทธในทดนบนเกาะทวประเทศ ผฟองคดเหนวา กฎกระทรวงดงกลาวจ ากดสทธเสรภาพของบคคลขดตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ศาลปกครองสงสดพจารณาแลวเหนวา รฐมนตรกระทรวงมหาดไทยในฐานะผรกษาการตามประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 ออกกฎกระทรวงเพอก าหนดหลกเกณฑและวธการออกโฉนดทดนส าหรบผครอบครองทดนตงแตวนทพระราชบญญตออกโฉนดทดน (ฉบบท 6) พทธศกราช 2497 ใชบงคบเปนตนมา และกอนวนทประมวลกฎหมายทดนใชบงคบ คอ กอนวนท 1 ธนวาคม 2497 และบคคลนนไมด าเนนการใหชอบดวยกฎหมายทใชบงคบขณะนน และใชอ านาจตามมาตรา 8 แหงพระราชบญญตเดยวกน ออกกฎกระทรวงเพอวางหลกเกณฑในการพจารณาวาทดนไดท าประโยชนแลวหรอไม เพอออกหนงสอรบรองการท าประโยชนใหกบผทมสทธครอบครองรวมทงใชอ านาจตามมาตรา 15 แหงพระราชบญญตดงกลาว ออกกฎกระทรวงเพอให เปนไปตามพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 และประมวลกฎหมายทดนประกอบกบมาตรา 56 แหงประมวลกฎหมายทดน ไดไดบญญตใหรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยออกกฎกระทรวงเพอก าหนดแบบ หลกเกณฑ และวธการออกใบจอง หนงสอรบรองการท าประโยชน ใบไตสวนหรอโฉนดทดนรวมทงใบแทนของหนงสอดงกลาวและคณะรฐมนตรไดเหนชอบกฎกระทรวง ฉบบท 43 (พ.ศ. 2537)ฯ แลว ดงนนการทรฐมนตรกระทรวงมหาดไทยไดออกกฎกระทรวง ฉบบท 43 (พ.ศ. 2537)ฯ จงเปนการด าเนนการตามกฎหมายไดใหอ านาจไวโดยชอบแลว

กฎกระทรวงฉบบท 43 (พ.ศ. 2537)ฯ มไดหามการออกโฉนดทดนและหนงสอรบรองการท าประโยชนในทเกาะทกกรณ เพยงแตก าหนดหลกเกณฑการออกโฉนดทดนและหนงสอรบรองการท าประโยชน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 87

โดยยดหลกเกณฑคณสมบตของบคคลและหลกเกณฑสภาพของทดนเปนหลกในการพจารณา นอกจากน เจตนารมณในการออกกฎกระทรวงดงกลาวทตองสงวนหวงหามพนทเกาะตางๆ มใหผใดบกรกเขายดถอครอบครองโดยมชอบเนองจากเกาะเปนทรพยสนของแผนดนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1309 ทจะตองสงวนรกษาไวเพอประโยชนตอสวนรวมและอนรกษทรพยากรธรรมชาตมใหถกท าลายไปอนเปนประโยชน แหงรฐและประชาชน ซงสอดคลองกบเจตนารมณแหงพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 และประมวลกฎหมายทดน นอกจากนนยงสอดคลองกบหลกกฎหมายมหาชนทวารฐตองใหความคมครองแกสทธของสาธารณะเพอประโยชนของสวนรวมใหรอดพนจากการแสวงหาประโยชนโดยมชอบของเอกชน ดงนน สาระส าคญและเจตนารมณในบทบญญตตามขอ 14 (3) ของกฎกระทรวง ฉบบท 43 (พ.ศ. 2537)ฯ จงไมขดตอสาระส าคญและเจตนารมณแหงพระราชบญญ ตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 และประมวลกฎหมายทดน

โดยทบทบญญตแหงมาตรา 5 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย บญญตใหบคคลไดรบความคมครองจากรฐธรรมนญโดยเสมอกนนน เปนการวางหลกการใหรฐปฏบตตอบคคลบนพนฐานความเสมอภาคเทาเทยมกน โดยไมออกหลกเกณฑใหมผลปฏบตทไมเสมอภาคแกบคคลทเหมอนกนในสาระส าคญอยางเดยวกนหรอออกหลกเกณฑใหมผลปฏบตตอบคคลแตกตางกนในสาระส าคญทแตกตางกนออกไปตามลกษณะเฉพาะของแตละบคคล ดงนน การทกฎกระทรวง ฉบบท 43 (พ.ศ. 2537)ฯ ก าหนดใหออกโฉนดทดนในทเกาะมหลกเกณฑและวธการทไมเหมอนกบพนดนทวไป โดยใชบงคบกบกรณการครอบครองทดนทเกาะทผครอบครองยงมไดมหลกฐานแจงการครอบครองทกแหงเสมอเหมอนกน มไดมการเลอกปฏบตกบผครอบครองรายใดรายหนงหรอเกาะใดเกาะหนงเปนการเฉพาะ กฎกระทรวงดงกลาวจงไมขดตอหลกความเสมอภาคของรฐธรรมนญแตอยางใด (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.18/2546)

ผฟองคดขอใหเพกถอนประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ ลงวนท 24 กนยายน 2542 เรอง ก าหนดการหามใชเครองมอท าการประมงบางชนดในฤดทมปลาทมไข วางไขและเลยงตวในวยออนในทองทจงหวดประจวบครขนธ จงหวดชมพร และจงหวดสราษฎรธาน ภายในระยะเวลาทก าหนด โดยเหนวา ประกาศดงกลาวออกมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย ศาลปกครองสงสดพจารณาแลวเหนวา มาตรา 5 และมาตรา 23 แหงพระราชบญญตการประมง พ.ศ. 2490 บญญตใหอ านาจรฐมนตรกระทรวงเกษตรและสหกรณรกษาการตามพระราชบญญตน และมอ านาจประกาศก าหนดประกาศขนาดตาและระยะชองเครองมอท าการประมงทกชนด ก าหนดขนาด ชนด จ านวนและสวนประกอบของเครองมอท าการประมงทอนญาตใหใชในทจบสตวน า ก าหนดหามใชเครองมอท าการประมงอยางหนงอยางใดในการจบสตวน าโดยเดดขาด ก าหนดระยะทตงเครองมอประจ าทหางกนเพยงใด ก าหนดวธใชเครองมอการท าประมงตางๆ ก าหนดฤดปลาทมไขและวางไขเลยงลก ก าหนดเครองมอทใหใชและก าหนดวธการท าประมงในทจบสตวน าใดๆ ในฤดดงกลาว ก าหนดชนด ขนาดและจ านวนอยางสงของสตวน าทอนญาตใหท าการประมง ก าหนดมใหท าการประมงสตวน าชนดใดโดยเดดขาด ดงนน การทรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรและสหกรณไดออกประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ ฉบบลงวนท 24 กนยายน 2542 โดยอาศยอ านาจตามมาตรา 50 วรรคสองของรฐธรรมนญแหง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 88

ราชอาณาจกรไทยและมาตรา 32 (1) (2) (4) และ (5) แหงพระราชบญญตการประมง พ.ศ. 2490 จงเปนการใชอ านาจโดยชอบดวยกฎหมายแลว

ประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ ฉบบลงวนท 24 กนยายน 2542 เปนมาตรการทสามารถบรรลผลในการอนรกษพนธสตวน าไดมากกวามาตรการทก าหนดไวในประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณฉบบกอนและแมมาตรการดงกลาวจะมผลกระทบตอเสรภาพในการประกอบอาชพประมงของผฟองคดมากกวาประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณฉบบกอนกตาม แตกถอไดวาไมมมาตรการอนใดทจะด าเนนการใหบรรลผลในการอนรกษพนธสตวน าไดเทากบมาตรการทก าหนดไวในประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณฉบบลงวนท 24 กนยายน 2542 มาตรการใหมตามประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณฉบบลงวนท 24 กนยายน 2542 จงเปนมาตรการทจ าเปนแกการด าเนนการเพอใหบรรลเจตนารมณในการอนรกษพนธสตวน าใหสามารถใชประโยชนอยางยงยนตลอดไป แมจะกระทบตอรายไดจากการท าประมงของผฟองคดกเปนเพยงระยะเวลา 3 เดอน ซงผฟองคดสามารถน าเรอออกไปท าการประมงนอกพนทหรอใชเครองมอประมงอนทไมตองหามหรอปรบเปลยนเครองมอท าประมงในระยะตองหาม ผลประโยชนของสวนรวมทจะไดรบจากการก าหนดมาตรการตางๆ ตามประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ ฉบบลงวนท 24 กนยายน 2542 สามารถลดมลคาความเสยหายทางเศรษฐกจไดเปนจ านวนมาก จงเหนไดวา ประกาศดงกลาวกอใหเกดประโยชนแกสาธารณะมากกวาเมอเทยบกบความเสยหายทผฟองคดไดรบ ถอวาเปนการใชดลยพนจในการออกประกาศโดยชอบแลว (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.51/2547)

ผฟองคดขอใหเพกถอนพระราชกฤษฎกาคาใชจายในการเดนทางไปราชการ (ฉบบท 6) พ.ศ. 2541 เนองจากเหนวาเปนพระราชกฤษฎกาทมผลบงคบทใหโทษเปนการยอนหลง ศาลปกครองสงสดพจารณาแลวเหนวา เมอการตราพระราชกฤษฎกาคาใชจายในการเดนทางไปราชการ (ฉบบท 6 ) พ.ศ. 2541 ออกโดยอาศยอ านาจตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยและพระราชบญญตการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการจายเงนบางประเภทตามงบประมาณรายจาย พ.ศ. 2518 รวมทงไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลว จงเหนวาพระราชกฤษฎกาคาใชจายในการเดนทางไปราชการ (ฉบบท 6) พ.ศ. 2541 ไดออกโดยอาศยอ านาจตามทกฎหมายบญญตไวและกระบวนการออกพระราชกฤษฎกาไดกระท าถกตองแลว

ในสวนทเกยวกบวนบงคบใชกฎหมายทวไป ไมวากฎหมายสารบญญตหรอกฎหมายวธสบญญตโดยปกตจะใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป ทงน เพอใหประชาชนหรอผอยในบงคบภายใตกฎหมายนนมโอกาสทราบขอความตามกฎหมายเปนการลวงหนา แตกมบางกรณทกฎหมายอาจจะก าหนดวนบงคบใชเปนอยางอนได กลาวคอ ใหใชบงคบตงแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา หรอใหใชบงคบยอนหลงหรอใหใชบงคบในอนาคต หรอใหใชบงคบเมอระยะเวลาใดเวลาหนงลวงพนไปแลว แตในกรณกฎหมายทก าหนดวนบงคบใชยอนหลง กฎหมายนนตองก าหนดวนบงคบใชใหชดเจนและไมขดตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย เกยวกบการบงคบใชยอนหลงนนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 32 บญญตวา บคคลจะไมตองรบโทษทางอาญา เวนแตจะไดกระท าการอนกฎหมายทใชอยในเวลากระท านนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวาโทษทก าหนดไวในกฎหมายท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 89

ใชอยในเวลากระท าผดมได แตบทบญญตของรฐธรรมนญดงกลาวเปนเรองเกยวกบการกระท าความผดทางอาญา ฉะนน เมอพระราชกฤษฎกาคาใชจายในการเดนทางไปราชการ (ฉบบท 6) พ.ศ. 2541 ก าหนดวนใชบงคบยอนหลงไวชดเจนและไมขดตอรฐธรรมนญ พระราชกฤษฎกาดงกลาวจงไมเปนพระราชกฤษฎกาทไมชอบดวยกฎหมาย

3.1.2.หลกความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครอง หลกความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองเปนหลกการทส าคญและจ าเปน เนองจากการใช

อ านาจของฝายปกครอง สวนใหญจะเปนการใชอ านาจออกค าสงทางปกครอง และผลของค าสงทางปกครองเปนผลทเกดขนกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนแบบเจาะจงตวบคคลในทนท (ตางจากกฎทผลของกฎจะไมเจาะจงตวบคคล แตจะกระทบตอบคคลวงกวางกวา และจะบงคบตอเมอตองเขาเงอนไปของกฎกอนกฎจงจะมผลบงคบ) นอกจากนนตามทกลาวมาขางตน การใชอ านาจทางปกครองเปนการใชอ านาจฝายเดยวกอนตสมพนธ โดยเอกชนไมตองสมครใจยนยอม ความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองจงเปนหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนผรบค าสงทางปกครองวา ฝายปกครองจะไมใชอ านาจตามอ าเภอใจ

การตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครอง ศาลปกครองจะตรวจสอบในลกษณะคลายกบการตรากฎ คอ ตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายในแงกระบวนการและความชอบดวยกฎหมายในแงเนอหาของค าสงทางปกครอง โดยเฉพาะเรองดลยพนจในการออกค าสงทางปกครอง

3.1.2.1.การออกค าสงทางปกครองตองมกฎหมายใหอ านาจและการออกค าสงทางปกครองตองอยในขอบของกฎหมาย

ถอเปนหลกการทวไปในการใชอ านาจทางปกครองวาฝายปกครองจะตองไดรบอ านาจจากฝายนตบญญตจงจะด าเนนการใดไปกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนได ฝายปกครองไมสามารถรเรมด าเนนการใดทกระทบสทธเสรภาพของประชาชนไดดวยตนเอง การออกค าสงทางปกครองของฝายปกครองกเชนเดยวกน การออกค าสงทางปกครองกระทบตอสทธเสรภาพของบคคลใดบคคลหนง ฝายปกครองตองอาศยฐานหรอแหลงทมาของอ านาจกคอกฎหมาย (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ใหอ านาจในการออกค าสงทางปกครอง

แตอยางไรกตามหลกการทวา การออกค าสงทางปกครองตองมกฎหมายใหอ านาจ ค าวา“กฎหมาย” ในหลกการนมความหมายกวาง คอไมเฉพาะพระราชบญญตหรอพระราชก าหนด แตฝายปกครองอาจอาศยอ านาจจาก “กฎ” คอ พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน เปนฐานทมาของการออกค าสงทางปกครองกได เนองจากกฎเหลานกอาศยฐานจากพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดตราขน จงเปนฐานทมาของการออกค าสงทางปกครองไดอกทางหนง

นอกจากนนการออกค าสงทางปกครอง ฝายปกครองจะตองออกค าสงทางปกครองใหถกตองตามกฎหมาย การออกค าสงทไมถกตองตามหลกเกณฑของกฎหมายทก าหนดไว ยอมเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 90

ตวอยางค าพพากษา/ค าวนฉยเรองการออกค าสงทางปกครองโดยไมมกฎหมายใหอ านาจ ค าสงทางปกครองนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.145/2552 การทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐจะมอ านาจออกค าสงทางปกครองทมผลกระทบตอ

สถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลใดจะตองเปนกรณทกฎหมายใหอ านาจหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐไวโดยชดแจง ดงนน แมปรากฏขอเทจจรงวา ผ ฟองคดไดวางทอ ล าเลยงน าเสยจากกระบวนการผลตของโรงงานแปงมนส าปะหลงของผฟองคดผานทางสาธารณะประโยชนและล าหวยในเขตต าบล ซงเปนทสาธารณสมบตของแผนดนทประชาชนใชประโยชนรวมกนโดยไมไดรบอนญาตอนเปนการฝาฝนประมวลกฎหมายทดน และมการรวซมของน าเสยออกมาท าใหเกดความเสยหายแกไรนาของเกษตรกรและสาธารณสมบตของแผนดน และประชาคมต าบลและสภาองคการบรหารสวนต าบลมมตไมเหนชอบใหผฟองคดใชทสาธารณะดงกลาวกตาม องคการบรหารสวนต าบลกไมมอ านาจออกค าสงใหผฟองคดรอถอนสงกอสรางดงกลาวโดยอาศยอ านาจทวไปตามมาตรา 68 (8) แหงพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 ขอ 5 (2) ของระเบยบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการดแลรกษาและปองกนทดนอนเปนสาธารณสมบตของแผนดน พ.ศ. 2543 ได ค าสงใหผฟองคดรอถอนสงปลกสรางออกจากทสาธารณสมบตของแผนดนจงเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.126/2555 ตามหลกนตรฐนน องคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐฝายบรหารและฝายปกครองจะกระท าการใดท

กระทบกระเทอนตอสทธและเสรภาพของประชาชนไดกตอเมอมบทบญญตแหงกฎหมายใหอ านาจไวอย างชดแจงและจะตองใชอ านาจนนภายในกรอบและปฏบตตามหลกเกณฑและวธการทบทบญญตแหงกฎหมายก าหนดไวดวย ดงนนนายทะเบยน ในฐานะเจาหนาทของรฐฝายปกครองจะออกค าสงใดๆ ทกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของประชาชนได กตอเมอมบทบญญตแหงกฎหมายใหอ านาจไวอยางชดแจง การทนายทะเบยนอ าเภอมค าสงยายชอผฟองคดออกจากทะเบยนบาน และเพมชอผฟองคดในทะเบยนกลางส านกทะเบยนอ าเภอ จงเปนการกระท าโดยไมมอ านาจ อนเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาฎกาท 2000/2494 เจาพนกงานทองถนไมมอ านาจโดยพละการทจะสงใหเจาของหรอผครอบครองเคหะคนใดรอเคหะ

หรออาคารนอกจากจะตองรองขอตอศาลตามความในพระราชบญญตสาธารณสข พ.ศ. 2484 มาตรา 29 ฉะนน ถาเจาพนกงานทองถนสงใหผครอบครองเคหะรอเคหะนนโดยพลการ ค าสงนนกเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย จงไมจ าตองปฏบตตาม

ค าพพากษาฎกาท 315/2495

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 91

พนกงานเจาหนาททคณะกรรมการปองกนการคาก าไรเกนควร ซงแตงตงขนตามมาตรา 10 แหงพระราชบญญตปองกนการคาก าไรเกนควรนน มอ านาจเพยงเพอปฏบตการอนอยในอ านาจของคณะกรรมการแทนคณะกรรมการเทานน หามอ านาจก าหนดราคาสงสดของการขายสงหรอขายปลกสงของทหามมใหคาก าไรเกนควรไม เพราะอ านาจเชนวานกฎหมายใหอยในอ านาจของคณะกรรมการทจะ “สงการ” ไดตามทเหนสมควรตามความในมาตรา 8(1)

ค าพพากษาฎกาท 2663/2531 พระราชบญญตควบคมการเชานา พ.ศ. 2517 มไดใหอ านาจคณะกรรมการควบคมการเชานาต าบลท

จะยบยงผใหเชานาไมใหขายทนาทใหเชา แมคณะกรรมการดงกลาวมมตยบยงไมใหผใหเชาขายทดน ผใหเชาไมจ าตองปฏบตตาม

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.145/2555 เจาพนกงานทองถนมอ านาจออกค าสงเปนหนงสอใหผกอเหตร าคาญระงบเหตร าคาญและก าหนด

วธการเพอปองกนมใหมเหตร าคาญเกดขนในอนาคตไดตามมาตรา 26 และมาตรา 28 แหงพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 เมอขอเทจจรงรบฟงไดวา การประกอบกจการโรงงานปยชวภาพของผฟองคดกอใหเกดเหตร าคาญจรง การทเจาพนกงานทองถนมค าสงใหระงบการบดดนในโรงงานดงกลาว โดยใหยายเครองบดดนไปตงทโรงงานแหงอนซงหางไกลชมชน และใหด าเนนการหมกดน ขนเมด และตากแหงทโรงงานแหงอน เพอเปนการแกไขปญหาเหตร าคาญทเกดขน ซงมผลเพยงเปนการยายสถานทประกอบกจการบางสวน มไดมลกษณะเปนการเพกถอนใบอนญาตใหประกอบกจการแตประการใด ค าสงดงกลาวไมไดเปนการออกโดยเกนขอบเขตอ านาจหนาทของเจาพนกงานทองถนตามทกฎหมายก าหนด จงเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.38/2546 ผฟองคดเปนขาราชการครไดรบค าสงยายจากส านกงานการประถมศกษาอ าเภอ อ. จงหวด

สมทรสงคราม ไปยงส านกงานการประถมศกษาอ าเภอ บ. จงหวดราชบร และไดใชสทธเบกคาเชาบานเพอช าระเงนกคาผอนซอบาน และตอมาไดรบค าสงยายไปส านกงานการประถมศกษาอ าเภอ บ. และอ าเภอเมอง จงหวดสมทรสงครามตามล าดบ ตอมา ผอ านวยการการประถมศกษาจงหวดสมทรสงคราม ผถกฟองคด มค าสงใหระงบการใชสทธเบกคาเชาบานของผฟองคดโดยใหงดการน าหลกฐานการผอนช าระเงนกเพ อช าระราคาบานในทองท เดมมาเบกคาเชาบานขาราชการในทองท ใหม เพอปฏบตตามหนงสอสงการของกระทรวงการคลง ซงก าหนดใหขาราชการทจะน าหลกฐานการเชาซอหรอคาผอนช าระเงนกเพอช าระราคาบานในทองทเดมมาเบกตอในทองทใหมไดนน ตองมการเชาบานอยจรงในทองทใหม อนเปนแนวทางทขดหรอแยงตอพระราชกฤษฎกาคาเชาบานขาราชการ พ.ศ. 2527 แนวทางปฏบตดงกลาวจงมอาจใชบงคบได ค าสงของผถกฟองคดดงกลาวจงเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพาษาศาลปกครองสงสดท อ. 118/2551

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 92

ค าสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงไมมอ านาจตามกฎหมาย ยอมเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย และมผลท าใหการด าเนนกระบวนการทางวนยโดยอาศยผลของการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนดงกลาว เชน การมมตและค าสงลงโทษผถกสอบสวนเปนการด าเนนการทไมชอบดวยกฎหมายไปดวย

3.1.2.2.ค าสงทางปกครองตองเปนไปตามหลกความสมบรณของค าสงทางปกครอง นอกจากการมกฎหมายใหอ านาจในการออกค าสงทางปกครองแลว ความสมบรณของค าสงทาง

ปกครองถอเปนเรองส าคญ เพราะค าสงทางปกครองจะชอบดวยกฎหมายไดกตอเมอสวนตางๆของค าสงทางปกครองไมขดตอหลกเกณฑของกฎหมายทก าหนดในเรองการออกค าสงทางปกครองในเรองนนดวย ถาค าสงทางปกครองขดตอหลกความสมบรณของค าสงทางปกครอง ค าสงทางปกครองนนยอมไมชอบดวยกฎหมายและอาจถกยกเลกเพกถอนได

การศกษาความสมบรณของค าสงทางปกครอง สามารถเทยบเคยงกบนตกรรมทางแพงไดเชนกน ความสมบรณของนตกรรมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอาจแยกพจารณาเปนสวนๆ โดยพจารณาถงความสามารถ แบบ วตถประสงค กลาวคอ นตกรรมอาจเปนโมฆะหรอโมฆยะ เมอไดกระท าลงโดยผ ทไมมความสามารถหรอกระท าลงโดยไมถกตองตามแบบ เมอพจารณานตกรรมทางแพง จะสมบรณกตอเมอ26

1.ผแสดงเจตนาตองมความสามารถ 2.นตกรรมนนตองท าถกตองตามแบบ 3.วตถประสงคของนตกรรมนนตองชอบดวยกฎหมาย 4.เจตนาในการท านตกรรมตองไมบกพรอง เชน ไมส าคญผด ไมถกฉอฉล ฯลฯ เชนเดยวกบการออกค าสงทางปกครอง อาจแยกพจารณาเปนสวนๆ กลาวคอ นตกรรมทางปกครอง

(ค าสงทางปกครอง) อาจไมสมบรณหรอไมชอบดวยกฎหมาย ถาไดกระท าลงโดยบคคลทไมใชเจาหนาทผมอ านาจ หรอท าลงไมถกตองตามแบบหรอขนตอนอนเปนสาระส าคญหรอท าลงโดยไมไดมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะ (Public Interest) หรอวตถประสงคตามทกฎหมายก าหนดไวโดยเฉพาะในเรองนนๆหรอกระท าลงโดยไมมหรอนอกขอบทกฎหมายใหไว หรอท าลงโดยอาศยเหตหรอเงอนไขทกฎหมายไมไดก าหนดไวหรอใชดลยพนจไมชอบ เมอเทยบเคยงกบการท านตกรรมทางแพง ค าสงทางปกครองจะสมบรณกตอเมอ27

1.เจาหนาทตองมอ านาจในการออกค าสงทางปกครอง 2.ค าสงทางปกครองตองท าตามแบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญ 3.ค าสงทางปกครองตองมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะหรอประโยชนตามทกฎหมายก าหนด 4.ค าสงทางปกครองตองเปนไปตามหลกการบงคบใชกฎหมาย คอ ไมส าคญผดในขอเทจจรง ไมส าคญ

ผดในขอกฎหมายและการใชดลยพนจของเจาหนาทตองชอบดวยกฎหมาย โดยสามารถแยกรายละเอยดของแตละหวขอไดดงน

26 ฤทย หงสสร.คมอการศกษาวชากฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.2540, หนา 270. 27 เพงอาง, หนา 270.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 93

1.เจาหนาทตองมอ านาจในการออกค าสงทางปกครอง การออกค าสงทางปกครองเปนการใชอ านาจรฐทางปกครองจงตองกระท าโดยเจาหนาทของรฐทม

อ านาจ อ านาจของเจาหนาทของรฐแตละต าแหนงจะถกก าหนดขนโดยกฎหมาย เจาหนาททจะออกค าสงทางปกครอง จะตองเปนผด ารงต าแหนงตามทกฎหมายก าหนดใหออกค าสงทางปกครองนน ทงนขนอยกบวากฎหมายจะก าหนดใหเจาหนาทต าแหนงใดหรอองคกรใดเปนผใชอ านาจทางปกครอง ดงน นเจาหนาทในต าแหนงอนหรอองคกรอนจะสอดเขาไปใชอ านาจโดยพละการไมได ถาสอดเขาไปใช อ านาจโดยพละการและออกค าสงทางปกครองออกไป ค าสงทางปกครองนนยอมเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย28

เชน พระราชบญญตสญชาต พ.ศ. 2508 มาตรา 19 รฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยมอ านาจถอนสญชาตไทยแกผไดสญชาตไทยโดยการ

แปลงสญชาต เห น ได ว า พ ระราชบญ ญ ต สญ ชาต พ .ศ . 2508 ก าหนดไว ให ต าแหน งร ฐมนตรว าก าร

กระทรวงมหาดไทยเปนผใชอ านาจ บคคลทจะออกค าสงเพกถอนสญชาตกคอผด ารงต าแหนงรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยเทานน บคคลในต าแหนงอน เชน ปลดกระทรวง อธบด จะสอดเขาไปใชอ านาจออกค าสงนโดยพละการไมได ถาสอดเขาใชอ านาจโดยพละการและออกค าสงไป ค าสงกเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย

ทงนโดยเหตผลของทวา เมอกฎหมายก าหนดใหเจาหนาทต าแหนงใดเปนผออกค าสงทางปกครอง เพราะกฎหมายไววางใจในต าแหนงหรอองคกรนนแลววามความสามารถเหมาะสม และสามารถรบผดชอบตอการออกค าสงทางปกครองนน

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 118/2551 ค าสงแตงตงคณะกรรมการสอบสวนทางวนยอยางรายแรงกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงไมมอ านาจ

ตามกฎหมาย ยอมเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายและมผลท าใหการด าเนนกระบวนการทางวนยโดยอาศยผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนดงกลาว เชน การมมตและมค าสงลงโทษผทถกสอบสวนเปนการด าเนนการทไมชอบดวยกฎหมายไปดวย

เจาหนาททจะท าค าสงทางปกครอง กฎหมายแบงเปน 2 ประเภท 1.เจาหนาทท เปนองคกรเดยว ( Individual Organ) หมายถง ต าแหนงหนาททางปกครองของ

เจาหนาทคนใดคนหนง เชน ต าแหนงรฐมนตรมหาดไทย ต าแหนงผวาราชการจงหวด ต าแหนงอธการบด ต าแหนงนายอ าเภอ เปนตน

พระราชบญญตโบราณ โบราณวตถ ศลปวตถและพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 มาตรา 7 ทว หามมใหผใดปลกสรางอาคารภายในเขตโบราณสถานทไดขนทะเบยนไว เวนแตจะไดรบ

อนญาตจากเปนหนงสออธบดกรมศลปากร ในกรณทมการปลกสรางอาคารโดยมไดรบอนญาต ใหอธบดกรมศลปากรมอ านาจสงระงบการ

กอสรางและใหรอถอนอาคารหรอบางสวนของอาคาร

28 เพงอาง, หนา 273.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 94

2.เจาหนาททเปนองคกรกลม (Collective Organ) หมายถง คณะบคคลซงประกอบดวยต าแหนงหนาททางปกครองหลายๆ ต าแหนงประกอบกนขน เชน คณะกรรมการอาหารและยา สภามหาวทยาลย แพทยสภา เปนตน โดยทวไปในคณะบคคลหรอคณะกรรมการ จะประกอบดวยกรรมการ 2 ประเภท คอ กรรมการโดยต าแหนงและกรรมการโดยการแตงตง ตามตวอยางดงน

พระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551 มาตรา 7 “ใหมคณะกรรมการภาพยนตรและวดทศนแหงชาตประกอบดวย นายกรฐมนตรเปน

ประธานกรรมการ รฐมนตรกระทรวงวฒนธรรมเปนรองประธานคนทหนง รฐมนตรกระทรวงการทองเทยวและกฬาเปนรองประธานคนทสอง ปลดส านกนายกรฐมนตร ปลดกระทรวงการคลง ปลดกระทรวงการตางประเทศ ปลดการทองเทยวและกฬา ปลดกระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย ปลดกระทรวงพาณชย ปลดกระทรวงศกษาธการ ผบญชาการส านกงานต า รวจแหงชาต เลขาธการคณะกรรมการคมครองผบรโภค เลขาธการคณะกรรมการสงเสรมการลงทน ผแทนกระทรวงกลาโหม ผแทนกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร และผทรงคณวฒทรฐมนตรแตงตงไมเกนสบเอดคน”

ความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองทออกโดยองคกรเดยว การออกค าสงทางปกครองของเจาหนาทองคกรเดยวจะสมบรณกตอเมอ 1.เจาหนาททออกค าสงทางปกครองตองมอ านาจดานเนอหา การมอ านาจดานเนอหาไดบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

มาตรา 12 วา “ค าสงทางปกครองจะตองกระท าโดยเจาหนาททมอ านาจในเรองนน” ซงหมายความวา เจาหนาททจะใชอ านาจออกค าสงทางปกครองตองเปนบคคลทด ารงต าแหนงตามท

กฎหมายก าหนดเทานน บคคลในต าแหนงอนจะสอดเขาไปใชอ านาจออกค าสงทางปกครองแทนโดยพละการไมได เวนแตจะเปนการปฏบตราชการแทนหรอรกษาราชการแทน

2.เจาหนาททออกค าสงทางปกครองตองมอ านาจดานเวลา การมอ านาจดานเวลาหมายความวา เจาหนาททจะออกค าสงทางปกครอง ตองเปนบคคลทด ารง

ต าแหนงนนจรงๆ ไมใชก าลงจะเขาสต าแหนงหรอลวงพนจากต าแหนงนนไปแลว 3.เจาหนาททออกค าสงทางปกครองตองมอ านาจดานพนท การมอ านาจดานพนทหมายความวา เจาหนาทในบางต าแหนงมเขตพนทรบผดชอบและ สามารถใช

อ านาจในเฉพาะเขตพนทของตนเองเทานน การใชอ านาจออกค าสงทางปกครองนอกเขตพนท จะท าใหค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย ต าแหนงทมเขตพนท เชน ผวาราชการจงหวดซงมอ านาจเฉพาะในเขตพนทของจงหวดของตนเองเทานน จะออกค าสงทางปกครองในพนทจงหวดอนไมได หรอต าแหนงนายอ าเภอ หรอต าแหนงนายกองคกรปกครองสวนทองถนตางๆ

การปฏบตราชการแทนและการรกษาราชการแทน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 95

โดยหลกปกตเปนหนาทของผด ารงต าแหนงทจะตองใชอ านาจและปฏบตหนาททกฎหมายก าหนดดวยตนเอง เวนแตจะเปนกรณทอาจมอบหมายใหผอนเขามาปฏบตหนาทแทนไดตามกฎหมาย กลาวคอ โดยหลกผด ารงต าแหนงตองใชอ านาจและปฏบตหนาทดวยตนเอง การใหเจาหนาทต าแหนงอนมาปฏบตหนาทแทนเปนขอยกเวนเทานน การใหบคคลในต าแหนงอนมาปฏบตหนาทแทน มสองประเภท คอ การปฏบตราชการแทน และการรกษาราชการแทน

การปฏบตราชการแทนและการรกษาราชการแทนเปนการมอบอ านาจและความรบผดชอบใหเจาหนาทต าแหนงอนมาปฏบตหนาททางราชการแทนเจาหนาทในต าแหนงทกฎหมายก าหนด ซงกฎหมายมหลกเกณฑและวธการในการใหบคคลในต าแหนงอนเขามาปฏบตหนาทแทน ซงตางจากกฎหมายแพงเรองตวการ ตวแทน และไมสามารถน าเอาหลกการตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ หลกการเรองการปฏบตราชการแทนและการรกษาราชการแทน สามารถอธบายไดดงน

1.การปฏบตราชการแทน การปฏบตราชการแทน หมายถง การทเจาหนาททด ารงต าแหนงตามทกฎหมายก าหนด มอบหมาย

หรอมอบอ านาจใหเจาหนาทต าแหนงอน (ซงจะเปนเจาหนาทต าแหนงรองลงไป) มาปฏบตหนาทราชการแทนในบางเรอง ซงเจาหนาททไดรบมอบอ านาจมาจะมอ านาจการปฏบตราชการตามกรอบอ านาจทรบการมอบหมายมาเชนเดยวกบผมอบอ านาจ

การมอบอ านาจใหปฏบตราชการแทน เจาหนาทผมอบอ านาจไมสามารถมอบอ านาจใหกบบคคลในต าแหนงใดกไดมาปฏบตราชการแทนตนเอง แตการมอบอ านาจตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการของกฎหมายในการมอบอ านาจ

หลกเกณฑการมอบอ านาจใหปฏบตราชการแทน 1.กรณทกฎหมายเฉพาะก าหนดใหมอบอ านาจไดและก าหนดต าแหนงทใหมอบอ านาจไว การมอบ

อ านาจจะมอบไดเฉพาะต าแหนงทกฎหมายก าหนด จะมอบอ านาจไปยงต าแหนงอนไมได การมอบอ านาจจะตองถอตามกฎหมายทกอตงอ านาจเพราะเปนกฎหมายเฉพาะ (Special law) กอน

กฎหมายทวไป (General Law) ดงนนถากฎหมายเฉพาะก าหนดอยางไรการมอบอ านาจตองถอตามนนเสมอ จะใหกฎหมายทวไปกตอเมอกฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดไวเทานน

2.กรณทกฎหมายเฉพาะก าหนดใหมอบอ านาจไดแตไมไดก าหนดต าแหนงทจะมอบเอาไว การมอบอ านาจไปยงต าแหนงใดตองพจารณาตามกฎหมายทวไป เชน พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 38 หรอพระราชบญญตขาราชการต ารวจ พ.ศ. 2521 เปนตน

3.กรณกฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดเรองการมอบอ านาจไวเลย การมอบอ านาจใหพจารณาตามกฎหมายทวไป

4.บางต าแหนงกฎหมายไมไดก าหนดเรองการมอบอ านาจไวทงกฎหมายเฉพาะและกฎหมายทวไป เจาหนาทต าแหนงตองปฏบตราชการดวยตวเองจะมอบอ านาจไมได

วธการมอบอ านาจใหปฏบตราชการแทน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 96

1.การมอบอ านาจตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอผมอบอ านาจเปนส าคญ 2.เจาหนาททรบมอบอ านาจจะมอบอ านาจชวงไปยงต าแหนงอนไมได 3.ในกรณทเกดความเสยหายจากการปฏบตหนาทของผรบมอบอ านาจ เจาหนาทผมอบอ านาจตอง

รวมรบผดชอบในความเสยหายนนดวย เพราะถอเปนความไววางใจของเจาหนาทผมอบอ านาจทจะมอบอ านาจใหเจาหนาทอนปฏบตหนาทแทนตน

ตวอยางค าวนจฉยเรองการมอบอ านาจชวง ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบการมอบอ านาจของปลดกระทรวงสาธารณสข ตามมาตรา

38 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 (เรองเสรจท 221/2542) ปลดกระทรวงสาธารณสขออกค าสงมอบอ านาจใหรองปลดกระทรวงสาธารณสขปฏบตราชการแทน

ปลดกระทรวงสาธารณสขในการสงการ อนญาต อนมต หรอด าเนนการอนทปลดกระทรวงสาธารณสขจะพงปฏบตหรอด าเนนการตามกฎหมาย ซงตอมารองปลดกระทรวงสาธารณสขไดลงนาม มอบอ านาจใหผ วาราชการจงหวดเปนผพจารณาใหความเหนชอบในการรอถอนอาคารหรอสงปลกสราง ในทราชพสดของสวนราชการในสงกดส านกปลดกระทรวงสาธารณสข ตามกฎกระทรวงฉบบท 4 (พ.ศ. 2535) ออกตามความในพระราชบญญตทราชพสด พ.ศ. 2518 จงมประเดนวา กรณดงกลาวเปนการมอบอ านาจชวงตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 หรอไม

คณะกรรมการกฤษฎกา (กรรมการรางกฎหมายคณะท 4) ไดพจารณาขอหารอดงกลาวแลวมขอเทจจรงเพมเตมวา การมอบอ านาจของปลดกระทรวงสาธารณสขดงกลาวกระท าขนเพอใหการปฏบตราชการในความรบผดชอบของปลดกระทรวงสาธารณสขเปนไปอยางรวดเรวและมประสทธภาพ อนเปนประโยชนตอการบรหารราชการแผนดน จงไดอาศยมาตรา 21 และมาตรา 38 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มอบหมายใหรองปลดกระทรวงสาธารณสข แตละคนชวยสงและปฏบตราชการแทน จงมความเหนวา ค าสงดงกลาว นอกจากจะเปนค าสงทปลดกระทรวงสาธารณสขก าหนดขนเพอแบงเบาภาระหนาท ในราชการทรบผดชอบใหแกรองปลดกระทรวงสาธารณสขตามมาตรา 21 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 ยงเปนค าสงทปลดกระทรวงสาธารณสขพงกระท าไดตามกฎหมายแกรองปลดกระทรวงสาธารณสขตามมาตรา 38 (5) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดนฯอกดวย และเมอรองปลดกระทรวงสาธารณสขไดรบมอบอ านาจจากปลดกระทรวงสาธารณสขแลวกตองใชอ านาจดวยตวเองจะมอบอ านาจใหผอนปฏบต ราชการแทนไมได ฉะนนการทรองปลดกระทรวงสาธารณสขซงไดรบมอบอ านาจในการใหความเหนชอบในการรอถอนอาคารหรอสงปลกสรางในทราชพสดของสวนราชการในสงกด ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข ไดมอบอ านาจใหผวาราชการจงหวดอกทอดหนงเปนผพจารณาใหความเหนชอบในเรองดงกลาว จงไมสามารถกระท าไดเพราะขดตอบทบญญตตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน

2.การรกษาราชการแทน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 97

เปนกรณทไมมผด ารงต าแหนงนนหรอมแตไมอาจปฏบตราชการได เชน ผด ารงต าแหนง ตาย ลาออก ถกไลออก ถกยาย ปวย เปนตน เพอความตอเนองในการบรหารราชการแผนดนไมใหราชการหรอต าแหนงนนตองชะงกลง กฎหมายไดบญญตใหบคคลในต าแหนงอนสามารถรกษาราชการแทนได การรกษาราชการแทนนนอาจเกดขนโดยอตโนมตตามทกฎหมายก าหนดไวลวงหนาวาจะใหต าแหนงใดขนรกษาราชการแทน โดยปกตบคคลในต าแหนงรองลงไปจะรกษาราชการแทนโดยอตโนมตหรอบางกรณอาจเปนโดยการแตงตงบคคลขนเพอรกษาราชการแทนกได เชน ต าแหนงอธบด พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคแรกบญญตวา

“ในกรณทไมมผด ารงต าแหนงอธบด หรอมแตไมอาจปฏบตราชการได ใหรองอธบดเปนผรกษาราชการแทน ถามรองอธบดหลายคน ใหปลดกระทรวงแตงตงรองอธบดคนใดคนหนงเปนผรกษาราชการแทน ถาไมมผด ารงต าแหนงอธบดหรอมแตไมอาจปฏบตราชการได ใหปลดกระทรวงแตงตงขาราชการในกรมซงด ารงต าแหนงเทยบเทารองอธบดหรอขาราชการตงแตระดบหวหนากองหรอเทยบเทาขนไปคนใดคนหนงเปนผรกษาราชการแทน แตถานายกรฐมนตรส าหรบส านกนายกรฐมนตรหรอรฐมนตรวาการกระทรวงเหนสมควรเพอความเหมาะสมแกการรบผดชอบการปฏบตราชการในกรมนน นายกรฐมนตรหรอรฐมนตรวาการกระทรวงจะแตงตงขาราชการคนใดคนหนงซงด ารงต าแหนงไมต ากวารองอธบดหรอเทยบเทา เปนผรกษาราชการแทนกได”

อยางไรกตาม เมอบคคลในต าแหนงอนเขารกษาราชการแทนแลว กอาจมการแตงตงบคคลอนรกษาราชการแทนได ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 49 บญญตวา

“การเปนผรกษาราชการแทนตามพระราชบญญตนไมกระทบกระเทอนอ านาจนายกรฐมนตร รฐมนตรเจาสงกด ปลดกระทรวง หรอผด ารงต าแหนงเทยบเทาปลดกระทรวง ปลดทบวง อธบดหรอผด ารงต าแหนงเทยบเทาอธบด ซงเปนผบงคบบญชาทจะแตงตงขาราชการอนเปนผรกษาแทนตามอ านาจหนาททมอยตามกฎหมาย

ในกรณทมการแตงตงผรกษาราชการแทนตามวรรคหนง ใหผด ารงต าแหนงรองหรอผชวยพนจากความเปนผรกษาราชการแทนนบแตเวลาทผไดรบแตงตงตามวรรคหนงเขารบหนาท”

สวนเมอบคคลในต าแหนงเขารกษาราชการแทน ผรกษาราชการแทนยอมมอ านาจหนาทเชนเดยวกบบคคลทตนแทน และสามารถมอบอ านาจใหบคคลในต าแหนงอนปฏบตราชการแทนได ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 48

ตวอยางค าพพากษาเกยวกบการรกษาราชการแทน ค าพพากษาฎกาท 6416/2538 พระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2534 มาตรา 33 บญญตใหส านกงานอยการ

สงสดเปนสวนราชการไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง และมฐานะเปนกรม เมออยการสงสดซงเปนผบงคบบญชาขาราชการและรบผดชอบในการปฏบตราชการของส านกงานอยการสงสดไมอาจปฏบตราชการได รองอยการสงสดจงเปนผรกษาราชการแทนตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 98

พ.ศ. 2534 มาตรา 46 วรรคสาม โดยรองอยการสงสดผรกษาราชการแทนอยการสงสดยอมมอ านาจหนาทเชนเดยวกบอยการสงสด ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 มาตรา 48 วรรคหนงและวรรคสาม ฉะนนเมอพระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. 2499 มาตรา 9 บญญตหามมใหพนกงานอยการฟองคดเมอพนก าหนดเวลาตามมาตรา 7 เวนแตจะไดรบอนญาตจากอยการสงสด รองอยการสงสดผรกษาราชการแทนอยการสงสดจงมอ านาจใหโจทกฟองคดตามบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวได

กรณเจาหนาทขนด ารงต าแหนงไมชอบดวยกฎหมายและออกค าสงทางปกครองออกไป กรณนเปนกรณพเศษทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตไว คอ กรณ

ทเจาหนาททด ารงต าแหนงออกค าสงทางปกครองไปแลว ตอมาเจาหนาทผออกค าสงถกถอดออกจากต าแหนงเนองจากด ารงต าแหนงไมชอบดวยกฎหมาย ประเดนกคอ ผลของค าสงทางปกครองทออกไปแลว จะถอวาไมชอบดวยกฎหมายไปดวยหรอไม

ประเดนนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดน าเอกหลกการของ Lex Babarius Phillipus มาบญญตไว วา การกระท าทงหลายทไดกระท าลงขณะด ารงต าแหนง แมตอมาจะถกถอดถอนเพราะด ารงต าแหนงไมชอบดวยกฎหมาย กตองถอวา การกระท านนชอบดวยกฎหมายแลว ตามมาตรา 19 ดงน

“ถาปรากฏภายหลงวา เจาหนาทหรอกรรมการในคณะกรรมการทมอ านาจพจารณาทางปกครองขาดคณสมบตหรอมลกษณะตองหามหรอการแตงตงไมชอบดวยกฎหมาย อนเปนเหตใหผนนพนจากต าแหนง การพนจากต าแหนงเชนวาไมกระทบกระเทอนถงการใดทผนนไดปฏบตไปตามอ านาจหนาท”

ความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองทออกโดยองคกรกลม กรณผใชอ านาจออกค าสงทางปกครองเปนองคกรกลม กฎหมายจะก าหนดใหคณะบคคลคณะใดคณะ

หนงเปนผออกค าสงทางปกครอง การออกค าสงทางปกครองขององคกรกลม เงอนไข 2 ประการ ดงน 1.การใชอ านาจออกค าสงทางปกครองจะสมบรณได กตอเมอคณะกรรมการมองคประกอบครบตามท

กฎหมายก าหนด องคประกอบของคณะกรรมการตามทกฎหมายก าหนดมองคประกอบอยางไร การด าเนนการของ

คณะกรรมการจะสมบรณตอเมอองคประกอบครบโดยเฉพาะกรรมการโดยการแตงตง ตองแตงตงใหครบตามทกฎหมายก าหนด ถาองคประกอบของคณะกรรมการไมครบตามทกฎหมายก าหนด แมวากรรมการจะมาประชมครบตามองคประชม ตองถอวามตของกรรมการในการออกค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย

เหตผลเพราะวาองคประกอบของคณะกรรมการเปนเรองส าคญ เพราะเสยงของกรรมการเปนเรองของการชขาดมตทประชม การทองคประกอบกรรมการไมครบ ท าใหไมสามารถแนใจไดวา มตทประชมจะมเนอหาเดมอยหรอไม ดงนนตองใหองคประกอบของทประชมครบกอน ปญหาทเกดขนเกยวกบองคประกอบของคณะกรรมการนนจะเกดขนกบกรรมการโดยการแตงตง เพราะถาแตงตงไมครบตามกฎหมายจะท าใหองคประกอบของคณะกรรมการไมครบทนท ดงนนกฎหมายก าหนดใหตงกรรมการโดยต าแหนงอยางไร การ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 99

แตงตงตองเปนไปตามนน สวนกรรมการโดยต าแหนงไมเปนปญหาส าหรบองคประกอบของคณะกรรมการเพราะถอตามต าแหนงอยแลว

ตวอยางองคประกอบของคณะกรรมการ พระราชบญญตผงเมอง พ.ศ. 2518 มาตรา 6 ใหมคณะกรรมการผงเมองคณะหนง ประกอบดวยปลดกระทรวงมหาดไทยเปนประธาน

กรรมการ ปลดกระทรวงเกษตรและสหกรณ ปลดกระทรวงคมนาคม ปลดกระทรวงอตสาหกรรม ผอ านวยการส านกงบประมาณ เลขาธการคณะกรรมการพฒนาการเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ผทรงคณวฒทางการผงเมองหรอสาขาวชาทเกยวของโดยตรงกบการผงเมองไมเกนเจดคน และผแทนสถาบน องคกรอสระหรอบคคลอนททความเกยวของกบการผงเมองไมเกนเจดคน เปนกรรมการ อธบดกรมโยธาธการและการผงเมองเปนกรรมการและเลขานการ

ในกรณทเปนการวาง จดท า หรออนมตผงเมองรวมหรอผงเมองเฉพาะในเขตกรงเทพมหานคร ใหปลดกรงเทพมหานครเปนกรรมการรวมดวย

ใหคณะรฐมนตรแตงตงผทรงคณวฒ ผแทนสถาบน องคการอสระและบคคลอนเปนกรรมการตามวรรคหนง กรรมการซงแตงตงจากผแทนสถาบน องคการอสระและบคคลอนจะตองไมเปนขาราชการหร อพนกงานสวนทองถนซงมต าแหนงหรอเงนเดอนประจ า

2.คณะกรรมการตองปฏบตตามหลกทวไปวาดวยการด าเนนการในรปแบบคณะกรรมการซงแบงเปน 4 หลกอยางเครงครด ถาไมปฏบตตามถอวา มตในการออกค าสงทางปกครองนนไมสมบรณ

2.1.คณะกรรมการจะใชอ านาจมมตออกค าสงทางปกครองไดตองมการประชมคณะกรรมการ การทกฎหมายก าหนดใหอยในรปคณะกรรมการเปนผออกค าสงทางปกครอง เพราะกฎหมายตองการ

มนคงถกตองของค าสงทางปกครองมากขนกวาองคกรเดยว จงก าหนดเปนคณะกรรมการเพอประชมแลกเปลยนความคดเหนทงขอเทจจรง ขอกฎหมายและแสวงหาเจตนารมณรวมกนของบคคลทประกอบกนเปนคณะกรรมการ ดงนนจงตองมการประชมเกดขน การใชวธการใหประธานตดสนใจโดยปรกษากรรมการเปนรายบคคล หรอมตเวยน ยอมถอเปนมตของทประชมไมไดและเมอน าเอามตนนมาใชออกค าสงทางปกครอง ค าสงทางปกครองนนยอมไมชอบดวยกฎหมาย

2.2.การประชมตองมกรรมการครบตามองคประชม (Quorum) การประชม ตองมกรรมการครบตามองคประชมจงจะเรมประชมได องคประชมนนเป นจ านวน

คณะกรรมการขนต าทจะเรมประชมได ทงนทกฎหมายก าหนดเรององคประชมเอาไวเนองจากคณะกรรมการประกอบดวยบคคลหลายต าแหนงซงอาจไมวางมาประชมพรอมกนกฎหมายจงก าหนดจ านวนคณะกรรมการขนต าเอาไว วาจ านวนเทาใดจงจะเรมประชมได

ดงนนองคประชมจ านวนเทาใด จงจะด าเนนการเรมประชมได จะเปนไปตามทกฎหมายก าหนดไว เชน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 100

พระราชบญญตการผงเมอง พ.ศ. 2518 มาตรา 11 การประชมของคณะกรรมการผงเมองตองมกรรมการมาประชมไมนอยกวากงจ านวนของ

กรรมการทงหมดจงเปนองคประชม พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 13 วรรค 2 การประชมคณะกรรมการทกคราวตองมกรรมการมาประชมไมต ากวากงหนงของ

จ านวนกรรมการทงหมด จงจะเปนองคประชม แตถากฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดไว องคประชมจะเปนไปตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 79 ซงบญญตวา “การประชมของคณะกรรมการตองมกรรมการมาประชมอยางนอยกงหนง จงจะเปนองคประชม เวน

แตบทบญญตแหงกฎหมายหรอกฎหรอค าสงทจดใหมคณะกรรมการชดนนจะก าหนดไวเปนอยางอน” สวนกรณเสนอนบองคประชมเปนกรณทขณะเรมประชม องคประชมของคณะกรรมการครบตามท

กฎหมายก าหนด แตระหวางประชมกรรมการออกไปจากทประชม อาจมการเสนอนบองคประชม ถาองคประชมไมครบกตองยตการประชม เชน กรณรฐสภาทเรยกวา สภาลม

2.3.มตทประชม โดยหลกการก าหนดวาทประชมจะมขอยตอยางไรนนหรอมตทประชม กฎหมายจะถอตามเสยงขาง

มากของกรรมการทเขามาประชมในครงนน เชน พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 มาตรา 13 วรรค 3 บญญตวา การวนจฉยชขาดของทประชมใหถอตามเสยงขางมาก กรรมการคน

หนงใหมเสยงหนงเสยงในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากน ใหประธานในทประชมออกเสยงเพมอกเสยงหนงเปนเสยงชขาด

แตถากฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดไว พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 82 ก าหนดมตของทประชมไววา

“มตของทประชมใหถอตามเสยงขางมาก กรรมการคนหนงใหมหนงเสยงในการลงคะแนน ถาคะแนนเสยงเทากนใหประธานในทประชมออก

เสยงเพมขนอกหนงเสยงเปนเสยงชขาด เรองใดถาไมมผคดคาน ใหประธานถามทประชมวามผเหนเปนอยางอนหรอไม เมอไมมผเหนเปนอยาง

อนใหถอวาทประชมลงมตเหนชอบในเรองนน” มตของทประชมจะถอตามเสยงขางมากของกรรมการทเขาประชมเปนการชขาด โดยหลกการทวไป

แลวประธานในทประชมจะงดออกเสยงเพอแสดงความเปนกลาง เวนเสยแตวา จ านวนเสยงของทประชมมจ านวนเทากน ประธานจงจะออกเสยงชขาด

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 101

ขอสงเกต -กรณทกรรมการด ารงสองต าแหนง (กรรมการโดยต าแหนง บางกรณมการนงควบสองต าแหนง) ใน

คณะกรรมการชดเดยวกน สามารถลงมตไดกครง -กรณกรรมการงดออกเสยง จะนบมตอยางไร 2.4.กรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลอนทไมใชกรรมการไมมสทธอยในทประชม โดยหลกการแลวกรรมการทมสวนไดเสยในเรองทจะมมตไมมสทธอยในทประชม เนองจากจะท าให

มตทประชมเกดความไมเปนกลาง อยางไรกตามกรรมการทมสวนไดเสยจะมสทธอยในทประชมหรอไม วธการก าหนดไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 15 และมาตรา 17

เชนเดยวกบบคคลภายนอกทไมไดเกยวของยอมไมมสทธอยในทประชม ทงโดยเหตผลทวา การประชมเปนการแลกเปลยนความคดเหนของกรรมการ การมกรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลภายนอกอยในทประชมอาจท าใหกรรมการไมอาจแสดงความคดเหนไดอยางเตมทเพราะความเกรงใจ ความหวาดกลว หรอเปนเรองของการรกษาความลบของทประชมจงตองใหกรรมการทมสวนไดเสยหรอบคคลภายนอกออกจากทประชมหรอก าหนดวธการอนไวเปนพเศษ แมแตการจดรายงานการประชม กไมสามารถใหบคคลภายนอกมาเปนผจดบนทกรายงานการประชม ดงนนกฎหมายจะก าหนดใหต าแหนงใดต าแหนงหนงเปนกรรมการและเลขานการเพอเปนผจดบนทกรายงานการประชม

2.ค าสงทางปกครองตองท าตามแบบ (Form) และขนตอนอนเปนสาระส าคญ (Procedure) แบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญในการออกค าสงทางปกครองเปนหลกการทก าหนดขนเพอเปน

หลกประกนวา ค าสงทท าขนโดยฝายปกครองจะมคณภาพ ทงนเพอเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชน และความชดเจนแนนอนของค าสงทางปกครอง เชน หลกการฟงความทกฝาย การใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครอง ซงรายละเอยดของแบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญจะเกยวกบพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทก าหนดกระบวนวธพจารณาในการออกค าสงทางปกครอง หลกเกณฑวาดวยกระบวนการพจารณาสงการในชนเจาหนาทฝายปกครอง (procedure administrative non-contieuse) จงเปนการวางหลกเกณฑ วธการ ขนตอนในการออกค าสงทางปกครอง รวมถงกระบวนการภายหลงการออกค าสงทางปกครอง เชน การทบทวนค าสงทางปกครองและการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง ในทนจะขอกลาวถงแบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญอยางคราวๆ แบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญในการออกค าสงทางปกครอง แบงเปน 5 กรณ ดงน

2.1.รปแบบของตวค าสงทางปกครอง ค าสงทางปกครองจะสามารถท าไดในรปแบบใด จะท าดวยวาจาหรอตองท าเปนลายลกษณอกษรหรอ

วธการอน พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 34 บญญตวา “ค าสงทางปกครองอาจท าเปนหนงสอหรอวาจาหรอโดยการสอความหมายรปแบบอนกได แตตองม

ขอความหรอความหมายทชดเจนเพยงพอทจะเขาใจได”

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 102

โดยหลกการในการพจารณารปแบบของค าสงทางปกครองตองพจารณาจากกฎหมายเฉพาะวาประสงคจะใหกระท าในรปแบบใด ถาก าหนดชดเจนวาใหท าเปนหนงสอ การท าค าสงทางปกครองนนกตองท าเปนหนงสอเทานน จะท าดวยวาจาไมได ทงนเพอความชดเจนแนนอนของค าสงทางปกครอง แตถากฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดไว การท าค าสงทางปกครองจะถอตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539ซงเปนกฎหมายทวไป คอจะท าเปนหนงสอหรอดวยวาจากได

พระราชบญญตเดนเรอในนานน าไทย 2456 มาตรา 118 ทว ผใดกอสรางอาคารหรอสงอนใดลวงล าล าน า ใหเจาทามค าสงเปนหนงสอ ใหรอถอน

หรอแกไขอาคารหรอสงอนใดทลวงล าล าน า ภายในระยะเวลาทก าหนด สวนวธการอนทมลกษณะเปนค าสงทางปกครองนน เชน กรณเจาหนาทเปานกหวดหรอแสดง

สญญาณมอใหเขาใจไดคอ ค าสงหยด หรอปายสญลกษณตางๆ เชน ปายสญญาณจราจร สญญาณไฟแดงไฟเขยว ฯลฯ

2.2.ค าสงทางปกครองทตองหารอหรอขอความเหนชอบจากองคกรอนกอนออกค าสงทางปกครอง ค าสงทางปกครองบางค าสง กฎหมายก าหนดใหกอนทจะออกค าสงทางปกครองออกไปตองหารอหรอ

ขอความเหนชอบจากองคกรอน เชน คณะกรรมการกฤษฎกา หรอศาล เพอประกนวาค าส งทฝายปกครองออกไปจะชอบดวยกฎหมาย เนองจากบางค าสงทางปกครองกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนอยางมาก จงตองหารอหรอขอความเหนชอบจากองคกรอน ขนตอนทกฎหมายก าหนดไวเชนนถอวามความส าคญ การทฝายปกครองออกค าสงทางปกครองไปโดยไมไดท าการหารอหรอขอความเหนชอบจากองคอนตามทกฎหมายก าหนด จะท าใหค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลฎกาท 2000/2494 เจาพนกงานทองถนไมมอ านาจสงใหเจาของเคหะสถานรอถอนอาคารนอกจากตองขอความเหนจากศาลตามพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2484 การทเจาพนกงานทองถนสงรอถอนเองโดยพละการ ค าสงรอถอนนนไมชอบดวยกฎหมาย

2.3.ค าสงทางปกครองทกระทบสทธคกรณ กอนทจะออกค าสงทางปกครองออกไป ตองเปดโอกาสใหคกรณไดทราบขอเทจจรงและไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานกอน (Audi Alterem Partem หรอBoth Sides must be Heard)

กอนทเจาหนาทจะออกค าสงทางปกครองไปกระทบสทธหรอกอใหเกดหนาทกบบคคลใด เจาหนาทจะตองเปดโอกาสใหผรบค าสงนนไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไดมโอกาสโตแยงแสดงพยานหลกฐานของตน (Hear the other side, Both Sides Must Be Heard)

หมายความวา การทเจาหนาทเตรยมการจะออกค าสงใด ซงมผลเปนโทษกบผรบค าสงทางปกครอง เชน นาย ก.ยนขออนญาตตงสถานบรการตามพระราชบญญตสถานบรการ แตเจาหนาทจะไมอนญาต กอนทเจาหนาทจะออกค าสงไมอนญาต เจาหนาทจะตองใหนาย ก. ไดทราบขอเทจจรงและไดโตแยงแสดงพยานหลกฐานกอน หลงจากแลวเสรจเจาหนาทจงจะออกค าสงได

ขอยกเวนทไมตองเปดโอกาสใหทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไดโตแยงแสดงพยานหลกฐาน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 103

(1) เมอมความจ าเปนเรงดวนหากปลอยใหเนนชาไปจะกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรงแกผหนงผใดหรอจะกระทบตอประโยชนสาธารณะ

(2) เมอจะมผลท าใหระยะเวลาทกฎหมายหรอกฎก าหนดไวในการท าค าสงทางปกครองตองลาชาออกไป

(3) เมอเปนขอเทจจรงทคกรณไดใหไวในค าขอ ค าใหการหรอค าแถลง (4) เมอโดยสภาพเหนไดชดในตววาการใหโอกาสดงกลาวไมอาจกระท าได (5) เมอเปนมาตรการบงคบทางปกครอง ค าพพากษาศาลปกครองท วนจฉย เกยวกบการไม เปดโอกาสใหค กรณ ได โตแยงแสดง

พยานหลกฐาน คดนผฟองคดฟองวา เดมผฟองคดทง 866 คน ไดยนค ารองแกไขสญชาตเปนสญชาตไทยและขอเพม

ชอลงในทะเบยน (ท.ร.15)ในพนทอ าเภอแมอาย และไดรบอนมตจากผถกฟองคดท 3 แลว ตอมาผถกฟองคดท 3 ไดมประกาศอ าเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ใหจ าหนายบคคลจ านวน 1,243 คน ซงรวมถงผฟองคดทง 866 คน ออกจากฐานขอมลทางทะเบยนบาน (ท.ร.14) และบตรประชาชน ผฟองคดเหนวาประกาศดงกลาวไมชอบดวยบทกฎหมาย เนองจากผถกฟองคดท 3 ไมเปดโอกาสใหผฟองคดไดมสทธโตแยงชแจงหรอแสดงพยานหลกฐาน ตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จงใหศาลเพกถอนประกาศดงกลาว

ศาลปกครองสงสดพพากษาวา การทผถกฟองคดท 3 ไดมประกาศอ าเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ใหจ าหนายชอและรายการบคคลรวม 1,243 คน ซงรวมถงผฟองคดออกจากทะเบยนบานนน เปนการด าเนนการของเจาหนาทของรฐในการออกค าสงอนมผลกระทบตอการเปลยนแปลงสถานภาพของสทธ หรอหนาทของบคคลเปนการถาวร ท าใหบคคลดงกลาวซงเดมเคยมชออยในทะเบยนบาน (ท.ร. 14) เคยรบบตรประชาชนตองถกถอนชอออกจากทะเบยนบาน (ท.ร.14) ไมมสญชาตไทยและตองคนบตรประจ าตวประชาชนใหกบทางราชการ ค าสงดงกลาวจงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เมอผถกฟองคดท 3 มไดแจงใหผถกฟองคดทงหมดซงจะเปนผไดรบผลกระทบจากประกาศดงกลาวไดทราบวา จะตองถกเพกถอนชอออกจากทะเบยนบาน (ท.ร. 14) จะตองเปลยนสถานะจากสญชาตไทยไปเปนชนกลมนอย ท าใหผฟองคดไมมโอกาสโตแยงหรอแสดงพยานหลกฐานของตนตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ประกาศของผถกฟองท 3 ดงกลาว จงเปนค าสงทางปกครองทออกโดยมชอบดวยกฎหมาย พพากษาแกค าพพากษาของศาลปกครองชนตน เปนใหเพกถอนประกาศอ าเภอแมอาย ลงวนท 5 กมภาพนธ 2545 ทงฉบบและใหมผลตอผถกกระทบจากประกาศดงกลาวทกคน

2.4.การใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 104

ในค าสงทางปกครอง เจาหนาทตองระบเหตผลในการออกค าสงทางปกครองไวในตวของค าสงดวย โดยเฉพาะค าสงทางปกครองทมลกษณะเปนโทษ ตองระบเหตผลดวยวาท าไมถง เลอกทจะออกค าสงเชนนน (Duty to Give Reason)

การใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครองไดก าหนดขนโดยวตถประสงคสองเรอง คอ การใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครองเปนเหมอนการแสดงวตถประสงคในใจของเจาหนาทออกมาใหปรากฏวา มวตถประสงคในการออกค าสงทางปกครองนนอยางไร ถาเจาหนาทมวตถประสงคในใจทไมชอบดวยกฎหมาย เจาหนาทยอมไมสามารถทจะใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครองนนได สวนอกวตถประสงคหนงกคอ การใหเหตผลประกอบค าสงทางปกครองจะท าใหผรบค าสงทางปกครองสามารถอทธรณค าสงทางปกครองไดตรงประเดนมากขน เพราะเมอเจาหนาทแสดงเหตผลชดเจนวาการออกค าสงทางปกครองเชนนนเพราะประเดนขอเทจจรง ประเดนขอกฎหมายหรอดลยพนจ เมอผรบค าสงทราบเหตผลกสามารถทจะอทธรณตอเหตผลทเจาหนาทใหมาไวในค าสงทางปกครองนนได

การใหเหตผลตองประกอบดวยเนอหาอยางไรบาง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตไวในมาตรา 37 วา

“ค าสงทางปกครองทท าเปนหนงสอและการยนยนค าสงทางปกครองเปนหนงสอตองจดใหมเหตผลไวดวยและเหตผลนนอยางนอยตองประกอบดวย

(1)ขอเทจจรงอนเปนสาระส าคญ (2)ขอกฎหมายทอางอง (3)ขอพจารณาและขอสนบสนนการใชดลยพนจ” ขอยกเวนทไมตองใหเหตผลในค าสงทางปกครอง (1)เปนกรณทมผลตรงตามค าขอและไมกระทบตอสทธและหนาทของบคคลอน (ค าสงนนเปนคณกบ

ผรบค าสง ไมตองระบเหตผล) (2)เหตผลนนเปนทรกนอยแลวไมจ าตองระบอก (3)เปนกรณทตองรกษาไวเปนความลบ (4)เปนการออกค าสงดวยวาจาหรอเปนกรณเรงดวน แตตองใหเหตผลเปนลายลกษณอกษรในเวลาอน

ควรหากผอยในบงคบของค าสงนนรองขอ 2.5.การแจงสทธในการอทธรณในค าสงทางปกครอง ฝายปกครองตองระบระยะเวลาอทธรณไวในค าสงทางปกครองดวยวา ถาไมเหนดวยกบค าสงทาง

ปกครองสามารถอทธรณค าสงทางปกครองตอบคคลใด ภายในระยะเวลากวน การไมแจงสทธการอทธรณค าสงนน ไมไดท าใหค าสงนนไมชอบดวยกฎหมาย แตจะท าใหระยะเวลาการอทธรณขยายเปน 1 ป เวนแตจะไดมการแจงสทธการอทธรณใหม

ถาในกฎหมายเฉพาะไมไดก าหนดเรองการอทธรณเอาไว การอทธรณไปยงบคคลใด ภายในระยะเวลากวนใหพจารณาตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 105

ค าพพากษา/ค าวนจฉยเกยวกบแบบและขนตอนอนเปนสาระส าคญ ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 214/2548 การทผอ านวยการเขตบางรกอาศยขอเทจจรงจากการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรง

มาลงโทษภาคทณฑผฟองคด ทงทการสอบสวนของคณะกรรมการดงกลาวมไดมการแจงสทธและหนาทใหผฟองคดทราบตามความจ าเปน และมไดใหผฟองคดไดทราบขอเทจจรงเกยวกบเรองทถกรองเรยนและพยานหลกฐานทสนบสนนการรองเรยนอยางเพยงพอ ท าใหไมมสทธไดโตแยงแสดงพยานหลกฐานหรอชแจงหรอปองกนสทธของตน จงเปนการด าเนนการทไมชอบดวยมาตรา 27 มาตรา 30 และมาตรา 31 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ค าสงลงโทษดงกลาวจงเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากกระท าการไมถกตองตามรปแบบ ขนตอนหรอวธการอนเปนสาระส าคญทก าหนดไวส าหรบการนน

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 103/2551 คณะรฐมนตรไดมมตก าหนดหลกเกณฑและวธปฏบตในระบบเปดในการพจารณาเลอนขนเงนเดอน

ขาราชการขนเพอใหการพจารณามความเปนธรรม โปรงใส สามารถอธบายและตรวจสอบได ดงนนหากผถกฟองคดและผอ านวยการโรงพยาบาลตะกวทงทเปนผบงคบบญชาชนตนของผฟองคดซงเปนขาราชการพลเรอนสามญ ต าแหนงเภสชกร 6 ไดท าการประเมนผลการปฏบตงานในครงปแรกของปงบประมาณ 2544 แลวไมเลอนขนเงนเดอนใหผฟองคดโดยไมปฏบตตามหลกเกณฑและวธปฏบตในระบบเปดดงกลาวแลว ยอมถอวาการพจารณาไมเลอนขนเงนเดอนไดกระท าไมถกตองตามวธการอนเปนสาระส าคญ และมผลใหการพจารณาเลอนขนเงนเดอนครงนไมชอบดวยกฎหมาย

3.วตถประสงคในใจเจาหนาทผท าค าสงทางปกครอง เจาหนาทผท าค าสงทางปกครอง จะตองมวตถประสงคในการออกค าสงทางปกครองสอดคลองกบ

วตถประสงคของกฎหมายฉบบทใหอ านาจในการออกค าสงทางปกครอง ซงโดยหลกของวตถประสงคของกฎหมายจะมงเนนเพอประโยชนสาธารณะเปนหลก วตถประสงคในใจเจาหนาทกตองเป นวตถประสงคเดยวกบกฎหมายนน ถาเจาหนาทมวตถประสงคอน เชน ประโยชนสวนตว ประโยชนของเพอนพองญาตมตร การกลนแกลง ฯลฯ ทไมใชวตถประสงคของกฎหมายในการออกค าสงทางปกครอง จะถอวา ค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย (MALA FIDE – Bad Faith)

เชน พระราชบญญตควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 วตถประสงคของพระราชบญญตนคอ ความปลอดภยของอาคาร การทเจาหนาทจะไมอนญาตกอสราง วตถประสงคของเจาหนาทกคออาคารไมมความปลอดภย ถาในใจเจาหนาทเปนเรองการกลนแกลง ค าสงทางปกครองนนจะไมชอบดวยกฎหมาย

พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดใชค าวา “ไมสจรต” ซงหมายถง การบดเบอนการใชอ านาจ (Abuse of Power) โดยมเจตนาหรอวตถประสงคนอกเหนอไปจากวตถประสงคทกฎหมายก าหนดใหอ านาจในเรองดงกลาวไว โดยเจาหนาทของรฐอาจมเจตนากลนแกลงผอน หรอเจตนาทจรตเพอแสวงหาประโยชนสวนตวของเจาหนาทผนนหรอประโยชนใหแกบคคลอน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 106

การก าหนดควบคมวตถประสงคในใจเจาหนาทเปนเรองยาก เพราะเปนเรองในจตใจของบคคล ไมมใครลวงรได กฎหมายจงบญญตในเชงปองกน คอ การคาดหมายวา บคคลใดทอาจจะมวตถประสงคในใจทไมใชวตถประสงคของกฎหมาย ไมใหใชอ านาจออกค าสงทางปกครองเสย โดยเฉพาะเจาหนาททมความไมเปนกลาง (Impartiality) ซงอาจท าใหวตถประสงคในใจบดผนไปจากวตถประสงคของกฎหมาย (Abuse of Power) โดยพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตหามไมใหบคคลทจะไมเปนกลางในการออกค าสงทางปกครอง ออกค าสงทางปกครอง โดยก าหนดเปน 2 กรณ คอ

1.ความไมเปนกลางภายนอก (พจารณาจากความสมพนธระหวางเจาหนาทผออกค าสงทางปกครองกบผรบค าสงทางปกครอง)

มาตรา 13 เจาหนาทตอไปนจะท าการพจารณาทางปกครองไมได (1) เปนคกรณเอง (2) เปนคหมนหรอคสมรสของคกรณ (3) เปนญาตของคกรณ คอ เปนบพการหรอผสบสนดานไมวาชนใดๆ หรอเปนพนองหรอเปนลกพ

ลกนองนบไดเพยงภายในสามชน หรอเปนญาตเกยวพนทางแตงงานนบไดเพยงสองชน (4) เปนหรอเคยเปนผแทนโดยชอบธรรมหรอผพทกษหรอตวแทนของคกรณ (5) เปนเจาหนหรอลกหนหรอเปนนายจางของคกรณ 2.ความไมเปนกลางภายใน (พจารณาจากเหตทจะท าใหการพจารณาไมเปนกลาง ซงไมปรากฏจาก

ความสมพนธภายนอก) มาตรา 16 ในกรณทมเหตอนใดนอกจากทบญญตไวในมาตรา 13 เกยวกบเจาหนาทหรอกรรมการใน

คณะกรรมการทมอ านาจพจารณาทางปกครองซงมสภาพรายแรงอนอาจท าใหการพจารณาทางปกครองไมเปนกลาง เจาหนาทหรอกรรมการผนนจะท าการพจารณาทางปกครองในเรองนนไมได

ทงสองกรณเปนกระบวนการทพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตขนเพอก าหนดตวเจาหนาททจะท าค าสงทางปกครองและการดงตวเจาหนาทท ไมเปนกลางออกจากกระบวนการเพอปองกนการใชอ านาจทอาจมวตถประสงคในใจทไมชอบดวยกฎหมาย

กรณวตถประสงคในใจเจาหนาทไมชอบดวยกฎหมายหรอการใชสทธไมสจรต ค าสงศาลปกครองสงสดท 36/2544 แมผถกฟองคดจะมอ านาจสงใหผ ฟองคดชวยราชการไดตาม พ.ร.บ. ระเบยบบรหารราชการ

กรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 กตาม ผถกฟองคดชอบทจะสงโดยมเหตผลอนสมควร เชน เพอรอผลการด าเนนการทางวนย หรอเพอแกไขปญหาทางการบรหาร และเมอตนเหตแหงการสงใหชวยราชการสนสดลงแลว กควรสงใหขาราชการผนนไปปฏบตหนาทใหตรงตามต าแหนง การทผฟองคดยงตองอยชวยราชการตอไป โดยไมมก าหนดระยะเวลาและไมไดมอบหมายงานใหท าดวยนน อาจถอวา ผถกฟองคดกระท าการโดยไมถกตองตามรปแบบขนตอนหรอวธการอนเปนสาระส าคญทก าหนดไวส าหรบการกระท านน หรอโดยไมสจรตหรอมการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรม ตามนยมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหง พ.ร.บ. จดตงศาลปกครองฯ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 107

ขอสงเกต -การใชอ านาจเพอประโยชนอน นอกเหนอจากวตถประสงคของกฎหมายทใหอ านาจ การใชอ านาจของฝายปกครองในการออกค าสงทางปกครอง โดยปกตกฎหมายจะมเจตนารมณในการ

รกษาประโยชนสาธารณะแขนงใดแขนงหนงโดยเฉพาะ แตถาฝายปกครองออกค าสงทางปกครองเพอประโยชนสาธารณะแขนงอน นอกจากทกฎหมายฉบบนนก าหนดไว ตองถอวา ค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมายดวย

ตวอยางเชน พระราชบญญตปองกนการคาก าไรเกนควร ใหอ านาจคณะกรรมการปองกนการคาก าไรเกนควรออกค าสงหามน าสนคาจากทองทหนงไปยงทองทหนง

วตถประสงคของพระราชบญญตปองกนการคาก าไรเกนควร กคอ การพยงราคาสนคาทจ าเปนแกการอปโภค บรโภคไมใหสงเกนกวาประชาชนธรรมดาจะซอมาอปโภค บรโภค ได การออกค าสงของคณะกรรมการฯตองเปนไปตามวตถประสงคน แตถาคณะกรรมการฯออกค าสงไปเพอประโยชนสวนรวมอนนอกจากการพยงราคาสนคา เชน เพอรกษาทรพยากรปาไม แมวาจะเปนการออกค าสงเพอประโยชนสวนรวม แตกเปนประโยชนสวนรวมแขนงอนไมใชตามวตถประสงคของพระราชบญญตปองกนฯ เชน กรณจงหวดแพร ประสบปญหาการลกกอบตดไมไปท าเฟอรนเจอร คณะกรรมการปองกนการคาก าไรฯของจงหวดแพรจงออกค าสงหามไมใหน าเฟอรนเจอรไมออกนอกเขตจงหวดแพรไปจ าหนายยงทองท อนเพอรกษาไมใหปาไมถกท าลาย แมการออกค าสงของคณะกรรมการปองกนการคาก าไรฯจะมงเพอรกษาประโยชนสวนรวม แตกไมใชวตถประสงคของพระราชบญญตปองกนการคาก าไรเกนควร ค าสงของคณะกรรมการปองกนการคาก าไรจงไมชอบดวยกฎหมาย กรณนศาลไดมค าวนจฉยวา ค าสงทางปกครองทออกโดยไมถกตองตามเจตนารมณหรอวตถประสงคของกฎหมายเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย แมวตถประสงคของการออกค าสงทางปกครองจะมความมงหมายเพอประโยชนสาธารณะอนกตาม

ค าพพากษาฎกาท 1677/2498 ประกาศหามน าเนอสกรเขามาในเขตเทศบาลเพราะท าใหรายไดของเทศบาลตกต า และไมปลอดภย

แกสวสดภาพของผบรโภคไมเกยวของกบการคาก าไรเกนควร นอกเหนอกฎหมายโดยปราศจากอ านาจ การฝาฝนไมเปนความผด

ค าพพากษาฎกาท 1110/2512 ประกาศของคณะกรรมการสวนจงหวดขอ 2 ก าหนดใหสกรมชวตเปนสงควบคม และขอ 3 ทหามมให

ผใดเคลอนยายสกรมชวตเขาไปในเขตทองทอ าเภอสไหงโกลก อ าเภอแวง และอ าเภอตากใบ เวนแตจะไดรบอนญาตเปนหนงสอจากคณะกรรมการสวนจงหวดปองกนการคาก าไรเกนควร ประกาศดงกลาวออกโดยอาศยอ านาจตามความในพระราชบญญตปองกนการคาก าไรเกนควร มาตรา 8 ทายฟอง โจทกมไดแสดงแจงชดวา ทหามสกรมชวตเขาไปในเขตนนมวตถประสงคอยาง และเปนทรกนวา การหามมใหขนยายสกรมชวตเขาไปในทองทตามประกาศนนมปรมาณลดนอยลง อนจะท าใหราคาสงขนประกาศดงกลาวจงมไดมวตถประสงคเพอ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 108

ปองกนการคาก าไรเกนควร ไมชอบดวยเจตนารมณของพระราชบญญตทใหอ านาจคณะกรรมการไว จ าเลยฝาฝนจงไมมความผด

4.ค าสงทางปกครองตองเปนไปตามหลกการใชกฎหมาย คอ ไมส าคญผดในขอเทจจรง ไมส าคญผดในขอกฎหมายและการใชดลยพนจของเจาหนาทตองชอบดวยกฎหมาย

หลกของการออกค าสงทางปกครอง คอ การน าเอากฎหมายไปบงคบใช ดงนนความชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองจะอยบนหลกการของการใชกฎหมาย ระบบประมวลกฎหมายหรอระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) มวธการใชกฎหมายโดยการน าเอาขอเทจจรงทเกดขน เขาเทยบเคยงกบตวอกษรทกฎหมายบญญตไววาเปนสงเดยวกนหรอไม แลววนจฉย ซงวธการบงคบใชกฎหมายสามารถแบงเปน 4 ขนตอน ดงน29

1.พจารณาขอเทจจรง 2.พจารณาขอกฎหมาย 3.ปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย 4.วนจฉยตดสน ซงการใชอ านาจของฝายปกครองออกค าสงทางปกครองกจะเปนไปตามวธการใชก ฎหมายน

เชนเดยวกน อาจจะมความแตกตางกบการใชกฎหมายของศาลในคดอาญาและคดแพงอยบาง โดยมวธการดงน30

1.พจารณาขอเทจจรง 2.พจารณาขอกฎหมาย 3.ปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย (ดลยพนจวนจฉย) 4.ออกค าสงทางปกครอง (ดลยพนจตดสนใจ) 1.การพจารณาขอเทจจรง (ตองไมส าคญผดในขอเทจจรง) การออกค าสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครองจะเรมตนจากการพจารณาขอเทจจรงกอนเสมอ

เพอน าขอเทจจรงทเกดขนมาปรบกบขอกฎหมายทบญญตไว ดงนนการคนหาขอเทจจรงจงเปนขนตอนทมความส าคญ (เทยบไดกบกฎหมายแพงและพาณชย-กฎหมายอาญาในเรองพยานหลกฐาน) การรวบรวมขอเทจจรงเพอน ามาปรบกบขอกฎหมาย เจาหนาทฝายปกครองมหนาท ในการรวบรวมและคนหาพยานหลกฐานเพอใหไดขอเทจจรงทถกตองจรง ถาเจาหนาทไดขอเทจจรงไมถกตอง เมอน ามาปรบเขากบขอกฎหมายจะท าใหค าสงทางปกครองทออกมาไมชอบดวยกฎหมาย

การรวบรวมขอเทจจรงของเจาหนาทฝายปกครองเพอคนหาขอเทจจรงใหเปนทยตใชกระบวนแบบระบบไตสวน คอ เจาหนาทสามารถคนหาขอเทจจรงเพมเตมไดเสมอ จนเปนทพอใจกบฝายเจาหนาท วา ขอเทจจรงนนรบฟงเปนทยตแลวโดยไมจ าเปนตองรบฟงเฉพาะขอเทจจรงของฝายคกรณเพยงอยางเดยว การ

29 จรนต หะวานนท.ค าอธบายกฎหมายปกครอง ภาคทวไป.อางแลว, หนา 235-136. 30 เพงอาง, หนา 136.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 109

ไดขอเทจจรงทไมตรงกบความเปนจรงหรอเรยกวา “ส าคญผดในขอเทจจรง” เมอน ามาปรบกบขอกฎหมายกจะน าไปสความผดพลาดของค าสงทางปกครองได ดงการไดขอเทจจรงทถกตองจรงจรงจงเปนเงอนไขส าคญ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดก าหนดหลกการและวธการคนหาขอเทจจรงของเจาหนาทฝายปกครองไวในมาตรา 28 และมาตรา 29 ดงน

มาตรา 28 ในการพจารณาทางปกครอง เจาหนาทอาจตรวจสอบขอเทจจรงไดตามความเหมาะสมในเรองนนๆ โดยไมตองผกพนอยกบค าขอหรอพยานหลกฐานของคกรณ

มาตรา 29 เจาหนาทตองพจารณาพยานหลกฐานทตนเหนวาจ าเปนแกการพสจนขอเทจจรง ในการนใหรวมถงการด าเนนการดงตอไปน

(1)แสวงหาพยานหลกฐานทกอยางทเกยวของ (2)รบฟงพยานหลกฐาน ค าชแจง หรอความเหนของคกรณหรอของพยานบคคลหรอพยานผเชยวชาญ

ทคกรณกลาวอาง เวนแตเจาหนาทเหนวาเปนการกลาวอางทไมจ าเปน ฟมเฟอยหรอเพอประวงเวลา (3)ขอขอเทจจรงหรอความเหนจากคกรณ พยานบคคล หรอพยานผเชยวชาญ (4)ขอใหผครอบครองเอกสารสงเอกสารทเกยวของให (5)ออกไปตรวจสถานท ตวอยางเชน ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 741/2555 การทเจาพนกงานทองถนจะอาศยอ านาจตามมาตรา 46 วรรคสองแหงพระราชบญญตควบคมอาคาร

พ.ศ. 2522 ออกค าสงใหมการรอถอนอาคารไดกตอเมอปรากฏขอเทจจรงวา อาคารนนมสภาพเปนภยนตรายอยางรายแรงตอสขภาพ ชวต รางกาย หรอทรพยสน และเจาพนกงานทองถนไดมค าสงอาศยอ านาจตามมาตรา 46 วรรคหนง แหงพระราชบญญตเดยวกน ใหเจาของหรอผครอบครองอาคารด าเนนการแกไขอาคาร แตไมมการด าเนนการตามค าสงซงการพจารณาวาอาคารดงกลาวมสภาพทจะเปนภยนตรายรายแรงตามทกฎหมายบญญตหรอไม เจาพนกงานทองถนพงอาศยอ านาจตามกฎหมายวาดวยการควบคมอาคารเขาตรวจสอบทงภายในและภายนอกอาคารโดยละเอยด เพอใหไดขอเทจจรงอยางเพยงพอทจะวนจฉยไดอยางสมเหตสมผล หาไมแลวกรณอาจถอวาเปนการวนจฉยโดยปราศจากขอเทจจรงสนบสนนอยางเพยงพอ อนจะเปนเหตใหค าสงรอถอนอาคารไมชอบดวยกฎหมาย

2.พจารณาขอกฎหมาย (ตองไมส าคญผดในขอกฎหมาย) หลงจากทเจาหนาทไดตรวจสอบขอเทจจรงวาเปนขอเทจจรงทถกตองแลว ในการบงคบใชกฎหมาย

สงทเจาหนาทตองด าเนนการตอคอ ตองพจารณาถงขอกฎหมายทเกยวของกบเรองนนๆ ประเดนส าคญในการพจารณาขอกฎหมายกคอ เจาหนาทตองไมส าคญผดในขอกฎหมาย

การส าคญผดในขอกฎหมาย หมายถง เจาหนาทอาศยกฎหมายทจะน ามาใชไมตรงกบเรองทจะวนจฉยหรอเจาหนาทเขาใจวากฎหมายนนมบงคบใชอยแตกฎหมายนนไมมหรอบงคบใชไมได การส าคญผดในขอกฎหมายเปนเรองควบคมไดคอนขางยากเนองจากการพจารณาขอกฎหมายทจะน ามาใชกบขอเทจจรงตอง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 110

อาศยประสบการณวากฎหมายทจะบงคบกบขอเทจจรงนนเปนเรองใด อยางไรกตามในทางปกครอง การส าคญผดในขอกฎหมายเกดไดคอนขางยาก เนองจากกฎหมายทฝายปกครองใชบงคบจะเปนกฎหมายทเกยวของกบเรองใดเรองหนงโดยตรงอยแลว ซงตางกบกฎหมายอาญาหรอกฎหมายแพงซงอาจส าคญผดในขอกฎหมายไดงายกวาเนองมหลายเรองเกยวเนองกน เชน การลกทรพย การชงทรพย การปลนทรพย การวงราวทรพย ผใชกฎหมายอาจเลอกหยบกฎหมายเขามาปรบกบขอเทจจรงผดพลาดไดงายกวา

นอกจากนนการส าคญผดในขอกฎหมายอาจเปนกรณทเจาหนาทเขาใจวามกฎหมายทจะน ามาวนจฉยในเรองนน แตปรากฏวาไมมกฎหมายฉบบนนหรอมาตรานน หรอกฎหมายฉบบนนยงไมมสภาพบงคบใช เชน ไมไดประกาศในราชกจจานเบกษา

3.ปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย (ดลยพนจของฝายปกครองในการใหลกษณะขอกฎหมายกบขอเทจจรง-ดลยพนจในขนตอนปรบบทกฎหมาย)

ขนตอนการวนจฉยวา มขอเทจจรงอนเปนเงอนไขตามทกฎหมายก าหนดไวหรอไมหรอเรยกวาการน าเอาขอเทจจรงมาปรบกบขอกฎหมาย ซงเปนลกษณะของระบบกฎหมาย Civil Law หรอระบบประมวลกฎหมาย ทจะใชวธการน าขอเทจจรงและค าพพากษาตดสนทเกดขนกอนหนามาเขยนเปนลายลกษณอกษรในประมวลกฎหมาย เมอเกดขอเทจจรงอยางเดยวกนกบทกฎหมายเขยนไวจะพพากษาตดสนไปตามทเขยนไวในประมวลกฎหมาย ดงนนในระบบประมวลกฎหมายจงมการเขยนขอความกฎหมายเอาไว เมอมขอเทจจรงเกดขนกจะน ามาปรบเขาหากน เรยกวา การปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย แตอยางไรกตามในภาษากฎหมายอาจเขยนในรปแบบตางๆ กน โดยหลกแลวในประมวลกฎหมายกฎหมายจะมการใชถอยค าอยสองประเภท คอ

1.ถอยค าทความหมายชดเจนตายตว (Definite Concepts) ถอยค าทมความหมายชดเจนตายตว เจาหนาทสามารถน าขอเทจจรงมาปรบเขาโดยไมตองตความ

ถอยค าของกฎหมายแตอยางใด ถอยค าในกฎหมายทมความหมายตายตว เชน ค าวา “ผหญง” “ผชาย” “บรรลนตภาวะ” “นบถอศาสนาพทธ” “มสญชาตไทย” “อายครบยสบปบรบรณ เปนตน ถอยค าเหลานเมอไดขอเทจจรงมาสามารถปรบเขาไดโดยไมตองตความ เชน

กฎหมายก าหนดเงอนไขการขออนญาตวาตอง “บรรลนตภาวะ” นาย ก.อาย 18 ปบรบรณเขามายนขออนญาต เจาหนาทปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมายโดยไมตองตความใดๆ เนองจากถอยค ากฎหมายชดเจนวาตองบรรลนตภาวะ คอมอายครบ 20 ปบรบรณ เมอนาย ก.ไมบรรลนตภาวะจงขาดคณสมบตการขออนญาตตามทกฎหมายก าหนด

2.ถอยค าทมความหมายไมตายตว (Indefinite Concepts) ถอยค าทมความหมายไมตายตว หมายความวา ถอยค าทกฎหมายไมไดใหค าจ ากดความและจะตอง

ตความถอยค านนวา เปนอยางเดยวกนกบขอเทจจรงทเกดขนหรอไม ถอยค าทมความหมายไมตายตวนการตความของแตละบคคลอาจตความไดแตกตางกนไป ถอยค าทมความหมายไมตายตว เชน “การกระท าทเปนภยตอความมนคงของรฐ” “การกระท าทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม” “อาคารหรอโรงเรอนทอยใน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 111

สภาพช ารดทรดโทรมนารงเกยจ” “ผลตภณฑทางเภสชกรรมทนาเปนอนตรายตอสขภาพประชาชน” “สงตพมพทนาจะเปนอนตรายตอจตใจของเยาวชน” เปนตน

จระนต หะวานนท อธบายวา31 ถอยค าในกฎหมายบางประเภทมความหมายคลมเครอ ภาษาองกฤษเรยกวา Indefinite Concept คอ ความหมายไมมขอบเขต วญญชนอาจมความเขาใจตอถอยค านนแตกตางกนออกไป และไมมค าจ ากดความเขยนไวในกฎหมาย เชน สภาพช ารดทรดโทรม เปนอนตรายตอจตใจของเยาวชน

เมอกฎหมายก าหนดถอยค าทไมตายตวไวในกฎหมาย เจาหนาทจะตองใชดลยพนจในการตความวาขอเทจจรงทเกดขนเปนอยางเดยวกบทกฎหมายบญญตหรอไม เชน ค าวา “ขดความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” “กระทบตอความมนคงของประเทศ” “เปนอนตรายตอสขภาพของประชาชน” “ฉกเฉน” “รายแรง” “ลามกอนาจาร” เปนตน ถอยค าประเภทนเปนหนาทของเจาหนาทตองพจารณาวาขอเทจจรงเกดขนเปนประเภทเดยวกบถอยค าทกฎหมายบญญตหรอไม ซงเจาหนาทจะตองใชดลยพนจทเรยกวา ดลยพนจวนจฉย (Margin of Judgment)

หลกการควบคมดลยพนจวนจฉย การปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมายทเรยกวา ดลยพนจวนจฉย ขนกบตวเจาหนาทฝายปกครองผ

ออกค าสงนนทงนขนอยกบประสบการณ ความคด ความเชอ ของเจาหนาทผออกค าสงผ นน แตอยางไรกดมหลกการในการควบคมความชอบดวยกฎหมายอยเชนกน โดยปกตทวไป สงใดทกฎหมายเปนดลยพนจของเจาหนาทฝายปกครองแลว ศาลปกครองคอนขางจะจ ากดตวเองไมกาวลวงเขาไปกลบดลยพนจของเจาหนาท และมกจะเหนชอบดวยกบดลยพนจของฝายปกครอง หรอฝายปกครองเองกเชอวา เมอกฎหมายมอบอ านาจใหกบฝายปกครองวนจฉยตวบทไดเอง แสดงวาสงทฝายปกครองไดวนจฉยยอมชอบดวยกฎหมาย แตอยางไรกตาม ขอจ ากดดงกลาว มขอยกเวนการควบคมการใชดลยพนจวนจฉยของฝายปกครองวา เวนเสยแตวา การใชดลยพนจวนจฉยนนเปนความผดพลาดไปจากปกตอยางชดแจง ไมชอบดวยกฎหมายเอาเสยเลย โดยพจารณาจากวญญชน (Reasonable Man) ไมมทางวนจฉยอยางนน เชน การปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมายทวา “สารหนไมใชสารพษ” ซงเปนไปไมได แมคนทวๆไปกรไดวา การใชดลยพนจวนจฉยนนผด ซง วรพจน วศรตพชญ อธบายในประเดนการควบคมดลยพนจวนจฉยของฝายปกครองไววา ศาลควรจะจ ากดตนเองอยเฉพาะแตการตรวจสอบวาค าวนจฉยนนผดพลาดอยางชดแจง กลาวคอ วปรตวปลาสถงขนาดทไมอาจคาดเหนไดวา วญญชนคนใดจะวนจฉยเชนนนเทานน

ขณะทจระนต หะวานนท อธบายถง32 การตรวจสอบดลยพนจวนจฉยของศาลปกครองเยอรมนวา การตความกด การปรบขอเทจจรงเขากบขอกฎหมาย ศาลควบคมตรวจสอบไดทงสน อยางไมเจาะจง แตมขอยกเวนทศาลปกครองเยอรมนจะไมเขาตรวจสอบ

(ก)การตรวจขอสอบและการประเมนผล

31 จรนต หะวานนท.ค าอธบายกฎหมายปกครอง ภาคทวไป. อางแลว,หนา 133. 32 เพงอาง, หนา 139

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 112

(ข)การประเมนผลงานของขาราชการโดยผบงคบบญชา (ค)ค าวนจฉยของคณะกรรมการอสระทประกอบดวยผแทนกลมตางๆ ทมความรและประสบการณ

หลายดาน ตวอยางค าพพากษาเกยวกบการใชดลยพนจวนจฉยผด ท าใหออกค าสงไมชอบดวยกฎหมาย ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 345/2551 มาตรา 98 แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2535 เปนบทบญญตมงควบคม

ความประพฤตของขาราชการใหอยในแนวทางทด ซงเรองของการประพฤตชวเปนเรองทตองพจารณาถงความประพฤตและความรสกของขาราชการทจะตองพจารณารายละเอยดขอเทจจรงและพฤตการณ เปนเรองๆ ไป วามผลกระทบตอเกยรตศกดของต าแหนงขาราชการ ความรสกของสงคมหรอไม และหากกระทบมากกเปนความผดวนยอยางรายแรง ผฟองคดเปนขาราชการครเปนปชนยบคคล เปนพอพมพของชาต มหนาทถายทอดความรอบรมลกศษยใหเปนคนด แตกลบมพฤตการณมความสมพนธฉนชสาวกบภรรยาของบคคลอน ยอมกอใหเกความเสอมเสยตอเกยรตศกดของต าแหนงหนาทราชการและความรสกของสงคม เปนความผดวนยอยางรายแรงฐานประพฤตชวอยางรายแรง สวนกรณปลอมแปลงรายมอชอผค าประกนในการกเงนสหกรณออมทรพยนน ยอมท าใหผทถกปลอมแปลงรายมอชอและสหกรณออมทรพยเสยหาย จงเปนความผดวนยอยางรายแรงฐานเปนผประพฤตชวอยางรายแรงเชนกน การทผถกฟองคดท 1 มค าสงลงโทษไลออกผฟองคดออกจากราชการ จงเปนการใชดลยพนจโดยชอบดวยกฎหมายแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 345/2552 การพจารณาวาการกระท าของขาราชการผใดเปนการไมรกษาชอเสยงของตน และเกยรตศกดของ

ต าแหนงหนาทราชการมใหเสอมเสยเปนผประพฤตชวอยางรายแรงหรอไมนน ตองพจารณาวามผลตอชอเสยง ตอเกยรตศกดของต าแหนงหนาทราชการ และความรสกของสงคมหรอไม เพยงใด หากมผลกระทบมากกเปนความผดฐานประพฤตชวอยางรายแรง เมอผฟองคดเปนขาราชการต ารวจมหนาทรกษาความสงบสขของบานเมอง แตกลบเสพสราในขณะปฏบตหนาทจนมนเมาอยางหนกจนครองสตไมได และสงเสยงดงกอความเดอดรอนร าคาญใหกบชาวบานขางเคยง พฤตการณและการกระท าขางตนกอใหเกดความเสอมเสยตอเกยรตศกดของต าแหนงหนาทราชการและความรสกของสงคม จงเปนการประพฤตชวอยางรายแรง อนเปนความผดทางวนยอยางรายแรงตามมาตรา 98 วรรคสอง แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2535 การทผวาราชการจงหวดมค าสงลงโทษไลผฟองคดออกจากราชการจงชอบดวยกฎหมายแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.142/2547 แมสภาพทางกายของผฟองคดจะพการ แตความแตกตางดงกลาวยงไมถงขนเปนอปสรรคอยางมาก

ตอการปฏบตหนาทในลกษณะงานของอยการ ดงนน การทคณะกรรรมการอยการมมตไมรบสมครผฟองคดในการสอบคดเลอกเพอบรรจเปนขาราชการอยการในต าแหนงอยการผชวยเพราะผฟองคดมรปกายพการ เดนขากะเผลก กลามเนอแขนลบจนถงปลายมอทงสองขาง กลามเนอขาลบจนถงปลายขาทงสองขาง กระดกสนหลงคด เปนโปลโอตงแตอายประมาณ 9 ขวบ ไดรบการผาตดดามเหลกทกระดกสนหลงไวเพอใหไหลทงสองขาง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 113

เทากนขาดคณสมบตของผสมครสอบคดเลอกเพอบรรจเปนขาราชการอยการ โดยมไดพจารณาถงความสามารถทแทจรงในการปฏบตงานของผฟองคด จงเปนการใชดลยพนจวนจฉยทไมชอบดวยมาตรา 33 (11) แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายอยการ พ.ศ. 2521 และเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมตอผฟองคดตามมาตรา 30 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.115/2549 การทผวาราชการจงหวดอาศยอ านาจตามพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 ใหผฟองคดพน

สมาชกภาพของสมาชกสภาเทศบาล (ส.ท.) เนองจากเปนผมสวนไดเสยตามมาตรา 18 ทว และมาตรา 19 วรรคหนง ซงบญญตไวดงน

มาตรา 18 ทว บญญตวา สมาชกสภาเทศบาลตองไมเปนผมสวนไดเสยไมวาทางตรงหรอทางออมในสญญาทเทศบาลเปนคสญญาหรอในกจการทกระท าใหแกเทศบาลหรอในกจการทเทศบาลจะกระท า

มาตรา 19 วรรคหนง บญญตวา สมาชกภาพของสมาชกสภาเทศบาล ยอมสนสดเมอ (6)กระท าการอนตองหามตามมาตรา 18 ทว ขอเทจจรงปรากฏวา ผฟองคดกอนไดรบเลอกเปนสมาชกสภาเทศบาลไดประกอบกจการสถานบรการ

น ามน โดยมบตรสะใภเปนผดแลด าเนนกจการ สถานบรการน ามนของผฟองคดไดท าสญญาขายน ามนใหกบเทศบาลเมอวนท 1 กรกฎาคม 2545 ก าหนดสงมอบน ามนภายใน 14 วน คอวนท 14 กรกฎาคม 2545 ซงเปนวนเดยวกบการเลอกตง สถานบรการน ามนไดสงมอบแลวเรยบรอยแลวในชวงเชา ปรากฏวาชวงบายวนเดยวกนผฟองคดไดรบการเลอกตง จนกระทงมผรองตอจงหวดวาผฟองคดมสวนไดเสยตามมาตรา 18 ทว เปนเหตใหผวาราชการจงหวดออกค าสงใหผฟองคดพนสมาชกภาพตามมาตรา 19 วรรคหนง

คดนศาลปกครองสงสดวนจฉยวา สญญาซอขายน ามนท าขนกอนทผฟองคดจะไดรบเลอกตงเปนสมาชกสภาเทศบาล การสงมอบน ามนตามสญญาเวลา 11 นาฬกา ถอวาเปนการด าเนนการตามขอผกพนในสญญา และหลงจากนนกไมไดด าเนนการสงมอบอก แมวาผฟองคดจะไดรบเลอกตงในวนดงกลาว กไมอาจถอไดวาผฟองคดมประโยชนไดเสยกบเทศบาลเพราะการสงมอบน ามนเปนการปฏบตตามสญญาทท ากนไวเมอวนท 1 กรกฎาคม 2545 การสงมอบน ามนเปนการเสรจสนกอนทผฟองคดจะไดรบเลอกตงเปนสมาชกสภาเทศบาล แมวางวดสดทายจะเปนวนเดยวกบวนทไดรบการเลอกตง แตกเปนเวลาทตางกน จงไมอาจถอวาผฟองมสวนไดเสยหรอไดประโยชนจากการเปนสมาชกสภาเทศบาล แตเปนการช าระหนตามขอสญญาทมหนาทกระท าตามสญญากอนทจะไดรบเลอกเปนสมาชกสภาพเทศบาล จงใหเพกถอนค าสงผวาราชการจงหวด ลงวนท 18 มถนายน 2547 ทใหผฟองคดพนสมาชกภาพจากการเปนสมาชกสภาเทศบาล

4.ออกค าสงทางปกครอง ตามทฤษฎกฎหมายปกครองในการออกค าสงทางปกครอง กฎหมายจะก าหนดไวในสองลกษณะ คอ

อ านาจผกพน และอ านาจดลยพนจตดสนใจ 1.อ านาจผกพน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 114

คอ อ านาจทกฎหมายใหแกฝายปกครอง โดยก าหนดเงอนไขหรอผกพนไวลวงหนาโดยกฎหมายไวชดเจนวาฝายปกครองตองออกค าสงทางปกครองอยางใดอยางหนงเมอมเงอนไขอยางใดอยางหนงตามทก าหนด เชน กฎหมายก าหนดคณสมบตผขออนญาตไว 4 ขอ ถาผขออนญาตคณสมบตครบทง 4 ขอ เจาหนาทฝายปกครองผกพนทจะตองออกค าสงอนญาตเทานน แตถาคณสมบตไมครบ เจาหนาทกผกพนทจะออกค าสงไมอนญาต ดงนนเจาหนาทจะไมมสทธเลอกทจะออกค าสงเปนอยางอนได

ตวอยางกรณกฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจผกพน พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 มาตรา 6 ผขออนญาตตงสถานบรการตามมาตรา 4 ตองมคณสมบตดงน (1)อายไมต ากวายสบปบรบรณ (2)ไมเปนผมความประพฤตเสอมเสยหรอบกพรองในศลธรรม (3)ไมเปนผวกลจรต หรอจตฟนเฟอนไมสมประกอบ (4)ไมเปนผเจบปวยดวยโรคตดตออนเปนทรงเกยจแกสงคม โรคพษสราเรอรง หรอโรคยาเสพตดให

โทษอยางรายแรง (5)ไมเปนผเคยตองรบโทษในความผดเกยวกบเพศ ตามประมวลกฎหมายอาญา ในความผดตามก า

หมายวาดวยการคาหญงและเดกหญง ตามกฎหมายวาดวยการปรามการท าใหแพรหลายและการคาวตถอนลามก หรอตามกฎหมายวาดวยการปรามการคาประเวณ

พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 มาตรา 46 ผขอใบอนญาตขบรถตามมาตรา 43 (1) ตองมคณสมบตและไมมลกษณะตองหาม

ดงตอไปน (1)มอายไมต ากวาสบแปดปบรบรณ แตถาเปนผขออนญาตขบรถจกรยานยนตชวคราว ส าหรบ

รถจกรยานยนตความจกระบอกสบขนาดไมเกนเกาสบลกบาศกเซนตเมตร ตองมอายไมต ากวาสบหาปบรบรณ (2)มความรและความสามารถในการขบรถ (3)มความรในขอบงคบการเดนรถตามพระราชบญญตนและตามกฎหมายวาดวยการจราจรทางบก (4)ไมเปนผมรางกายพการจนเปนทเหนไดวาไมสามารถขบรถได (5)ไมมโรคประจ าตวทผประกอบวชาชพเวชกรรมเหนวาอาจเปนอนตรายขณะขบรถ (6)ไมเปนบคคลวกลจรตหรอจตฟนเฟอน (7)ไมมใบอนญาตขบรถชนดเดยวกนอยแลว (8)ไมเปนผอยในระหวางถกยดหรอเพกถอนใบอนญาตขบรถ ตามตวอยางของกฎหมายสองฉบบขางตน กฎหมายก าหนดใหการใชอ านาจของฝายปกครองแบบ

ผกพน เมอเจาหนาทพจารณาแลวปรากฏวา ผขออนญาตมคณสมบตครบทกขอตามทกฎหมายก าหนด เจาหนาทฝายปกครอง “ผกพน” ทจะตองออกค าสงอนญาตเทานน หรอถาคณสมบตไมครบตามทกฎหมาย

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 115

ก าหนด เจาหนาทฝายปกครอง “ผกพน” ทจะตองออกค าสงไมอนญาตเทานนเชนกน เจาหนาทจะออกค าสงเปนอยางอนไปไมได จงเรยกวา เปนอ านาจกฎหมายทผกพนตอฝายปกครอง

ในนตรฐแทๆ แบบอดมคต การออกค าสงทางปกครองของเจาหนาทฝายปกครอง กฎหมายควรจะตองก าหนดการออกค าสงทางปกครองของเจาหนาทเปนอ านาจผกพนทงสน เพราะ

1.ประชาชนสามารถคาดเดาผลลวงหนาของตนเองไดหรอเรยกวา รนตฐานะราษฎร 2.เปนหลกประกนทดวาประชาชนแตละคนทเหมอนกนในสาระส าคญจะไดรบการปฏบตอยางเทา

เทยมกน เพราะฝายปกครองเลอกปฏบตไมได แตอยางไรกด กฎหมายไดใหฝายปกครองออกค าสงทางปกครองอกประเภทหนงทเรยกวา “อ านาจ

ดลยพนจตดสนใจ” ซงจะไดกลาวตอไป 2.อ านาจดลยพนจตดสนใจ ค าวา “ดลยพนจ” กคอ เสรภาพทจะวนจฉยหรอตดสนใจ (Freedom of Choice) ดลยพนจตดสนใจ

ในกฎหมายปกครอง กคอ กฎหมายก าหนดใหเปนดลยพนจของฝายปกครองทจะสามารถเลอกออกค าสงใดค าสงหนงในหลายๆค าสง กรณทกฎหมายก าหนดใหเจาหนาทฝายปกครองเลอกออกค าสง เจาหนาทจะตองเลอกออกค าสงใหเหมาะสมกบสถานการณหรอขอเทจจรงเกดขนอยางเหมาะสมหรอพอเหมาะพอควร การใชดลยพนจจงเปนเรองของเจาหนาทแตละคนวาจะตดสนใจเลอกออกค าสงอยางไร

จระนต หะวานนท ไดอธบายความหมายของดลยพนจ จากต าราของหลายๆ ประเทศ ไวดงน33 ประเทศองกฤษ ดลยพนจ หมายถง อ านาจทจะเลอกกระท าการอยางใดอยางหนง ในกรณทม

ทางเลอกหลายทาง ถามทางเลอกทชอบดวยกฎหมายเพยงทางเดยวยอมไมใชดลยพนจ ประเทศสหรฐอเมรกา อธบายวา เจาพนกงานของรฐมดลยพนจไดในกรณทกฎหมายใหอ านาจเลอก

โดยอสระในระหวางการเลอกกระท าการทเปนไปไดหลายทางหรอเลอกทจะไมท าการ ประเทศฝรงเศส อ านาจดลยพนจ คอ ความสามารถในอนทจะตดสนใจออกค าสงอยางใดอยางหนงใน

บรรดาค าสงหลายๆ อยางซงกฎหมายเปดชองใหออกไดเพอด าเนนการใหบรรลผลเจตนารณของกฎหมาย ซงหมายความวา ดลยพนจไมไดหมายความวาอะไรกได แตตองใชใหตรงกบเจตนารมณของกฎหมาย ไมใชการใชดลยพนจโดยบดผน

ประเทศเยอรมน อธบายวา ดลยพนจของฝายปกครองยอมหมายถงการทฝายปกครองสามารถกระท าการดวยการตดสนใจตามความเหนของตนในคดเฉพาะราย ดลยพนจนผกพนแบบแนวปฏบตหรอหลกการในการวนจฉยการใชดลยพนจดนเปนกฏเกณฑภายในซงฝายปกครองก าหนดขนเองภายในขอบวตถประสงคของกฎหมาย

กรณทกฎหมายจะก าหนดใหฝายปกครองมดลยพนจ กฎหมายจะใชถอยค าทแสดงใหเหนวาฝายปกครองมอ านาจทจะตดสนใจเลอกออกค าสง เชน ค าวา “มอ านาจ” “ใคร” “มอ านาจ” หรอการก าหนดตวเลอกหลายค าสงใหฝายปกครองเลอกออกค าสง

33 เพงอาง, หนา 134.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 116

ขณะทฤทย หงสสร อธบายวา34 ดลยพนจ หมายถง การทฝายปกครองมอ านาจตดสนใจอยางอสระทจะวนจฉยไปทางใดทางหนงหรอเลอกกระท าการหรอไมกระท า หรอกระท าการอยางใดอยางหนงในกรณทกฎหมายใหทางเลอกหลายทาง ซงหากวนจฉยหรอเลอกกระท าการไปในทางใดทางหนงโดยมเหตผลอนสมควรแลว กลวนเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

ตวอยางกรณกฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจดลยพนจตดสนใจ พระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2551 มาตรา 88 ขาราชการพลเรอนสามญผใดกระท าผดวนย จะตองไดรบโทษทางวนย เวนแตจะมเหตอน

ควรงดเวนโทษตามทบญญตไวในหมวด 7 การด าเนนการทางวนย โทษทางวนยม 5 สถาน ดงตอไปน (1)ภาคทณฑ (2)ตดเงนเดอน (3)ลดขนเงนเดอน (4)ปลดออก (5)ไลออก พระราชบญญตอาวธปน เครองกระสนปน วตถระเบด ดอกไมเพลง และสงเทยมอาวธปน พ.ศ.

2490 มาตรา 22 ใหเจาพนกงานตอไปน มอ านาจออกใบอนญาตใหแกบคคลทไดรบอนญาตใหมและใชอาวธ

ปน มอาวธปนตดตวไปไดตามทบญญตไวในพระราชบญญตน (1)อธบดกรมต ารวจ ส าหรบในเขตกรงเทพมหานคร และทวราชอาณาจกร (2)ผวาราชการจงหวด เฉพาะภายในเขตจงหวดของตน และเฉพาะผมถนทอยในเขตจงหวดนน เพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน หรอถาผไดรบใบอนญาตแสดงตนใหเปนทหวาดเสยวตอ

ประชาชน ผออกใบอนญาตจะสงพกใชใบอนญาตทออกใหตามมาตรานโดยมก าหนดระยะเวลา หรอจะสงเพกถอนเสยกได

พระราชบญญตภาพยนตรและวดทศน พ.ศ. 2551 มาตรา 29 ในการพจารณาอนญาตภาพยนตรตามมาตรา 25 ถาคณะกรรมการพจารณาภาพยนตร

และวดทศนเหนวาภาพยนตรใดมเนอหาทเปนการบอนท าลาย ขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรออาจกระทบกระเทอนตอความมนคงของรฐและเกยรตภมของประเทศไทยใหคณะกรรมการพจารณาภาพยนตรและวดทศนมอ านาจสงใหผขออนญาตแกไขหรอตดทอนกอนอนญาตหรอจะไมอนญาตกได

พระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 มาตรา 21 ผไดรบอนญาตตงสถานบรการขาดคณสมบตกด ด าเนนกจการสถานบรการขดตอความ

สงบเรยบรอยหรอศลธรรมกด ด าเนนกจการสถานบรการโดยไมปฏบตตามพระราชบญญตน หรอฝาฝน

34 ฤทย หงสสร. ศาลปกครองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 6. กรงเทพฯ : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.2558, หนา 27.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 117

บทบญญตแหงพระราชบญญตนกด พนกงานเจาหนาทมอ านาจไมตออายใบอนญาตหรอสงพกใชใบอนญาต หรอสงเพกถอนใบอนญาตได

จากตวอยางทน าเสนอมาขางตน เหนไดวา กฎหมายเปดโอกาสใหเจาหนาทฝายปกครองสามารถทจะใชดลยพนจในการเลอกออกค าสงใดค าสงหนงในหลายๆ ค าสงตามทกฎหมายก าหนดใหเหมาะสมกบสถานการณทเกดขนวา จะออกค าสงเชนใด เชน ตามพระราชบญญตสถานบรการ พ.ศ. 2509 มาตรา 21 เมอสถานบรการปลอยปละละเลยใหเยาวชนเขาไปในสถานบรการ เจาหนาทอาจใชดลยพนจเลอกออกค าสงใดค าสงหนง คอ ไมตออายใบอนญาต สงพกใชใบอนญาต หรอสงเพกถอนใบอนญาต ตามความเหมาะสมของสถานการณ การทกฎหมายก าหนดในลกษณะเชนนเปนการก าหนดเจาหนาทใชดลยพนจเลอกออกค าสง เรยกวา ดลยพนจตดสนใจ

เหตผลในการด ารงอยของดลยพนจตดสนใจ การก าหนดใหมดลยพนจตดสนใจในกฎหมายดเหมอนวาเปนสงทขดกบหลกนตรฐ โดยเหตผลนาจะ

ถกขจดออกไปใหเหลอแตอ านาจผกพนในกฎหมายเทานน ซงในนตรฐมความมงหมาย 2 ประการส าคญ คอ 1.การใหความคมครองสทธเสรภาพของประชาชนจากการใชอ านาจตามอ าเภอใจของฝายปกครอง 2.การอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนในทกสถานการณ การใชดลยพนจตดสนใจของเจาหนาทฝายปกครองดเหมอนจะไมสอดคลองความมงหมายของนตรฐ

ประการทหนง เพราะตามหลกนตรฐความมงหมายประการแรกกคอ ประชาชนจะตองคาดหมายไดลวงหนาวาตนตดสนใจอยางใดอยางหนงลงไป การกระท าของตนจะมผลทางกฎหมายอยางไร กฎหมายตองมความชดเจนแนนอน กฎหมายทขาดความชดเจนกคอ กฎหมายทใหฝายปกครองใชดลยพนจ ดงนนในความมงหมายของนตรฐประการทหนงจงพยายามเรยกรองใหพยายามขจดการใชดลยพนจของฝายปกครองใหนอยทสด

แตอยางไรกตามความมงหมายของนตรฐประการทสอง คอการอ านวยความยตธรรมใหกบบคคลทกกรณ ถากฎหมายก าหนดใหฝายปกครองใชเฉพาะอ านาจผกพนเพยงอยางเดยวทงหมดโดยหาลกษณะรวมกนของบคคลและเหตการณโดยไมค านงถงความแตกตางตางๆ กอาจท าใหเกดความไมยตธรรมกได กฎหมายจงจ าเปนตองเปดชองให เจาหนาทมดลยพนจได นอกจากนนรฐสภากไมอย ในวสยทจะตรากฎหมาย (พระราชบญญต) ก าหนดไวแนนอนวาเมอมขอเทจจรงอยางหนงเกดขนฝายปกครองจะออกค าสงอยางไรจงจะยตธรรมไดครอบคลมไปไดทกเรอง เพราะตองค านงถงสถานการณ บคคล เวลา เงอนไข กฎหมายของรฐสภาจงตราขนเปดโอกาสใหฝายปกครองสามารถใชดลยพนจตดสนใจเลอกออกค าสงใดค าสงหนงใหเหมาะสมกบสถานการณได ดงนนประเทศทเปนนตรฐจงผสมผสานระหวางอ านาจดลยพนจและอ านาจผกพน

โดยสรป การทกฎหมายจ าตองใหฝายปกครองใชดลยพนจไดบางนน เนองจากองคกรฝายนตบญญตหรอฝายปกครองเองไมอยในวสยทจะตรากฎหมายหรอก าหนดหลกเกณฑทมลกษณะทวไป และแนนอนชดเจนใหครอบคลมกรณตางๆ ได เนองจากสภาวการณทางสงคม การเมอง และเศรษฐกจทผนแปรเปลยนแปลงไปตามกาลเทศะ หรอความหลากหลายของพฤตกรรมมนษยและสรรพสง จงมความจ าเปนตองใหฝาย

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 118

ปกครองมอ านาจในการใชวจารณญาณในการพจารณาขอเทจจรงหรอพฤตการณเฉพาะเรองบาง เพอใหการบรหารประเทศเปนไปอยางมประสทธภาพ และคมครองสทธเสรภาพของประชาชนไดมากทสด

ดงนนปญหาส าคญกคอ จะท าอยางไรในการควบคมการใชอ านาจดลยพนจใหถกตองมากกว าการทจะขจดดลยพนจตดสนใจออกไปจากกฎหมาย ดงนนถาจะกลาวอางวา “ดลยพนจเปนสงทเปนอนตราย (Evil) แตกเปนสงทเปนอนตรายทจ าเปน (Necessary Evil)”

หลกในการควบคมดลยพนจตดสนใจ การควบคมดลยพนจตดสนใจของเจาหนาทขนอยกบกฎหมายเปนหลก วากฎหมายใหอ านาจในการ

ใชดลยพนจมากนอยอยางไร หรอเรยกวา ดลยพนจมความสมพนธในลกษณะผกผนตามสวนของหลกเกณฑของกฎหมายหรอหลกความชอบดวยกฎหมาย การเลอกใชดลยพนจจงตองอยในขอบท กฎหมายก าหนดเทานน จะเลอกออกค าสงเปนอยางอนไปไมได

เชนเดยวกบการควบคมการใชดลยพนจวนจฉย ศาลคอนขางจะจ ากดบทบาทของตนในการเขาควบคมการใชดลยพนจอยางแทจรง มเชนนนจะกลายเปนวา ศาลจะท าหนาทเปนฝายปกครองหรอฝายบรหารเสยเอง เวนเสยแตวา การใชดลยพนจนนเปนไปตามอ าเภอใจหรอการใชดลยพนจตดสนใจเลอกออกค าสงใดค าสงหนงนนผดไปจากความเปนจรงเปนอยางมาก อยางทคนทวไปไมตดสนใจออกค าสงอยางนน กรณเชนนศาลปกครองอาจเขาตรวจสอบการใชดลยพนจตดสนใจเลอกออกค าสงไดเชนเดยวกน ขณะเดยวกนการสงการทยงไมเหมาะสมทสดหรอมความผดพลาดบาง การสงการดงกลาวยงไมถอวาเปนการออกค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย แตถาความผดพลาดดงกลาวถงขนาดทบคคลทวไปยอมไมกระท าหรอขดตอเหตผลอยางชดแจงอนเหนวาเปนการใชดลยพนจตามอ าเภอใจ ยอมหาใชดลยพนจอกตอไป

ตวอยางเชน ค าพพากษาฎกาท 646-647/2510 “....กรณทกฎหมายบญญตใหอทธรณค าสงของเจาหนาทฝายบรหารและกฎหมายบญญตใหค าวนจฉย

เปนทสดนน หมายความวา ค าวนจฉยนนจะเปนทสดกตอเมอเปนค าวนจฉยทถกตองตามกฎหมายทใหอ านาจมค าสงและมค าวนจฉยเชนนน มไดหมายความวา แมค าวนจฉยนนจะไมถกตองตามกฎหมายกจะถงทสด น ามาฟองรองตอศาลไมไดไปดวย ศาลยอมมอ านาจพจารณาพพากษาไดวา ค าสงหรอค าวนจฉยนนถกตองชอบดวยกฎหมายหรอไม ทงน ศาลยอมไมรอฟนขอเทจจรงหรอดลยพนจทเจาหนาทรบฟงหรอวนจฉยมา โดยถอวาการใชดลยพนจเปนปญหาขอเทจจรง การจะฟงขอเทจจรงหรอใชดลยพนจไปในทางใดจะถอวาเปนการมชอบดวยกฎหมายไมได เวนแตการฟงขอเทจจรง หรอการใชดลยพนจนนไมมพยานหลกฐานหรอเหตผลสนบสนนเพยงพอหรอมไดเปนไปโดยสจรต”

ค าสงศาลปกครองสงสดท 5/2553 ขณะทผฟองคดรบราชการในต าแหนงนกวชาการศกษา ระดบ 6 สงกดหนวยกจการนกศกษา งาน

บรการการศกษา คณะแพทยศาสตร มหาวทยาลย ข. รกษาการในต าแหนงหวหนาหนวยกจการนกศกษา คณะผบรหารฝายกจการนกศกษาไดแจงผลการประเมนใหผฟองคดทราบวา ผฟองคดไมผานการประเมนผล

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 119

การปฏบตงาน และคณะแพทยศาสตรไดมค าสงใหผฟองคดไปปฏบตงานในต าแหนงเดมทฝ ายวชาการ ตอมหาวทยาลย ข. ไดมค าสงใหผฟองคดนจากการเปนผรกษาการในต าแหนงหวหนาหนวยกจการนกศกษา และแตงตงใหผชวยคณบดฝายพฒนานกศกษาเปนผรกษาการในต าแหนงดงกลาวแทนผฟองคด ซงค าสงดงกลาวเปนค าสงยายผ ฟองคดไปด ารงต าแหนงในระดบและอตราเงนเดอนเดม และเปนการยายภายในคณะแพทยศาสตรซงเปนดลยพนจของผบงคบบญชาและผมอ านาจในการสงบรรจและแตงตงจะพจารณาสงการไดตามทเหนสมควร ทงน ภายใตหลกเกณฑและเงอนไขทกฎหมายก าหนด การทคณะผบรหารฝายพฒนานกศกษาไดประเมนผลการปฏบตงานของผฟองคดกเพอประกอบการใชดลยพนจของผบงคบบญชาหรอผอ านาจในการสงยายผฟองคดเทานน การยายในกรณดงกลาวแมจะเปนเหตใหผฟองคดถกลดความส าคญในหนาทการงานลง แตผฟองคดยงคงไดรบเงนเดอนและสทธประโยชนอนไมตางจากต าแหนงเดม จงไมอาจถอไดวาเปนการกระทบสทธตอผฟองคดโดยตรง เนองจากมไดท าใหสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของผฟองคดเปลยนแปลงไป ประกอบกบการด าเนนการแตงตงโยกยายบคลากรในหนวนงานราชการเปนอ านาจของผบงคบบญชาในการบรหารงานบคคล ซงอาจแตงตงโยกยายไดตามความเหมาะสมเพอประโยชนในการจดท าบรการสาธารณะใหบรรลผล ศาลปกครองไมมอ านาจกาวลวงเขาไปใชอ านาจในการบรหารงานบคคลแทนฝายปกครองได ผฟองคดไมอยในฐานะเปนผมสทธฟองคดน ศาลจงไมอาจรบค าฟองไวพจารณาได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.297/2554 การทนายทะเบยนปฏเสธการตออายใบอนญาตใหจดตงสถานตรวจสภาพรถของผฟองคด เนองจาก

เหนวาผฟองคดออกใบรบรองการตรวจสภาพรถโดยไมไดน ารถเขาตรวจสภาพอนเปนการฝาฝนขอ 7 ของระเบยบกรมการขนสงทางบก วาดวยการตรวจสภาพรถของผไดรบใบอนญาตจดตงสถานตรวจสภาพรถ พ.ศ. 2543 เปนการใชดลยพนจออกค าสงโดยชอบแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 33/2557 อ านาจดลยพนจนนหมายถงอ านาจทกฎหมายมอบใหฝายบรหารสามารถตดสนใจไดวาเมอม

ขอเทจจรงอยางหนงอยางใดตามทก าหนดไวในกฎหมายเกดขนแลว ฝายบรหารจะสมควรออกค าสงหรอไม และถาเหนสมควรออกค าสง ฝายบรหารกสามารถเลอกไดวาจะออกค าสงโดยมเนอหาอยางไร ซงกฎหมายอาจบญญตใหฝายบรหารมอ านาจดลยพนจในการวนจฉยขอเทจจรงในสวนขององคประกอบสวนเหตโดยใชถอยค าทางกฎหมายทมไดนยามไวเปนการเฉพาะและเปนถอยค าทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงซงวญญชนอาจเขาใจความหมายทแตกตางกนได เชน ผสมครเขารบราชการมสภาพทางกายหรอจตใจไมเหมาะสมทจะเปนขาราชการหรอขาราชการไดกระท าการอนไดชอวาเปนผประพฤตชวอยางรายแรงหรอไม เปนตน ซงในการปรบใชกฎหมายทมการใชถอยค ากฎหมายทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงเชนน กฎหมายอาจบญญตใหฝายบรหารซงเปนผบงคบใชกฎหมายดงกลาวมอ านาจดลยพนจในการวนจฉยวา ขอเทจจรงทเกดขนในกรณใดกรณหนงเปนขอเทจจรงทกฎหมายดงกลาวไดก าหนดไวเปนเงอนไขในการทฝายบรหารจะใชอ านาจตามทกฎหมายไดใหอ านาจไว ซงอ านาจดลยพนจในสวนนเรยกวา ดลยพนจวนจฉย นอกจากน กฎหมายยงอาจบญญตใหฝายบรหารมอ านาจดลยพนจในสวนทเปนผลทางกฎหมายทจะตดสนใจไดวาจะใชอ านาจหรอไมใช

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 120

อ านาจตามทกฎหมายบญญตใหอ านาจไว และถาจะใชอ านาจตามกฎหมาย กฎหมายกอาจจะบญญตใหฝายบรหารมอ านาจทจะเลอกใชมาตรการหนงมาตรการใดในหลายๆ มาตรการทกฎหมายบญญตไวใหฝายบรหารสามารถเลอกได โดยใหฝายบรหารพจารณาจากขอเทจจรง สถานการณ เหตผลและความจ าเปนในแตละกรณ เชน ในการลงโทษขาราชการทไดท าผดวนย ผบงคบบญชามอ านาจดลยพนจในการสงลงโทษใหเหมาะสมกบความผด เปนตน ซงอ านาจดลยพนจในสวนนเรยกวา ดลยพนจตดสนใจ ในกรณทมการฟองรองตอศาลปกครองโดยผฟองคดโตแยงความชอบดวยกฎหมายของการกระท าพพาทของฝายบรหารวาเปนการใชอ านาจดลยพนจมชอบนน ศาลปกครองยอมมอ านาจตรวจสอบไดวามการใหเหตผลรองรบในการใชดลยพนจของฝายบรหารหรอไม อยางไร โดยศาลปกครองมอ านาจตรวจสอบเหตผลทฝายบรหารใชอางองในการใชดลยพนจไดใน 2 สวน คอ เหตผลในสวนทเปนขอกฎหมายและเหตผลในสวนขอเทจจรง ส าหรบในเหตผลทเปนขอกฎหมายนน ศาลปกครองยอมมอ านาจตรวจสอบไดวา ฝายบรหารมความผดพลาดในการบงคบใชกฎหมายหรอไมโดยศาลยอมมอ านาจตรวจสอบไดวา มบทบญญตของกฎหมายใหอ านาจดลยพนจกบฝายบรหารจรงหรอไม ฝายบรหารอางองบทบญญตของกฎหมายใหอ านาจดลยพนจแกฝายบรหารผดพลาดหรอไม และฝายบรหารตความหรอปรบใชบทบญญตของกฎหมายทใหอ านาจดลยพนจแกฝายปกครองผดพลาดหรอไม สวนเหตผลในสวนทเปนขอเทจจรงนน ศาลปกครองยอมมอ านาจตรวจสอบขอเทจจรงทฝายบรหารน ามาอางเปนเหตผลในการใชอ านาจวาเปนขอเทจจรงตามทกฎหมายก าหนดให เปนเงอนไขของการใชอ านาจในองคประกอบของสวนเหตของบทบญญตของกฎหมายหรอไมนน ศาลปกครองจะมอ านาจเขาไปตรวจสอบไดเพยงใดนนขนอยกบบทบญญตของกฎหมายวามการใชถอยค าทางกฎหมายทมการใหค านยามไวเปนการเฉพาะและหรอมการใชถอยค าทมความหมายเฉพาะเจาะจงหรอไม ถาบทบญญตของกฎหมายมการใชถอยค าทางกฎหมายทมความหมายไมเฉพาะเจาะจงและเปนความหมายทวไปซงในการปรบใชกฎหมายดงกลาว ผใชผตความถอยค าดงกลาวไมจ าเปนตองอาศยความรความเชยวชาญทางเทคนควชาการอนมาใชประกอบในการใชและการตความกฎหมาย เพยงแตผใชผตความกฎหมายตองใชดลยพนจประกอบเพอเสรมความใหกฎหมายสมบรณขน เพอใหเหมาะสมกบสถานการณและตามกาลสมย เชน มกายหรอจตใจไมเหมาะสมจะเปนขาราชการอยการ กระท าการอนไดชอวาเปนผประพฤตชวอยางรายแรง กระท าการใดๆ อนเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน เปนตน กรณเชนนศาลปกครองยอมมอ านาจเขาไปตรวจสอบการใชดลยพนจวนจฉยของฝายบรหารไดตามปกต แตถาบทบญญตของกฎหมายมการใชถอยค าทางกฎหมายทมความหมายเฉพาะทางวชาการหรอเปนถอยค าซงผใชผตความไมสามารถใชความรความเขาใจทวๆไป หรอไมสามารถใชเฉพาะความรทางกฎหมายมาใชและตความถอยค าดงกลาวได แตจ าเปนตองอาศยผทมความรความเชยวชาญในแขนงวชานนๆ เปนผใชและตความถอยค าดงกลาว เชน มสภาพหรอการใชทอาจจะเปนภยนตรายตอสขภาพ ชวต รางกาย หรอทรพยสน หรออาจไมปลอดภยจากอคคภย หรอกอใหเกดเหตเดอดรอนร าคาญ หรอกระทบกระเทอนตอการรกษาคณภาพสงแวดลอม เพอคมครองความปลอดภยของผใชยา เปนตน กรณเชนน การใชการตความถอยค าของกฎหมายจะตองใชความเชยวชาญพเศษซงศาลเองไมมความเชยวชาญพเศษนน จงถอวาเปนดลยพนจวนจฉยของฝายบรหารทศาลปกครองจะจ ากดขอบเขตการเขา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 121

ไปตรวจสอบแตเพยงวา การใชดลยพพนจของฝายบรหารนนมความผดพลาดอยางชดแจงทวญญชนไมพงกระท าหรอไม นอกจากน ศาลปกครองยงยอมรบวาฝายบรหารมอ านาจดลยพนจวนจฉยทศาลจะจ ากดขอบเขตการเขาไปตรวจสอบการใชอ านาจดลยพนจของฝายบรหารวามความผดพลาดชดแจงทวญญชนไมพงกระท า ในคดทมการฟองรองโตแยงประกาศผลการสอบหรอการวดผลความรหรอความสามารถของบคคล หรอในคดทมการฟองรองโตแยงประกาศผลการประเมนการปฏบตราชการเพอประเมนความรความสามารถของขาราชการโดยผบงคบบญชา ซงศาลไมอยในฐานะทจะท าการตรวจขอสอบและใหคะแนนแทนผตรวจขอสอบหรอท าการประเมนผลการปฏบตราชการหรอประเมนความรความสามารถแทนผบงคบบญชาได

ค าพพากาศาลปกครองสงสดท อ. 236/2552 การทพนกงานสอบสวนไดรบมอบตวผตองหาคดการพนนพรอมบนทกการจบกมจากรองสารวตร

ปองกนปราบปราม แตไดปลอยตวผตองหาไป โดยมไดลงบนทกประจ าวนตามระเบยบการของต ารวจเกยวกบคดในการคมขง และไมไดด าเนนการสอบสวนผตองหาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ถอไดวาเปนการทจรตประพฤตมชอบตอหนาทราชการ และมเจตนาชวยเหลอผกระท าความผดไมใหรบโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 พฤตการณจงเปนการทจรตประพฤตมชอบตอหนาทราชการ อนเปนความผดวนยอยางรายแรงตามมาตรา 82 แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2534 ค าสงลงโทษใหผฟองคดออกจากราชการจงชอบดวยกฎหมายแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.371/2552 การด าเนนการจดซอนมใหนกเรยนของขาราชการครในต าแหนงอาจารยใหญ โดยมพฤตการณไมวา

จะเปนการเบกเงนจากบญชธนาคาร การจดซอนมการตดตอรานคาดวยตนเอง เบกเงนเกบไวและจายใหรานคาเอง รบนมจากรานคาและเบกจายนม รวมทงจดท าเอกสารในการจดซอนมและใหคณะกรรมการตรวจรบพสดตรวจรบโดยไมมพสดทซอจรง เปนพฤตการณทมเจตนาน าเงนทตองจดซอนมไปใชประโยชนสวนตว ซงเปนการทจรตตอหนาทราชการ อนเปนความผดวนยอยางรายแรงตามมาตรามาตรา 82 วรรคสาม แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2534 การทเลขาธการคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานมค าสงลงโทษไลขาราชการครดงกลาวออกจากราชการจงเหมาะสมแลว

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.426/2552 การทขาราชการกรมทางหลวงต าแหนงนายชางของโครงการทจางเหมากอสราง ไดรบเงนจากผ

รบจางเกนกวาจ านวนเงนทเหมาะสมและจ าเปนส าหรบใชจายเปนคาบรหารจดการโครงการแทนผรบจางและน าไปเปนประโยชนสวนตน ถอไดวาเปนการแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน ทงนแมในคดอาญาศาลไดพพากษายกฟองในคดทขาราชการผนนถกกลาวหาวากระท าผดในเรองดงกลาว กไมเปนการตดอ านาจของผบงคบบญชาทจะด าเนนการทางวนย เนองจากการด าเนนการทางวนยนน กฎหมายก าหนดหนาทและวธการสอบสวนไวเปนสวนหนงตางหากจากการด า เนนคดอาญา ดงนน เมอ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 122

พฤตกรรมของขาราชการขางตนเปนการกระท าความผดวนยอยางรายแรง จงเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายแลว

การละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร การใชอ านาจของฝายปกครองอาจน าสความไมชอบดวยกฎหมายเกดขนได ขณะเดยวกนการทฝาย

ปกครองละเลยไมยอมใชอ านาจหรอการปฏบตหนาททลาชาเกนสมควร กอยในขอบเขตของกฎหมายปกครองทจะเขาตรวจสอบการละเวนการปฏบตหนาทหรอการปฏบตหนาททลาชาเกนสมควรเชนกน ตามทไดกลาวมาหนาทของฝายปกครองคอ การบรการสาธารณะ ไมวาจะในเชงควบคมหรอเชงบรการ การบรการสาธารณะของฝายปกครองนนจะตองมความตอเนอง เนองจากการบรการสาธารณะนนสงผลกระทบตอทงสวนรวมและบคคลใดบคคลหนงอยเสมอ ดงนนในเงอนไขนพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาทางปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 (2) จงก าหนดใหเปนอ านาจของศาลปกครองทจะพจารณาพพากษาหรอมค าสง ดงน

(2)คดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต หรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร

อ าพล เจรญชวนทร ไดอธบายถง การละเลยตอหนาทและการปฏบตหนาทลาชาไววา35 การละเลยตอหนาท หมายความวา กฎหมายก าหนดหนาทใหหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาท

ของรฐตองปฏบต แตหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐเพกเฉยไมสนใจจะปฏบตหนาทดงกลาว เชน กรมทดนมหนาทรบจดทะเบยนสทธและนตกรรมเกยวกบอสงหารมทรพย หากรบค าขอจดทะเบยนมาแลวแตเพกเฉยไมพจารณาค าขอวาสมควรรบจดทะเบยนสทธและนตกรรมเกยวกบอสงหารมทรพยตามค าขอหรอไม การกระท าดงกลาวยอมเปนการละเลยตอหนาทตามกฎหมาย

สวนการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร หมายความวา กฎหมายก าหนดหนาทใหหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐตองปฏบตและหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐลงมอปฏบตหนาทแลว แตใชเวลาในการปฏบตหนาทดงกลาวพนระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไว หรอใชระยะเวลาเกนกวาปกตวสยทจะพงใชกนส าหรบกรณทกฎหมายไมไดก าหนดระยะเวลาในการปฏบตหนาทเอาไว เชน กรมทะเบยนการคามหนาทรบจดทะเบยนหนสวนบรษท ในกรณทการรบจดทะเบยนเรองใดกฎหมายไดก าหนดไววา ใหพจารณารบจดทะเบยนภายในก าหนดสามสบวนนบแตวนรบเรอง หากรบเรองไวแลวด าเนนการไมแลวเสรจภายในก าหนดเวลาดงกลาว กเปนการปฏบตหนาทลาชา กรณดงกลาวถากฎหมายไมไดก าหนดระยะเวลาไว แตไดใชเวลาในการด าเนนการนานกวาปกตวสยทจะพงใชกนในการด าเนนการพจารณารบจดทะเบยนดงกลาว กเปนการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร

ฤทย หงสสร สรปเกยวกบการละเลยตอหนาทและการปฏบตหนาทลาชาไววา 36 การจะฟองคดประเภทน ผฟองจะตองพจารณาวา หนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐมหนาทดงกลาวตามกฎหมาย

35 อ าพน เจรญชวนทร.ความรเบองตนเกยวกบการฟองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. อางแลว. หนา 74. 36 ฤทย หงสสร. ศาลปกครองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. อางแลว, หนา 34.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 123

หรอไม หากไมมหนาทดงกลาว กไมอาจอางไดวาเปนการละเลยตอหนาท อกทงตองพจารณาวา กฎหมายก าหนดใหอ านาจหนาทใหหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ แตไมไดก าหนดใหตองท าในขณะนนทนท จะอางวาหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทไมได (ดค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.18/2556)

สวนการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร ตองพจารณาวาในเบองตนมกฎหมายหรอกฎระเบยบก าหนดระยะเวลาในการปฏบตหนาทดงกลาวไวหรอไม ซงโดยปกต หากไมไดปฏบตหนาทภายในระยะเวลาดงกลาวกเปนการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร หรอหากกฎหมายหรอกฎระเบยบก าหนดหนาทไว แตไมก าหนดระยะเวลาในการปฏบตหนาทดงกลาวหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐตองปฏบตหนาทภายในเวลาอนสมควร (ดค าสงศาลปกครองสงสดท 260/2546)

ค าพพากษาศาลปกครองทเกยวของกบการละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร

กรณการละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต ผฟองคดฟองวาไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการกระท าของนายอ าเภอพระประแดงในฐานะนาย

ทะเบยนทไมด าเนนการเพมเตมขอความในบนทกทายทะเบยนการหยาของผฟองคดกบนางอรอนงคเกยวกบอ านาจปกครองบตร ตามทสามภรยาตกลงกนไมไดเกยวกบอ านาจปกครองบตรตามมาตรา 1520 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กรณนจงเปนคดทผฟองคดโตแยงการกระท าของเจาหนาทรฐไมกระท าการหรอละเวนตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต คดนจงเขาลกษณะเปนคดปกครองตามมาตรา 9 (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ มใชเปนคดทอยในอ านาจศาลเยาวชนและครอบครว (ค าสงศาลปกครองสงสดท 28/2544)

กรณฟองวา คณะกรรมการคมครองผบรโภคมมตไมด าเนนคดกบบรษท ฮ. แทนผฟองคด และใหส านกงานเลขาธการคณะกรรมการคมครองผบรโภคยตการพจารณาเรองรองเรยนของผฟองคด เนองจากเหนวาเรองทผฟองคดรองเรยนไมเขาเงอนไขตามมาตรา 39 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ผฟองคดไมเหนดวยกบมตดงกลาว ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงใหคณะกรรมการคมครองผบรโภคด าเนนคดกบบรษท ฮ. แทนผฟองคด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 156/2555)

ผฟองคดเปนผรวมจบกมผตองหาและยดเรอ 2 ล าไวเปนของกลาง ซงเรอ 2 ล าดงกลาว ศาลพพากษาใหรบแลว เมอตอมาปรากฏวา เรอของกลางสญหายไป ผฟองคดจงแจงความลงบนทกประจ าวนไวเปนหลกฐาน นอกจากน ผฟองคดยงไดมหนงสอแจงความรองทกขกลาวโทษพนกงานสอบสวนตอผก ากบการสถานต ารวจภธรเมองสตล ผถกฟองคดเพอใหสอบสวนหาขอเทจจรงเกยวกบเรอของกลางทสญหายไป ผถกฟองคดจงมหนาทด าเนนการสอบสวนในฐานะเจาหนาทของรฐ ซงการด าเนนการดงกลาวมใชกระบวนการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 124

ยตธรรมทางอาญาในการใชอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอนมลกษณะเฉพาะ ดงนนการทผถกฟองคดไมไดด าเนนการตามทผฟองคดแจงความรองทกขจงเปนเรองทเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ คดจงอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 108/2544)

กรณฟองวา องคการขนสงมวลชนกรงเทพไมไดแจงผลการพจารณาเรองรองเรยนของผฟองคดทใหองคการขนสงมวลชนกรงเทพและกรมการขนสงทางบกจดท าตารางการเดนรถและก าหนดการเดนรถใหแนนอน ขอใหศาลมค าสงหรอค าพพากษาใหองคการขนสงมวลชนกรงเทพและกรมการขนสงทางบกจดท าตารางการเดนรถโดยแยกจ านวนรถสายท ต. 78 เปนสองชวงใหชดเจนเชนเดยวกบมตคณะกรรมการควบคมการขนสงทางบกกลางทมมาแตเดม เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 133/2554)

กรณฟองวา ผ ฟองคดซงเปนผครอบครองท าประโยชนในเขตปฏรปทดนไดมหนงสอขอเขาท าประโยชนในทดนดงกลาวตอส านกงานการปฏรปทดนจงหวดสราษฏรธานและส านกงานการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม แตหนวยงานดงกลาวไมด าเนนการใหเปนไปตามทกฎหมายก าหนด ท าใหผฟองคดไดรบความเดอดรอนเสยหาย ขอใหศาลมค าสงใหหนวยงานทงสองรบค าขอเขาท าประโยชนในทดนของผฟองคดแลวด าเนนการตรวจสอบพสจนการถอครองท ากนในทดนแปลงพพาทของผฟองคด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 19/2554)

กรมทดนและศนยอ านวยการเดนส ารวจออกโฉนดทดนจงหวดอบลราชธาน ไมด าเนนการออกโฉนดทดนใหแกผฟองคดซงเปนผครอบครองและท าประโยชนทดนตามหนงสอรบรองการท าประโยชน (น.ส. 3 ก.) ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงใหกรมทดนและศนยอ านวยการเดนส ารวจออกโฉนดทดนจงหวดอบลราชธานออกโฉนดใหแกผฟองคด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 649/2554)

ผวาราชการจงหวดเชยงรายไมด าเนนการในการออกค าสงจ าหนาย ส.ค. 1 เลขท 3 และเลขท 13 ทไมชอบดวยกฎหมายออกจากทะเบยนการครอบครองทดน และเจาพนกงานทดนจงหวดเชยงราย สาขาแมจน ไมไดด าเนนการเสนอตอผวาราชการจงหวดเชยงรายเพอใหจ าหนาย ส.ค. 1 ดงกลาว ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงใหเจาหนาทของรฐทงสองด าเนนการจ าหนาย ส.ค. 1 แปลงทไมชอบดวยกฎหมายออกจากทะเบยนการครอบครองทดนคด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 82/2555)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 125

ผฟองคดไดยนค าขอออกโฉนดทดนตามหลกฐานแบบแจงการครอบครองทดน (ส.ค. 1) แตเจาของทดนขางเคยงคดคานการรงวด พนกงานเจาหนาทจดท าแผนทแสดงแนวเขตทคกรณน ารงวดและโตแยงคดตานไวตามรปแผนทกระดาษบาง (ร.ว. 9) พรอมกบท าการสอบสวนเปรยบเทยบตามมาตรา 60 แหงประมวลกฎหมายทดนแลวมค าสงใหออกโฉนดแกผฟองคด โดยแจงใหคกรณฝายทไมพอใจยนฟองเปนคดตอศาลภายใน 60 วน นบแตวนททราบค าสง ซงเมอครบก าหนดกไมมคกรณฝายใดน าขอพพาทดงกลาวยนฟองตอศาล ผฟองคดจงมค าขอรงวดปกหมายเขตทดนดงกลาวอกครง แตเจาของทดนขางเคยงกไดคดคานการรงวดอกครง ท าใหผฟองคดไมไดรบการออกโฉนดทดนตามค าสงในการสอบสวนเปรยบเทยบจากเจาพนกงานทดนจงหวดนครศรธรรมราช สาขาชะอวด ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงให เจาพนกงานทด นจงหวดนครศรธรรมราชออกโฉนดใหแกผฟองคด คด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 174/2555)

นายอ าเภอทองทและผวาราชการจงหวดไมด าเนนการใหผบกรกออกจากทดนสาธารณะประโยชน ขอใหศาลมค าสงใหนายอ าเภอและผวาราชการจงหวดปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนด เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 68/2551)

อาจารยประจ าชนหนวงเหนยวไมประกาศผลการเรยนของบตรสาวของผฟองคดใหถกตองตามคะแนนทสอบไดจรงเปนคดพพาทเกยวกบเจาหนาทของรฐปฏบตหนาทลาชาเกนสมควรตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 458/2545)

ผฟองคดมทดนตดกบบอขยะขององคการบรหารสวนต าบล ไดรบความเดอดรอนจากน าขยะเขามาในทดนของผฟองคดและสงกลนเหมน โดยนายกองคการบรการสวนต าบลปลอยปละละเลยใหมสงปฏกลและมลฝอยในทดนของตนและไมก าจดขยะมลฝอย รวมทงไมคมครอง ดแล บ ารงรกษาทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม และบ ารงรกษาทางระบายน าภายในเขตรบผดชอบของตน ตามมาตรา 67 (2) และ (7) และมาตรา 68 (3) แหงพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 ประกอบมาตรา 18 แหงพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 และมาตรา 32 (2) แหงพระราชบญญตรกษาความสะอาดและความเปนระเบยบเรยบรอยของบานเมอง พ.ศ. 2535 ซงนายกองคการบรหารสวนต าบลตองด าเนนการกบบอขยะในเรองการก าจดหรอลดกลนและก าจดแมลงหรอสตว และตองหาวธปองกนการฟงกระจายของขยะและหาวธทมประสทธภาพมากขนในการปองกนน าจากบอขยะไหลไปในทดนของผฟองคดหรอไหลลงแหลงน าสาธารณะ รวมทงการปองกนการรอคนและเผาขยะโดยไมถกวธของบคคล ตามมาตรา 20 (1) แหงพระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 เมอนายกองคการบรหารสวนต าบลยงไมไดด าเนนการใหเปนไปตามบทกฎหมายดงกลาว จงถอไดวาเปนการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 558/2551)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 126

แมตามมาตรา 10 แหงพระราชบญญตทางหลวง พ.ศ. 2535 เทศบาลเปนผด าเนนการกอสราง ขยาย บรณะและบ ารงรกษา และไดลงทะเบยนไวเปนทางหลวงเทศบาล แตการทเทศบาลเมองสงหบรจะด าเนนการขยายเขตทางหลวงดงกลาวเมอใดนน ยอมขนอยกบแผนงาน โครงการ งบประมาณ และปจจยอนๆ ตลอดจนนโยบายของเทศบาลเมองสงหบร เทศบาลเมองสงหบรจงมสทธใชดลยพนจทจะก าหนดเวลาในการกอสรางปรบปรงทดนดงกลาวเปนทางหลวงตามทจะเหนสมควร ดงนน การทเทศบาลปลอยทดนไวในสภาพเดมโดยยงไมด าเนนการขยายถนนเลยบรมแมน าเจาพระยาและยงไมรอถอนคอนกรตตามแนวเขตทแบงไวใหเปนทางหลวงเทศบาล จงไมเปนการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนด (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 18/2546)

หนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐซงมหนาทรบช าระภาษบ ารงทองทมหนาทตองตรวจสอบกอนวา ทดนทมผน ามายนขอช าระภาษบ ารงทองทเปนทดนทมการสงวนหวงหามหรอโดยทางราชการหรอไม หากผลการตรวจสอบปรากฏวาเปนทดนทมการหวงหามหรอเปนทสาธารณะประโยชน ผครอบครองยอมไมมสทธเปนเจาของทดนทจะมหนาทในการช าระภาษบ ารงทองทตามกฎหมายและหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐยอมไมมอ านาจรบช าระภาษบ ารงทองทส าหรบทดนแปลงดงกลาว ดงนนการไมรบช าระภาษบ ารงทองทตามค าขอช าระภาษบ ารงทองทของบคคลทอางสทธการครอบครองทดน เนองจากมขอสงสยวาทดนดงกลาวเปนทดนของรฐและขอเทจจรงรบฟงไดในภายหลงวา ทดนแปลงนมการอางการครอบครองดงกลาวเปนทสาธารณะประโยชน จงไมเปนการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.130/2555)

กรณการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร โดยทปรากฏขอเทจจรงในชนค าฟองวา ผฟองคดฟองวา ผถกฟองท 1 ซงเปนพนกงานสอบสวน

ประจ าสถานต ารวจนครบาลชนะสงคราม รบแจงความรองทกขของผฟองคด กรณเจาหนาทต ารวจประจ าสถานนครบาลทาเรอจ านวน 10 นาย ดงกลาวขางตนไดรวมกนด าเนนการจบกม ท าพยานหลกฐานและเบกความอนเปนเทจเพอกลนแกลงผฟองคด ผฟองคดไดตดตามการด าเนนคดมาตลอดเปนระยะเวลา 2 ปกวา กยงไมทราบผลการพจารณา และในชนอทธรณ ผฟองคดแจงวาผถกฟองคดท 2 ไดมาสอบสวนผฟองคดและตรวจสอบเอกสารแลว ซงผฟองคดไดสอบถามถงความคบหนาของคดและไดรบค าตอบวาจะด าเนนการในสวนของพนกงานสอบสวนใหแลวเสรจภายใน 3 เดอน แตระยะเวลาผานมา 5 เดอนแลว ยงไมทราบผลการด าเนนงานแตอยางใด ฉะนนค าฟองนจงเปนเรองทผฟองคดกลาวอางวาไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการกระท าของเจาหนาทรฐ คอ ผถกฟองท 1 และท 2 ซงเปนผด าเนนการในคดทผฟองคดแจงความรองทกขใหด าเนนคดกบเจาหนาทประจ าสถานต ารวจนครบาลทาเรอดงกลาว เมอวนท 13 มนาคม 2542 วา ด าเนนการลาชา กรณจงเปนเรองทผฟองคดโตแยงการกระท าของผถกฟองคดท 1 และท 2 วาละเลยตอการปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควรซงเขาลกษณะเปนคดปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ฉะนนค าฟองนจงเปนค าฟองทอยในอ านาจทศาลปกครองจะรบพจารณาได (ค าสงศาลปกครองสงสดท 102/2544)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 127

ผฟองคดไดครอบครองทดนในเขตพนทปาสงวนแหงชาตเสอมโทรมมาจากมารดาโดยไมมเอกสารสทธ ตอมา มการประกาศพระราชกฤษฎกาก าหนดเขตพนทดงกลาวใหเปนเขตปฏรปทดน ผฟองคดจงยนค าขอตอปฏรปทดนจงหวดอบลราชธานใหด าเนนการสอบสวนสทธในทดนดงกลาวเพอด าเนนการออกหนงสออนญาตใหเขาท าประโยชนในเขตปฏรปทดนแกผ ฟองคด แตจนลวงพนระยะเวลา 90 วน ปฏรปทดนจงหวดอบลราชธานยงไมไดด าเนนการตามค าขอของผฟองคด ขอใหศาลมค าพพากษาหรอมค าสงใหปฏรปทดนจงหวดอบลราชธานและคณะกรรมการปฏรปทดนจงหวดอบลราชธานสอบสวนสทธในทดนทพพาทตามขนตอนของกฎหมายใหเสรจสนโดยเรว เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 82/2555)

กรมปาไมและจงหวดไมพจารณาค าขอรบใบอนญาตตงโรงคาไมแปรรปใหแลวเสรจโดยปลอยเวลาใหลวงเลยมากวาหกเดอน จงขอใหกรมปาไมด าเนนการออกใบอนญาตใหทนท เปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ (ค าสงศาลปกครองสงสดท 68/2551)

นายอ าเภอและเจาหนาทบรหารงานทดนอ าเภอไมด าเนนการออกโฉนดทดนใหผฟองคดโดยปลอยใหเวลาลวงเลยมากวา 1 ป ทงทไดมการตรวจสอบแลววา ทดนทขอออกโฉนดไมใชทดนสาธารณประโยชน เปนกรณทอาจถอไดวา เจาพนกงานทดนปฏบตหนาทในการออกโฉนดทดนลาชาเกนสมควรตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) (ค าสงศาลปกครองสงสดท 179/2545 และท 154/2545)

แมวาไมมบทบญญตของกฎหมายก าหนดระยะเวลาบงคบให ก.ตร. ตองพจารณาอทธรณค าสงลงโทษทางวนยใหแลวเสรจเมอใด การท ก.ตร. มไดพจารณาอทธรณค าสงดงกลาวใหแลวเสรจภายในระยะเวลาอนสมควร ผอทธรณยอมมสทธน าคดมาฟองตอศาลไดตามมาตรา 42 วรรคสอง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ทงน “ระยะเวลาอนสมควร” ไดแก ระยะเวลา 90 วน นบแตวนท ก.ตร. ไดรบค าอทธรณโดยเทยบเคยงจากระยะเวลาขนสงในการพจารณาอทธรณค าสงทางปกครองตามมาตรา 45 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ดงนนเมอพนก าหนดระยะเวลาดงกลาวผอทธรณยอมมสทธยนฟองเปนคดพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ภายใน 90 วนนบแตวนทพนก าหนดขางตนซงถอเปนวนทผฟองคดรหรอควรรถงเหตแหงการฟองคดตามมาตรา 49 แหงพระราชบญญตฉบบเดยวกน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 260/2546)

เจาหนาทของรฐซงมฐานะเปนผบงคบบญชา มหนาทควบคมดแลการปฏบตงานของเจาหนาทในสงกด เมอผบงคบบญชาเปนผมอ านาจตามกฎหมายในการแตงตงขาราชการครใหด ารงต าแหนงอาจารยใหญ โดยมเจาหนาทของรฐในสงกดเปนผมอ านาจหนาทพจารณาในเบองตนกอนเสนอแตงตงบคคลผไดรบการคดเลอกใหด ารงต าแหนงอาจารยใหญ ผบงคบบญชาจงตองผกพนตอการกระท าของเจาหนาทของรฐในสงกดโดยไมอาจปฏเสธความรบผดได ดงนนเมอเจาหนาทของรฐในสงกดซงมอ านาจหนาทดงกลาวละเลยไมพจารณาเสนอตอผบงคบบญชาเพอพจารณาแตงตงบคคลใหด ารงต าแหนงอาจารยใหญทวางตามหลกเกณฑ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 128

และวธการทก าหนด จงเปนกรณทตองถอวา ผบงคบบญชาละเลยตอหนาทไมพจารณาแตงตงบคคลดงกลาวตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.325/2555)

การกระท าละเมดทางปกครอง การด าเนนกจกรรมทางปกครองของฝายปกครอง ไมวาจะเปนหนวยงานรฐหรอเจาหนาทของรฐอาจ

กอใหเกดความเสยหายเกดขนได เชน การออกค าสงทางปกครองไปเกดผลกระทบตอสทธของบคคลใดบคคลหนง หรอการกระท าทางกายภาพ เชน การกอสรางถนน ทางระบายน า อาจท าใหทรพยส นของเอกชนเกดความเสยหายขนได

การกระท าใดทเปนการละเมดทางปกครอง ไมไดมการก าหนดค านยามไวโดยเฉพาะ จงตองถอตามหลกการกระท าทเปนการละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420องคประกอบของการกระท าละเมดทางปกครองจงเปนไปตามองคประกอบของการกระท าละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในสวนอนนนกฎหมายปกครองไดแยกความรบผดทางละเมดออกจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยการตรากฎหมายแยกออกมาตางหาก คอ พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ซงจะไดกลาวตอไป

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายทเขามาเกยวของสมพนธกบการกระท าละเมดทางปกครองของฝายปกครอง ซง

เกยวของกบเจาหนาททกระท าการละเมดขนในการปฏบตหนาทวาจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขนเพยงใด พระราชบญญตฉบบนไดก าหนดความรบผดของเจาหนาททกระท าละเมดเปนสองสวนคอ การกระท าละเมดตอบคคลภายนอกและการกระท าละเมดตอหนวยงาน เรองความรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนรวมไปถงการไลเบยเอากบเจาหนาททกระท าละเมด ซงมรายละเอยดดงตอไปน

ความเปนมาของกฎหมาย การปฏบตหนาทของเจาหนาทฝายปกครองในการบงคบใชกฎหมายหรอด าเนนกจกรรมตางๆ ของ

ฝายปกครองยอมสามารถกอใหเกดความเสยหายแกเอกชนหรอบคคลภายนอกหรออาจกอใหเกดความเสยหายขนกบฝายปกครองเอง กอนป พ.ศ. 2539 ความรบผดเมอเจาหนาทไดกอความเสยหายเกดขนจากการปฏบตหนาทไมวาความเสยนนจะเกดขนกบบคคลภายนอกหรอตอหนวยงานราชการเอง เจาหนาทจะตองรบผดในความเสยหายนนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรอง ละเมด ซงเปนการฟองรองตอตวเจาหนาทโดยตรง ท าใหความรบผดของเจาหนาทตองรบผดเปนการสวนตวในผลแหงละเมด แมวาจะเปนการท าในการปฏบตหนาท และถงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะก าหนดใหเรยกใหนายจางเขามารวมรบผดกบลกจางในทางการทจางในฐานะจ าเลยรวม (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 425) แตอยางไรกดเมอหนวยงานในฐานะนายจางเขามารวมรบผดแลวกสามารถไลเบยกบเจาหนาทคนไดจนเตมจ านวน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 426) การรบผดในการกระท าละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ถอวาไมเปนธรรมตอเจาหนาทฝายปกครองทจะะตองรบผดในการกระท าละเมดเปนการสวนตวเพราะการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 129

กระท าละเมดของเจาหนาทไมไดท าเพอประโยชนสวนตวแตเปนการปฏบตหนาทในฐานะทเปนฝายปกครอง รวมถงกรณเจาหนาทหลายคนรวมกอละเมดในการปฏบตหนาท ความรบผดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ใหรบผดแบบลกหนรวม หมายความวา ไมมการแบงสวนความรบผด เจาหนสามารถเรยกใหเจาหนาทคนใดคนหนงตองรบผดจนเตมจ านวน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 432)

สรปกคอ เจาหนาทตองรบผดเปนสวนตวในการกระท าละเมดทกกรณ ถงแมวาบางครงจะเกดจากความผดพลาดหรอบกพรองทอาจเกดขนไดในการปฏบตหนาท หรอเปนความผดพลาดเพยงเลกนอยกตาม ทงทการกระท านนเปนการกระท าทท าแทนรฐ ไมไดเปนการกระท าในฐานะทเปนสวนตวหรอตอบสนองตอประโยชนสวนตวแตอยางใด

การก าหนดความรบผดของเจาหนาทเชนนกอใหเกดผลกระทบทเกดขนในการปฏบตราชการ เนองจากท าใหเจาหนาทเจาหนาทไมกลาด าเนนการทางปกครอง เนองจากตองกงวลวาการกระท าของตนจะเปนการกระท าละเมดและตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน นอกจากนนการปฏบตราชการของเจาหนาทฝายปกครองอาจผดพลาดได แมวาจะเปนความประมาทเลนเลอธรรมดาของเจาหนาท กตองรบผดดวยกดเหมอนจะไมเปนธรรมกบเจาหนาท

ดงนนพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดก าหนดใหความรบผดทางละเมดของเจาหนาทเปนกรณทเจาหนาทปฏบตหนาทแลวกอใหเกดความเสยหายขนตอบคคลภายนอก หรอตอหนวยงานเอง ไมวาจะเกดขนโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ความรบผดของเจาหนาทจะชดใชเยยวยาเปนไปตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงก าหนดวธการหลกเกณฑทแตกตางไปจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยการก าหนดใหหนวยงานรฐเขาชดใชเยยวยาการกระท าละเมดของเจาหนาทตอบคคลภายนอกกอน และจงใชสทธไลเบยเอากบเจาหนาทผกอละเมด หนวยงานสามารถไลเบยกบเจาหนาทไดเฉพาะกรณการกระท าละเมดเกดจากความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน กรณทมเจาหนาทหลายคนรวมกนกระท าการละเมด เจาหนาทจะรบผดเฉพาะสวนของตนเทานน ไมน าเอาหลกการเรองลกหนรวมมาใชบงคบ เปนตน

ตวอยางค าพพากษาศาลปกครอง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 358-360/2549 เจตนารมณและวตถประสงคของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ม

ความมงหมายทจะไมใหเจาหนาทของรฐตองรบผดชอบในผลแหงละเมดทไมไดตงใจหรอความผดพลาดเพยงเลกนอยในการปฏบตหนาทและไมตองการใหน าเอาหลกเรองลกหนรวมในระบบกฎหมายแพงมาใชบงคบใหเจาหนาทตองรบผดในการกระท าของเจาหนาทผอน ซงมงหมายจะไดเงนครบโดยไมค านงถงความเปนธรรมทจะมตอเจาหนาทคนอน อนเปนการกอใหเกดตวามไมเปนธรรมแกเจาหนาทและบนทอนขวญและก าลงใจในการท างานของเจาหนาทจนกลายเปนปญหาใรนการบรหารราชการ พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายใหมทมงจะไมใหเจาหนาทของรฐตองรบผดในผลแหงละเมดทไมไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอตามกฎหมายเกา หากแตจะตองรบผดตอเม อไดกระท าโดยจงใจหรอประมาท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 130

เลนเลออยางรายแรง เจตนารมณของกฎหมายตองการทจะใหรฐเขาไปรบในผลทเกดขนแทนเจาหนาทผกระท าละเมด ประกอบกบการกระท าของเจาหนาทในการปฏบตหนาททรบผดชอบ โดยหลกถอเปนการกระท าของรฐอยแลว รฐจงตองรบผดชอบในผลทเกดขนเหมอนกบการกระท าของตนเองดงนน การทกฎหมายใหเจาหนาทผกระท าละเมดรบผดชอบในผลแหงละเมดในกรณของการประมาทเลนเลอหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง เจตนารมณมใชตองการใหเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผดชอบในการกระท านนเอง หากแตกฎหมายตองการทจะใหเจาหนาทตองปฏบตหนาทอยางระมดระวงเอาใจใส

ค าสงศาลปกครองสงสดท 756/2550 มาตรา 5 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตวา

หนวยงานของรฐตองรบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าในการปฏบตหนาท ในกรณนผเสยหายอาจฟองหนวยงานรฐดงกลาวไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได บทบญญตดงกลาวมเจตนารมณและวตถประสงคจะคมครองเจาหนาทของรฐ ซงปฏบตงานแลวเกดความเสยหายแกเอกชนใหไมตองถกด าเนนคดในชนศาล

ขอบเขตการบงคบใชพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พระราชบญญตฉบบนมขอบเขตการบงคบใชกบเจาหนาทและหนวยงานของรฐ ดงตอไปน (ซง

หมายความวา ถาไมใชเจาหนาทตามความหมายหรอไมไดอยสงกดในหนวยงานตามความหมายเมอกระท าละเมด กไมอาจน าเอาความรบผดทางละเมดตามพระราชบญญตฉบบนมาใช)

ความหมายของเจาหนาท (พ.ร.บ. ละเมดฯ มาตรา 4) “เจาหนาทหมายความวา ขาราชการ พนกงาน ลกจางหรอผปฏบตงานประเภทอน ไมวาจะเปนการแตงตงในฐานะเปนกรรมการหรอฐานะอนใด”

-ขาราชการ หมายถงบคคลทไดรบการบรรจและแตงตง ตามกฎหมายวาดวยระเบยบการบรหารงานของหนวยงานนนโดยไดรบงบประมาณหมวดเงนเดอน เชน ขาราชการพลเรอน ขาราชการคร ขาราชการสวนทองถนฯลฯ

-พนกงาน หมายถง บคคลทไดรบสญญาจางใหปฏบตหนาทในหนวยงานของรฐ โดยไดรบเงนเดอนจากงบประมาณหมวดอดหนน เชน พนกงานราชการ พนกงานมหาวทยาลย ฯลฯ

-ลกจาง หมายถง บคคลทไดรบสญญาจางใหปฏบตหนาทเปนลกจางในหนวยงานของรฐ ไมวาจะเปนลกจางประจ าหรอชวคราว

กรณลกจาง ตองเปนลกจางทไดรบการบรรจแตงตงใหปฏบตงานทมลกษณะเปนงานประจ าและตอเนอง จงจะมฐานะเปนเจาหนาท สวนลกจางทวาจางใหปฏบตงานเปนครงคราว เฉพาะงาน ไมวาจะมสญญาจางหรอไม ไมถอเปนเจาหนาทตามความหมายน (ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาท 485/2543)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 131

-ผปฏบตงานประเภทอน คอ บคคลทไมไดมฐานะเปนขาราชการ พนกงานหรอลกจาง แตไดรบการแตงตงจากกฎหมาย เชน กรรมการคมครองผบรโภค กรรมการในรฐวสาหกจ หรออาจไดรบการแตงตงในฐานะอน เชน ผเชยวชาญ หรอทปรกษาของสวนราชการ เปนตน

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 896/2542 เอกชนทเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลทไดรบการวาจางตามสญญาแตงตงใหเปนตวแทนเกบเงนคา

ไฟฟาจากประชาชนแทนการไฟฟาสวนภมภาค ไมเปนเจาหนาทตามนยมาตรา 4 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เนองจากเปนเรองสญญาจางท าของตามมาตรา 428 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) เรองเสรจท 168/2544 นยามค าวา “เจาหนาท” ตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

หมายความวา ขาราชการ พนกงาน ลกจาง หรอผปฏบตงานอนไมวาจะเปนการแตงตงในฐานะกรรมการหรอฐานะอนใด และในขอ 4 ของระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กไดใหค าจ ากดความค าวา “เจาหนาท” ใหชดเจนขนวาหมายถง บรรดาบคคลทไดรบการแตงตงหรอถกสงใหปฏบตงานแกหนวยงานของรฐ ดงนน เมอพนกงานของรฐในสงกดกระทรวงสาธารณสขไดรบการแตงตงใหปฏบตงานในกระทรวงสาธารณสข ซงมฐานะเปนหนวยงานของรฐ บคคลดงกลาวจงมสถานะเปนเจาหนาท ตามนยมาตรา 4 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 393/2545 มาตรา 25 แหงพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง พ.ศ. 2541

ก าหนดใหส านกงานคณะกรรมการการเลอกตงเปนหนวยงานของรฐ และพระราชกฤษฎกาก าหนดหนวยงานของรฐตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2542 กไดก าหนดใหส านกงานคณะกรรมการการเลอกตงเปนหนวยงานของรฐตามกฎหมายดงกลาว และ โดยทคณะกรรมการการเลอกตงเปนผก ากบดแลส านกงานคณะกรรมการการเลอกตงและเปนผบงคบใชกฎหมายตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง คณะกรรมการการเลอกตงจงอยในฐานะทเปนผปฏบตงานอน ไมวาจะเปนการแตงตงในฐานะกรรมการหรอฐานะอนใดตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงนนคณะกรรมการการเลอกตงจงเปนเจาหนาท การยนค าขอตอหนวยงสนรฐใหพจารณาชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 11 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ส าหรบกรณการกระท าละเมดของคณะกรรมการการเลอกตง จงตองยนตอส านกงานคณะกรรมการการเลอกตง

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 237/2542 คณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย กรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย

เลขาธการส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย รวมทงพนกงานของส านกงาน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 132

คณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพยและพนกงานเจาหนาททไมไดเปนพนกงานของส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทงน เนองจากส านกงานคณะกรรมการก ากบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย ไมเปนหนวยงานรฐตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 27/2548 โจทกฟองเรยกคาเสยหายจาก ข. จ าเลยท 1 และ ส. จ าเลยท 2 ซงเปนเจาของทดนและจ าเลยท 3

กรมทดน เนองจากจ าเลยท 1 และจ าเลยท 2 รวมกนยนยนและรบรองวาทดนของจ าเลยทงสองมการออกหลกฐานอยางถกตองและไมมการรกล าทสาธารณะหรอเปนทตองหามตามกฎหมาย ท าใหโจทกซอทดนแปลงดงกลาวจากจ าเลยท 1 และจ าเลยท 2 แตตอมาจ าเลยท 3 ไดมค าสงเพกถอนหนงสอรบรองการท าประโยชนในทดนแปลงดงกลาว อนเปนอ านาจหนาทตามประมวลกฎหมายทดนบญญตไว คดในสวนของจ าเลยท 3 เปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากค าส งทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แตในสวนของคดของจ าเลยท 1 และจ าเลยท 2 นนเปนคดทเอกชนฟองเรยกคาเสยหายจากเอกชนดวยกน จงอยในอ านาจศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระวางศาลท 46/2548 คดทการประปาสวนภมภาคเปนโจทกยนฟองขอใหเอกชนคสญญากบเทศบาล ชดใชคาเสยหายกรณ

ลกจางของเอกชนกระท าละเมดในทางการทจางใชรถแบกโฮตกดนบรเวณขอบถนนโดยประมาทปราศจากความระมดระวง ท าใหกระแทกถกทอประปาโจทกแตกช ารดเสยหาย เปนกรณทหนวยงานทางปกครองยนฟองเอกชนเปนจ าเลยเทานน แมเอกชนดงกลาวจะเปนคสญญากบเทศบาลตามสญญาจางกอสรางรางระบายน าคอนกรตเสรมเหลกกตาม แตจ าเลยกมใชหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ดงนน ขอพพาทนจงไมใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอนฯ อนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง แตอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 6/2549 กรณทผฟองคดเปนผรบจางจดซอและตดตงเครองสบน าพรอมอปกรณใหแกการประปานครหลวง (ผ

ถกฟองคดท 2) ฟองวาผถกฟองคดท 2 จางหางหนสวนจด ส. (ผถกฟองคดท 1) ด าเนนการขดลอกตะกอนบรเวณโรงผลตน า เปนเหตใหขอบคนดนของบอตากตะกอนพงทลาย ท าใหน าและโคลนในบอไหลเขาทวมโรงงานสบน า และท าใหมอเตอรและอปกรณอนของผฟองคดซงอยระหวางด าเนนการตดตงตามสญญาไดรบความเสยหาย ผฟองคดจงฟองเรยกคาเสยหายจากผถกฟองคดทงสอง เมอคดนเกดจากการทผถกฟองคดท 1 ซงเปนเอกชนผรบจางตามสญญาจางขดลอกตะกอนใหแกผฟองคดท 2 ซงเปนหนวยงานทางปกครอง ด าเนนการขดลอกจนเปนเหตใหทรพยสนของผฟองคดไดรบความเสยหาย แมผถกฟองคดท 1 จะเปนผรบจางของหนวยงานทางปกครองกตาม แตผถกฟองคดท 1 กเปนเพยงเอกชนผรบจางเทานน ไมใชหนวยงานราชการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 133

ทางปกครอง ทงการละเมดกเกดจากการทผถกฟองท 1 ท าการขดลอกบอตะกอนตามสญญาทท าไวกบหนวยงานทางปกครองมใชเกดจากการใชอ านาจจากกฎหมายแตอยางใด กรณนจงไมใชขอพพาททอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แตอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ความหมายของหนวยงานรฐ (พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 4) บญญตวา

“หนวยงานรฐหมายความวา กระทรวง ทบวง กรมหรอสวนราชการและมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถนและรฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาและใหหมายความรวมถงหนวยงานอนของรฐทพระราชกฤษฎกาก าหนดใหเปนหนวยงานรฐตามพระราชบญญตฉบบน”

-ราชการสวนกลาง หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม (ตามพระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2545) รวมถงราชการสวนอนทมฐานะเปนกรม ไดแก สวนทสงกดส านกนายยกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง เชน ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา

ส านกงานขาราชการพลเรอน เปนตน สวนทไมสงกดส านกนายกรฐมนตร กระทรวงหรอทบวง เชน ราชบณฑตยสภา ส านกพระราชวง

ส านกงานต ารวจแหงชาต เปนตน สวนราชการทเปนหนวยงานทจดตงขนตามรฐธรรมนญหรอองคกรอสระตามรฐธรรมนญ เชน ส านก

ปองกนและปราบปรามการฟอกเงน ส านกงานคณะกรรมการการฟอกเงน ส านกงานผตรวจการแผนดน ฯลฯ -ราชการสวนภมภาค หมายความวา จงหวด (สวนอ าเภอ ไมสถานะเปนนตบคคลจงไมอยใน

ความหมายน) -ราชการสวนทองถน หมายความวา เทศบาล องคการบรหารสวนต าบล องคการบรหารสวนจงหวด

กรงเทพมหานครและเมองพทยา -รฐวสาหกจทตงขนตามพระราชบญญตและพระราชกฤษฎกา รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญต ไดแก การรถไฟแหงประเทศไทย การไฟฟาฝายผลตแหง

ประเทศไทย การประปาสวนภมภาค ฯลฯ รฐวสาหกจทตงโดยพระราชกฤษฎกา ไดแก องคการคลงสนคา องคการขนสงมวลชนกร งเทพ

องคการฟอกหนง เปนตน สวนรฐวสาหกจอนทตงขนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในรปของบรษทหรอในรปของ

บรษทมหาชนจ ากด เชน บรษทการบนไทย จ ากด (มหาชน) ธนาคารกรงไทย จ ากด (มหาชน) บรษทขนสง จ ากด เปนตน ไมอยในความหมายของรฐวสาหกจตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 134

พ.ศ. 2539 รวมทงรฐวสาหกจทตงขนตามมตคณะรฐมนตรซงไมมฐานะเปนนตบคคล เชน โรงงานยาสบ เปนตน

-หนวยงานอนของรฐทมพระราชกฤษฎกาก าหนดใหเปนหนวยงานของรฐ คอ พระราชกฤษฎกาก าหนดหนวยงานของรฐ ตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พ.ศ. 2542 และฉบบแกไขเพมเตม (ฉบบท 2) ถง (ฉบบท 15) พ.ศ. 2541 โดยก าหนดใหหนวยงานตางๆเปนหนวยงานของรฐตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดแก หนวยงานอสระของรฐทไมไดมฐานะเปนกรม องคกรควบคมการประกอบวชาชพ รวมทงองคการมหาชนตามกฎหมายองคการมหาชนทกองคกร และมหาวทยาลยหรอสถาบนอดมศกษาของรฐ

ตวอยางการวนจฉยเกยวกบหนวยงานของรฐ ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 307/2541 ความรบผดทางละเมดในเรองความเสยหายตอทรพยสน หนวยงานรฐทเสยหายตองอยในฐานะเปน

เจาของทรพยสนได กลาวคอ ตองมฐานะเปนนตบคคล ดงนน หนวยงานของรฐในราชการสวนภมภาค จงหมายถงจงหวด โดยจงหวดมฐานะเปนนตบคคลตามมาตรา 52 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 แตไมหมายความรวมถง สถานอนามย ส านกงานสาธารณสขอ าเภอและโรงพยาบาลตางๆ ซงเปนสวนราชการประจ าจงหวดหรอสวนราชการประจ าอ าเภอ แลวแตกรณและไมมฐานเปนนตบคคล

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 28/2541 องคการเพอการปฏรประบบสถาบนการเงน (ปรส.) จดตงขนโดยพระราชก าหนดการปฏรประบบ

สถาบนการเงน พ.ศ. 2540 มสถานภาพเปนรฐวสาหกจทต งขนโดยพระราชก าหนด (เทยบเทากบพระราชบญญต) ฉะนน ปรส. จงเปนหนวยงานรฐตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจ าหนาท พ.ศ. 2539

ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 559/2545 บรษท ปตท. จ ากด (มหาชน) ไมเปนหนวยงานรฐ ตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เนองจากมไดตงขนตามพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา และมใชหนวยงานอนของรฐทมพระราชกฤษฎกาก าหนดใหเปนหนวยงานของรฐตามพระราชบญญตดงกลาว ดงนนจงไมอยในบงคบของระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

องคประกอบของการกระท าละเมดทางปกครอง พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไมไดก าหนดนยามความหมายของ

การกระท าละเมดเอาไว ดงนนการใดจะเปนเปนการกระท าละเมดในทางปกครองหรอไมนน ตองพจารณาตามหลกของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรองละเมด ตามมาตรา 420 ซงบญญตวา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 135

“ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน”

บทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 ไดก าหนดหลกเกณฑของการกระท าทถอวา เปนการละเมด สามารถแยกองคประกอบได 3 ประการ คอ37

1.กระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ การกระท าละเมดจะตองเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ค าวา “จงใจ” นนหมายถง การกระท าโดยรส านกในการกระท าของตนวาอาจกอใหเกดความเสยหาย

เกดขนตอบคคลอน ไมวาความเสยหายนนจะมากหรอนอยเพยงใด (ซงแตกตางจากการกระท าโดยเจตนา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรค 2 ซงตองเจาะจงใหเกดความเสยอยางใดอยางหนงเกดขน)

ค าวา “ประมาทเลนเลอ” หมายถง การกระท าทไมไดเจตนา แตเปนการกระท าทปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงนน แตไมไดใชอยางเพยงพอ”

ค าวา “ประมาทเลนเลออยางรายแรง” ศาลปกครองสงสดไดตความถอยค านไววา หมายถง การกระท าโดยมไดเจตนา แตเปนการกระท าซงบคคลคาดหมายไดวาจะกอใหเกดความเสยหายขน และหากใชอความระมดระวงเพยงเลกนอยกอาจปองกนไมใหเกดความเสยหายนนได แตกลบไมไดใชความระมดระวงนนเลย (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 106/2552)

ค าวา “วสย” หมายถง สภาพของตวผกระท า โดยพจารณาจากตวผกระท า เชน ต าแหนง ระยะเวลาการด ารงต าแหนง ความเชยวชาญ เปนตน

ค าวา “พฤตการณ” หมายถง เหตปจจยภายนอกทแวดลอมตวผกระท าซงอาจมผลตอความระมดระวงและท าใหการใชความระมดระวงของบคคลแตกตางกนออกไป เชน สภาพรถ สภาพสถานทท างาน บคลากรแวดลอม ฯลฯ

ค าพพากษา/ค าวนจฉยเกยวการกระท าโดยจงใจและประมาทเลนเลอ ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.283/2551 เจาหนาทของผถกฟองคดท 1 (ส านกงานต ารวจแหงชาต) มอ านาจยดรถยนตของผ ฟองคดไว

ตรวจสอบหาหลกฐานขอเทจจรง กรณไดรบแจงจากสายลบวา มรถยนตซงเชอวาไดมาจากการกระท าความผดตามนยมาตรา 85 วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และมาตรา 24 วรรคหนง แหงพระราชบญญตศลกากร พทธศกราช 2469 ซงในการเกบรกษาของกลางนนเจาหนาทของผถกฟองคดท 1 จะตองเกบรกษาไวภายในบรเวณสถานทท าการหรอสถานทอนใดตามทผ ก ากบการต ารวจนครบาลก าหนด โดยมหนาทตองใชความระมดระวง ตรวจตราของกลางใหอยในสภาพเดมเทาทสามารถจะรกษาได อกทงตองรบน าสงตอพนกงานสอบสวนเพอตรวจสอบใหเสรจสนภายในสามเดอน ตามขอ 3 วรรคสอง ขอ 4 และขอ 10

37 สรยา ปานแปนและอนวฒน บณนนท. คมอสอบกฎหมายปกครอง.พมพครงท 2.กรงเทพฯ:ส านกพมพวญญชน.2553,หนา 139-142.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 136

ของระเบยบกรมต ารวจวาดวยการปฏบตเกยวกบรถของกลาง พ.ศ. 2532 เมอขอเทจจรงรบฟงไดวา ในการเกบรกษารถยนตของผฟองคด เจาหนาทของผถกฟองคดท 1 ไดน ารถยนตไปเกบรกษาไวทบานของนาย ก. โดยผถกฟองคดท 7 (จาสบต ารวจ ก.) เปนผดแลรกษากญแจรถยนต ซงไมมการจดท าเอกสารหรอหลกฐานการขอเบกรถยนตหรอการขอรบกญแจรถแตอยางใด จงเปนการเกบรกษารถยนตของกลางทไมมระเบยบและการควบคมทรดกมเพยงพอ ทงทเจาหนาทของผถกฟองคดท 1 จะตองใชความระมดระวงในการดแลรกษารถยนตของกลางใหอยในสภาพเดมเทาทจะสามารถกระท าไดจงเปนการปฏบตทฝาฝนตอระเบยบขางตน เมอผฟองคดไดรบความเสยหายระหวางการยดและการเกบรกษาดแลรถยนตโดยเจาหนาทของผถกฟองคดท 1 จงเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ อนเปนการละเมดตอผฟองคด

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.37/2552 การทผฟองคด (ผอ านวยการโรงเรยน) ซงมอ านาจพจารณาด าเนนการใหเปนไปตามพระราชกฤษฎกา

คาเชาบานขาราชการ พ.ศ. 2527 จะตองใชดลยพนจจดใหขาราชการทมสทธเบกคาเชาบานใหเขาพกอาศยในบานพกราชการทวางอยกอนนนแตกลบมค าสงอนมตใหนางสาว ส. ใชสทธเบกจายคาเชาบานขาราชการ ทงๆ ทรอยแลววามบานพกครวางอยและมสภาพสมบรณเหมาะทจะใหขาราชการครเขาพกอาศยได นอกจากนนยงรอยแลววาการอนมตตงแตเดอนกมภาพนธ 2539 จนถงเดอนกนยายน 2541 เปนการอนมตทผดระเบยบ พฤตการณของผฟองคดจงเปนการจงใจกระท าผดตอกฎหมายหรอระเบยบของทางราชการ ท าใหราชการไดรบความเสยหายอนเปนการกระท าละเมดตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 494/2551 ในการด าเนนการกอสรางตามโครงการพฒนาลมน าล าพะเนยง ผถกฟองคดท 2 (กรมชลประทาน) ได

รกล าเขามาในทดนของผฟองคด โดยไมมอ านาจทจะบกรก ยดถอครอบครองทดน เนองจากไมไดด าเนนการเวนคนทดนของผถกฟองคดตามกฎหมายวาดวยการเวนคนอสงหารมทรพย หรอไดมการตกลงซอขายทดนดงกลาว และไมปรากฏวาผถกฟองคดท 2 มสทธโดยชอบดวยกฎหมายทจะขดลอกทดนของผฟองคดโดยวธอนๆ ฉะนน การทผถกฟองดคท 2 ไดด าเนนการตามโครงการและเขาใชทดนของผฟองคด เพอด าเนนการขดลอกขยายล าน าและกอสรางเปนถนนเลยบล าน ารกล าทดนของผฟองคดจงเปนการจงใจท าตอผฟองคดใหไดรบความเสยหายแกทรพยสน อนไดแก ทดน การกระท าของผถกฟองคดท 2 จงเปนการกระท าละเมดตอผฟองคด ตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 236/2551 การทนาย ช. เจาหนาทบรหารงานทดนในสงกดของผถกฟองคดท 1 (กรมทดน) และนาย ส.

ปลดอ าเภอ รกษาราชการแทนนายอ าเภอ ซงเปนเจาหนาทของผถกฟองคดท 2 (กรมการปกครอง) ไดด าเนนการออก น.ส. 3 ก. ใหแกนาย ข. เปน น.ส. 3 ก. ทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากอางหลกฐานในการครอบครองทดนส าหรบทดนแปลงอนมาใชเปนหลกฐานในการออก น.ส. 3 ก. ทบทดนตามหลกฐานการครอบครองทดนส าหรบทดนแปลงอน และไดมการรงวดรวมเอาทดนของบคคลอนเขาเปนสวนหนงของเนอทดนตาม น.ส. 3 ก. ดวย ทงพยานหลกฐานยงบงชดวยวา นาย ช. ผรบค าขอ ไดจดท าเอกสารตางๆ ตลอดจน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 137

การบนทกเสนอนายอ าเภอเพอพจารณามค าสงและลงนามในหนงสอรบรองการท าประโยชนอนความเทจทงสน สวนนาย ส. ผมอ านาจหนาทลงนามใน น.ส. 3 ก. กไดลงนามตามบนทกเสนอของนาย ช. โดยมไดตรวจสอบเอกสารประกอบการพจารณาออก น.ส. 3 ก. ทงทกฎหมายใหความไววางในในตวขาราชการทด ารงต าแหนงดงกลาววาจะใชความรความสามารถและประสบการณตรวจสอบความถกตองของเอกสารวาถ กตองแลวคอยลงนาม หากนาย ส.ตรวจสอบดวยความระมดระวงตามวสยและพฤตการณกอนลงนาม จะพบวา ส.ค. 1 ทน ามาเปนหลกฐานในการออก น.ส. 3 ก. มอาณาเขตขางเคยงไมถกตองตรงกนกบ น.ส. 3 ก. ถอไดวา นาย ช. กระท าโดยจงใจ สวนนาย ส. กระท าดวยความประมาทเลนเลอในการออก น.ส. 3 ก. ทไมชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 10/2552 แมขอเทจจรงจะรบฟงไดอยางทผถกฟองคด (เทศบาลเมอง) กลาวอางวา ผฟองคดขบรถเรวเกนกวาท

แจงจรง แตขอเทจจรงดงกลาวไมไดแสดงใหเหนวา ในภาวะทมรถยนตบรรทกกระบะเรงเครองแซงรถยนตบรรทกสบลอเขามาในชองทางเดนรถของผฟองคดอยางกะทนหนนน ผฟองคดอาจใชความระมดระวงแมเพยงเลกนอยอยางไรกอาจปองกนมใหรถยนตทผฟองคดขบเกดความเสยหายไดแตผฟองคดกลบไมใชความระมดระวงเชนวานนเลย การอางวาผฟองคดขบรถมาดวยความเรวเกนกวาทแจงประการเดยวยงไมเพยงพอจะรบฟงไดวาเปนสาเหตการละเมดครงน เพราะขอเทจจรงรบฟงไดวา มรถยนตบรรทกกระบะแซงรถยนตบรรทกสบลอเขามาในชองทางเดนรถของผฟองคดในระยะกระชนชดดวย ดงนน ขอเทจจรงจ งยงไมปรากฏวา ผฟองคดขบรถยนตดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง

ค าพพากษาศาลฎกาท 619/2510 จ าเลยขบรถในราชการต ารวจไปตามถนนโดยใชสญญาณไฟแดงกระพรบและแตรไซเรน เพอน าคน

ประสบอบตเหตสงโรงพยาบาล การขบรถใชสญญาณดงกลาวไมไดหมายความวาจะขบไดเรวเทาใดกไมเปนการละเมด แตจะตองขบดวยความเรวไมสงเกนกวาทควรกระท าในพฤตการณเชนนน และต องใชความระมดระวงในฐานะทตองใชความเรวสงกวาธรรมดาตามสมควรแกพฤตการณเชนนนดวย จ าเลยขบรถใชอาณตสญญาณไฟแดงกระพรบและเปดไซเรนมาดวยความเรว 80 กโลเมตรตอชวโมง เมอจะขนสะพานลดลงเหลอ 50 กโลเมตรตอชวโมง มรถบรรทกแลนสวนมาบนสะพานโดยไมหยดและมเดกวงตดทายรถบรรทกในระยะกระชนชด ซงจ าเลยไมสามารถหยดรถไดทน จงตองหกหลบแลวไปชนผตาย ถอไดวาความเรวทจ าเลยใชในขณะขามสะพานไมเปนความเรวทเกนสมควรตามเวลา สถานท และพฤตการณ อนๆ ในขณะนน จงไมเปนการประมาทเลนเลอ การทเดกวงตดทายรถบรรทกขามผานหนารถจ าเลยในระยะใกลเปนเหตบงเอญ มอาจคาดหมายไดและเกดขนโดยฉบพลน เปนเหตทไมมใครปองกนได เมอจ าเลยไดใชความระมดระวงตามสมควรอนพงคาดหมายไดจากบคคลในฐานะทประสบเหตเชนนนแลว เหตทเกดขนจงเปนเหตสดวสย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 358-360/2549 หนงสอกระทรวงการคลงทก าหนดหลกเกณฑในการกรอกจ านวนเงนในฎกาเบกเงนจากคลงและใน

เชค เปนการก าหนดวธการท างานทวางระเบยบแบบแผนใหเจาหนาทของรฐปฏบตราชการไปในทศทาง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 138

เดยวกนโดยใชบงคบทวไปแกเจาหนาทใหตองปฏบตตาม ซงผมหนาทลงลายมอชอสงจายเงนในเชคตองตรวจดวาการกรอกจ านวนเงนทงตวเลขและตวอกษรในเชคไดเขยนหรอพมพใหชดค าวาบาทหรอไม และถามชองวางกใหขดเสนเพอไมใหมการเขยนเตมหรอใหวงเลบลอมกรอบทงตวหนาและตวหลงกไดโดยใหน ามาใชกบเอกสารการเงนทจะตองปฏบตคลายคลงหรอท านองเดยวกน ซงใบถอนเงนถอเปนเอกสารทกอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธในตวเงนเชนเดยวกบฎกาและเชคจงตองปฏบตตามหนงสอดงกลาว

แตการใชหนงสอดงกลาวยอมอยทสวนราชการแหงนนไดรบแจงและแจงใหเจาหนาทในสงกดทราบแลวหรอไม เมอผฟองคดไมไดรบแจง อกทงไมใชผมวชาชพดานการเงน การจะใหขวนขวายหรอคอยตรวจสอบระเบยบแบบแผนของทางราชการเอง ซงมอยเปนจ านวนมากในระบบราชการคงไมเปนธรรม และหนงสอดงกลาวไดมการแจงเวยนกอนเกดเหตถง 27 ป จงพนวสยทวญญชนในฐานะเชนผฟองคดจะพงทราบและปฏบตได การลงลายมอชอโดยไมไดขดเสนหรอวงเลบลอมกรอบจ านวนเงนและตวอกษรจงเปนการฝาฝนระเบยบแบบแผนของทางราชการทผถกฟองคด (ส านกงานคณะกรรมการการอดมศกษาท 1 กรมบญชกลางท 2 กระทรวงการคลงท 3) กมสวนผดอยดวยประกอบกบกอนทผมอ านาจจะลงลายมอชอในใบถอนเงนไดพจารณาตรวจสอบความถกตองของเอกสารวาไดจดท าโดยผานกระบวนการหรอขนตอนโดยถกตองและมสาระส าคญตรงกบมตของทประชมแลว จงเปนการปฏบตหนาทภายในกรอบการปฏบตหนาททวไปเกยวกบการลงลายมอชอในเอกสารการเงนดงวญญชนผอยในฐานะผฟองคดจะพงปฏบต อกทงผฟองคดปฏบตหนาทราชการตามทไดรบมอบหมายซงเปนหนาทในกจการเฉพาะ มใชงานประจ าดงเจาหนาทการเงนทเพยงเหนแตวธการกรอกจ านวนเงนในแบบกสามารถคาดเดาไดวาอาจจะเกดการทจรตเกดขน ฉะนน การลงลายมอชออนมตโดยมไดทกทวงการกรอกจ านวนเงนหรอมไดขดเสนกนหนาจ านวนเงน จงมใชการกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนผฟองคดจกตองมตามวสยและพฤตการณและไมอาจคาดเหนหรอคาดหมายไดวาจะเกดการทจรตจงไมอาจใชความระมดระวงโดยการปองกนเชนวานนได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 101/2548 เจาหนาทของผถกฟองคดท 1 (กรมทางหลวง) มหนาทตรวจสอบวาอสงหารมทรพยทจะตองเวนคนม

การจดทะเบยนจ านองหรอไม บคคลใดเปนเจาของหรอผครอบครอง หรอแมในขนตอนการจายเงนทดแทนกมหนาทตรวจสอบขอเทจจรงวาผขอรบงนคาทดแทนเปนผมสทธไดรบเงนหรอไม ซงหากปรากฏวา ทดนนนมการจ านองยอมไมจายเงนคาทดแทนใหเจาของทดนได การตรวจสอบขอเทจจรงจงมความส าคญ และถงแมจะไมมกฎหมายก าหนดใหเจาของอสงหารมทรพยทจะถกเวนคนจะตองน าเอกสารหลกฐานใดมาแสดงในการขอรบเงนทดแทนและเจาหนาทตองตรวจสอบเอกสารใดบาง เจาหนาทกจ าตองใชดลยพนจดวยความระมดระวงเพอมใหเกดความเสยหายแกราชการหรอบคคลอน อกทงแบบหนงสอแจงใหไปรบเงนทดแทนไดก าหนดใหผมสทธรบเงนน าหลกฐานเกยวกบทดนฉบบตวจรงไปแสดงดวย เมอเจาหนาทไมไดตรวจสอบหลกฐานใหไดความชดแจง แตพจารณาเพยงส าเนาโฉนดแลวจายคาทดแทนไป จงถอวาเปนการกระท าทไมไดใชความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณและเจาหนาทของผถกฟองคดท 1

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 139

อาจใชความระมดระวงเชนวานนได แตหาไดใชเพยงพอไม จงเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอท าใหผฟองไดรบความเสยหาย

ค าสงศาลปกครองสงสดท 305/2545 การทผถกฟองดคท 2 (ประธานของคณะกรรมการพจารณาเลอนขนเงนเดอนขาราชการส านกงานปา

ไมจงหวด อ.) ไดเสนอขอใหปรบลดสวนทเกนหนงขนของผฟองคดไปเฉลยใหผอน (จากขนครงลดเหล อหนงขน) เนองจากปทผานมาผฟองคดไดรบการพจารณาเลอนสองขนแลว และทประชมเหนชอบตามทผถกฟองคดท 2 เสนอมา ตอมาผถกฟองคดท 1 (ผวาราชการจงหวด อ.) ไดมค าสงเลอนขนเงนเดอนแกผฟองคดหนงขน ถอวาผถกฟองคดทงสองไดกระท าการในการปฏบตหนาทแลว หากผฟองคดเหนวาผถกฟองคดทงสองเหนวาผถกฟองคดทงสองกระท าละเมดตอผฟองคดกตองฟองหนวยงานรฐเทานน จะฟองเจาหนาทไมไดแมวาจะเปนการกระท าละเมดโดยจงใจกตาม ซงเปนไปตามมาตรา 5 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 214/2550 นาย พ. ปลดอ าเภอรกษาราชการแทนนายอ าเภอ (ผถกฟองท 2) ไดปฏบตหนาทโดยท าพนยกรรม

เอกสารแบบฝายเมอง ใหกบนาง อ. แลวเกบรกษาพนยกรรมนนไวทงท นาง อ. ย งไมไดลงลายมอชอในพนยกรรม โดยไมไดตรวจสอบกอนวานาง อ. ไดลงลายมอชอแลวหรอไม เปนผลใหพนยกรรมตกเปนโมฆะตามมาตรา 1705 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กรณจงถอไดวาเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอในการปฏบตหนาท อนเปนเหตใหผฟองคด (ทายาทตามพนยกรรม) ไดรบความเสยหายโดยไมไดรบทดนทระบไวในพนยกรรม จงเปนการละเมดตอผฟองคดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต

2.กระท าตอผอนโดยผดกฎหมาย การกระท าโดยผดกฎหมาย หมายความวา การกระท านนเปนการกระท าทไมมอ านาจหรอไมมสทธ

กระท าโดยชอบดวยกฎหมาย ซงอาจเปนกรณทกฎหมายหมายก าหนดชดเจนเลยวาการท านนเปนความผด เชน ประมวลกฎหมายอาญาหรอกฎหมายอน รวมถงการละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหปฏบตหรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร

นอกจากนนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 421 ไดบญญตวา “การใชสทธซงมแตจะกอใหเกดความเสยหายแกบคคลอนนน ทานวาเปนการอนมชอบดวยกฎหมาย” ดงนนค าวา “กระท าตอผอนโดยผดกฎหมาย” จงอาจไมใชการกระท าทผดกฎหมายอยางเดยวแตหมายถงการใชสทธซงมงจะกอใหเกดความเสยหายตอบคคลอนหรอการใชสทธเกนสวนดวย

ตวอยางค าพพากษา/ค าสง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 95/2552 เหตทเจาหนาทการเงนของผถกฟองคด (ส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐาน) ไมสามารถ

เบกจายเงนคาเชาบานใหกบผฟองคดไดนน เนองจากใบเสรจรบเงนของธนาคาร มไดระบวาเปนการช าระเงนของงวดเดอนใด และไมไดแจงใหผ ฟองคดไปตดตอธนาคารเพอแกไข ผ ฟองคดกยนยนวาถกตองแลว

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 140

เจาหนาทจงจดท าฎกาเบกคาเชาบาน แตเจาหนาทของส านกงานสามญศกษาจงหวด ทกทวงวาหลกฐานการเบกคาเชาบานไมชดเจนและใหแกไข แตกวาทผฟองคดจะท าการแกไขและสงคนเจาหนาทการเงน กลวงพนก าหนดเวลาท าเรองขอเบกเงนคาเชาบานแลว เหตทท าใหเกดความลาชาจงเปนความบกพรองของผฟองคดอยดวย ประกอบกบการตรวจสอบความถกตองของการเบกเงนคาเชาบาน รวมทงเอกสารหลกฐานตางๆ ในการเบกนนยอมเปนการปฏบตหนาทตามปกตของเจาหนาทการเงน ซงปรากฏวาเจาหนาทการเงนไดด าเนนการแกไขเพอใหผฟองคดไดเบกคาเชาบานไดตามสทธอยางตอเนองแลว แตดวยเหตผลของการเบกคาเชาบานของผฟองคดมการตงเบกผดหลงมาตงแตตน ท าใหเจาหนาทการเงนตองตรวจสอบกบธนาคาร ทงตรวจสอบหลกฐานการเบกเงนทไดเบกมาแลวกบส านกงานสามญศกษาจงหวดเพอแกไขแบบขอรบเงนคาเชาบานของผฟองคดใหถกตองและรบด าเนนการสงเรองเบกเงนคาเชาบานของผฟองคดไปยงส านกงานสามญศกษาจงหวด ซงเปนการกระท าเพอรกษาประโยชนแกผฟองคดในการใหไดรบเงนคาเชาบาน (ตกเบก) ดงนน เจาหนาทการเงนจงไมไดปฏบตหนาทในการเบกจายเงนคาเชาบานใหกบผฟองคดลาชาเกนสมควรจงไมเปนการละเมดตอผฟองคด

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 343/2551 ค าสงของผถกฟองคดท 1 (คณะกรรมการการเลอกตง) มผลใหผ ฟองคดท 4 พนจากต าแหนง

กรรมการการเลอกตงประจ าจงหวดจงเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงในการพจารณาทางปกครองกอนออกค าสงใหกรรมการการเลอกตงประจ าจงหวดพนจากต าแหนงนนตองด าเนนการตามมาตรา 30 วรรคหนงแหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 โดยตองใหผฟองคดท 4 มโอกาสไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอ และมโอกาสไดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน เวนแตจะเขาขอยกเวนตามทกฎหมายก าหนด ดงนนเมอการพจารณาออกค าสงดงกลาว ผถกฟองท 1 ไมไดใหโอกาสผฟองคดท 4 ไดทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอ และมโอกาสไดโตแยงและแสดงพยานหลกฐานของตน ตามมาตรา 30 วรรคหนง แหงพระราชบญญตขางตน และกรณไมเขาขอยกเวนตามมาตรา 30 วรรคสอง (1) ถง (6) แหงพระราชบญญตฉบบเดยวกน จงเปนกรณทผถกฟองคดท 1 ออกค าสงโดยไมถกตองตามรปแบบ ขนตอน หรอวธการอนเปนสาระส าคญ ค าสงของผถกฟองคดท 1 ซงท าใหผถกฟองคดท 4 พนจากต าแหนงกรรมการการเลอกตงประจ าจงหวด จงเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายและเปนการกระท าละเมดตอผฟองคดท 4

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 31/2550 ขณะทผฟองคดด ารงต าแหนงเจาหนาทวเคราะหนโยบายและแผน 6 อธการบดไดมค าสงแตงตงใหไป

ด ารงต าแหนงหวหนางานนโยบายและแผน แตตอมาไดแตงตงบคคลอนใหด ารงต าแหนงหวหนางานดงกลาวแทน และเมอต าแหนงหวหนางานสวนอนวางลง แตกลบแตงตงใหขาราชการอนด ารงต าแหนงหวหนาทวางลงนนโดยอางความอาวโสและความเหมาะสม ผฟองคดจงไดรองทกขตอ อ.ก.ม. อทธรณและรองทกขประจ าสถาบน ซงมความเหนวา ถงแมผบงคบบญชาจะมอ านาจในการยายสลบต าแหนงแตการแตงตงใหผ ใตบ งคบบญชาขนด ารงต าแหน งห วหนางาน ในขณะเดยวกนไดย ายผบ งคบบญชาใหลงไปเปน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 141

ผใตบงคบบญชานาจะไมถกตองตามหลกการบรหารงานบคคล จงมมตวา หากมต าแหนงหวหนางานระดบเดยวกนวางลง ใหพจารณาใหผฟองคดเปนล าดบแรก แตเมอต าแหนงหวหนางานวางลงผฟองคดกไมไดรบการแตงตงตามมตดงกลาวแตอยางใด ศาลปกครองสงสดวนจฉยวา ขอ 14 และขอ 15 ของกฎ ก.พ. ฉบบท 17 (พ.ศ. 2550) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอน พ.ศ. 2534 วาดวยการรองทกขและพจารณาเรองรองทกข ซงน ามาใชกบการพจารณารองทกขของ อ.ก.ม. อทธรณและรองทกขประจ ามหาวทยาลย ประกอบกบขอ 10 วรรคสอง ของกฎทบวง ฉบบท 2 (พ.ศ. 2519) ออกตามความในพระราชบญญตระเบยบขาราชการพลเรอนในมหาวทยาลย พ.ศ. 2507 แกไขเพมเตมโดยกฎทบวง ฉบบท 9 (พ.ศ. 2539) ใหเปนอ านาจของอธการบดทจะสงหรอปฏบตใหเปนไปตามมตของ ก.อ.ม. อทธรณและรองทกขฯในโอกาสแรกทท าได ดงนน เมออธการบดไดรบทราบมตดงกลาวแลว จงมหนาทตองพจารณาแตงตงผฟองคดใหด ารงต าแหนงหวหนางานในล าดบแรก แตกลบแตงตงใหบคคลอนด ารงต าแหนงหวหน างานแทนผฟองคด จงถอเปนการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตและเปนการกระท าละเมดตอผฟองคด

ค าสงศาลปกครองสงสดท อ. 130/2551 การทสภาทนายความจดใหการอบรมวชาวาความโดยมการเรยกเกบคาธรรมเนยมและคาลงทะเบยน

จากผเขาฝกอบรม ซงการด าเนนการดงกลาวเปนการด าเนนการตามทกฎหมายใหอ านาจไว แมปรากฏวาจะมผสอบไมผานเกณฑตามทสภาทนายความก าหนดและท าใหผ เขาฝกอบรมตองช าระคาธรรมเนยมและคาลงทะเบยนอก แตกเปนมาตรฐานของการฝกอบรมทอยในเกณฑตามทกฎหมายและขอบงคบก าหนดใหอ านาจหนาทแกสภาทนายความด าเนนการ ดงนน การจดอบรมของสภาทนายความจงไมเปนการละเมดตอผเขารบการฝกอบรมแตอยางใด

3.บคคลอนไดรบความเสยหาย องคประกอบของการกระท าละเมดจะตองท าใหบคคลอนไดรบความเสยหาย ถาไมมความเสยหาย

เกดขนกบบคคลอน ยอมไมถอเปนการละเมด ความเสยหายในทางละเมดทเกดขน มลกษณะส าคญดงน -เปนความเสยหายทเปนผลโดยตรงและมความสมพนธใกลชดกบการกระท า (การพจารณาเรอง

ความสมพนธระหวางเหตกบผล) -เปนความเสยหายทแนนอน ไมวาจะเปนความเสยหายแกชวต รางกาย ทรพยสน อนามย เสรภาพ

หรอความเสยหายตอสทธของบคคลอนทกฎหมายรบรอง ซงอาจเปนความเสยหายทเปนตวเงนหรอไมใชตวเงน หรอเปนความเสยหายทเกดขนแลวในปจจบนหรอความเสยหายในอนาคตทตองเกดขนอยางแนนอน

ค าวนจฉยชขาดเขตอ านาจหนาทระหวางศาลท 33/2545 แมวาการทางพเศษแหงประเทศไทยจะมหนาทในการสรางหรอการจดใหมดวยวธการใดๆ ตลอดจน

บ ารงและรกษาทางพเศษ แตกระนนการทางพเศษฯ จะตองด าเนนการเกยวกบการกอสรางหรอการจดใหมทางพเศษโดยค านงถงความสงบเรยบรอยและความปลอดภยของประชาชนและผใชทางดวนดวย เมอปรากฏ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 142

วาการกอสรางทางดวนสรางความเดอดรอนแกประชาชนในหมบาน จนกระทงมการท าหนงสอรองเรยนขอความเปนธรรมและขอใหการทางพเศษฯแกไขขอบกพรองตางๆ ทเกดจากการกอสราง แตการทางพเศษฯ กยงไมอาจด าเนนการปรบปรงแกไขได จงถอไดวาความเสยหายทเกดขนจากการกอสรางทางดวยเปนผลโดยตรงจากการใชอ านาจตามกฎหมายของการทางพเศษฯ อนเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดหรอความรบผดอนของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย ซงอยในอ านาจพจารณาคดของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 297/2550 ในเวลาทผฟองคดขอลาออกจากราชการเพอเขารวมโครงการเปลยนเสนทางชวต : เกษยณกอน

ก าหนด การด าเนนการทางวนยแกผฟองคดยงอยในระหวางการพจารณาของผถกฟองคดท 2 (กระทรวงเกษตรและสหกรณ) ท าใหผฟองคดใมไดรบสทธใหเขารวมโครงการฯ เพราะเปนผขาดคณสมบตเนองจากอยระหวางการพจารณารายงานการลงโทษทางวนย ซงหากผฟองคดมไดด าเนนการทางวนยผฟองคดลาชาเปนระยะเวลารวมกวา 266 วน โดยไมปรากฏเหตอนสมควร ผฟองคดกยอมไมขาดคณสมบตทจะเขารวมโครงการฯ อกทงไมปรากฏเหตวาผฟองคดมคณสมบตทไมเหมาะสมอนๆ ทจะเขารวมโครงการฯ ไมได ประกอบกบผถกฟองคดท 1 (กรมประมง) เหนชอบและอนญาตใหผฟองคดเขารวมโครงการฯ และไดสงรายชอผฟองคดใหโครงการฯ พจารณาเพอรกษาสทธใหแกผฟองคด ซงแสดงวา ผฟองคดเปนผมสทธเขารวมโครงการฯ ได หากไดรบการด าเนนการทางวนยโดยไมลาชาเกนสมควร ดงนน การด าเนนการทางวนยแกผฟองคดลาชาเกนสมควรของผถกฟองคดทงสอง จงเปนผลโดยตรงทท าใหผฟองคดเสยสทธเขารวมโครงการฯ อนท าใหผฟองคดไดรบความเสยหาย

ค าสงศาลปกครองสงสดท 32/2544 การทผฟองคดประสบอบตเหตจนเปนเหตใหกระดกไหปลาราหกและใบหนาเสยโฉมอยางตดตวใน

ระหวางไปปฏบตหนาทในพนทจงหวด ป. มไดเกดจากการออกค าสงแตงตงใหผฟองคดไปปฏบตหนาทในพนทแตอยางใด ดงนน ความเสยหายของผฟองคดไมไดเปนผลโดยตรงจากค าสงทางปกครองของผถกฟองคด (กรมประชาสงเคราะห) แตเกดจากการกระท าของผฟองคดเอง

ค าพพากษาศาลฎกาท 1358-1369/2506 การทจ าเลยซงเปนเจาหนาทรอหองแถวทโจทกเชาตามค าสงของผวาราชการจงหวดซงไดสงตาม

ประกาศของคณะปฏวต ท าใหสามโจทกเสยใจไปกระโดดน าตาย การทโจทกตองเสยคาท าศพสามและไมไดขายสนคานน ความเสยหายนนหาไดเกดจากการกระท าของจ าเลยไม จะเรยกรองใหจ าเลยรบผดหาไดไม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 23/2551 การทโจทกซงเปนเอกชนเจาของกรรมสทธทดน ฟองวาไดรบความเสยหายจากการทนตบคคล

(จ าเลยท 2 และท3) ซงเปนผรบจางของกรมทางหลวง (จ าเลยท 1) ตามสญญาจางปรบปรงกอสรางถนน ไดน าดนจ านวนมากทขดมากองไวบรเวณดานหนาแนวรวก าแพงของโจทก ท าใหรวก าแพงแตกราวและลมเอยง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 143

จนเปนเหตใหนาจะเกดอนตรายอยางรายแรงตอชวตหรอทรพยสนทตงอยในบรเวณทดนของโจทก ขอใหกรมทางหลวงและนตบคคลผรบจางรวมรบผดชดใชคาเสยหาย ประเดนแหงคดจงเปนกรณเอกชนฟองเรยกคาเสยหายในมลละเมดจากเอกชนดวยกน การทโจทกฟองกรมทางหลวงซงเปนหนวยงานทางปกครอง เพยงเพราะอยในฐานะผวาจางตามสญญาจางปรบปรงกอสรางถนนเทานน เหตละเมดตามค าฟองโจทกจงไมไดเปนผลโดยตรงจากการกระท าของกรมทางหลวง อนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร จงไมใชคดพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ คดนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าพพากษาศาลปกครองท อ. 7/2551 แมค าสงของผถกฟองคดท 1 (นายกองคการบรหารสวนต าบล) ทลงโทษปลดผฟองคดออกจาก

ราชการจะเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายอนเปนการละเมดตอผฟองคดกตาม แตเมอสญญาจางระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดท 1 เปนการตกลงวาจางใหผฟองคดปฏบตหนาทในต าแหนงคนงานประจ ารถขยะ มไดมขอตกลงอนใดทก าหนดใหผฟองคดมสทธประโยชนนอกเหนอไปจากคาจาง การทผฟองคดคดแยกขยะไปขายจงเปนการด าเนนการนอกขอบวตถประสงคของสญญาจาง โดยไมอาจถอไดวาเปนสวสดการหรอสทธประโยชนทผฟองคดท 1 ไดจดใหผฟองคดนอกเหนอไปจากคาจาง ดงนน ความเสยหายทผฟองคดขอใหผถกฟองคดท 2 (องคการบรหารสวนต าบล) ในฐานะหนวยงานของรฐทจะตองรบผดตอการกระท าของเจาหนาทของรฐในสงกดรบผดชดใชคาเสยหายจากการขาดรายไดในการคดแยกขยะไปขายนน จงมใชเปนผลโดยตรงจากการกระท าละเมดจากการออกค าสงลงโทษปลดผฟองคดออกจากราชการแตอยางใด ผฟองคดจงไมอาจเรยกคาเสยหายในจ านวนดงกลาวได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 77/2547 เมอพเคราะหถงขอความในค าสงยาย กไมมขอความใดเปนการใสความผฟองคดหรอกลาวหรอไขขาว

แพรหลาย ซงขอความอนฝาฝนตอความจรงทจะท าใหผฟองคดเสยหายแกสทธในชอเสยง เกยรตยศ หรอเกยรตคณแตอยางใด อกทงค าสงดงกลาวกไมมผลโดยตรงทกอใหเกดความเสยหายแกสทธในความเจรญกาวหนาในราชการ ไมมลกษณะหรอมผลโดยตรงเปนการท ารายรางกายหรอจตใจ และไมมลกษณะเปนการบบบงคบใหผฟองคดตองลาออกจากราชการกอนครบเกษยณอายราชการ อนเปนการท าใหเสยหายแกจตใจและเสรภาพของผฟองคด อกทงในขณะทมค าสงยายใหไปปฏบตหนาทในหนวยงานอน ผถกฟองคดกมค าสงใหผฟองคดอยชวยราชการ ณ หนวยงานเดม โดยไมตองเดนทางไปปฏบตราชการในหนาททไดรบการแตงตงดงกลาว ดงนน เมอไมปรากฏวาผฟองคดไดรบความเสยหายหรอไดรบความเสยหายเปนกรณพเศษ แมการออกค าสงจะถอวาเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย กไมเปนการละเมดตอผฟองคดตามทบญญตไวในมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 343/2549

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 144

ผถกฟองคด (กรมทรพยากรน า) มอ านาจหนาทในการด าเนนการเกยวกบการส ารวจ ออกแบบ ตรวจแบบ ประมาณการและอนมตโครงการกอสรางแหลงน า การกอสรางฝายน าลนคลองคพมาจงเปนการด าเนนการตามอ านาจหนาทของผถกฟองคด และเมอการกอสรางฝายน าลนคลองคพมาเปนเหตใหทดนทผฟองคดไดรบอนญาตใหเขาท าประโยชนอยต ากวาระดบน าเกบกกน าของฝายน าลนและระดบปากทอระบายน า และต ากวาระดบดนถมปรบแตงดานหนาคนดนหฝายท าใหทดนถกน าทวมขงในเวลาตอมา อนเปนเหตใหตนไมของผฟองคดทปลกไวนาน 4 ป ตองตาย ผฟองคดจงเปนผไดรบความเสยหายอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายซงเปนผลโดยตรงจากการกระท าละเมดของผถกฟองคด ฉะนน ผถกฟองคดจงมหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดนน

จากองคประกอบของการกระท า “ละเมด” ซงถอตามหลกของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เมอพจารณาการกระท าละเมดในทางปกครอง จะตองเปนการกระท าละเมดอนเนองมาจากการปฏบตหนาทของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการ ดงน

1.การใชอ านาจตามกฎหมาย 2.การออกกฎหรอค าสงทางปกครอง 3.การละเวนการปฏบตหนาทหรอการปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร โดยผลของการกระท าดงกลาวเปนเหตกอใหเกดความเสยหายเกดขนกบบคคลอน ดงนนโดยสรป การ

กระท าละเมดในทางปกครอง จงเปนกรณทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐใชอ านาจจากกฎหมายกระท าการอยางหนงอยางใดโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอท าใหเกดความเสยหายเกดขน ซงละเมดในทางปกครอง พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดการกระท าละมดทางปกครองไว 2 รปแบบ คอ กรณเจาหนาทกระท าละเมดตอบคคลภายนอก และเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานรฐ ซงไดกลาวถงรายละเอยดตอไป ดงน

กรณเจาหนาทกระท าละเมดตอบคคลภายนอก กรณแรกเปนกรณเจาหนาทปฏบตหนาทและเกดความเสยหายตอบคคลภายนอก ซงไดแก บคคลหรอ

นตบคคลทไมใชหนวยงานรฐไดรบความเสยหาย หรอเจาหนาทรฐไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทคนอน ไมวาจะสงกดหนวยงานเดยวกนหรอสงกดหนวยงานอน หนวยงานของรฐทเจาหนาทผนนสงกด ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกผไดรบความเสยหาย ซงมหลกการดงน

-ตองเปนกรณเจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาท อาจเกดขนจากการท าหนาทโดยทวไปทเปนการกระท าทางกายภาพ หรอการปฏบตหนาทตามกฎหมายหรอการออกกฎหรอค าสงทางปกครอง รวมทงการละเลยตอหนาททตองปฏบตหรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร

-กรณทเจาหนาทกระท าละเมดเปนการสวนตวตองรบผดความเสยหายทเกดขนเอง ถอเปนการรบผดทางละเมดทางแพงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยตองฟองคดตอศาลยตธรรม ซงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 6 บญญตไวดงน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 145

“ถาการกระท าละเมดของเจาหนาทไมใชการปฏบตหนาท เจาหนาทตองรบผดในการนนเปนการเฉพาะตว ในกรณนผเสยหายอาจฟองเจาหนาทไดโดยตรง แตจะฟองหนวยงานรฐไมได”

ตวอยางค าพพากษา/ค าสง และค าวนจฉย เกยวกบการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 282-287/2552 เจาหนาทส านกงานต ารวจแหงชาตไดตรวจคนและยดรถยนตของนาย ป. ไปเปนของกลาง และ

ครอบครองรถยนตไวโดยมไดสงมอบใหพนกงานสอบสวนโดยพลน แตไดท าการตรวจสอบเกยวกบการเปลยนแปลงหมายเลขเครองยนต หมายเลขตวรถ และตรวจสอบขอมลทะเบยนฯ โดยไมไดท าบญชของกลางไวเปนหลกฐาน และไดน ารถยนตคนดงกลาวไปเกบไวทบานของนาย ก. โดยไมมการท าเอกสารหรอหลกฐานการเบกรถยนต อนเปนการเกบรกษารถยนตทไมมระเบยบรดกมเพยงพอ อกทงรถยนตไดรบความเสยหายในระหวางการดแลรกษาของเจาหนาท กรณเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอท าใหผฟองคด ไดรบความเสยหายอนเปนการกระท าละเมดตอนาย ป.

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 63/2552 เจาพนกงานบงคบคดด าเนนการยดทรพยเพอขายทอดคลาดดวยความประมาทเลนเลอและฝาฝน

ระเบยบเปนเหตใหนาย อ. เขาประมลสราคาเพราะส าคญผดในสภาพแหงทรพยซงเปนวตถแหงการประกาศขายทอดตลาดและไดรบความเสยหายจากการทสญญาซอขายทรพยดงกลาวตกเปนโมฆะ อนเนองมาจากการแสดงเจตนาโดยส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหงสญญานน เจาพนกงานบงคบคดยอมตองรบผดในความเสยหายทเกดขน และแมวาผฟองคดจะประมาทเลนเลอไมตรวจสอบรายละเอยดเกยวกบทรพยทจะซอตามเงอนไขการเขาสราคา ขอสญญา และค าเตอนในประกาศขายทอดตลาดกตาม แตหากโดยสภาพของทรพยนนเปนเรองเหลอวสยทจะตรวจสอบความถกตองดวยตนเองในเวลาอนรวดเรว เจาพนกงานบ งคบคดซงปฏบตหนาทฝาฝนระเบยบขางตน กยอมไมอาจหลดพนจากความรบผดชอบ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 70/2542 กรมชลประทานรกล าเขามาในทดนของผฟองคด เพอขดลอกขยายความกวางของล าหวยพะเนยงและ

กอสรางคนดนเปนถนนเลยบตลอดสองแนว โดยไมไดท าการเวนคนทดนตามกฎหมายเวนคนอสงหารมทรพยหรอตกลงซอขายทดน เปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท

ตวอยางค าพพากษา/ค าสง และค าวนจฉย เกยวกบการกระท าละเมดทไมใชการปฏบตหนาท ค าพพากษาศาลฏกาท 1931/2518 ขาราชการสงกดกรมไปรษณย (จ าเลย) ในขณะจอดรถเกบไปรษณยภณฑตรงตไปรษณยไดดา

พนกงานต ารวจจราจรทสงใหจอดรถใหถกท และเมอเจาพนกงานต ารวจชะโงกศรษะเขาไปในรถแจงขอหาดหมนเจาพนกงาน จ าเลยจงขบรถออกไปโดยเรวและผลกต ารวจออกจากรถ ถอวาการดาและการขดขวางการจบกมเปนเรองสวนตว กรมไปรษณยไมตองรวมรบผดดวย

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 146

ค าพพากษาศาลฎกาท 2512/2529 พลต ารวจ ว. ไปรกษาการณในงานบวชนาค ถอเปนการปฏบตราชการตามหนาท แตเมอรบประทาน

อาหารและดมสรามนเมาไดทะเลาะกบชาวบาน จนเจาของบานเชญใหกบออกไปนน พลต ารวจ ว. ไดกระชากลกเลอนปนในลกษณะขมขชาวบานและปนลนถกนาย ก. ไดรบบาดเจบถอเปนเรองสวนตว ไมเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยตามวตถประสงคของกรมต ารวจ (ส านกงานต ารวจแหงชาต) จงไมตองรบผดใชคาสนไหมทดแทน

ค าสงศาลปกครองสงสดท 155/2552 การทผถกฟองคด (ผบญชาการเรอนจ า) ไดกลาวหมนประมาทผฟองคดตอหนาผตองขงในทประชม

และขมขใหผฟองคดถอนฟองและหนงสอรองเรยนทไดยนไว ท าใหผฟองคดเสยชอเสยง ถ กดหมนเกลยดชงจากผตองขงคนอน ศาลวนจฉยวา แมผฟองคดจะเปนผบญชาการเรอนจ ากตาม แตการกระท าดงกลาวกเปนการกระท าโดยอาศยเหตสวนตว หาใชการกระท าละเมดหรอกจการทางปกครองไม

ค าสงศาลปกครองสงสดท 579/2547 สารวตรก านนน ารถขดดนในทางเกวยนสาธารณะประโยชนท าเปนล าเหมอง เพอเอาน าเขานาของตน

โดยบกรกทนาของผฟองคดท าใหไดรบความเสยหายนนเปนการกระท าสวนตว มใชเกดจากการกระท าห รอการด าเนนการทางปกครองในการปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนด

ค าสงศาลปกครองสงสดท 139/2545 การทผถกฟองคดไดแสดงตนเปนเจาหนาทของรฐและกระท าการไมชอบดวยกฎหมาย โดยการรบเงน

จากผฟองคดเพอชวยเหลอในการบรรจเขารบราชการ แตผถกฟองคดไมสามารถด าเนนการตามทสญญาไวได ทงไมคนเงนทรบไปแกผฟองคด การกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยสวนตว มใชการกระท าโดยเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายหรอกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน จงไมมลกษณะเปนคดปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 20/2545 การทผฟองคดอางวาหวหนาศนยการศกษานอกโรงเรยนใชใหนาย ป. ท ารายรางกายผฟองคด ยอม

เปนการกระท าโดยอาศยเหตสวนตว มใชเปนการกระท าโดยใชอ านาจตามกฎหมายท อาจเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ถาผฟองคดเหนวาการกระท าของหวหนาศนยฯ เปนการกระท าละเมดอนท าใหผฟองคดไดรบความเสยหาย กสามารถฟองรองตอศาลยตธรรมซงเปนศาลทมเขตอ านาจพจารณาพพากษาดงกลาวได

ค าสงศาลปกครองสงสดท 246/2546 ผฟองคดไดตดตอกบ ณ. ซงเปนเจาหนาททดนในสงกดของผถกฟองคด (กรมทดน) เพอขอจด

ทะเบยนสทธและนตกรรมในการโอนกรรมสทธทดนและสงปลกสรางมาเปนชอของผฟองคด เพราะตองการน าไปเปนหลกประกนการกยมเงน แต ณ. แจงวา ตองใชเวลานานในการด าเนนการและใหผฟองคดกยมเงน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 147

60,000 บาท ไปกอน โดย ณ.ไดขอ น.ส. 3 และหนงสอมอบอ านาจจากเจาของทดนเดม พรอมทงใหผฟองคดลงลายมอชอในแบบพมพของทางราชการทยงไมไดกรอกขอความอกหลายฉบบไปจากผฟองคด ตอมา ณ.ไดอาศยหลกฐานดงกลาวโอนขายทดนใหกบผอนแลวน าเงนทไดจากการขายทดนไปเปนประโยชนของตนเอง การกระท าของ ณ. มไดเปนการกระท าละเมดในทางปกครองท อยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แตเปนการกระท าละเมดในทางสวนตวทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าสงศาลปกครองสงสดท 113/2552 ผฟองอางวา สบต ารวจตร ช. กบพวกรวม 2 คน เจาหนาทในสงกดของผถกฟองคด (ส านกงานต ารวจ

แหงชาต ท 1 และนายกรฐมนตร ท 2) ใชก าลงท ารายและขมขผฟองคด จงขอใหผถกฟองคดท 1 ชดใชคาเสยหายใหแกผฟองคด แมสบต ารวจตร ช. จะเปนเจาหนาทของรฐ ตามนยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยอาศยเหตสวนตวมใชเปนการกระท าโดยใชอ านาจตามกฎหมายในฐานะทเปนจาหนาทของรฐ อนจะท าใหเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย ศาลปกครองจงไมอาจรบค าฟองนไวพจารณา

ค าสงศาลปกครองสงสดท 112/2545 ฟองวาผใหญบานรวมกบเจาหนาททดนอ าเภอและพวกฉอโกงผฟองคด แมผถกฟองคดจะเปน

เจาหนาทของรฐ แตการกระท าของผถกฟองคดเปนการกระท าผดโดยสวนตวทผฟองคดจะตองด าเนนคดอาญาและคดแพงตอศาลยตธรรม มใชการใชอ านาจทางปกครองในฐานะเจาหนาทรฐ

ค าสงศาลปกครองสงสดท 633/2545 การทผ ฟองคดฟองกระทรวงมหาดไทยและกระทรวงการคลงใหรบผด เนองจากรฐมนตร

กระทรวงมหาดไทยกลาวไขขาวแพรหลายตอประชาชนโดยการใหสมภาษณแกผสอขาวอนเปนการกระท าละเมดตอผฟองคดนน มใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดหรอความรบผดอยางอนของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายหรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร อนจะอยในอ านาจพจารณาพพากษาหรอมค าสงของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

-ผทตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน กรณทเจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาท มหลกการวา “เมอเจาหนาทท าละเมดตอบคคลภายนอกในการปฏบตหนาท หนวยงานจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบคคลภายนอก จะเรยกใหเจาหนาทรบผดโดยตรงไมได”

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 148

หลกการขอนเปนหลกการส าคญ บคคลภายนอกผเสยหายจากการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทของเจาหนาทไมสามารถทจะใชสทธเรยกรองใหเจาหนาทผกอละเมดใหรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนได แตตองใชสทธเรยกรองใหหนวยงานรฐทเจาหนาทผนนสงกดอยรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน

กรณท เจาหนาทผกระท าละเมดไมไดสงกดหนวยงานรฐแหงใด ใหถอวากระทรวงการคลงเปนหนวยงานรฐทตองรบผดชอบ

ค าสงศาลปกครองสงสดท 286/2547 คณะรฐมนตรมมตใหผฟองคดพนจากต าแหนง ซงอาจกอใหเกดความเสยหายอนเปนการกระท า

ละเมดตอผฟองคด แตเมอคณะรฐมนตรมใชหนวยงานของรฐ และไมไดสงกดหนวยงานของรฐแหงใด จงถอวากระทรวงการคลงเปนหนวยงานของรฐทตองรบผดหากมการละเมดเกดขน

-การเรยกใหหนวยงานรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน สามารถท าได 2 วธ คอ 1.ยนค าขอตอหนวยงานใหหนวยงานชดใชคาสนไหมทดแทน ผเสยหายสามารถยนค าขอตอหนวยงานของรฐทเปนตนสงกดของเจาหนาททกระท าละเมด (หรอ

กระทรวงการคลง กรณเจาหนาทไมไดสงกดหนวยงานใด) ใหชดใชคาสนไหมทดแทน ถาเปนทพอใจในคาสนไหมทดแทน กถอวาการชดใชคาสนไหมทดแทนเปนอนยต แตถายงไมเปนทพอใจ อาจฟองรองตอศาลเรยกคาสนไหมทดแทนได ซงกระบวนการยนค าขอขอใหหนวยงานของรฐใหชดใชคาสนไหมทดแทนมกระบวนการตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 11 ดงน

1.1.การยนค าขอ ผ เสยหายสามารถยนค าขอตอหนวยงานของรฐท เจาหนาททกระท าละเมดอย ในสงกดหรอ

กระทรวงการคลง กรณทเจาหนาทผกระท าละเมดไมไดสงกดหนวยงานของรฐใดใหพจารณาชดใชคาสนไหมทดแทน สวนระยะเวลาทก าหนดใหผเสยหายตองยนค าขอใหหนวยงานของรฐชดใชคาสนไหมทดแทนตองกระท าภายในระยะเวลาเทาใด กฎหมายไมไดก าหนดไว อยางไรกตาม ศาลปกครองสงสดไดวนจฉยในค าสงศาลปกครองสงสดท 573/2549 วา ผเสยหายตองยนค าขอตอหนวยงานของรฐภายใน 1 ป นบแตรถงการละเมดและรตวผจะพงชดใชคาสนไหมทดแทน แตไมเกน 10 ป นบแตวนทท าละเมด ซงเปนระยะเวลาเดยวกบการฟองคดตอศาล

1.2.การรบค าขอและการพจารณาค าขอ หนวยงานทรบค าขอตองออกใบรบค าขอไวเปนหลกฐาน ทงนใบรบค าขอตองเปนเอกสารของทาง

ราชการไดจดท าขนเพอใหทราบวาหนวยงานของราชการไดรบค าขอของผ เสยหายแลว ใบรบค าขอมความส าคญในการนบเวลาพจารณาของทางราชการ ซงหนวยงานจะตองพจารณาค าขอชดใชคาสนไหมทดแทนใหแลวเสรจภายในรอยแปดสบวนนบแตวนทไดรบค าขอ หากพจารณาไมแลวเสรจภายในระยะเวลาดงกลาว ตองรายงานปญหาและอปสรรคใหรฐมนตรเจาสงกดหรอก ากบหรอควบคมดและหนวยงานของรฐนนทราบ และหากจ าเปนกสามารถขอขยายระยะเวลาออกไปได แตรฐมนตรจะพจารณาอนมตใหขยายเวลาใหไดอกไมเกนรอยแปดสบวน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 149

ค าสงศาลปกครองสงสดท 37/2552 ผเสยหายมหนงสอลงวนท 17 ตลาคม 2550 แจงหนวยงานรบผดในผลแหงละเมดจากกรณท

เจาหนาทบกรกและลกทรพยในทดน โดยหนวยงานไดออกใบรบค าขอใหเมอวนท 17 ตลาคม 2550 พรอมมหนงสอแจงวา ไดรบเรองไวแลว ถอวาผเสยหายไดใชสทธใหหนวยงานพจารณาชดใชคาสนไหมทดแทนแลว

ค าสงศาลปกครองสงสดท อ. 97/2547 กรณผเสยหายสงค าขอทางไปรษณยและรบใบตอบรบของไปรษณยนน ใบตอบรบของไปรษณยไมใช

ใบตอบรบค าขออนเปนหลกฐานทหนวยงานเปนผออกให แตเปนเพยงหลกฐานของไปรษณยวา ไดมการสงซองเอกสารทางไปรษณยใหแกผรบแลวเทานน

1.3.การฟองผลการวนจฉย เมอหนวยงานของรฐไดพจารณาค าขอและมค าสง โดยหนวยงานรฐอาจมค าสงไมชดใชคาสนไหม

ทดแทนหรอชดใชคาสนไหมทดแทนตามจ านวนทเหนสมควร ถาผเสยหายยงไมพอใจผลของการวนจฉยของหนวยงานของรฐ ผเสยหายมสทธฟองโตแยงผลการวนจฉยตอศาลทมเขตอ านาจได ซงขนอยกบลกษณะของคดวาจะฟองตอศาลใด

2. ฟองคดตอศาล ผเสยหายอาจฟองคดตอศาล เพอขอใหศาลก าหนดคาสนไหมทดแทนใหหนวยงานรฐชดใชคาสนไหม

ทดแทนโดยตรง โดยไมจ าเปนตองยนค าขอตอหนวยงานรฐกอน ทงนการยนฟองตอศาลปกครองหรอศาลยตธรรม ซงเปนเรองของเขตอ านาจศาลในคดความรบผดทางละเมดของเจาหนาทในการรบฟองคด ซงแตละศาลมเขตอ านาจ ดงน

2.1.เขตอ านาจศาลปกครอง การกระท าละเมดของเจาหนาททอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครองตองเปนการกระท า

ละเมดของหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอนใด หรอจากการละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 เชน

ก.คดละเมดอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย เปนกรณทกฎหมายก าหนดชดเจนใหฝายปกครองด าเนนการและเกดการละเมดตอบคคลภายนอก

เกดขน เชน ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 12/2547 ผฟองคดฟองเจาพนกงานทดน วา เจาพนกงานทดนด าเนนการออกหนงสอ น.ส. 3 ก. ใหกบนาย อ.

ผฟองคดไดซอทดนจากนาย อ. ตอมาเจาพนกงานทดนเพกถอนหนงสอ น.ส. 3ก. อางวาเปนทสาธารณสมบตของแผนดน จงไดฟองวา การทเจาพนกงานทดนออกหนงสอ น.ส. 3 ก. ไมชอบดวยกฎหมาย ท าใหผฟองคดหลงเชอและเสยเงนในการซอทดน ถารวาเปนทสาธารณสมบตของแผนดน ไมมหนงสอ น.ส. 3 ก. กจะไมซอ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 150

ทดนนน เปนกรณเจาพนกงานทดนกระท าละเมด การฟองเจาพนกงานทดนกระท าการมชอบในการออกหนงสอ น.ส. 3 ก. เปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาท ตองฟองตอศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 109/2556 พระราชบญญตการไฟฟาสวนภมภาค พ.ศ. 2530 มาตรา 36 วรรคหนง ก าหนดใหการไฟฟาสวน

ภมภาคผถกฟองคดมอ านาจในการเดนสายสงศกยสงหรอสายสงศกยต าไปใต เหนอ ตาม หรอขามพนดนของบคคลใดๆ หรอปกหรอตงเสาสถานไฟฟาหรออปกรณตางๆ ลงในหรอบนพนดนของบคคลใดๆ ในเมอพนดนนนไมใชพนดนอนเปนทตงโรงเรอน เมอผฟองคดซงเปนเอกชนยนฟองการไฟฟาสวนภมภาค โดยอางวาไดรบความเสยหายกรณผถกฟองคดปกเสาพาดสายไฟฟารกล าทดนทผฟองคดครอบครองตามสญญาเชาเพอปลกสรางอาคารและจดสรรประโยชน การกระท าของผถกฟองคดตามฟองจงเปนการใชอ านาจตามกฎหมาย เมอกอใหเกดความเสยหายขนแกผอน จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ อนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 24/2545 เทศบาลนครเชยงใหมผถกฟองคดเปนหนวยงานทางปกครอง มอ านาจหนาทในการจดระบบบรการ

สาธารณะตามพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 และพระราชบญญตก าหนดแผนและขนตอนการกระจายอ านาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 การทผถกฟองคดด าเนนการตามโครงการพพาทดวยการถมทดน ตอกเสาเขม สรางเขอนและสรางทางเพอใหประชาชนใชเปนสถานทเดนออกก าลงกายและพกผอน ถอไดวาเปนการใชอ านาจตามกฎหมายในการจดระบบบรการสาธารณะก าหนดขอบเขตพนทโครงการฯ ดงกลาว ดงนน เมอกอใหเกดความเสยหายแกผอน จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายอยในเขตอ านาจศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 63/2555 บรษท บ. ฟองวาผอ านวยการส านกงานควบคมเครองดมแอลกอฮอล จ าเลยท 2 ออกประกาศ

ส านกงานคณะกรรมการควบคมเครองดมแอลกอฮอล เพอก าหนดแนวทาง วธการ หรอเพมเตมค าจ ากดความ นยามศพท หรอเพมเตมความหมายใหกบค านยามทบญญตในพระราชบญญตควบคมเครองด มแอลกอฮอล พ.ศ. 2551 เปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย แลวใชประกาศดงกลาวเปนฐานในการด าเนนการควบคมการโฆษณาเครองดมแอลกอฮอลโดยอ าเภอใจและมชอบดวยกฎหมาย ท าใหสถานโทรทศนหลายสถานยกเลกการโฆษณาของโจทกทกชวงเวลา อนเปนการกระท าละเมดตอโจทก ขอให เพกถอนประกาศทพพาท และใหกรมควบคมโรคกระทรวงสาธารณสข จ าเลยท 1 ชดใชคาเสยหายแกโจทก จงเปนการฟองวา จ าเลยท 2 ซงเปนเจาหนาทของรฐมอ านาจหนาททางปกครองตามทบญญตในมาตรา 24 วรรคสอง และมาตรา 25 แหงพระราชบญญตควบคมเครองดมแอลกอฮอล พ.ศ. 2551 ใชอ านาจทางปกครองในการออกประกาศโดยไมชอบดวยกฎหมาย และเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองอนเกดจากการใช

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 151

อ านาจตามกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ อนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 123/2545 การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทการปโตรเลยมแหงประเทศไทยและเจาหนาท ด าเนนการ

วางระบบการขนสงปโตรเลยม ทางทอในทดนของผฟองคดไมถกตองตามกฎหมายและด าเนนการรบจางขนสงปโตรเลยมทางทอผานทดนของผฟองคดโดยไมเวนคนทดนตามกฎหมายและไมจายคาทดแทน เปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย ตามมาตรา 9 วรรคหน ง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

และ(ค าสงศาลปกครองสงสดท 124/2545) จากการทองคการโทรศพทแหงประเทศไทยตงตชมสายโทรศพทและเสาโทรศพทขวางทางเขาออกหนาตกแถวของผฟองคด (ค าวน จฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 24/2545) จากการทเทศบาลถมทดน ตอกเสาเขม สรางเขอนและสรางทาง (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 304/2550) จากการทองคการบรหารสวนต าบลถมดนในทดนทอยตดกบทดนของผฟองคดเปนเหตใหน าฝนทตกลงมาไมสามารถระบายออกจากทดนของผฟองคดได

ข.คดละเมดอนเกดจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน เปนกรณทฝายปกครองใชอ านาจออกกฎ ค าสงทางปกครองหรอค าสงอนแลวเกดการละเมดตอ

บคคลภายนอก ตวอยางเชน ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 49/2548 ความสมพนธระหวางโจทกซงเปนเจาหนาทของรฐกบจ าเลยซงเปนผบงคบบญชาเปนไปตามกฎหมาย

ไดแก ระเบยบกระทรวงการคลง วาดวยลกจางของสวนราชการ พ.ศ. 2537 เหตแหงการฟองคดสบเนองมาจากการทจ าเลยมค าสงเลกจางโจทก เมอค าสงดงกลาวเปนผลใหโจทกพนสถานภาพเปนลกจางประจ านบแตวนทระบในค าสงท าใหไมมสทธทจะไดรบเงนเดอนหรอสทธประโยชนตางๆ จงเปนค าสงทางปกครองทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพแหงสทธหรอหนาทของบคคลตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 โจทกโตแยงวา ค าสงของจ าเลยเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย ขอใหชดใชคาเสยหายตางๆ อนเนองมากจากค าสงทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาว คดนจงเปนกรณพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของเจาหนาทของรฐอนเนองมาจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 516/2545 การออกโฉนดทดนเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539 การฟองคดขอใหศาลปกครองก าหนดค าบงคบใหกรมทดนชดใชคาเสยหายจากการออกโฉนดทดนมชอบดวยกฎหมายเนองจากไดรกล าเขาไปในทดนของผอน จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท า

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 152

ละเมดอนเกดจากการออกค าสงทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 56/2555 การใหสญญาณนกหวดและสญญาณมออนเปนสญญาณตามพระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522

เพอสอความหมายใหผขบขปฏบตตามและมผลใหผขบขทไดรบสญญาณในบรเวณดงกลาวมหนาทปฏบตใหถกตองตามการใหสญญาณจราจรดงกลาว จงเปนการใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาทอนเปนค าสงทางปกครอง เมอดาบต ารวจ ส. ซงเปนเจาหนาทในสงกดส านกงานต ารวจแหงชาต จ าเลยท 4 ในขณะปฏบตหนาทควบคมการจราจรบรเวณจดกลบรถไดออกค าสงปดกนการจราจรเพอใหขบวนของมกฎราชกมารแหงประเทศ บ. เสดจผานไปกอน แตดาบต ารวจ ส. ไดใหสญญาณนกหวดและสญญาณมอใหรถทจอดอยเลยวเขาไปในชองทางเดนรถสวน ทงทยงไมสนสดขบวนเสดจ เปนเหตใหรถคนทจ าเลยท 1 ขบขชนกบรถของโจทกไดรบความเสยหาย โจทกจงฟองเรยกคาเสยหายจากจ าเลยผอน จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการออกค าสงทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 อยในอ านาจของศาลปกครอง

และ(ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 27/2548) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากกรมทดนมค าสงเพกถอนหนงสอรบรองการท าประโยชนของผฟองคด อยในอ านาจของศาลปกครอง (ค าสงศาลปกครองสงสดท 286/2547) การฟองเรยกคาเสยหายจากการทคณะรฐมนตรมค าสงปลดผฟองคดออกจากต าแหนงกรรมการการทาอากาศยานแหงประเทศไทย

ค.คดละเมดอนเกดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร

เปนกรณทฝายปกครองละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต จนเปนเหตใหเกดความเสยหายเกดขน เชน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 15/2546 และท 24/2546 การไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย เปนรฐวสาหกจมวตถประสงคเพอผลตพลงงานไฟฟาจงมฐานะ

เปนหนวยงานทางปกครอง เมอกระทรวงวทยาศาสตร เทคโนโลยและสงแวดลอมมประกาศก าหนดใหโรงไฟฟาแมเมาะเปนแหลงก าเนดมลพษทจะตองถกควบคมการปลอยทงอากาศเสยออกสบรรยากาศใหเปนไปตามมาตรฐานการปลอยทงอากาศเสย การไฟฟาฝายผลตฯ จงมหนาทตามกฎหมายตองบ าบดอากาศเสยใหไดมาตรฐานกอนจะปลอยออกสบรรยากาศได การทโจทกฟองวา การไฟฟาฝายผลตฯ มหนาทควบคมฝนแขวนลอยกบสารซลเฟอรไดออกไซดมใหฟงกระจายไปในอากาศ แตไมด าเนนการควบคม จงเปนคดพพาทวาหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐท าละเมดอนเนองมาจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 31/2549

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 153

คดนโจทกฟองวาจ าเลยละเวนการปฏบตหนาทในการดแลรกษาตนไมในเขตทางหลวงพษณโลก -สโขทย ซงอยในความรบผดชอบของผถกฟองคด เปนเหตใหตนหางนกยงในเขตทางหลวงลมทบรถยนตของผฟองคด ขณะทผฟองคดขบขรถท าใหผฟองคดกบบคคลในรถไดรบบาดเจบและรถยนตไดรบความเสยหาย คดนจงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหปฏบต ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษา

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 10/2548 ฝงขวาของถนนจากจงหวดสระแกวมงหนาไปจงหวดจนทบร หนาตลาดต าบลวงน าเยน อ าเภอวงน า

เยน ซงเปนเขตพนทของจ าเลย (เทศบาล) โดยทกระยะ 10 เมตร จะสรางบอระบายน าทงและใชตะแกรงเหลกปดไวเพอใหน าจากถนนไหลลงทอระบายน าใตดนและปองกนมใหคนหรอสงของตกลงไปในทอระบายน าทง แตการทจ าเลยมไดจดท าตะแกรงเหลกปดปากทอใหมขนาดพอดกบปากทอและมไดท าบารองรบตะแกรงเหลกใหมความมนคงแขงแรงเพยงพอทจะรบน าหนกคนอยางปลอดภย เมอโจทกไปยนบนตะแกรงดงกลาวเปนเหตใหโจทกพลดตกลงไปในบอระบายน าทง ตะแกรงเหลกทบขาของโจทกหกหลายทอน ขอใหศาลพพากษาใหจ าเลยใชคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายจากเหตดงกลาวพรอมดอกเบย คดนเปนคดพพาทเกยวกบการท าละเมดของจ าเลยซงเปนหนวยงานทางปกครองอนเกดจากการทจ าเลยละเลยตอหนาทในการด าเนนกจการทางปกครองหรอการบรการสาธารณะทกฎหมายก าหนดใหจ าเลยตองปฏบต และอยในอ านาจของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 1/2552 จ าเลยท 2 (เทศบาลบานคาย) ซงมอ านาจหนาทตามกฎหมายและด าเนนกจการทางปกครองในการท

จกตองใชอปกรณไฟฟาทไดคณภาพและมาตรฐาน ตลอดจนบ ารงรกษาอปกรณใหแสงสวางและอปกรณทางไฟฟาทงหมดทอยในความรบผดชอบและความควบคมก ากบของจ าเลยท 2 ใหอยในสภาพทดและมความปลอดภยแกประชาชนทวไปอยางเขมงวด ละเลยไมดแลตรวจสอบความมนคงปลอดภยในอปกรณทงหมดทจ าเลยท 2 น ามาตดตงไว ท าใหกระแสไฟฟารวไหลจากโคมไฟฟาใหแสงสวางสองทางของจ าเลยท 2 ทตดตงอยบนยอดเสาไฟฟาทจ าเลยท 1 และรวไหลลงมาตามสลงเสนลวดดงรงเสาไฟฟาทจ าเลยท 1 ตดตงไว เปนเหตให ป. มารดาของโจทกท 1 และเปนภรรยาโดยชอบดวยกฎหมายของโจทกท 2 ถกกระแสไฟฟาดดเสยชวต ท าใหโจทกทงสองไดรบความเสยหายจงเปนกรณทโจทกทงสองกลาวอางวา จ าเลยท 2 มไดตรวจสอบดแลและบ ารงรกษาสงสาธารณปโภคซงใชในการบรการสาธารณะใหมความปลอดภยอยางเพยงพอ ท าใหเกดความเสยหายตอประชาชน คดระหวางโจทกทงสองกบจ าเลยท 2 จงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษา

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 52/2555

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 154

เมอโจทกทงสองฟองวา จ าเลยท 1 (องคการบรหารสวนต าบลวงหน) ซงมหนาทตามกฎหมายในการบ ารงรกษาทางปลอยปละละเลยไมจดเกบปายประชาสมพนธใหเสยภาษบ ารงทองทของจ าเลยท 1 ซงถกลมพดหกโคนมากดขวางทางจราจรตงแตวนท 19 มนาคม 2553 ท าใหในวนท 2 เมษายน 2553 บตรของโจทกท 1 ประสบอบตเหตขบรถยนตชนปายดงกลาวจนถงแกความตาย กรณตามค าฟองจงเปนกรณทโจทกทงสองกลาวอางวา จ าเลยท 1 ละเลยตอหนาทในการตรวจสอบดแลและบ ารงรกษาทางจราจรใหมความปลอดภยอยางเพยงพอเปนเหตใหบตรของโจทกท 1 เสยชวต คดพพาทระหวางโจทกทงสองกบจ าเลยทงสองจงเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการละเลยตอหนาท ตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษา

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 318/2554 ส านกงานต ารวจแหงชาต มอ านาจหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอย ซงการรกษาความสงบ

เรยบรอยตามอ านาจและหนาทของเจาหนาทต ารวจนน อาจปฏบตไดทงในแนวทางปองกน เชน การจดสายตรวจไปตรวจตามพนททก าหนดให หรออาจปฏบตหนาทในแนวทางแกไข เชน การตดตามจบกมผกระท าผดกฎหมายเพอด าเนนคด เปนตน เมอโครงการฝากบานไวกบต ารวจมวตถประสงคเพอเปนมาตรการปองกนอาชญากรรมเชงรกใหประชาชนเกดความอบอนใจไมกงวลใจขณะไมอยบาน และเปนการแสวงหาความรวมมอจากประชาชน ตลอดจนเปนการประชาสมพนธใหประชาชนทราบถงความหวงใยของกองบญชาการต ารวจนครบาลตอความปลอดภยในชวตและทรพยสนของประชาชนในเขตกรงเทพมหานคร ดงนน การทเจาหนาทต ารวจรบฝากบานของผฟองคดแลวไมน าจดตรวจ (ตแดง) และสมดบนทกไปไวหนาบานและไปตรวจบานของผฟองคดตามแนวทางซงเปนหนาททก าหนดและทประชาสมพนธ จงเปนผลใหบานของผฟองคดไมมผดแล ซงเมอตดตอกนหลายวนจนท าใหผรายสามารถสงเกตไดวาบานผฟองคดไมมผอยอาศยหรอคอยดแลสอดสอง กลายเปนเปาหมายของผรายในทสด เปนผลโดยตรงท าใหบานของผฟองคดถกโจรกรรมทรพยสน จงเปนการละเมดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตตอผฟองคด

และ (ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 15/2547) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทางพเศษแหงประเทศไทยไมตดตงสญญาณและเครองหมายจราจร เปนอ านาจของศาลปกครอง (ค าวนฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 26/2551) การทกรมปาไมไมยอมคนรถของกลางใหกบผฟองคด ทงทพนกงานอยการสงฟองโดยไมขอใหศาลรบรถยนตของกลาง

และกรณทฝายปกครองปฏบตหนาทลาชาเกนสมควรเปนเหตใหเกดความเสยหาย เชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 276/2552 กรณทผฟองคดไดรบความเสยหายจากการทนาย ง. ขบขรถยนตโดยประมาทเปนเหตใหเฉยวชน

รถยนตของผฟองคด พนกงานสอบสวนท าการเปรยบเทยบปรบผตองหา แตไมด าเนนการสอบสวนและไมสงส านวนการสอบสวนไปใหพนกงานอยการ ท าใหคดขาดอายความในการฟองคดอาญา ซงหากไดมการสง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 155

ส านวนใหพนกงานอยการภายในอายความอาญา เพอสงฟองคดตอศาล ผฟองคดมสทธทจะเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากผกระท าผดอาญาทท าใหทรพยสนของผฟองคดเสยหาย อนเปนการกระท าละเมดตอผฟองคด จงเปนเรองทพนกงานสอบสวนละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต หรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร อนมลกษณะเปนการกระท านอกเหนอหรอมไดกระท าตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และระเบยบ ขอบงคบ ค าสงตางๆ ทเกยวกบการท าส านวนสอบสวนของผถกฟองคด ซงกอใหเกดความเสยหายแกผฟองคด เปนคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายหรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอจากการปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร อยในอ านาจพจารณาของศาลปกครอง

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 180/2548 ผอ านวยการส านกทะเบยนและประมวลผลในสงกดมหาวทยาลย ธ. ออกค าสงถอนชอผฟองคดออก

จากทะเบยนนกศกษาลาชาไป 6 ป อนเนองมาจากการประกาศผลสอบรายวชาลาชา อนเปนเหตใหผ ฟองคดเขาใจวายงคงอยในสถานภาพทจะเรยนตอไปได และไดลงทะเบยนตอเนองเรอยมา เมอผฟองคดไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทในสงกดมหาวทยาลย ธ. แลว มหาวทยาลย ธ. จงมหนาทตามกฎหมายทจะตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผฟองคดนอกกจากคาธรรมเนยมการศกษาทมหาวทยาลย ธ. ตองชดใชคนใหกบผฟองคดแลว คาพาหนะคาเดนทางไปศกษาคนควายงมหาวทยาลย กเปนความเสยหายโดยตรงจากการค าสงถอนชอผฟองคดออกจากทะเบยนนกศกษาลาชาทมหาวทยาลย ธ. ตองชดใชเชนกน

และ (ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 171/2549) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทพนกงานสอบสวนสงมอบรถยนตของกลางคนใหแกผฟองคดลาชา อยในอ านาจของศาลปกครอง (ค าวจฉยอ านาจหนาทระหวางศาลท 3/2549) การทกรมประมงระบายน าในหนองหารลาชาเปนเหตใหน าทวมในทดนของผฟองคด

2.2.คดละเมดทอยในอ านาจของศาลยตธรรม กรณเปนการละเมดทเกดจากการปฏบตหนาท แตมใชการใชอ านาจตามกฎหมายหรอจากการออกกฎ

ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอจากการปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร การฟองคดเพอเรยกคาเสยหายตองฟองตอศาลยตธรรม ซงมการวางหลกเกณฑไวดงน

ก.คดละเมดอนเกดจากการปฏบตหนาทตามธรรมดาทวไป กรณเปนการละเมดในหนาท แตไมใชเรองของการใชอ านาจ เชน ในโรงพยาบาลของรฐ แพทยรกษา

ผดวธจนคนไขเสยชวต เปนหนาทของแพทยในการรกษา เปนการปฏบตหนาท แตไมเปนการใชอ านาจตามกฎหมาย ไมอยในเงอนไขของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนง (3) ตวอยางของการปฏบตหนาทธรรมดาทวไป เชน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 32/2551

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 156

คดทเอกชนยนฟองหนวยงานทางปกครองและเจาหนาทในสงกดวา ผถกฟองคดท 3 และท 4 เปนครสอนในโรงเรยนชางฝมอทหาร กระท าการโดยประมาทเลนเลอไมระมดระวงดแลนกเรยนทอยในความรบผดชอบของตน สวนผถกฟองคดท 1 และท 2 ซงเปนตนสงกดของผถกฟองคดท 3 และท 4 มหนาทควบคมดแลไมเกดความบกพรองในการจดอปกรณการเรยนและการสอน การจดระบบปองกนความปลอดภยในโรงเรยนชางฝมอทหาร ละเลยการปฏบตหนาทดงกลาว จนเปนเหตใหบตรของผฟองคด ซงเปนนกเรยนทฝกวชาดงกลาว จมน าเสยชวตในโรงฝกโรงเรยนชางฝมอทหาร ขอใหผ ถกฟองคดทงสชดใชคาเสยหายพรอมดอกเบย เหนวา พฤตกรรมตางๆ ทผฟองคดอางเปนการกลาวถงขนตอนทเปนการปฏบตหนาทของครผสอนในการจดการเรยนการสอนซงการปฏบตหนาทดงกลาวตลอดจนการควบคมดแลนกเรยนระหวางการเรยนการสอนนน เปนอ านาจหนาทโดยทวไปของครผสอนเพอใหการเรยนการสอนบรรลผลเทานนหาใชเปนการใชอ านาจตามกฎหมายแตอยางใดไม ดงนน ขอพพาทในคดนจงมใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายอนจะอยในอ านาจของศาลปกครอง ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนง (3) แตเปนคดทอยในอ านาจของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 2/2550 การขบรถยนตของทางราชการไปประสบอบตเหตของผฟองคดอนเปนเหตแหงการฟองคดนเปนการ

กระท าละเมดซงโดยลกษณะไมใชเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายหรอจากกฎ ค าสงทางปกครองหรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตอหนาทดงกล าวลาชาเกนสมควร ดงนนจงมใชกรณการละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายฯ ทจะอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครองตามพระราชบญญตจดต งศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนง (3) คดนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 2/2545 เดกถกงกด เขามารกษา แพทยไมไดฉดเซรม ใหแตน าเกลอท าใหเดกเสยชวต แพทยไมไดใชอ านาจ

ทางปกครอง เปนเพยงการปฎบตหนาทการฟองเรยกคาเสยหายจากการรกษาพยาบาลของแพทย ตองฟองตอศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 14/2548 ผฟองคดฟองวาเจาหนาทของผถกฟองคดปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรงท าให

บตรของผฟองคดตดเชอเอชไอว (HIV) ค าฟองคดนเปนการฟองคาสนไหมทดแทนอนเกดจากการกระท าละเมดของเจาหนาททปฏบตหนาทใหวคซนและรกษาพยาบาลผปวยอนเปนการปฏบตหนาทธรรมดาทวไป มไดเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมายของหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐ จงไมอยในบงคบมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 คดนไมอยในอ านาจของศาลปกครองใหถอเปนสทธฟองคดตอศาลยตธรรม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 157

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 45/2554 การทจ าเลยท 7 (การไฟฟาฝายภมภาค) น าเสาไฟฟามาวางกองหลายชนและระหวางชนไดน าทอนไม

รองหนนไวซงไมมความแขงแรงรองรบน าหนก และละเลยไมจดเปลยนทอนไมทใชรองเสาไฟฟาใหอยในสภาพทแขงแรง และไมน าเสาไฟฟาไปกองไวทอนทไมตดกบศนยพฒนาเดกเลก เปนเหตใหโจทกท 1 ถกเสาไฟฟาหลนทบไดรบบาดเจบสาหส เปนการปฏบตหนาทโดยทวไปของจ าเลยท 7 เทานน เหตละเมดหาใชจากการใชอ านาจในการผลต จดใหไดมาจดสงหรอจ าหนายพลงงานไฟฟาอนเปนอ านาจหนาทโดยตรงของจ าเลยท 7 คดนอยในอ านาจของศาลยตธรรมจะพจารณาพพากษา

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 5/2555 เหตแหงการฟองคดน โจทกอางวา ประตเหลกอลลอยยของกระทรวงการคลง ซงอยในความ

ครอบครองของส านกงานตรวจเงนแผนดนมสภาพช ารดหรอบ ารงรกษาไมเพยงพอ ลมทบตวโจทกท าใหโจทกไดรบความเสยหาย ขอใหจ าเลยทงสองรวมรบผด เหตละเมดดงกลาวเปนเรองของความเสยหายทเกดขนเพราะโรงเรอนหรอสงปลกสรางบ ารงรกษาไมเพยงพอ ซงเปนหนาทโดยทวไปของผครองโรงเรอนทจะตองใชความระมดระวง ซงไมใชคดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย ฯ ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนง (3) จงไมเปนคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม แตเปนคดท อยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ข.คดละเมดอนเกดจากกระบวนการยตธรรมทางอาญา การด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางอาญาเพอน าตวผกระท าความผดมาลงโทษตามประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญา อยในการควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรม ดงนนการละเมดเนองจากการปฏบตหนาทในการด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางอาญา จงอยในอ านาจของศาลยตธรรมดวย เชน

ค าสงศาลปกครองสงสดท 175/2552 ผฟองคดฟองวา ผถกฟองคดท 1 (เจาหนาทต ารวจฝายสบสวน) ด าเนนการจบกมและกกขงผฟองคด

โดยไมชอบดวยกฎหมายและไมมหมายจบ สบเนองจากผถกฟองคดท 2 (นาย ส.) รวมกบผถกฟองคดท 3 (นางสาว ร.) แจงขอความอนเปนเทจแกพนกงานสอบสวนวาผฟองคดท ารายรางกาย ทงทผฟองคดไมไดกระท าผด จงขอใหศาลปกครองมค าพพากษาใหผถกฟองคดชดใชคาเสยหาย กรณเปนการกลาวหาวาเจาหนาทของรฐกระท าความผดตอเสรภาพของผฟองคด โดยมผถกฟองคดท 2 และท 3 กระท าความผดอาญา ฐานรวมกนแจงความเทจตอเจาพนกงาน อนเปนความผดตามกฎหมายอาญาและเปนการกระท าละเมด ผฟองคดชอบทจะรองทกขตอเจาพนกงานสอบสวนหรอฟองตอศาลยตธรรมซงมอ านาจพจารณาพพากษา

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 33/2550 คดทโจทกฟองวาไดรบความเสยหายจากการทจ าเลยท 2 (นายกเทศมนตรต าบล ส.) สงการใหจ าเลย

ท 3 ซงเปนเจาหนาทของจ าเลยท 1 (เทศบาลต าบล ส.) เกบสนคาและทรพยสนของโจทกทวางจ าหนายอยใน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 158

แผงและรอถอนรานคาและน าสนคาของโจทกไปเกบไวทท าการของจ าเลยท 1 ท าใหโจทกขาดรายได ขอใหจ าเลยทงสามรวมกนชดใชคาเสยหาย การทจ าเลยท 2 ในฐานะผแทนของจ าเลยท 1 สงการใหจ าเลยท 3 ปดประกาศของจ าเลยท 1 ทตลาดสดท าใหโจทกและผคารายอนๆ ยายแผงคาออกไปขายทอนเปนการใชอ านาจตามมาตรา 39 วรรคสอง แหงพระราชบญญตรกษาความสะอาดและความเปนระเบยบเรยบรอยของบานเมอง พ.ศ. 2535 แตเมอโจทกกบผคารายอนไมยอมยายออกไปคาขายทอน จ าเลยท 2 กบพวกจงเกบสนคาและทรพยสนของโจทกทวางจ าหนายอยในแผงและรอถอนรานคาทโจทกกอสราง และแจงใหโจทกและผคารายอนไปรบการเปรยบเทยบปรบ หากผกระท าผดช าระคาปรบตามทเปรยบเทยบใหถอวาคดเลกกนซงเปนไปตามทมาตรา 37 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดไว แตหากไมช าระคาปรบตามทเปรยบเทยบใหด าเนนคดเพอฟองรองผกระท าผดตอไปตามมาตรา 44 วรรคหนง และวรรคสอง แหงพระราชบญญตดงกลาว เหตแหงการฟองคดนจงเปนการกระท าของจ าเลยท 2 กบพวกในการด าเนนการตามขนตอนทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาประกอบกบพระราชบญญตรกษาความสะอาดและความเปนระเบยบเรยบรอยของบานเมอง พ.ศ. 2535 ก าหนดใหอ านาจไวโดยเฉพาะ ดงนน คดนจงไมใชคดปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตเปนคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 19/2545 ในคดอาญานนเปนขนตอนการด าเนนการเพอน าไปสการลงโทษผกระท าผดทางอาญา ถาขนตอนใด

เปนการกระท าทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดใหอ านาจไวเปนการเฉพาะโดยตรง การกระท าดงกลาวจะอยในอ านาจการควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรม การทผฟองคดยนฟองส านกงานต ารวจแหงชาตวาเจาพนกงานต ารวจไปท าการจบกมและคนตวคนรายแลวยงสามหรอบดาของผฟองคดทงสองถงแกความตาย กอใหเกดความเสยหายแกผฟองคดทงสอง จงขอใหชดใชคาเสยหายนน เปนขนตอนการด าเนนการของเจาพนกงานตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดใหอ านาจไวเปนการเฉพาะโดยตรง ไมอยในอ านาจของศาลปกครอง ศาลยตธรรมมอ านาจเยยวยาความเสยหายดงกลาวได

และ(ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 6/2545) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทพนกงานสอบสวนออกหมายเรยก ศาลยตธรรมมอ านาจพจารณา (ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 2/2552) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทพนกงานอยการสงฟองและยนฟองโจทกในคดอาญาอยในอ านาจพจารณาของศาลยตธรรม (ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 24/2552) การฟองเรยกคาเสยหายจากการทผบญชาการเรอนจ าน าผตายซงตองโทษกกขงแทนโทษจ าคกไปกกขงในเรอนจ าซงไมใชสถานทกกขง ตองฟองตอศาลยตธรรม

ค.คดละเมดอนเกดจากกระบวนการยตธรรมทางแพง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 159

การด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางแพงโดยเฉพาะการบงคบคดตามค าพพากษาของศาลยตธรรมในคดแพงอยในความควบคมตรวจสอบของศาลยตธรรมตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ดงนนคดละเมดทเกดขนจากการด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางแพงจงอยในอ านาจของศาลยตธรรม

ตวอยางเชน ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 36/2550 คดทโจทกยนฟองจ าเลยท 2 (ส านกงานบงคบคดจงหวดนนทบร) และจ าเลยท 1 (กองทนรวม ก.) วา

กระท าละเมดตอโจทก โดยจ าเลยท 2 ประมลขายทอดตลาดทดนโจทกซงถกอายดไวในคดแพงของศาลจงหวดนนทบร ทโจทกเปนจ าเลย และออกหนงสอระงบจ านองและขายทอดตลาดใหจ าเลยท 1 แลวจดทะเบยนโอนทดนดงกลาวเปนกรรมสทธของจ าเลยท 1 หลงจากศาลจงหวดนนทบรมค าสงใหระงบการขายทอดตลาด อนฝาฝนค าสงของศาลจงหวดนนทบรและขดตอประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ทงราคาทประมลต ากวาราคาจรง เปนเหตใหโจทกไดรบความเสยหาย จ าเลยท 3 (กรมบงคบคด) ในฐานะหนวยงานตนสงกดของจ าเลยท 2 ตองรวมรบผดดวย ขอใหเพกถอนการบงคบคดในคดแพงของศาลจงหวดนนทบรตงแตการประมลขายทรพย เพกถอนหนงสอระงบจ านองและการขายทรพยทอดตลาด เพกถอนการจดทะเบยนนตกรรมระงบจ านองและโอนกรรมสทธและมค าสงระงบการบงคบคดทรพยสนอนของจ าเลยในคดดงกลาวจนกวาจะบงคบคดในทรพยจ านองแลวเสรจกอน หากไมพอช าระหนจงมสทธบงคบคดทรพยสนอน เมอคดนโจทกอางวาไดรบความเสยหายจากการด าเนนการขายทอดตลาดทไมชอบดวยกฎหมาย มลความแหงคดนจงสบเนองมาจากการด าเนนการของเจาพนกงานบงคบคด สงกดจ าเลยท 2 และท 3 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงเปนขนตอนการด าเนนการบงคบคดภายหลงจากศาลยตธรรมไดมค าพพากษาหรอค าสงชขาดขอพพาทของคความในทางแพงแลว ดงนน แมคดนจะเกดจากการด าเนนการของเจาหนาทของรฐในสงกดจ าเลยท 3 ซงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 กตาม แตเมอมลความแหงคดสบเนองมาจากกระบวนการบงคบคด ในทางแพงแลว คดนจงไมมลกษณะเปนคดปกครองทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตเปนคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

และ(ค าสงศาลปกครองสงสดท 109/2545) การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทเจาพนกงานบงคบคดละเลยไมขายทอดตลาดทรพยสนทยดไวตามค าพพากษาภายในเวลาอนสมควร (ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 11/2550) การฟองเรยกคาเสยหายจากการทเจาพนกงานบงคบคดขายทอดตลาดบานพรอมทดนในราคาทต าเกนสมควรและจดทะเบยบโอนบานพรอมทดนใหผซอทรพยภายหลงจากทมการฟองขอใหเพกถอนการประกาศขายทอดตลาดแลว (ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 19/2550)

การใชสทธในการฟองหนวยงานรฐของเจาหนาททกระท าละเมดในการปฏบตหนาทตอศาลใหชดใชคาสนไหมทดแทน หนวยงานรฐทจะถกฟองจะตองมฐานะเปนนตบคคลในทางกฎหมาย ถาหนวยงานทเจาหนาท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 160

ผนนสงกดไมไดมฐานะเปนนตบคคล จะฟองหนวยงานนนไมได ผเสยหายจะตองฟองหนวยงานทอยเหนอไปกวาหนวยงานทเจาหนาทนนสงกดและมฐานะเปนนตบคคล

ค าสงศาลปกครองสงสดท 250/2545 หนวยงานรฐทถกฟองใหรบผดทางละเมดตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ตองมฐานะเปนนตบคคล เมอผถกฟองคด (โรงพยาบาลอ าเภอ ส. จงหวด ส.) เปนหนวยงานในราชการสวนภมภาคในสงกดส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข แตไมมฐานะเปนนตบคคล ผถกฟองคดจงไมอาจถกฟองในคดนได

กรณเกดการฟองผดตวหรอก าหนดตวผถกฟองไมถกตอง ศาลอาจก าหนดตวผถกฟองคดใหถกตองได ซงถอวา เปนปญหาขอกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน ศาลสามารถยกขนวนจฉยและสงการไดเอง โดยศาลจะเรยกตวผถกฟองทถกตองเขามาในคด

ตวอยางค าพพากษา/ค าสงและค าวนจฉย ค าพพากษาศาลฎกาท 5129/2546 แมวาเหตละเมดเกดขนกอนท พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ใช

บงคบ แตขณะโจทกยนฟองเปนคดนปรากฏวา พระราชบญญตนบงคบใชแลว สทธของโจทกในการฟองเจาหนาทหรอหนวยงานของรฐใหรบผดจงตองเปนไปตามพระราชบญญตดงกลาว ฉะนน เมอการทจ าเลยท 1 ซงเปนขาราชการครของจ าเลยท 2 (กรมสามญศกษา) สงใหนกเรยนวงรอบสนามจ านวนหลายรอบเพอลงโทษ เปนเหตใหเดกชาย พ. ถงแกความตาย เปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท โจทกจงตองหามฟองจ าเลยท 1 ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 310/2550 นายกเทศมนตรมค าสงใหผฟองคดยายจากต าแหนงผอ านวยการโรงเรยนซงเปนต าแหนงทมเงน

ประจ าต าแหนงประเภทผบรหารระดบ 8 ไปด ารงต าแหนงรกษาการอาจารยใหญซงเปนต าแหนงทไมมเงนประจ าต าแหนงตามพระราชกฤษฎกาการไดรบเงนประจ าต าแหนงของขาราชการและผด ารงต าแหนงบรหารซงไมเปนขาราชการ พ.ศ. 2538 เปนเหตใหผฟองคดไดรบความเสยหายจากการออกค าสงทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาว กรณจงเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท เทศบาลในฐานะหนวยงานของรฐทนายกเทศมนตรสงกดอยจงตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายในกรณดงกลาวใหแกผฟองคดตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญ ตความรบผดทางละเมดฯ

ค าสงศาลปกครองสงสดท 205/2546 เมอพจารณาบทบญญต มาตรา 4 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539 ซงก าหนดใหหนวยงานของรฐตองรบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทไดกระท าในการปฏบตหนาท ในกรณนผเสยหายอาจฟองหนวยงานของรฐดงกลาวไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได เมอ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 161

ปรากฏวา ผถกฟองคดท 2 ถง 5 เปนเจาหนาทอยในสงกดกรมทดน ซงเปนนตบคคลตามกฎหมายมหาชน มบทบาทหนาทในการปฏบตการทงหลายใหเปนไปตามประมวลกฎหมายทดน ดงนนชอบทศาลจะก าหนดใหกรมทดนเปนผถกฟองคด

ค าสงศาลปกครองสงสดท 21/2548 กรณทผฟองคดฟองเจาหนาทวากระท าการละเมดเพราะละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดให

ตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควรซงตองรบผดในคาเสยหายนน เปนการฟองเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของรฐ ซงผฟองคดตองฟองหนวยงานเจาสงกดของเจาหนาท จะฟองเจาหนาทไมได โดยหนวยงานของรฐทอาจถกฟองใหรบผดในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าการไปในการปฏบตหนาทนน ตองเปนกระทรวง ทบวง กรม หรอหนวยงานทมชอเรยกอยางอน และมฐานะเปนกรม มงบประมาณของตนเองซงอยในฐานะทจะรบผดชอบในคาเสยหายนนได ซงเจาหนาทผกระท าละเมดนนสงกดอย เมอส านกงานทดนจงหวด มใชหนวยงานของรฐตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จงไมอาจฟองส านกงานทดนจงหวดใหรบผดชดใชคาเสยหายเชนนนได ศาลชอบทจะเรยกกรมทดนซงเปนหนวยงานเจาสงกดของเจาหนาทผท าละเมดเขามาเปนผถกฟองคด

ค าสงศาลปกครองสงสดท 153/2547 กรณทส านกงานจดรปทดนจงหวดลพบรไดด าเนนการจดรปทดนโดยไมไดแจงใหผฟองคดทราบท าให

ผฟองไดรบความเดอดรอนเสยหายหรออาจไดรบความเดอดรอนเสยหายโดยไมอาจหลกเลยงไดนน หนวยงานของรฐตองรบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าไปในการปฏบตหนาท ซงผฟองคดตองฟองกรมชลประทานซงเปนนตบคคลตามกฎหมายมหาชนใหรบผดไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได เมอผฟองคดยนฟองใหส านกงานจดรปทดนจงหวดลพบร ซงไมมสภาพนตบคคลใหรบผด ศาลชอบทจะก าหนดใหกรมชลประทานเปนผถกฟองคด

ค าสงศาลปกครองสงสดท อ. 47/2552 โดยท เจาหนาทต ารวจสถานต ารวจนครบาล กระท าละเมดในการปฏบตหนาท ผถกฟองคด

(ส านกงานต ารวจแหงชาต) ซงเปนหนวยงานของรฐทเจาหนาทดงกลาวอยในสงกด จงตองรบผดตอผฟองคดในผลแหงละเมดตามนยมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ค าสงศาลปกครองสงสดท 83/2548 มาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดใหผเสยหาย

อาจฟองหนวยงานของรฐใหรบผดในผลแหงละเมดทเจาหนาทในสงกดของหนวยงานของรฐนนไดกระท าไปในการปฏบตหนาท แตจะฟองเจาหนาทไมได ดงนน ผฟองคดจงไมอาจ ฟองผถกฟองคดท 2 ถงท 5 ซงเปนเจาหนาทในสงกดของผถกฟองคดท 6 (ส านกงานปองกนและปราบปรามการฟอกเงน) ใหรวมรบผดในผลแหงละเมดทผถกฟองคดท 2 ถงท 5 ไดกระท าตอผฟองคดในการปฏบตหนาทได

ค าพพากษาศาลฎกาท 4459/2546

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 162

จ าเลยท 3 ถงท 36 เปนลกจางอนถอวาเปนเจาหนาทของจ าเลยท 1 (การไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย) ซงเปนนตบคคลตามพระราชบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 ไดรวมกบจ าเลยท 1 ท าการบกรกเขาไปปกเสาพาดสายสงไฟฟาแรงสงในทดนจ านวน 16 แปลงทโจทกกบพวกมชอเปนเจาของกรรมสทธและไดรวบรวมท าโครงการโรงแรมทพกตากอากาศขายใหกบบคคลอนโดยไมมอ านาจกระท าการใดๆ อนเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย ท าใหโจทกกบพวกไดรบความเสยหาย กรณจงเปนเรองทโจทกกลาวอางวาจ าเลยทงหมดจงใจกระท าตอโจทกโดยผดกฎหมาย ท าใหโจทกไดรบความเสยหายเปนเรองทโจทกกลาวหาจ าเลยทงหมดรวมกนกระท าการละเมดตอโจทกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 กรณจงตองบงคบตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทบญญตใหผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทไดกระท าไปในการปฏบตหนาทตองรบผดชอบและตองฟองหนวยงานของรฐดงกลาวโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทผท าละเมดมได

ค าพพากษาฎกาท 5824/2543 เมอเจาพนกงานต ารวจเรมจบกมโจทก ถอวาเจาพนกงานต ารวจไดปฏบตหนาทแลว ครงเมอจบกม

โจทกไดกจะตองควบคมตวโจทกไปสงทสถานต ารวจ ดงนน การควบคมตวโจทกไปสงทสถานต ารวจจงถอวาเจาพนกงานต ารวจไดปฏบตหนาทเชนกน การทเจาพนกงานต ารวจไดท ารายรางกายโจทกขณะควบคมตวโจทกไปสงทสถานต ารวจยอมตองถอวาเจาหนาทต ารวจไดกระท าละเมดตอโจทกในการปฏบตหนาท โจทกมอ านาจฟองจ าเลย (กรมต ารวจ) ไดตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 244/2550 การท ด. ซงเปนเจาพนกงานทดนของผถกฟองคดท 2 (กรมทดน) มไดด าเนนการใหคกรณลงลายมอ

ชอในเอกสารการจดทะเบยนสทธในอสงหารมทรพยตอหนาเจาหนาทตามทกฎหมายก าหนด เปนเหตใหมการปลอมลายมอชอเจาของทดนในการจดทะเบยนขายทดนพพาท ยอมถอวา ด. ไดกระท าการละเมดในการปฏบตหนาท ผถกฟองคดท 2 จงตองรบผดตอผ ฟองคดในผลแหงละเมดดงกลาวตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 20/2555 การทประกาศประกวดราคาก าหนดใหผเสนอราคาเสนอหลกฐานเปนหนงสอยนยนขดความสามารถ

และความพรอมทมอยในวนเสนอราคา ดานเครองจกร เครองมอ โรงงาน พรอมส าเนาทะเบยนประจ าเครองจกร เครองมอ โรงงาน มวตถประสงคใหผ เสนอราคาเสนอหลกฐานทางทะเบยนของเครองจกร เครองมอ โรงงาน ใหหนวยงานทางปกครองพจารณาในเบองตนเทานน สาระส าคญทแทจรงของการก าหนดเงอนไขดงกลาวอยทความมอยของเครองจกร เครองมอ โรงงาน ในวนทมการเสนอราคา หากผเสนอราคามเครองจกร เครองมอ โรงงาน ถกตองในวนเสนอราคา ยอมถอวาผเสนอราคามคณสมบตตามเงอนไขทก าหนดไวในเอกสารประกวดราคา ในกรณทผเสนอราคาเพยงแตยนเอกสารไมถกตองในวนเสนอราคาเทานน อนเปนความผดพลาดเพยงเลกนอย มใชเปนการเสนอรายละเอยดทแตกตางไปจากเงอนไขทก าหนดในเอกสารประกวดราคาในสวนทเปนสาระส าคญ และความแตกตางนนไมมผลท าใหเกดการไดเปรยบเสยเปรยบตอผ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 163

เสนอราคารายอน หากหนวยงานทางปกครองทด าเนนการประกวดราคาเหนวามการยนเอกสารไมถกตองครบถวนกยอมสามารถเรยกใหผเสนอราคาน าเอกสารทถกตองมาแสดงในภายหลงได ดวยเหตน การทคณะกรรมการพจารณาผลการประกวดราคามความเหนไมรบราคาของผเสนอราคาดวยเหตผลดงกลาวขางตน จงเปนการใชดลยพนจทไมถกตอง ดงนน ค าสงของผมอ านาจอนมตสงจางทไดรบราคาของผเสนอรายอน ซงมผลเทากบไมรบราคาของผเสนอราคาโดยอาศยเหตผลตามทคณะกรรมการพจารณาผลการประกวดราคาเสนอ จงเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย ซงหนวยงานทางปกครองตนสงกดของเจาหนาทของรฐดงกลาวตองรบผดชอบในผลเสยหายทเกดขนแกผเสนอราคาทไมถกรบราคารายน

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 213/2552 ระเบยบกระทรวงยตธรรม วาดวยการบงคบคดของเจาพนกงานบงคบคด พ.ศ. 2522 ขอ 7 ขอ 11

ขอ 13 และขอ 26 ก าหนดใหเจาพนกงานบงคบคดจะตองตรวจสอบความถกตองของทดนทจะยด ทงในเวลากอนทจะยดและในขณะท าการยดเพอปองกนการผดแปลง หากเจาพนกงานบงคบคดด าเนนการยดทดนแปลงทพพาทตามระเบยบดงกลาว โดยใชความระมดระวงตามสมควรอยางผมวชาชพตรวจสอบความถกตองเกยวกบทตงและลกษณะของทดนทท าการยดโดยถกตองครบถวนตามระเบยบดงกลาว การประกาศรวมทงการท าแผนทผดไปจากความเปนจรงดงเชนประกาศขายทดนจะไมเกดขน ทงน จะเหนไดจากการท าแผนททายประกาศแสดงทตงของทดนทพพาทวาอยตดถนนสาธารณประโยชนรถยนตเขาถงทด นและอยทางทศตะวนออกของสถานรถไฟสพรรณบร ทงททดนพพาทตงอยทางทศตะวนตกของสถานรถไฟ ไมตดถนนสาธารณประโยชน รถยนตเขาไมถงทดนและตดกบทดนของเอกชนทกดาน ดงนนจงถอไดวาเจาพนกงานบงคบคดไดปฏบตหนาทในการยดทดนพพาทและประกาศขายทอดตลาดทดนโดยความประมาทเลนเลอ เมอตามประกาศขายทอดตลาดและแผนทสงเขปทตงทดนทเจาพนกงานบงคบคดจดท าขน เปนเหตใหผฟองคดเขาใจวาทดนตามประกาศขายทอดตลาดและแผนทสงเขปทตงทดนเปนทดนแปลงเดยวกน จงเขาสประมลราคาและเปนผประมลไดในราคา 390,000 บาท และไดท าสญญาซอขายกบเจาพนกงานบงคบคดโดยไดวางเงนมดจ าไวจ านวน 20,000 บาท การซอขายทดนดงกลาวจงเขาลกษณะเปนการแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของทดนอนเกดจากการปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลอของเจาพนกงานบงคบคดดงกลาว ผถกฟองคดในฐานะของหนวยงานตนสงกดของเจาพนกงานบงคบคดจงตองรบผดในผลแหงละเมดทเจาพนกงานบงคบคดไดกระท าในการปฏบตหนาทตามมาตรา 5 วรรคหนงแหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 การทศาลปกครองชนตนก าหนดคาเสยหายใหแกผฟองคดทถกรบเงนมดจ าจ านวน 20,000 บาท นน เหมาะสมแลว สวนคาเสยหายอนๆ นน เมอผฟองคดไดไปเขารวมงานมหกรรมขายทอดตลาดและไดเขารวมประมลซอทดนแปลงพพาทจนชนะการประมลและท าสญญาซอขายทดนแปลงพพาท แมผ ฟองคดไมมเอกสารหลกฐานมาแสดงถงความเสยหายตอศาลได การทศาลปกครองชนตนก าหนดคาสนไหมทดแทนในสวนนแกผฟองคด จ านวน 4,000 บาท นน สมควรแกพฤตการณแลว

-หลงจากหนวยงานไดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบคคลภายนอกไปแลว หนวยงานของรฐมสทธไลเบยใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนคนกบหนวยงานรฐ โดยมหลกเกณฑ ดงน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 164

หนวยงานของรฐจะไลเบยเอากบเจาหนาทของรฐผท าละเมดไดกตอเมอเจาหนาทผนนไดกตอเมอเจาหนาทผนนกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอรายแรงเทานน กรณทเจาหนาทกระท าละเมดโดยประมาทเลนเลอ หนวยงานของรฐไมสามารถไลเบยได

ประมาทเลนเลอ หมายถง การกระท าโดยไมเจตนาแตเปนการกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนตองมตามภาวะวสยและพฤตการณ

ประมาทเลนเลออยางรายแรง หมายถง การกระท าซงบคคลพงคาดหมายวาอาจกอความเสยหายนนขนไดได หากใชความระมดระวงเลกนอยกอาจปองกนไมใหเกดความเสยหายได แตกลบไมใชความระมดระวงเชนวานนเลย

ตวอยางค าพพากษา/ค าสงและค าวนจฉย ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 102/2542 การทผถกฟองคด (เทศบาล) จะออกค าสงใหผฟองคดซงเปนลกจางประจ าชดใชคาสนไหมทดแทน

จากเหตละเมดไดตองปรากฏวา ผฟองคดมพฤตกรรมการขบรถโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงจนกอใหเกดความเสยหายซงการกระท าทถอวาเปนการกระท าดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรงนน หมายถง การกระท าโดยมไดมเจตนาแตเปนการกระท าซงบคคลคาดหมายไดวาอาจกอใหเกดความเสยหายขน และหากใชความระมดระวงเพยงเลกนอยกอาจปองกนมใหเกดความเสยหายได แตกลบมไดใชความระมดระวงเชนวานนเลย ดงนน เมอไมปรากฏวาผฟองคดขบรถดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง การออกค าสงใหผฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนจากเหตละเมดดงกลาวจงเปนค าสงทไมถกตองตามกฎหมาย มาตรา 10 วรรคหนง ประกอบมาตรา 8 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

วธการไลเบย หลงจากหนวยงานของรฐชดใชคาสนไหมทดแทนใหกบบคคลภายนอกแลว หนวยงานสามารถไลเบย

กบเจาหนาท โดยออกค าสงเปนหนงสอเรยกใหเจาหนาทผนนชดใชคาสนไหมทดแทนคนใหกบหนวยงานของรฐ ซงหนวยงานของรฐมสทธออกค าสงเรยกเจาหนาทผท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 เฉพาะการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน กรณท เจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาทจากความประมาทเลนเลอธรรมดา หนวยงานของรฐไมมสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทใหชดใชคาสนไหมคนแกตนไดเลย ความเสยหายทงหมดจะตกเปนพบแกหนวยงานของรฐ กรณทเจาหนาทกระท าการละเมดในการปฏบตหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หนวยงานรฐจะใชสทธไลเบยไดเพยงใดหลกการจะเปนไปตามมาตรา 8 วรรคสอง และหากเจาหนาทผนนไมสามารถชดใชคาสนไหมทดแทนคนใหกบรฐได ถกตอง ครบถวนภายในระยะเวลาทก าหนด หนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยยด อายด ทรพยของเจาหนาทผนนออกขายทอดตลาดน าเงนมาช าระคนใหกบหนวยงาน ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 57 (รายละเอยดจะไดกลาวตอไป)

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 165

กรณเจาหนาทละเมดตอหนวยงานของรฐ กรณทเจาหนาทปฏบตหนาทและเปนเหตใหเกดความเสยหายเกดขนตอหนวยงานของรฐทตนสงกด

หรอหนวยงานรฐอน หรออาจกระท าละเมดตอหนวยงานรฐแหงเดยวหรอหลายแหง (ไมมบคคลภายนอกมาเกยวของ) เมอเจาหนาทไดกระท าละเมดขน เจาหนาทยอมตองรบผดตอหนวยงานของรฐทเสยหาย หนวยงานสามารถเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนไดตามมาตรา 10 พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยมหลกเกณฑดงน

1.การกระท าละเมดของเจาหนาทในการปฏบตหนาท แลวเกดความเสยหายตอหนวยงานของรฐใหน าบทบญญตมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาบงคบใชโดยอนโลม

2.ถาการกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐนนไมไดเกดจากการปฏบตหนาท เจาหนาทตองรบผดเปนสวนตวตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

กรณการกระท าละเมดของเจาหนาทตอหนวยงานของรฐในการปฏบตหนาท แนวค าพพากษา/ค าสง ความเหนคณะกรรมการกฤษฎกาเรองเสรจท 268/2549 การจดงานเลยงสงสรรคส าหรบขาราชการในหนวยงานและลกจางกรมประชาสมพนธเปนการปฏบต

ราชการตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการจดสวสดการภายในสวนราชการ พ.ศ. 2530 การทผจดงานขอความอนเคราะหน าเครองคอมพวเตอรมาใชในการจดงานซงมขนในกรมประชาสมพนธ โดยผอ านวยการศนยสารสนเทศฯ อนญาตและมอบหมายใหนาย ส. น าเครองคอมพวเตอรไปใชในการปฏบตราชการ การด าเนนการของเจาหนาทในการน าเครองคอมพวเตอรไปใชสนบสนนการจดงานดงกลาวจงเปนการกระท าในการปฏบตหนาท การทเครองคอมพวเตอรสญหายไปในระหวางงานเลยงสงสรรคจงเปนการละเมดในการปฏบตหนาท

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 22/2546 การทจ าเลยท 1 ซงรบราชการต ารวจในสงกดของโจทก (ส านกงานต ารวจแหงชาต) ไดอาศยโอกาสใน

การปฏบตหนาทในต าแหนงเจาหนาทการเงนจดท าเชคจ านวน 9 ฉบบ ซ าซอนกบเชคทไดจายเงนใหแกผท าสญญาประกน ซงไดรบเงนประกนผตองหาคนไปแลว และไดเบยดบงเอาเงนจ านวนดงกลาวทตนเองมหนาทดแลจดการไปโดยทจรตเปนเหตใหโจทกไดรบความเสยหาย กรณจงเปนขอพพาทระหวางหนวยงานของรฐกบเจาหนาทของรฐ และเปนคดละเมดอนเกดจากการใชอ านาจหนาทตามกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 231/2549 เมอผฟองคดไดพาคณะเจาหนาทเดนทางกลบจากราชการถงศนยฝกวชาชพฯ แลว ถอวาเปนการ

เสรจสนการปฏบตหนาท หลงจากนนผฟองคดไดพาคณะเจาหนาทไปรวมรบประทานอาหารโดยใหนาย ส. ขบรถยนตของราชการไปทรานอาหาร หลงจากรบประทานอาหารเสรจแลวจงขบรถยนตไปสงครสตรทไมม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 166

พาหนะกลบบาน และน ารถยนตดงกลาวไปจอดเกบไวทบานพกของนาย ส. จงไมถอวาเปนการปฏบตหนาท ขณะทรถยนตของทางราชการสญหายไมไดเกดขนในระหวางทผฟองคดและนาย ส. กระท าการในการปฏบตหนาท ผฟองคดและนาย ส. ตองรวมรบผดชดใชคาเสยหาย โดยตองบงคบตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทงนตามมาตรา 10 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

-หนวยงานของรฐสามารถเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนคนใหกบหนวยงานไดเฉพาะกรณเจาหนาทจงใจหรอประมาทเลนเลอรายแรงเทานน ดงนนถาเปนกรณทเจาหนาทประมาทเลนเลอธรรมดา หนวยงานของรฐไมอาจเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนได

แนวค าพพากษา/ค าสง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 357/2551 แมคณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดมความเหนวา ในระหวางทผฟองคดด ารง

ต าแหนงปลดองคการบรหารสวนต าบล ไดละเลยปลอยใหมการลงรายงานเทจในสมดเงนคงเหลอประจ าวนและละเวนไมท าบญชเงนคงเหลอประจ าวน เปนเหตใหหวหนาสวนการคลงยกยอกเงนของผถกฟองคด (องคการบรหารสวนต าบล) กตาม แตเมอไมปรากฏขอเทจจรงวา ผฟองคดจงใจหรอประมาทเลนเลอยางรายแรงในการปฏบตหนาทตามระเบยบของกระทรวงมหาดไทย วาดวยการรบเงน การเบกจายเงน การฝากเงน การเกบรกษาเงน และการตรวจเงนขององคการปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2541 ประกอบกบผฟองคดเขามาด ารงต าแหนงภายหลงทไดมการยกยอกแลว และไดปฏบตหนาทจนพบความผดปกตและน าไปสการตรวจสอบ อกทงคณะกรรมการพจารณาอทธรณความรบผดทางละเมดกเหนวา ผฟองคดมไดประมาทเลนเลออยางรายแรง กรณจงฟงไดวา การทผถกฟองคดซงเปนหนวยงานรฐเสยหาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 72/2550 และ อ. 73/2552 สรรพกรอ าเภอในฐานะผบงคบบญชาสงสดมหนาทตองลงนามในหนงสอน าสงเงนภาษตอธนาคารแหง

ประเทศไทยและมหนาทตองควบคมดแลเงนภาษจ านวนมากในแตละวน ซงตามภาวะวสยของบคคลในหนาทเชนนจะตองใชความระมดระวงดแลโดยรอบคอบในการการตรวจสอบจ านวนเงนสดทเกบไดวามจ านวนตรงตามแคชเชยรเชคทแลกซอจากธนาคารหรอไม และการตรวจสอบกไมมขอยงยากสามารถกระท าไดโดยงายและอยในภาวะวสยทกระท าไดดวยตนเองในแตละวน ประกอบกบมไดจดใหมการลงทะเบยนคมเชคทจดเกบประจ าวน ซงจะท าใหตรวจสอบไดวาในแตละวนมเชคทไดรบช าระภาษอากรกฉบบและเปนของผใด สมดคมเชคจงเปนเครองมอในการตรวจสอบการทจรตไดอยางมประสทธภาพแมจะไมสามารถควบคมการท จรตไดทงหมด เมอสรรพกรอ าเภอมอ านาจหนาทความรบผดชอบในการบรหารงานของส านกงานเขต โดยควบคมการปฏบตงานดานการจดเกบภาษอากรและเงนผลประโยชนของรฐใหเปนไปตามกฎหมายและระเบยบ แตมไดจดท าสมดทะเบยนคมเชคตามระเบยบกรมสรรพกร อนเปนการเปดโอกาสใหผใตบงคบบญชากระท าการทจรตไดโดยงาย และมไดควบคมดแลผ ใตบงคบบญชาใหปฏบตหนาทราชการใหเปนไปตามกฎหมายและระเบยบของทางราชการ ถอไดวาสรรพกรอ าเภอกระท าการโดยประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนเหตใหทาง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 167

ราชการไดรบความเสยหายตองรบผดในผลแหงการกระท าตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 214/2549 การทเลขานการของคณะกรรมการซงมหนาทควบคมการปฏบตงานของผชวยเลขานการ ไม

ตรวจสอบใบเบกเงนทผชวยเลขานการเสนอผานตน จนเปนเหตใหเกดการทจรตยกยอกเงนของทางราชการ ยอมเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 322/2549 การทผฟองคดน ารถยนตสวนกลางไปเกบรกษาทบานพกของตนเองเปนประจ าทกวนนานหลายเดอน

ยอมฝาฝนตอระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยรถราชการ พ.ศ. 2523 ทอนญาตใหน ารถไปเกบรกษาทอนเปนการชวคราวได ประกอบกบบานพกดงกลาวไมมรวรอบขอบชด เปนเสนทางสาธารณะทบคคลทวไปสามารถใชประโยชนรวมกนได ไมไดเปนทรโหฐานสวนตว และไมไดมการจดเวรยามรกษา ผฟองคดนาจะไดคาดเหนความไมปลอดภยในการเกบรกษารถคนดงกลาว เมอรถคนดงกลาวถกขโมยไปยอมถอไดวาผฟองคดประมาทเลนเลออยางรายแรง จงตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนตอผฟองคดท 1 (กรมประชาสมพนธ) ตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 79/2549 การทผฟองคดซงเปนนกการภารโรงไปเฝาระวงเหตอยในอาคารอนเปนการปฏบตหนาทตามปกต ม

อาจถอวาผฟองไดละทงหนาทดและเครองคอมพวเตอรในหองคณะกรรมการนกศกษา เมอเครองคอมพวเตอรสญหายไปโดยไมทราบสาเหต อกทงไมมเหตการณผดปกตทผฟองคดรหรอควรรแลวไมปองกนแกไข กยงฟ งไมไดวาผฟองคดจงใจหรอประมาทเลนเลอรายแรงท าใหเครองคอมพวเตอรสญหายไป ผฟองคดจงไมตองรบผดชดใชราคาคาเครองคอมพวเตอร ตามมาตรา 10 ประกอบมาตรา 8 วรรคหนงแหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดฯ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 338-339/2549 เมอปรากฏวาผฟองคดท 1 เปนผมอ านาจในการอนมตใหซอสนคาและอนมตใหจายเงนคาสนคา โดย

ในการอนมตจายคาสนคามเจาหนาทการเงนเปนผรวบรวมเอกสารประกอบการเลกจาย ปรกอบดวยเอกสารใบขออนมตจายเงนคาสนคา บลเงนสดทมลายมอชอของผรบเงน ใบสงของซงตองมลายมอชอของผสงของ ลายมอชอของคณะกรรมการตรวจรบสนคาและลายมอชอของผรบของและใบขออนมตซอสนคา เพอเสนอตอผฟองคดท 1 การทผฟองคดท 1 อนมตเบกจายทงทหลกฐานประกอบการขออนมตเบกจายมพรธ เชน ใบขออนมตซอสนคามการใชน ายาลบค าผด ลบวน เดอน ป และลงวน เดอน ป ใหม ใบสงของลงลายมอชอของกรรมการตรวจรบสนคาไมครบ รวมทงมลายมอของผจดการรานคาทลาออกจากราชการแลว ซงการตรวจสอบ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 168

ของผฟองคดท 1 เปนการกลนกรองการท างานของเจาหนาททกขนตอน แตผฟองคดท 1 ขาดความระมดระวงไมตรวจสอบใหรอบคอบทงทสามารถตรวจสอบได ถอวาปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง ผฟองคดท 1 จงตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน สวนกรณผฟองคดท 5 ซงกระท าความผดในการปฏบตหนาทในฐานะทเปนกรรมการตรวจรบสนคานน แมวาผฟองคดจะไดรบแตงตงใหเปนกรรมการตรวจรบสนคาไปพรอมกบตองท าหนาทเวรรกษาการณประตเรอนจ า ซงถอวาเปนภารกจส าคญไมอาจละทงไปปฏบตหนาทอนไดกตาม แตเมอผฟองคดท 5 ลงชอตรวจรบสนคาโดยไมไดตรวจรบสนคาจรง กตองถอวาความเสยหายทผถกฟองคดท 5 ลงชอตรวจรบสนคาโดยไมไดตรวจสนคาเปนการประมาทเลนเลออยางรายแรง และตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน แตดวยเหตความเสยหายมาจากความบกพรองของระบบงานราชการ จงตองหกสวนแหงความรบผดอนเกดจากระบบงานดงกลาวออกจากสวนทผฟองคดท 5 ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนดวย พพากษาใหหกสวนความรบผดอนเกดจากระบบงานดงกลาวออกรอยละ 50 ของความเสยหายทผฟองคดท 5 ตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน

หลกเกณฑในการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทน (มาตรา 8) หรอชดใชคาเสยหายคนหนวยงาน (มาตรา 10 ใหใชมาตรา 8 โดยอนโลม)

การเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนคนใหกบหนวยงานรฐหรอชดใชคาเสยหายใหกบหนวยงานของรฐ ใชหลกการเดยวกน คอ ไมจ าเปนทหนวยงานของรฐจะตองเรยกคาสนไหมทดแทนหรอคาเสยหายคนกบหนวยงานเตมจ านวน หนวยงานของรฐจะเรยกคาสนไหมทดแทนคนหรอคาเสยหายคน โดย

-ตองค านงถงความรายแรงของการกระท าความผดและความเปนธรรมในแตละกรณ โดยไมตองเตมจ านวนความเสยหายกได

-หากละเมดเกดจากความรบผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐหรอระบบการด าเนนการสวนรวมใหหกสวนความรบผดนนออก

-กรณมผท าละเมดรวมกนหลายคน ไมใหน าหลกเรองลกหนรวมมาใชบงคบ ตวอยางค าพพากษา/ค าสง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 72/2550 และ 73/2550 การออกค าสงใหเจาหนาทผท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทน ตองค านงถงหลกเกณฑ 3 ประการ คอ

(1) ความรายแรงแหงการกระท าและความเปนธรรมในแตละกรณ (2) หากการละเมดเกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานหรอระบบการท างานสวนรวม ตองหกสวนความ รบผดออก และ (3) กรณละเมดเกดจากเจาหนาทหลายคน มใหน าหลกเรองลกหนรวมมาใชบงคบ ดงนน กรณกรมสรรพกรมค าสงตามความเหนชอบของกระทรวงการคลงใหสรรพกรอ าเภอและหวหนางานบญชและบรการฯ รบผดชดใชคาสนไหมทดแทนในอตรารอยละ 40 (จ านวนเงน 2,349,609.60 บาท) และรอยละ 60 (จ านวนเงน 3,542,414.40 บาท) ของคาเสยหายทงหมด มผลเปนการเรยกคาเสยหายจนเตมจ านวนความเสยหายโดยไมไดน าหลกเกณฑดงกลาวมาพจารณา อนเปนการใชดลยพนจออกค าสงโดยไมสอดคลองกบบทกฎหมาย ประกอบกบขอเทจจรงรบฟงไดวา ผบงคบบญชาทงสองมไดมสวนรวมในการทจรต หากแตตองรบผดในฐานะผบงคบบญชาทมได

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 169

ควบคมดแลการปฏบตงานของผใตบงคบบญชาและเปดโอกาสใหมการทจรต อกทงการทจรตเกดขนในขนตอนการน าเงนสงคลงซงเปนขนตอนสดทาย และการน าเงนไปแลกแคชเชยรเชคกอนน าเงนสงคลงกกระท าโดยเจาหนาทเพยงคนเดยว เนองจากอตราก าลงไมเพยงพอทจะท าในรปของคณะกรรมการ ซงยอมเปนการเปดโอกาสใหมการทจรตไดโดยงายหากไมดแลใกลชด ประกอบกบการฉวยโอกาสทจรตกระท าในวนทมการรบช าระภาษจ านวนมาก การมบคลากรไมเพยงพอ จงท าใหตองแตงตงบคคลทไมเหมาะสมเขาปฏบตงาน เปนเหตใหการกระท าตางๆ ขาดความรอบคอบขาดการตรวจสอบซงกนและกน และการคดเลอกบคคลเขารบราชการกมสวนบกพรองท าใหไดคนทไมดเทาทควร กรณจงถอไดวากรมสรรพกรมสวนบกพรองอยดวย ฉะนนเมอค านงถงระดบความรายแรงแหงการกระท าและความเปนธรรมแกผบงคบบญชา อกทงความบกพรองของหนวยงานโดยตลอดแลว เหนควรหกสวนความรบผดใหผบงคบบญชาลงรอยละ 80 ของความเสยหายทงหมด

การทกระทรวงการคลงใหสรรพกรอ าเภอในฐานะผบงคบบญชาสงสดรบผดรอยละ 40 และหวหนางานบญชและบรการฯ ในฐานะผบงคบบญชาชนตนรบผดรอยละ 60 ของคาเสยหายทงหมด เนองจากเปนผบงคบบญชาชนตนทใกลชดกบผใตบงคบบญชามากกวา กรณนมใชเกดจากการกระท าโดยจงใจของผบงคบบญชาทงสองอนจะถอเปนการกระท ารวมกนกระท าละเมด แตเปนเรองทตางคนตางท าละเมดจงตองรบผดเฉพาะในสวนของตน การแบงสวนความรบผดในอตราดงกลาวจงเหมาะสมแลว และเมอหกความบกพรองของหนวยงานลงรอยละ 80 ของเงนทถกยกยอก (จ านวน 5,874,024 บาท) คงเหลอเงนทผบ งคบบญชาท งสองตองชดใชคน เพยงรอยละ 20 ของจ านวนเงนคาเสยหายท งหมด คอ จ านวน 1,174,804.80 บาท ดงนน เมอสรรพกรอ าเภอตองรบผดรอยละ 40 จงคดเปนจ านวนทตองชดใชจ านวน 469,921.92 บาท และหวหนางานบญชและบรการฯ ตองรบผดรอยละ 60 จงคดเปนจ านวนเงนทตองชดใชจ านวน 704,882.88 บาท

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 547/2551 แมผฟองคดมไดใชหรออนญาตใหนาย พ. ขบรถยนตไปใชสวนตว การเกดอบตเหตและความเสยหาย

ของรถยนตของราชการจงเกดจากนาย พ. โดยตรง แตเมอผฟองคดเปนผขออนญาตใชรถยนตและขออนญาตน ารถยนตของทางราชการมาเกบรกษาไวทบานพก ผฟองคดกจะตองรบผดชอบควบคมดแลการเกบรกษารถยนตใหเปนไปตามระเบยบของทางราชการ เมอทราบวา นาย พ. ไมน ารถยนตมาเกบรกษาไวทบานพกในเวลาอนสมควร แตกมไดตดตามรถยนตดงกลาวตามสมควร แมจะอางวาพยายามตดตามดวยการโทรศพทฝากขอความไปยงเพจเจอรของนาย พ. แลวแตมไดรบการตดตอกลบ กจะตองใชความพยายามขวนขวายตดตามวา นาย พ. น ารถยนตไปใชทใด โดยสอบถามจากบคคลทใกลชดหรอบคคลทนาย พ. อาศยอยดวย หรอแมวาในระหวางเวลานนมฝนตกหนกและน าทวมไมสามารถน ารถยนตออกไปไดกตามกสามารถใชโทรศพทโทรแจงเหตตอผทเกยวของใหทราบได แตผฟองคดกลบอางวาตนมอาการออนเพลยและรบประทานยาท าใหเกดอาการงวงนอน และเขานอนพกผอน โดยมไดเอาใจใสในการตดตามรถยนตกลบคนมาใหเพยงพอตามวสยและพฤตการณทผควบคมดแลรถยนตจะพงกระท าได และมไดรายงานใหผบงคบบญชาทราบจนเปนเหตใหนาย พ. น ารถยนตไปใชสวนตวและประสบอบตเหตในเวลาตอมา ถอวาความเสยหายสวนหนงเกดจากความประมาท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 170

เลนเลออยางรายแรงของผฟองคดในการควบคมดแลรถยนตของทางราชการ ผฟองคดจงตองรวมรบผดในการชดใชคาเสยหายแกทางราชการดวย ค าสงใหผฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกทางราชการในอตรารอยละ 50 ของจ านวนคาเสยหายจงชอบดวยกฎหมาย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 37/2552 ผถกฟองคดทงสอง (เลขาธการคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานและผอ านวยการส านกงานเขต

พนทการศกษา) ปฏบตหนาทราชการในนามของส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐาน( กรมสามญศกษาเดม) ซงเปนหนวยงานรฐทตนสงกดอยไดออกค าสงใหผฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนแกทางราชการ ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เนองจากผฟองคดซงด ารงต าแหนงผอ านวยการโรงเรยนไดรบมอบอ านาจจากผถกฟองคดท 1 ((เลขาธการคณะกรรมการการศกษาขนพนฐาน) มค าสงอนมตการเบกจายคาเชาบานขาราชการในสงกดโรงเรยน เมอนางสาว ส. ขาราชการครโรงเรยนไดมหนงสอขออนมตเบกจายคาเชาบานขาราชการส าหรบผอนช าระเงนกเพอช าระราคาบาน ผฟองคดในฐานะผมอ านาจจะตองพจารณาด าเนนการใหเปนไปตามพระราชกฤษฎกาคาเชาบานขาราชการ พ.ศ. 2527 โดยตองใชดลยพนจใหขาราชการทมสทธเบกจายคาเชาบานขาราชการไดเขาพกอาศยในบานพกราชการทวางอยกอน เมอขอเทจจรงฟงเปนทยตวา กอนทผฟองคดจะมค าสงอนมตใหนางสาว ส. ใชสทธเบกคาเชาบานขาราชการส าหรบผอนช าระเงนเพอช าระคาบาน ผฟองคดรอยแลววา บานพกครเลขท 170/7 วางอยและมสภาพสมบรณเหมาะสมทจะใหขาราชการครเขาพกอาศยได ซงตองจดใหขาราชการครเขาอยอาศย และรอยแลววาการอนมตใหนางสาว ส. เบกคาเชาบานคาราชการ นบตงแตเดอนกมภาพนธ 2539 ถงเดอนกนยายน 2541 เปนการอนมตทผดระเบยบ พฤตการณของผฟองคดจงเปนการจงใจกระท าผดตอกฎหมายหรอระเบยบของทางราชการ ท าใหทางราชการไดรบความเสยหายอนถอวาเปนการละเมดตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

เมอระยะเวลาอนมตคาเชาบานใหแกนางสาว ส. ตงแตเดอนกมภาพนธ 2539 จนถงวนท 14 พฤศจกายน 2539 เปนชวงเวลากอนทพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จะมผลใชบงคบ ผฟองคดจงตองชดใชคาสนไหมทดแทนในมลละเมดดงกลาวเตมจ านวน (ความเสยหายเกดขนกอนพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ใชบงคบ)

สวนความเสยหายทเกดขนจากการกระท าละเมดในชวงเวลานบตงแตวนท 15 พฤศจกายน 2539 จนถงเดอนกนยายน 2541 แมวาจะตองพจารณาตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงมผลใชบงคบแลวกตาม แตเนองจากการกระท าละเมดของผฟองคดเปนการกระท าละเมดโดยจงใจตามมาตรา 8 วรรคหนงและมไดเกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐหรอระบบการด าเนนงานสวนรวม อนจะน ามาหกสวนแหงความรบผดออกตามมาตรา 8 วรรคสาม อกทงมใชเปนการกระท าผดทเกดจากเจาหนาทหลายคนทจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเฉพาะสวนของแตละคนตามมาตรา 8 วรรคส แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงนนผฟองคดจงตองรบผดชดใช

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 171

คาสนไหมทดแทนส าหรบความเสยหายทเกดจากการกระท าละเมดนบตงแตวนท 15 พฤศจกายน 2539 จนถงเดอนกนยายน 2541 เตมจ านวนแตเพยงผเดยวเทานน

การมค าสงใหผฟองคดชดใชคาสนไหมทดแทนเตมจ านวน จงเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายแลว ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 214/2549 การยกยอกเงนของนาง ช. เปนการกระท าละเมดตอผฟองคดท 1 (มหาวทยาลยธรรมศาสตร) ในการ

ปฏบตหนาท และผฟองคดเปนผบงคบบญชาไมควบคมดแลการปฏบตงานของนาง ช. อนมลกษณะเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง ผถกฟองคดท 1 จงมอ านาจตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ทจะออกค าสงเรยกใหผฟองคดช าระคาสนไหมทดแทนจากการกระท าละเมดของนาง ช. ได แมวาการกระท าละเมดของผฟองคดจะเกดขนกอนวนทพระราชบญญตดงกลาวจะมผลใชบงคบกตาม และเมอผถกฟองคดท 1 ไมมระเบยบและวธปฏบตในการควบคมตรวจสอบเกยวกบการคนเงนของผวจยทขอถอนโครงการวจย การกระท าละเมดของผฟองคดสวนหนงเกดจากการทผถกฟองคดท 1 ไมไดก าหนดวธการคนเงนของผวจยทถอนโครงการวจยใหชดเจน เปนชองใหนาง ช. สามารถยกยอกเงนทไดรบคนจากผวจยทถอนโครงการวจยไปได ดงนน ค าสงของผถกฟองคดท 1 ตามความเหนของผถกฟองคดท 2 (กระทรวงการคลง) ในสวนทเรยกใหผฟองช าระคาสนไหมทดแทนจากการทนาง ช. ยกยอกเงนทไดรบคนจากผวจยทขอถอนโครงการวจย โดยหกสวนแหงความรบผดใหเฉพาะกรณทผฟองเปนผตรวจพบการทจรตและรายงานใหผบงคบบญชาทราบเทานน ค าสงดงกลาวเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากไมไดหกสวนแหงความรบผดอนเกดจากความบกพรองของผถกฟองคดท 1 ทไมไดก าหนดวธคนเงนของผวจยทถอนโครงการวจยออกจากคาสนไหมทดแทนทผฟองคดตองช าระ

อายความในการฟองคดละเมดทางปกครอง/ระยะเวลาหนวยงานของรฐเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนคนหรอชดใชคาเสยหายคนกบหนวยงานของรฐ/อายความเจาหนาทฟองเพกถอนค าสงใหใชเงน

1.กรณผเสยหายฟองหนวยงานของรฐใหชดใชคาสนไหมทดแทน พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 12 บญญตวา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดใชใหแกผเสยหายตามมาตรา 8

หรอในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทผนนกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนดงกลาวภายในเวลาทก าหนด”

และพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 51 บญญตวา “ การฟองคดตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) หรอ (4) ใหยนฟองภายในหนงปนบแตวนทรหรอควรรเหต

แหงการฟองคด แตไมเกน 10 ป นบแตวนทมเหตแหงการฟองคด” ดงนน การยนฟองคดของผเสยหายจากการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาท

ของรฐ ซงเปนขอพพาทเกยวกบการกระท าละเมดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ อนเกดจาก

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 172

การใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาททกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร ตามมาตรา 9 วรรคหนง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 จงตองยนฟองตอศาลภายในหนงปนบแตวนทรหรอควรรเหตแหงการฟองคด หรอไมเกนสบปนบแตมลละเมดเกดขน

2.กรณคดละเมดในการปฏบตหนาทแตมไดเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากฎ ค าสงทางปกครอง หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร เชน การละเมดเกดจาการปฏบตหนาทตามธรรมดา ผเสยหายตองฟองตอศาลยตธรรม ภายในอายความหนงปนบแตวนทผเสยหายรถงการท าละเมดและรตวเจาหนาทผท าละเมด แตตองไมเกนสบปนบแตวนทท าละเมด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 448

3.กรณหนวยงานเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนคนใหกบหนวยงานทางปกครอง พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 9 บญญตวา “ถาหนวยงานของรฐหรอเจาหนาท ไดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหาย สทธทจะเรยกใหอกฝายหนง

ชดใชคาสนไหมทดแทนแกตน ใหมก าหนดอายความหนงป นบแตวนทหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทไดชดใชคาสนไหมทดแทนนนแกผเสยหาย”

ดงนนเมอหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนใหกบผเสยหายแลวมสทธไลเบยคนภายในหนงป นบแตมการใชคาสนไหมทดแทนคนแกผเสยหาย

4.กรณหนวยงานเรยกใหเจาหนาทของรฐชดใชคาเสยหายคนใหกบหนวยงานกรณเจาหนาทของรฐกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐตนทสงกดหรอหนวยงานของรฐอนดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มาตรา 12 บญญตวา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดใชใหแกผเสยหายตามมาตรา 8

หรอในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทผนนกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบกบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนดงกลาวภายในเวลาทก าหนด”

และมาตรา 10 วรรคสอง บญญตวา “สทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาททงสองประการตามวรรคหนง ใหมก าหนดอายความ

สองปนบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผพงตองใชคาสนไหมทดแทน และกรณทหนวยงานของรฐเหนวาเจาหนาทผนนไมตองรบผด แตกระทรวงการคลงตรวจสอบแลวเหนวาตองรบผด ใหสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนนนมก าหนดอายความหนงปนบแตวนทหนวยงานของรฐมค าสงตามความเหนของกระทรวงการคลง”

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 173

ดงนนอายความในการเรยกใหเจาหนาทชดใชคาเสยหายคนใหกบหนวยงานของรฐ มสองกรณ ค อ กรณหนวยงานของรฐเหนวาเจาหนาทตองรบผด มอายความสองป ตงแตวนทหนวยงานรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผตองจายคาสนไหมทดแทน

อกกรณหนงคอ หนวยงานของรฐ เหนวาเจาหนาทไมตองรบผด แตกระทรวงการคลงเหนวาตองรบผด สทธการเรยกคาเสยหายมอายความหนงป นบแตวนทหนวยงานรฐมค าสงตามความเหนของกระทรวงการคลง

ตวอยางค าพพากษา/ค าสง เกยวกบการเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ค าสงศาลปกครองสงสดท 157/2546 หนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนโดยไม

ค านงวาเจาหนาทผนนจะมสถานะเปนเจาหนาทอยหรอไม ดงนนแมเจาหนาทผกระท าละเมดจะพนจากการเปนเจาหนาทโดยการเกษยณอายราชการ หวหนาหนวยงานมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนชดใชคาสนไหมทดแทนไดอยเสมอ

ค าสงศาลปกครองสงสดท 416/2546 กรณเจาหนาทผท าละเมดถงแกความตาย หวหนาหนวยงานของรฐไมมอ านาจออกค าสงเรยกให

ทายาทของเจาหนาทผนนช าระคาสนไหมทดแทน แตตองใชสทธเรยกรองทางศาลโดยการฟองคดตอศาลปกครองหรอศาลยตธรรมทมเขตอ านาจ

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 96/2552 ในกรณทหนวยงานของรฐเหนวาเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผด หวหนาหนวยงานของรฐตอง

ออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของตนภายในก าหนดอายความสองป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผจะพงตองชดใชคาสนไหมทดแทน สวนในกรณทหนวยงานของรฐเหนวาเจาหนาทไมตองรบผด แตกระทรวงการคลงตรวจสอบแลวเหนวาตองรบผด หวหนาหนวยงานของรฐตองออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของตนภายในก าหนดอายความหนงปนบแตวนทหนวยงานของรฐมค าสงตามความเหนของกระทรวงการคลงตามมาตรา 10 วรรคสอง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แตทงสองกรณตองไมเกนก าหนดอายความสบป นบแตวนทท าละเมดตามมาตรา 448 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดวย

5.อายความเจาหนาทฟองเพกถอนค าสงใหใชเงน กรณทมการฟองเพกถอนค าสงเรยกใหใชเงนคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญต

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เพราะเจาหนาทผท าละเมดเหนวา ค าสงเรยกใหตนช าระคาสนไหมทดแทนเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย เจาหนาทผรบค าสงฯอาจฟองเพกถอนค าสงนนได ทงน ค าสงใหใชเงนหรอคาสนไหมทดแทน มลกษณะเปนค าสงทางปกครองประเภทหนง จงเปนการฟองเพกถอนค าสงทางปกครอง ซงอายความการฟองเพกถอนค าสงทางปกครอง พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 49 ก าหนดไววา จะตองยนฟองภายใน 90 วนนบแตวนทรหรอควรร

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 174

เหตแหงการฟองคดหรอนบแต วนทพนก าหนด 90 วนนบแตวนทผฟองคดไดมหนงสอรองขอตอหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐเพอใหปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนดและไมไดรบหนงสอชแจงจากหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ หรอไดรบแตเปนค าชแจงทผฟองคดเหนวาไมมเหตผลแลวแตกรณ

สญญาทางปกครอง สญญาทางปกครองเปนเครองมอประเภทหนงของฝายปกครองในการด าเนนกจกรรมบรการ

สาธารณะ นอกเหนอไปจากการใชอ านาจทางปกครอง เชน การออกกฎ ค าสงทางปกครองและการกระท าทางกายภาพ ซงการใชอ านาจทางปกครองนนจะมเนอหาในรปแบบของการบงคบใหเอกชนตองปฏบตตาม แตบางกรณฝายปกครองอาจใช “สญญา” กอนตสมพนธขนระหวางฝายปกครองกบเอกชนในการจดท าบรการสาธารณะ

อยางไรกตาม แมวาการกอนตสมพนธในรป “สญญา” ซงเปนนตกรรมสองฝายทมค าเสนอถกตองตรงกน แตสญญาทางปกครองกมลกษณะเฉพาะ จงไมอาจน าเอาหลกนตกรรมสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาบงคบใชกบสญญาทางปกครอง ปจจบน ภายหลงจากมการตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาทางปกครอง พ.ศ. 2542 ไดมการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงอยางชดเจน ทงนเนองจากความแตกตางของลกษณะสญญาทมวตถประสงคทตางกน

ความหมายของสญญาทางปกครอง ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคหนง

(4) ไดก าหนดใหคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองอยในเขตอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครอง และไดนยามความหมายของ “สญญาทางปกครอง” ไวใน มาตรา 3 ของพระราชบญญตดงกลาว ซงบญญตวา

“สญญาทางปกครอง” หมายความรวมถง สญญาทคกรณอยางนอยฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐ และมลกษณะสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงหาผลก าไรจากทรพยากร”

ฤทย หงสสร ไดอธบายความหมายของสญญาทางปกครองวา38 เปนสญญาทท าขนระหวางหนวยงานของรฐดวยกนหรอระหวางหนวยงานทางปกครองและเอกชน โดยมวตถประสงคเพอบรการสาธารณะ หรอม

38 ฤทย หงสสร.ศาลปกครองและการด าเนนคดในศาลปกครอง.อางแลว. หนา 52.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 175

ขอก าหนดในสญญาทใหอ านาจหรอเอกสทธแกรฐเหนอเอกชนทไมคอยพบเหนในสญญาทางแพงทวไป รวมตลอดถงสญญาอนๆทมกฎหมายเฉพาะก าหนดใหเปนสญญาทางปกครอง

สญญาทางปกครองโดยผลของกฎหมาย จากนยามดงกลาวและค าอธบาย สามารถทจะแยกลกษณะของสญญาทางปกครองออกเปนสอง

ประการ คอ 1.คสญญาอยางนอยฝายหนงจะตองฝายปกครองหรอผกระท าการแทนฝายปกครอง องคประกอบของคนตสมพนธในสญญาทางปกครองจะตองมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทาง

ปกครองหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐเสมอ ดงนน โดยถาคนตสมพนธทงสองฝายเปนเอกชนกบเอกชนดวยกน จะเปนการกอสญญาทางแพง ไมเขาลกษณะของสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 8/2550 เมอบรษท ไทยเดนเรอทะเล จ ากด เปนนตบคคลประเภทบรษทจ ากดและเปนรฐวสาหกจทจดตงขน

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มวตถประสงคทมงแสวงหาก าไรอนเปนไปในเชงธรกจซงเปนรฐวสาหกจ ทงไมไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครอง บรษท ไทยเดนเรอทะเล จ ากด จงไมใชหนวยงานทางปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐ ดงนน สญญาทบรษท ไทยเดนเรอทะเล จ ากด จางนาย ป. ผอ านวยการมก าหนด 4 ป จงไมใชคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 406/2548 บรษทไปรษณยไทย จ ากด มฐานะเปนหนวยงานทไดรบมอบหมายใหด าเนนกจการทางปกครอง จง

เปนหนวยงานทางปกครอง เมอท าสญญาจางหางหนสวน ช. กอสรางอาคารทท าการ แตหางหนสวนจ ากด ช. กอสรางลาชาจงถกปรบ ตอมามมตคณะรฐมนตรใหสวนราชการมอ านาจพจารณายกเวนคาปรบได หางหนสวน ช. จงฟองขอคนคาปรบแตบรษทไปรษณยไทย จ ากด ไมคนให กรณจงเปนขอพพาทระหวางหางหนสวน ช. ทเปนเอกชน กบบรษทไปรษณยไทย จ ากด ทเปนหนวยงานทางปกครอง จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง

2.ประเภทหรอเนอหาของสญญาตองเปนสญญาทจดอยใน 4 ประเภท ตามทนยามไดยกเปนตวอยางเอาไว ดงน

2.1.สญญาสมปทาน เปนสญญาทรฐใหเอกชนเขามาด าเนนกจการอยางใดอยางหนงของรฐ โดยใหเอกชนเกบเงนหรอ

ผลประโยชนจากการด าเนนกจการนน โดยเอกชนจะตองจายคาตอบแทนใหกบรฐ เชน สญญาสมปทานรถไฟฟาบทเอส ระหวางกรงเทพมหานครกบบรษทรถไฟฟาบทเอส จ ากด สญญาสมปทานทางดวนดอนเมองโทลลเวย เปนตน

สญญาสมปทาน มองคประกอบ 2 สวน คอ ก.รฐออกใบอนญาตใหเอกชนด าเนนการ ข.มคาตกลงตางตอบแทนกนระหวางรฐกบเอกชน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 176

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 349/2549 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 40 วรรคหนง บญญตวา คลนความถท

ใชในการสงวทยกระจายเสยง วทยโทรทศนและวทยโทรคมนาคม เปนทรพยากรสอสารของชาตเพอประโยชนสาธารณะ หรออาจกลาวอกนยหนงไดวา คลนความถทใชในการสงวทยโทรทศนนนเปนทรพยากรสอสารของรฐทรฐจะตองน ามาใชเพอประโยชนสวนรวมของประชาชน การจดใหมสถานวทยโทรทศนและด าเนนการสงวทยโทรทศน จงเปนบรการสาธารณะทเปนหนาทของรฐ ซงรฐอาจเปนผจดท าเองหรอรฐอาจมอบหมายใหเอกชนเปนผจดท าแทนหรอใหเอกชนเขามามสวนรวมในการจดท าบรการสาธารณะโดยวธการใหสมปทานแกเอกชน ซงกคอกอนญาตใหเอกชนมสทธจดท าบรการสาธารณะดงกลาวและไดรบอนญาตใหใชคลนความถทใชในการสงวทยโทรทศนภายในระยะเวลาทก าหนดโดยทเอกชนผรบสมปทานเปนผลงทนและแบกรบความเสยงภยในการด าเนนการเอง โดยเอกชนผรบสมปทานไดผลประโยชนเปนการตอบแทนดวยการไดรบสทธในอนทจะเรยกเกบคาใชบรการหรอคาตอบแทนจากประชาชนผใชประโยชนจากบรการสาธารณะนน

2.2.สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ เปนสญญาทรฐตกลงใหเอกชนเขาไปด าเนนกจกรรมการบรการสาธารณะแทนรฐ สวนใหญจะเปน

กจกรรมเชงบรการ เชน สญญาจางเอกชนใหเกบขนขยะ นอกจากนนคณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลไดวางบรรทดฐานเพมจากกฎหมาย คอ สญญาทท าใหบรการสาธารณะบรรลผล ซงคณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลวางหลกไวเพมเตมวา ถาวตถแหงสญญาเปนสาระส าคญของการบรการสาธารณะ ถอเปนสญญาทางปกครองดวย

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 25/2545 กรงเทพมหานครผถกฟองคด เปนหนวยงานบรหารราชการสวนทองถน มหนาทอยางหนง คอ การจด

ใหมการศกษา อนถอวาเปนการบรการอยางหนงทรฐตองจดใหมขน การทผฟองคดท าสญญาลาไปศกษาตอในตางประเทศกบผถกฟองคดโดยมขอตกลงวา เมอครบก าหนดเวลาแลวจะกลบมารบราชการทโรงเรยนในสงกดของผถกฟองคดนน วตถแหงสญญา คอ การใหผฟองคดกลบมาด าเนนการหรอมสวนรวมในการด าเนนบรการสาธารณะอนเปนเรองของการจดใหมการศกษา สญญาดงกลาวจงเปนสญญาทางปกครอง

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 545/2546 (ป.) สญญาจางลกจางชวคราวของสวนราชการและมการแตงตงใหปฏบตหนาทเกยวของกบการใหบรการ

สาธารณะของสวนราชการ ถอเปนสญญาทใหเอกชนเขาด าเนนงานหรอเขารวมด าเนนงานบรการสาธารณะอนเปนสญญาทางปกครอง เมอเกดขอพพาทขนจงเปนคดพพาททเกยวกบสญญาทางปกครองทตองฟองคดตอศาลปกครอง โดยคดน สถาบนราชภฏสวนดสตจางผฟองคดเปนลกจางชวคราวในต าแหนงหวหนาศนยการศกษานอกสถาบนฯ สญญาจางดงกลาวจงเปนสญญาทางปกครอง ดงนนการทอธการบดสถาบนราชภฏฯ มค าสงใหผฟองคดออกจากงานจงเปนขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 4/2549

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 177

จ าเลยท 1 เปนรฐวสาหกจ จดตงขนตามพระราชบญญตการทาอากาศยานแหงประเทศไทย พ.ศ. 2522 จงมฐานะเปนหนวยงานทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มวตถประสงคในการประกอบและสงเสรมการทาอากาศยานรวมทงด าเนนกจการอนทเกยวของหรอตอเนองกบการประกอบกจการทาอากาศยานอนเปนบรการสาธารณะโดยมการใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจการทางปกครองเพอใหการบรการสาธารณะดงกลาวบรรลผล แมขณะเกดขอพพาทคดน จ าเลยท 1 ไดแปรสภาพจากรฐวสาหกจไปเปนนตบคคลประเภทบรษทมหาชนจ ากดแลวกตาม แตจ าเลยท 1 ยงมวตถประสงคในการประกอบและสงเสรมการทาอากาศยานเชนเดม ทงยงมอ านาจไดรบยกเวน มสทธพเศษหรอไดรบการคมครองตามกฎหมายวาด วยการทาอากาศยานแหงประเทศไทยหรอกฎหมายอนได ตามมาตรา 4 แหงพระราชกฤษฎกาก าหนดอ านาจ สทธ และประโยชนของการทาอากาศยานไทย จ ากด (มหาชน) พ.ศ. 2545 จ าเลยท 1 จงเปนหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจกรรมทางปกครอง ตามาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ดงนน เมอจ าเลยท 1 เปนหนวยงานทางปกครอง โจทกด ารงต าแหนงกรรมการผจดการใหญมอ านาจสงการตางๆ ในการด าเนนกจการของจ าเลยท 1 ยอมเปนผแสดงเจตนาใชอ านาจทางปกครองหรอด าเนนกจการทางปกครองแทนจ าเลยท 1 ดวย สญญาพพาทจงเปนสญญาทมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองวาจางใหโจทกเขาเปนผแทนของจ าเลยท 1เพอด าเนนการทางปกครองแทนจ าเลยท 1 ด าเนนกจการประกอบและสงเสรมการทาอากาศยาน รวมทงการด าเนนกจการอนทเกยวของหรอตอเนองกบการประกอบกจการการทาอากาศยานอนเปนบรการสาธารณะใหบรรลผล สญญาพพาทจงเปนสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

2.3.สญญาจดใหมสงสาธารณปโภค เปนสญญาใหเอกชนกอสรางสงสาธารณปโภคขน เชน สญญาจางเอกชนสรางถนน สะพาน โรงเรยน

โรงพยาบาล วางทอประปา เปนตน ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 10/2545 สญญาจางกอสรางปรบปรงอาคารโรงพยาบาลหลงสวน ระหวางบรษท ค. กบจงหวดชมพร เปน

สญญาทมคสญญาฝายหนงซงไดแกจงหวดชมพรเปนราชการบรหารสวนภมภาค จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ และสญญาดงกลาวเปนสญญาจางกอสรางปรบปรงโรงพยาบาลชมชนขนาด 60 เตยง เปน 90 เตยง โดยมอาคารผปวยและสวนประกอบอนๆ ซงอาคารโรงพยาบาลของเปนองคประกอบและเครองมอส าคญในการด าเนนการบรการสาธารณะดานการสาธารณสขใหบรรลผล นอกจากนประชาชนโดยทวไปยงสามารถเขาใชประโยชนไดโดยตรง อาคารโรงพยาบาลของรฐจงเปนสงสาธารณปโภค สญญานจงเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดคงศาลปกครองฯ

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 115/2548

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 178

สญญาจางกอสรางอาคารทท าการสถานต ารวจดบเพลงและอาคารทพกอาศยของเจาหนาท ต ารวจประจ าสถานดบเพลงนน เปนการทหนวยงานทางปกครองมอบหมายใหเอกชนเขาด าเนนการจดใหมสงสาธารณปโภค อนเปนบรการสาธารณะของรฐ

2.4.สญญาแสวงประโยชนจากทรพยากร เปนสญญาทใหเอกชนแสวงหาประโยชนจากทรพยากร โดยเอกชนตองใหคาตอบแทนกบรฐ สญญาท

ตกลงกนระหวางรฐกบเอกชนเปนสญญาทางปกครองประเภทหนง เชน สญญาสมปทานเหมองแร สญญาสปทานรงนกนางแอน สญญาสมปทานไมปาชายเลน เปนตน

สญญาโดยสภาพหรอจากการตความของศาล นอกจากสญญาทางปกครอง 4 ประเภท ตามทไดกลาวมาขางตน (เรยกวา สญญาทางปกครองโดยผล

ของกฎหมาย) แลว ศาลปกครองสงสดไดก าหนดกรอบอนเปนแนวทางในการพจารณาลกษณะของสญญาทางปกครองเอาไว (เรยกวาสญญาโดยสภาพหรอจากการตความของศาล) ปรากฏตามมตทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสด ครงท 6/2544 เมอวนท 10 ตลาคม 2545 โดยก าหนดวา

“สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองตามทบญญตไวในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ไดนน ประการแรก คสญญาอยางนอยฝายหนงตองเปนหนวยงานทางปกครองหร อเปนบคคลซงไดรบมอบหมายใหกระท าการแทนรฐ ประการทสอง สญญานนมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากร หรอ เปนสญญาทหนวยงานทางปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐตกลงใหคสญญาอกฝายหนงเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงหรอเปนสญญาทมขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ ทงน เพอใหใชอ านาจทางปกครองหรอการด าเนนกจการทางปกครองซงกคอการใหบรการสาธารณะบรรลผล ดงนน หากสญญาใดเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐมงผกพนตนเองกบคสญญาอกฝายหนงดวยใจสมครบนพนฐานแหงความเสมอภาคและมไดมลกษณะเชนทกลาวมาขางตน สญญานนยอมเปนสญญาทางแพง”

ฤทย หงสสร ไดอธบายสญญาทางปกครองโดยสภาพหรอจากการตความของศาล วา สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองโดยสภาพหรอไม มหลกเกณฑ 2 ประการ39

ประการแรก ไดแกคสญญา คสญญาอยางนอยฝายหนงจะตองเปนคสญญาฝายรฐ และ ประการทสอง ไดแก วตถประสงคของสญญา” หรอ “เนอหาหรอขอก าหนดของสญญา” อยางใด

อยางหนง โดยพจารณาวตถของสญญาวาเปนสญญาท “ใหคสญญาอกฝายหนงเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง” หรอโดยพจารณาจากเนอหาหรอขอก าหนดของสญญาวาเปนสญญาทม “ขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ”

39 เพงอาง, หนา 61.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 179

ดงนนโดยสรป นอกจากสญญาทางปกครองทก าหนดตามมาตรา 3 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แลว มการตความขยาย “สญญาทางปกครอง” ตามมตของทประชมใหญของตลาการในศาลปกครอง เพมเตม ไดแก

1.เปนสญญาทใหเอกชนเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง 2.เปนสญญาทมขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ ทงน เพอใหการ

บรการสาธารณะบรรลผล ตอไดมแนวค าพพากษา/ค าวนยฉยของศาลปกครองตามแนวของศาลปกครองสงสด อกหลายคด กรณเปนสญญาทใหเอกชนเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง ค าสงศาลปกครองสงสดท 380/2551 สญญาฝากเกบ แปรสภาพและจดจ าหนายขาวระหวางองคการตลาดเพอการเกษตรกบเอกชน เป น

ขนตอนหนงของมาตรการรบจ าน าขาวเปลอกจากเกษตรกรของรฐตามโครงการรบจ าน าขาวเปลอกนาปอนเปนโครงการทผฟองคดไดรบอนมตจากคณะกรรมการนโยบายขาว (กนข.) เพอชวยเหลอเกษตรกรและสถาบนเกษตรกรทปลกขาวทไมมยงฉางเปนของตนเอง ใหมสถานทเกบขาวเปลอกและแปรสภาพขาวเปลอกเปนขาวสาร สญญาดงกลาวจงมลกษณะใหเอกชนเขารวมในการจดท าบรการสาธารณะรบจ าน าขาวเปลอกจากเกษตรกรและสถาบนเกษตรกรตามอ านาจหนาทของผฟองคด และยงมขอก าหนดใหหนวยงานมสทธบอกเลกสญญาไดกอนครบก าหนดระยะเวลาตามสญญาโดยเอกชนไมมสทธเรยกคาเสยหายใดๆ ทงสน ซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐทมเพอใหการใชอ านาจทางปกครองหรอการด าเนนกจการทางปกครองซงกคอการบรการสาธารณะบรรลผล จงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 103/2557 องคการคลงสนคาผถกฟองคด ไดท าสญญาซอขายมนส าปะหลงเพอสงออกนอกราชอาณาจกร

โครงการแทรกแซงตลาดมนส าปะหลงป 2551/52 กบบรษท จ. ผฟองคด เพอใหจดหาตลาดเพอระบายสนคาทรบจ าน าจากเกษตรกรไปยงตางประเทศภายในระยะเวลาทก าหนด อนเปนการสงเสรมการผลตสนคาเกษตรของคนไทยเพอการสงออกตามอ านาจหนาทในการด าเนนบรการสาธารณะของผถกฟองคดเพอเปนการชวยเหลอแกเกษตรกรผปลกมนสมปะหลงมากกวาการมงแสวงหาผลก าไรเชงพาณชย สญญาดงกลาวจงเปนสญญาทใหผฟองคดเขารวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะกบผฟองคดโดยตรง จงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 92/2556 จ าเลยเปนราชการสวนทองถนจงเปนหนวยงานทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตง

ศาลปกครองฯ เมอพจารณาสญญาเชารถดงกลาวแลว นอกจากโจทกผใหเชาตองสงมอบรถใหแกจ าเลยผเชา โจทกยงตองจดใหมพนกงานขบรถท าหนาทขบรถ และผควบคมงานท าหนาทควบคมงาน โดยเฉพาะในการน ารถไปใชท าความสะอาดถนน ตรอก ซอย โจทกตองท าและสงแผนการด าเนนงาน รายละเอยดบคลากร และการใชเครองจกรอปกรณใหฝายจ าเลย โดยจ าเลยใหความเหนชอบกอนการปฏบตงานในการรกษาความสะอาดและความเปนระเบยบเรยบรอย ซงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 180

2528 มาตรา 89 ก าหนดใหเปนอ านาจหนาทของจ าเลยในการจดท าบรการสาธารณะดงกลาว จงเปนกรณทจ าเลยตกลงใหโจทกเขารวมจดท าบรการสาธารณะ สญญาเชาระหวางโจทกกบจ าเลยจงเปนสญญาทางปกครอง ขอพพาทในคดนจงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองอนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 8/2552 การทจ าเลย (กรงเทพมหานคร) ท าสญญาวาจางโจทกใหจดสงเจาหนาทตอนรบไปประจ าทส านกงาน

เขตเพอท าหนาทอ านวยความสะดวกในการใหบรการแนะน าประชาชนทเขามาตดตอราชการ ยอมเปนสงส าคญทจะท าใหบรการสาธารณะของจ าเลยบรรลผล ทงสญญาพพาทดงกลาวยงมขอตกลงใหจ าเลยสามารถควบคมการปฏบตงานของเจาหนาทของโจทกและใหค าแนะน าหรอสงการใหเจาหนาทของโจทกปฏบตงานตามหนาททก าหนดในสญญาเพอใหเกดประสทธภาพสงสด รวมทงโจทกตองใหเจาหนาทของโจทกปฏบตตามระเบยบ ขอบงคบ ค าแนะน าและค าสงของจ าเลย ดงนน สญญาจางเหมาเจาหนาทตอนรบใหบรการแนะน าประชาชนทส านกงานเขตทวกรงเทพมหานครระหวางโจทกและจ าเลย จงมลกษณะเปนสญญาทจ าเลยมอบอ านาจใหโจทกเขารวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะกบจ าเลย

กรณเปนสญญาทมขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 104/2544 ขอก าหนดในสญญาระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดเปนขอก าหนดทมลกษณะพเศษทใหเอกสทธแก

ผวาจาง ซงเปนคสญญาฝายปกครองอยางมาก ขอก าหนดบางขอของสญญา เชน ขอก าหนดทใหสทธแกคสญญาฝายปกครองเพยงฝายเดยวทจะเลกสญญาได โดยทผรบจางซงเปนคสญญาฝายเอกชนไมไดผดสญญาในสาระส าคญ หรอขอก าหนดทใหอ านาจแกผวาจางทจะสงใหผรบจางท างานพเศษเพมเตมไดแมไมเคยระบในสญญาจาง โดยทผรบจางไมมสทธโตแยงคดคาน แมกระทงเรองเวลาการท างานและคาใชจายทเพมขน ประกอบกบลกษณะทเปนสญญาส าเรจรปของสญญาจางฉบบนซงมวตถประสงคเพอใหผฟองคดกอสรางหอพกขาราชการโรงพยาบาล คณะแพทยศาสตรของผถกฟองคดนนยงมลกษณะพเศษเพอใหการใชอ านาจทางปกครอง หรอการด าเนนกจการทางปกครองบรรลผลโดยไมพบในสญญาทว ไปในทางแพง นอกจากน สญญาระหวางผฟองคดและผถกฟองคดฉบบนยงมการตกลงใหใชสญญาปรบราคาส าหรบราคางานกอสรางตามสญญาจางอกดวย จงเหนวาสญญาฉบบนเปนสญญาทางปกครองและอยในอ านาจของศาลปกครองทจะรบไวพจารณาพพากษาไดตามทก าหนดไวในมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญ ตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2552

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 127/2544 สญญาลาไปศกษาตอในตางประเทศทผฟองคดท าไวกบผฟองคดมวตถประสงคแหงสญญา คอ ผฟอง

คดตองกลบมารบราชการในกระทรวงกลาโหมตามระยะเวลาทก าหนดไวในสญญา และขอก าหนดในสญญาท

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 181

แสดงถงลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐทไมอาจพบไดในสญญาทางแพงทวไป เชน ผฟองคดจะถกจ ากดสทธไมวาจะเปนกรณลาออกจากราชการ หรอโอนสงกด หรอการบอกเลกสญญานนไมอาจกระท า ไดทงสน แตในสวนของผถกฟองคดกลบใหสทธและอ านาจเดดขาดแกผถกฟองคดใหบอกเลกสญญาฝายเดยวได หรอเรยกตวผฟองคดกลบจากตางประเทศกอนครบก าหนดไมวากรณใดๆ ได เปนตน ซงเปนลกษณะของสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 จงอยในอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (4)

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 22/2545 เหตแหงการฟองคดนสบเนองมาจากผถกฟองคดท าสญญาจะซอจะขายทดนทจะเวนคนตามพระราช

กฤษฎกาก าหนดเขตทดนในบรเวณททจะเวนคนในทองทอ าเภอยานนาวา อ าเภอพระโขนง จงหวดพระนคร อ าเภอบางขนเทยน อ าเภอธนบร อ าเภอบางกอกนอย อ าเภอตลงชน อ าเภอภาษเจรญ กงอ าเภอหนองแขม จงหวดธนบร อ าเภอบางกรวย อ าเภอบางใหญ อ าเภอบางบวทอง อ าเภอเมองนนทบร อ าเภอปากเกรด จงหวดนนทบร อ าเภอเมองปทมธาน จงหวดปทมธาน อ าเภอกระทมแบน จงหวดสมทรสงคราม อ าเภอสามพราน และอ าเภอนครชยศร จงหวดนครปฐม พ.ศ. 2497 กบเจาของทดน ซงตามพระราชกฤษฎกาฉบบนก าหนดใหผถกฟองดคเปนเจาหนาทเพอด าเนนการเวนคนทดนและเวนคนทดนทพพาทเพอกอสรางถนนพทธมณฑลสาย 1 ในการท าสญญาผถกฟองคดตองปฏบตตามมตคณะรฐมนตร ป 2500 (หนงสอท นว.155/2500) กลาวคอ ผถกฟองคดจะตองตกลงปรกษากบเจาของทดนเสยกอน หากตกลงซอขายกนไดกไมตองออกพระราชบญญตเวนคน แตหากตกลงกนไมไดและทางราชการจ าเปนตองใชทดนกใหออกพระราชบญญตเวนคน พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 และมาตรา 9 วรรหนง (4) บญญตใหศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษาคดเกยวกบสญญาทางปกครองซงสญญาทางปกครองมความหมายรวมถงสญญาทคสญญาอยางนอยฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ผถกฟองคดนเปนคสญญาฝายหนงและมฐานะเปนหนวยราชการบรหารสวนทองถน ทงเปนเจาหนาทเพอด าเนนการเวนคน ในการตกลงท าสญญาพพาท หากเจาของทดนพพาทไมยนยอมขาย ทางราชการกจะด าเนนการออกพระราชบญญตเวนคนทดนพพาทตอไป จงเปนกรณทคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองและเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ โดยใชอ านาจทางปกครองบงคบซอทดนจากเอกชน ทงการเวนคนทดนทพพาทกเพอใชในการกอสรางถนนซงเปนสาธารณปโภคทประชาชนเปนผใชและไดรบประโยชนโดยตรงอนมลกษณะเปนการจดใหมสงสาธารณปโภค สญญาจะซอจะขายทดนพพาทน จงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 9/2555 สญญาซอขายประตตรวจคนโลหะพรอมตดตงระบบและฝกฝนการใชงานระหวางกรมธนารกษกบ

เอกชน มวตถประสงคเพอจดซอเครองมอส าคญทกรมใชในการจดท าบรการสาธารณะตามอ านาจหนาทใหบรรลผล ทงสญญาดงกลาวมขอก าหนดในสญญาทใหเอกสทธแกกรมทก าหนดใหเอกชนตองใชเรอไทยในการ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 182

ขนสงสงของหรอเครองตรวจโลหะตามสญญา ซงหากเอกชนขนสงสงของโดยไมใชเรอไทย เอกชนจะตองน าหลกฐานการช าระคาธรรมเนยมพเศษ เนองจากการไมบรรทกของโดยเรอไทย จงจะมสทธไดรบเงนคาสงของจากกรมซงไมอาจพบในสญญาทางแพงทวไป สญญาพพาทนจงเปนสญญาทางปกครอง

กรณสญญาซอขายระหวางรฐกบเอกชน โดยหลกการของกฎหมายและแนวค าวนจฉย สญญาซอขายไมใชสญญาทางปกครอง เนองจากไมใช

สญญาทางปกครองโดยกฎหมายและสญญาทางปกครองโดยสภาพ อยางไรกตามตอมาไดมการวางแนวค าพพากษา/ค าวนจฉย วา สญญาการจดซอวสด จะเปนสญญาทางปกครองหรอไมนน ตองพจารณาจากวสดทจะจดซอนนเปนวสดทจดซอเฉพาะเจาะจงส าหรบการใชบรการสาธารณะหรอไม ถาเปนการจดซอวสดทหาไดทวไป ไมใชอปกรณส าคญในการบรการสาธารณะ เปนสญญาทางแพง รวมถงถาสญญาซอขายดงกลาวเปนลกษณะเปนการจดหาเครองมอส าคญในการด าเนนการบรการสาธารณะใหบรรลผล สญญานนยอมเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 27/2547 สญญาซอขายผลตภณฑนมฉบบพพาท แมจ าเลยจะมฐานะเปนหนวยงานทางปกครองและคสญญา

ฝายผซอ โดยโจทกซงเปนคสญญาฝายผขายจะตองสงมอบใหแกโรงเรยนในสงกดของจ าเลยเพอใหเดกนกเรยนไดดม อนเปนหนาทสวนหนงของจ าเลยในการสงเสรมการศกษาและสงเสรมการพฒนาเดกตามมาตรา 67 (5) และ (6) แหงพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 กตาม แตไมปรากฏวาผลตภณฑนมทจ าเลยซอจากโจทกนนเปนอปกรณส าคญทจ าเลยใชในการบรการสาธารณะของจ าเลย สญญาซอขายผลตภณฑนมระหวางจ าเลยกบโจทกจงเปนเพยงสญญาจดหาพสดธรรมดาทสนบสนนการจดท าบรการสาธารณะเทานน ไมใชสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 1/2554 สญญาซอเครองคดขนาดไขและฆาเชอไขระหวางผฟองคดและผถกฟองคด (กรมปศสตว) ไมม

ลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตหรอเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองใหโจทกเขาด าเนนการหรอรวมด าเนนการในการจดท าบรการสาธารณะโดยตรง มสาระส าคญเปนการใหผฟองคดจดหาและสงมอบเครองคดขนาดไขและฆาเชอไข อนเปนการตระเตรยมวสดหรออปกรณทจะน าไปใชในโครงการผลตวคซนส าหร บปองกนโรคในสตวปกของผถกฟองคดเทานน สญญาพพาทจงเปนสญญาจดหาพสดธรรมดาทสนบสนนภารกจหลกของผถกฟองคดเทานน จงมใชสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 48/2547 สญญาวาจางจดหาและตดตงเครองชวยเดนอากาศพรอมอปกรณอะไหล รวมทงกอสรางอาคาร

ระหวางเอกชนกบกรมขนสงทางอากาศ (กรมการบนพาณชย) นน ลกษณะของสญญาเปนการวาจางเพอจดหา

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 183

และตดตงเครองชวยเดนอากาศ ILS ซงเปนเครองมอส าหรบใชในการควบคมการบนเวลาสภาพอากาศไมปกต เครองชวยเดนอากาศ DME ซงเปนเครองมอส าหรบบอกระยะหางของเครองบนจากสถานควบคมการบน อนเปนเครองมอส าคญทผรบจางจะตองจดหามาโดยเฉพาะส าหรบชวยการเดนอากาศ ไมสามารถจดหาไดทวไปในทองตลาด เปนการท าสญญาเพอใหการจดระบบจราจรและการขนสงทางอากาศด าเนนไปดวยความเรยบรอย จงเปนการจดท าบรการสาธารณะอยางหนง สญญาดงกลาวจงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 38/2554 เมอส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานมอบอ านาจใหจ าเลยซงเปนโรงเรยนในสงกดท า

สญญาซอขายครภณฑเครองคอมพวเตอรทมสาระส าคญใหโจทกซงเปนเอกชนจดหาและสงมอบครภณฑเครองคอมพวเตอรเพอใชในการจดการเรยนการสอนของจ าเลย อนเปนภารกจเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะดานการศกษาอยางหนง ครภณฑเครองคอมพวเตอรดงกลาวจงเปนเครองมอหรออปกรณในการจดท าบรการสาธารณะของจ าเลย สญญาซอขายครภณฑเครองคอมพวเตอรระหวางโจทกและส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐานโดยจ าเลยผรบมอบอ านาจ จงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 23/2554 เมอจ าเลย (จงหวดสระบร) มอบอ านาจใหผอ านวยการศนยการทองเทยว กฬา และนนทนาการ

จงหวดสระบร ซงเปนหนวยงานในก ากบดแลของจ าเลยท าสญญาซอครภณฑไอท จ านวน 5 รายการ ทมสาระส าคญใหโจทกซงเปนเอกชนจดหาและสงมอบครภณฑไอทเพอใชในโครงการจดตงศนยบรการขอมลดานการทองเทยวกลมจงหวดของจงหวดสระบร ซงมวตถประสงคเพอโฆษณาประชาสมพนธสถานททองเทยวภายในจงหวดสระบรและกลมจงหวด และเปนแหลงบรการขอมลขาวสารดานการทองเทยวของจงหวดสระบรและกลมจงหวด อนเปนภารกจเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะอยางหนงในการพฒนาการทองเทยว กฬา และนนทนาการของรฐ ครภณฑไอทดงกลาวจงเปนเครองมอหรออปกรณส าคญทจะเปนตอการจดท าบรการสาธารณะของจ าเลยใหบรรลผลสญญาซอขายครภณฑไอทระหวางโจทกและจ าเลยจงเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 4/2551 โจทกเปนผปรบปรงสวนส านกงานทพพาท และยงไมไดรบคาจาง การทโจทกเขาปรบปรงตกแตง

อาคารส านกงานทพพาท เปนการเขาด าเนนการทกอใหเกดสทธและหนาททสบเนองจากการจดใหมเครองมอทส าคญและจ าเปนตอการจดท าบรการสาธารณะของจ าเลยท 1 ซงเปนหนวยงานทางปกครอง เมอโจทกฟองขอใหจ าเลยทงสามช าระคาจางโดยอางวา ไดตกลงแตงภายในและตดตงระบบอ านวยความสะดวก สวนส านกงานแลวเสรจพรอมทงสงมอบงานแลว แมจ าเลยทงสามปฏเสธกตาม ขอพพาทระหวางโจทกกบจ าเลยทงสามในคดน จงเปนคดพพาทในทางปกครองอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

กรณสญญาอปกรณของสญญาทางปกครอง ในสวนของสญญาอปกรณของสญญาทางปกครอง คณะกรรมการวนจฉยอ านาจหนาทระหวางศาล ได

วางหลกไววา แมสญญาอปกรณจะเปนสญญาทางแพง แตใหอยในอ านาจของศาลปกครอง ทงนเนองจากถาม

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 184

การยกสญญาทางปกครองใหอยในอ านาจศาลปกครอง แตสญญาอปกรณอยในอ านาจของศาลยตธรรมกอาจเกดการตความทขดกนได ดงนนจงก าหนดใหอยในอ านาจของศาลปกครองทงสญญาทางปกครองและสญญาอปกรณของสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 12/2548 ผรบเหมากอสรางอาคารและบานพกสถานต ารวจดบเพลงกระท าการผดสญญา ส านกงานต ารวจ

แหงชาตเรยกใหธนาคารผค าประกนสญญาจายคาเสยหาย แลวธนาคารมาฟองผรบเหมากอสรางใหชดใชคน ผรบเหมากอสรางตอสวาไมไดผดสญญาธนาคารขอใหศาลเรยกส านกงานต ารวจแหงชาตเขามาเปนจ าเลยรวม สญญากอสรางอาคารและบานพกสถานต ารวจดบเพลงธนบร เปนสญญาทมวตถประสงคเพอใหการจดท าบรการสาธารณะบรรลผลเปนสญญาทางปกครอง สวนสญญาค าประกนซงเปนสญญาอปกรณ และโดยล าพงยอมเปนสญญาทางแพง แตการทจะพจารณาวาจ าเลยตองรบผดตอโจทกหรอไมเพยงใดจ าตองวนจฉยขอเทจจรงในการปฏบตตามสญญากอสรางอนเปนสญญาหลกเสยกอน คดสญญาอปกรณจงอยในอ านาจของศาลปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 28/2546 เมอสญญาจางปรบปรงถนนของเทศบาลนครยะลาซงเปนหนวยงานทางปกครองเปนสญญาจดใหมสง

สาธารณปโภคอนเปนบรการสาธารณะ สญญาดงกลาวจงเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แมสญญาค าประกนการปฏบตตามสญญาดงกลาวจะมลกษณะเปนสญญาทางแพง แตกเปนสญญาอปกรณของสญญาหลกซงเปนสญญาทางปกครอง และการพจารณาขอพพาทตามสญญาอปกรณตองวนจฉยสญญาหลกกอน ดงนน กรณพพาทเกยวกบการฟองคดใหช าระเงนตามสญญาค าประกนจงควรด าเนนกระบวนพจารณายงศาลทมเขตอ านาจเดยวกบศาลทมอ านาจพจารณาคดเกยวกบสญญาจางปรบปรงถนนซงเปนสญญาหลก คดนจงอยในอ านาจของศาลปกครอง

กรณทไมใชสญญาทางปกครอง นอกจากสญญาทางปกครอง ซงแยกออกเปน 2 ประเภท คอ สญญาทางปกครองโดยกฎหมาย และ

สญญาทางปกครองโดยสภาพแลว การท าสญญาระหวางฝายปกครองกบเอกชน นอกจากการท าสญญาทางปกครองแลว ฝายปกครองอาจท าสญญากบเอกชนในลกษณะสญญาทางแพงกได ทงนหมายความวา รฐหรอฝายปกครองยอมลดสถานะของตนเองลงมาเทยบเทากบเอกชนบนความเสมอภาคเทาเทยมกน จงถอเสมอนฝายปกครองเปนเอกชนผหนงในสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และมไดมลกษณะของสญญาตามทกลาวมาขางตน นอกจากนนหนวยงานยงอาจจดท าสญญาเชงพาณชยทไมเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะ เชน สญญาซอขายวสดระหวางฝายปกครองกบเอกชน สญญาจางท าความสะอาดหองน า สญญาใหเชาทบางสวนของอาคารเปดรานซกผาในมหาวทยาลยเชยงใหม สญญาใหเชาทราชพสดเพอตงแผงพระ เปนตน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 8/2550

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 185

จ าเลยท 1 (บรษทไทยเดนเรอทะเล จ ากด) เปนนตบคคลประเภทบรษทจ ากดและเปนรฐวสาหกจทจดตงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มวตถประสงคในการเดนเรอและด าเนนการพาณชย บรการขนสงทางทะเล และใหบรการดานคลงสนคาและทาเรอใหเชาเรอ เพอประกอบกจการขนสงทางทะเล ฯลฯ วตถประสงคของจ าเลยท 1 จงเปนการมงแสวงหาก าไรอนเปนไปในเชงธรกจ ทงการด าเนนกจการของจ าเลยท 1 กมไดมการใชอ านาจรฐหรอไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครอง จ าเลยท 1 จงมใชหนวยงานทางปกครองทจดตงขนตามพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐ หรอเปนหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครองตามมาตรา3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ดงนนเมอจ าเลยท 1 มใชหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลทกระท าการแทนรฐ สญญาจางโจทกเปนผบรหารทพพาทจงไมใชสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยอ านาจหนาทระหวางศาลท 57/2547 โจทกซอมนส าปะหลงเสนจากองคการคลงสนคาจ าเลย แตจ าเลยสงมอบสนคาไมมคณภาพตาม

มาตรฐานทวไป สญญาซอขายมนส าปะหลงเสนแมมจ าเลยซงมฐานะเปนหนวยงานทางปกครองและเปนคสญญาฝายขายกตาม แตสญญาดงกลาวกไมมลกษณะเปนสญญาสมปทาน หรอสญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตหรอเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองใหคสญญาฝายหนงเขาด าเนนการหรอเขารวมการด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง หรอเปนสญญาทมขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ ทงนเพอใหการด าเนนกจการทางปกครองอนเปนการบรการสาธารณะบรรลผลแตอยางใด สญญาซอขายมนส าปะหลงเสนทพพาทนจงไมใชสญญาทางปกครอง แตเปนสญญาทคสญญาท าขน โดยมงผกพนดวยใจสมครบนพนฐานความเสมอภาคเทาเทยมกน อนเปนสญญาทางแพงทมคสญญาเปนฝายปกครองเทานน

ค าวนจฉยอ านาจหนาทระหวางศาลท 14/2550 ผฟองคดเปนอาจารยท าหนาทหลกดานการสอนภายใตระเบยบขอบงคบของผถกฟองคด (วทยาลยศร

โสภณ) โดยจายคาตอบแทนใหแกผฟองคดตลอดเวลาทท างานใหผถกฟองดค สญญาระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดมลกษณะเปนสญญาจางแรงงานตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 575 การทผฟองคดอางวา ผถกฟองคดผดขอตกลงตามสญญาจางระหวางผฟองคดกบผถกฟองคด ทงมค าขอใหผถกฟองคดจายคาจางทคางจายพรอมดอกเบย รวมทงจดวชาใหผฟองคดสอน หากไมปฏบตขอใหจายคาชดเชยและคาทดแทน จงเปนการฟองเรยกรองวา ผถกฟองคดผดสญญาจางแรงงาน แมตามมาตรา 23 วรรคหนง แหงพระราชบญญตสถาบนอดมศกษาเอกชน พ.ศ. 2546 บญญตวา กจการของสถาบนอดมศกษาไมอยภายใตบงคบกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงานและกฎหมายวาดวยแรงงานสมพนธ ทงนผปฏบตงานของสถาบนอดมศกษาเอกชนตองไดรบผลประโยชนตอบแทนไมนอยกวาทก าหนดไวในกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน กเปนเพยงการก าหนดมใหน ากฎหมายวาดวยการคมครองแรงงานมาใชบงคบเทานน กรณจง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 186

เปนคดพพาททเกยวกบสทธหรอหนาทตามสญญาจางแรงงานหรอตามขอตกลงเกยวกบสภาพการจาง อนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลแรงงาน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 3/2552 สญญาระหวางผฟองคด (กระทรวงการคลง) และผถกฟองคดท 1 มสาระส าคญเปนการใหผฟองคด

ไดรบผลประโยชนเปนเงนคาตอบแทนการใชทราชพสดและไดกรรมสทธในอาคารพาณชยทผถกฟองคดท 1 กอสราง สวนผถกฟองคดท 1 ไดรบผลประโยชนเปนสทธการเชาทดนและอาคารเปนเวลา 20 ป นตสมพนธระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดท 1 ในกรณนจงเปนการด าเนนการในการท าธรกรรมทางแพงทวไปและมลกษณะมงผกตนดวยใจสมครบนพนฐานแหงความเสมอภาค ไมมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ท จะถอวาเปนสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 1/2555 สญญาจางปรบปรงอาคารโรงแรมเทศบาล (คลฟโฮเตล) เปนสญญาเพอประโยชนในทางพาณชยกรรม

ของผฟองคดเอง หาใชสญญาทมวตถประสงคเปนการสนบสนนในการด าเนนกจกรรมทางปกครองในการจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภคแตอยางใด ดงนน แมคสญญาในสญญาดงกลาวฝายหนงจะเปนหนวยงานทางปกครอง กมอาจท าใหสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครองตามนยพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 สญญาวาจางปรบปรงอาคารโรงแรมจงเปนสญญาทางแพง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 71/2555 สญญาเชาทดนระหวางโจทก (การทางพเศษแหงประเทศไทย) กบจ าเลย แมจะมคสญญาฝายหนงเปน

หนวยงานทางปกครอง แตกกระท าในฐานะทเทาเทยมกน และถงแมวาจะมขอสญญาก าหนดใหโจทกเลกสญญาไดกอนครบก าหนดโดยไมตองรบผดกตาม แตขอสญญาดงกลาวกพบโดยทวไปในสญญาทเอกชนท าตอกนและเปนการก าหนดขอตกลงทใหผใหเชาไดเปรยบเทานน ทงหากมการเลกสญญาตอกนแลวมใชวาโจทกจะใชอ านาจตามสญญาบงคบเอาจากจ าเลยไดทนท แตกจะตองน าคดไปสศาลใหพจารณาชขาดอกครง ซงกรณกยงไมแนวาขอสญญาดงกลาวจะเปนธรรมหรอไม นอกจากนเนอหาของสญญากมสาระส าคญเปนการใหจ าเลยไดประโยชนจากการใชทดนทเชาเปนทางเขาออกทดนทจ าเลยเชาจากบคคลอนไปสทางสาธารณะโดยโจทกไดคาเชาเปนผลประโยชนตอบแทนเทานน มไดมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต และมใชสญญาทโจทกมอบใหจ าเลยเขาด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงหรอเขารวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะกบโจทกทจะถอวาเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 อนจะอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง แตเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางแพงทมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองเทานน อนอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 20/2551

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 187

คดทผอ านวยการองคการคลงสนคาฟององคการคลงสนคาวาเลกจางโดยไมเปนธรรม และเปนการละเมด ขอใหรบโจทกกลบเขาท างานตามสญญาจางเดมและใหจ าเลยจายเงนเดอนตามทตกลงไวในสญญาจนครบ หากจ าเลยไมสามารถรบโจทกกลบเขาท างานไดใหจายคาชดเชยคาจางอตราสดทายเปนเวลา 90 วน และใหจ าเลยชดใชคาสนไหมทดแทนทท าใหโจทกเสยชอเสยง เหนวาการทพระราชบญญตคณสมบตมาตรฐานส าหรบกรรมการฯ มาตรา 8 จตวา วรรคหา บญญตใหการท าสญญาจางผอ านวยการไมอยในบงคบแหงกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน กฎหมายวาดวยแรงงานสมพนธ กฎหมายวาดวยแรงงานวสาหกจสมพนธ กฎหมายวาดวยประกนสงคม และกฎหมายวาดวยเงนทดแทน มใชเปนกรณทกฎหมายก าหนดวาสญญาตามพระราชบญญตนไมใชสญญาจางแรงงานหรอเปนสญญาประเภทอนเพยงแตก าหนดวาไมอยในบงคบของกฎหมายทเกยวของกบเรงงานโดยทวไป มไดมผลใหนตสมพนธทมผตกลงงานท าใหและมผตกลงจายคาจางไมเปนการจางแรงงาน กรณทระบในสญญาวามใชสญญาจางแรงงานหามผลใหสญญานนไม เปนการจางแรงงานไม การจะวนจฉยวาสญญาใดเปนสญญาจางแรงงานหรอไมตองพจารณาเนอหาของนตสมพนตามกฎหมายเอกชนเปนส าคญ เมอขอสญญาระหวางโจทกกบจ าเลยมลกษณะของขอสญญาทบญญตเปนการทวไปในสญญาจางแรงงานตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 583 และสอดคลองกบทบญญตในพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 17 วรรคทาย และมาตรา 119 (1) ถง (6) นตสมพนธระหวางโจทกกบจ าเลยมลกษณะเปนการจางแรงงาน และไมมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง ขอพพาทในคดนจงเปนคดทอยในอ านาจศาลแรงงานและเปนขอยกเวนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคสอง (3)

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 23/2549 นตสมพนธระหวางจ าเลยท 1 ซงเปนรฐวสาหกจ กบโจทกซงเปนพนกงานรฐวสาหกจในสงกด จ าเลย

ท 1 อยในฐานะการเปนนายจางและลกจางตามสญญาจางแรงงานและมลเหตในการออกค าสงดงกลาวของจ าเลยทงสองสบเนองมาจากโจทกปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง อนถอเปนสวนหนงของสญญาจางแรงงาน เปนผลใหจ าเลยท 1 ซงเปนนายจางไดรบความเสยหายจงเปนคดพพาทเกยวดวยสทธและหนาทตามสญญาจางแรงงานและเปนคดอนเกดแตมลละเมดระหวางนายจางและลกจางสบเนองจากขอพพาทแรงงานหรอเกยวกบการท างานตามสญญาจางแรงงานตามพระราชบญญตจดตงศาลแรงงานและวธพจารณาคดแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 8 วรรคหนง (1) และ (5) คดจงเขาขอยกเวนทไมอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคสอง (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และอยในอ านาจพจารณาคดของศาลแรงงาน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 25/2549 การทจ าเลยซงเปนพนกงานตกลงเขาท างานกบโจทก (องคการสงเสรมกจการโคนมแหงประเทศไทย)

ซงเปนหนวยงานของรฐและเปนรฐวสาหกจทมวตถประสงคในการด าเนนกจการไปในทางธรกจการคา ความสมพนธระหวางโจทกกบพนกงานยอมมขนเพอด าเนนกจการในเชงธรกจการคา โจทกกบจ าเลยจงอยในฐานะของนายจางกบลกจางและอยภายใตบงคบของสญญาจางแรงงานตามกฎหมายแพงทวไป และ

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 188

พระราชบญญตแรงงานวสาหกจสมพนธ พ.ศ. 2543 เมอมลความแหงคดนเกดจากการทโจทกอางวา จ าเลยซงเปนพนกงานขณะด ารงต าแหนงเจาหนาทบรหารงานทวไป 5 ฝายบรการ มหนาทรบผดชอบในการจดจางตามขอบงคบวาดวยการพสดของโจทกจนถงการท านตกรรมสญญาใหไดมาซงสงของและการจางตามสญญา ผดสญญาจาง ละเวนไมปฏบตหนาทตามทไดรบการมอบหมาย และกระท าละเมดตอโจทกซงเปนนายจางตามสญญาจางแรงงาน ท าใหไดรบความเสยหาย กรณจงเปนขอพพาททเกยวดวยสทธหรอหนาทตามสญญาจางแรงงานหรอตามขอตกลงเกยวกบสภาพการจาง และเปนคดอนเกดแตมลละเมดระหวางนายจางเกยวกบการท างานตามสญญาจางแรงงาน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 78/2556 จ าเลยท 1 กยมเงนจากกองทนกยมเพอการศกษา (กยส.) โจทกเพอน าไปเปนทนการศกษา โดยม

จ าเลยท 2 เปนผค าประกน แตเมอครบก าหนดช าระเงน จ าเลยท 1 ผดสญญาโดยช าระเงนใหแกโจทกเพยงบางสวน โดยทโจทกเปนนตบคคลจดตงขนตามพระราชบญญตกองทนเงนใหกยมเพอการศกษา พ.ศ. 2541 มวตถประสงคและอ านาจหนาทในการใหกยมแกนกเรยนหรอนกศกษาทขาดแคลนทนทรพย โดยเงนและทรพยสนทโจทกน ามาด าเนนภารกจ สวนหนงมาจากเงนอดหนนทไดรบจากรฐบาลหรองบประมาณรายจายประจ าป โจทกจงเปนหนวยงานทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แตเมอพจารณาสญญากยมระหวางโจทกกบจ าเลยท 1 แมวาคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครอง แตเนอหาสญญาเปนการใหจ าเลยท 1 กยมเงนโดยก าหนดวธการช าระเงนคนเมอส าเรจการศกษาแลวเทานน สญญากยมเงนดงกลาวจงเปนสญญาทางแพง และมใชสญญาทโจทกมอบใหจ าเลยท 1 เขาด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงหรอเขารวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะกบโจทก อนมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง และแมโจทกมอ านาจหนาททจะตองปฏบตตามกฎหมายวาดวยกองทนเงนใหกยมเพอการศกษาโดยเฉพาะทเกยวกบการใหนกเรยนหรอนกศกษากยมเงน การช าระหนและการน าเงนสงกองทน เพอใหเปนไปตามหลกเกณฑของกฎหมายดวยกตาม แตมลพพาทคดนกเปนเรองการบงคบช าระหนตามขอตกลงในสญญากยมเงนซงเปนสญญาทางแพง มไดเกยวกบการใชอ านาจทางปกครองตามบทกฎหมายดงกลาวแตอยางใด จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางแพงทอยในอ านาจศาลยตธรรม และขอพพาทเกยวกบสญญาค าประกนซงเปนสญญาอปกรณ จงอยอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรมเชนเดยวกน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 76/2555 โจทกไดรบแตงตงใหด ารงต าแหนงเปนผอ านวยการของจ าเลยท 1 ตามค าสงส านกงานสลากกนแบง

รฐบาลท 169/2541 นตสมพนธระหวางโจทกกบจ าเลยท 1 จงเปนเรองของการทมผท างานใหโดยไดรบคาจางในสญญาจางแรงงานตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 583 อยในฐานะลกจางกบนายจางตามพระราชบญญตแรงงานวสาหกจสมพนธ พ.ศ. 2543 ภายใตขอบงคบและระเบยบทก าหนดความสมพนธหรอสภาพการจางระหวางกนดวย เมอเหตแหงการฟองสบเนองมาจากจ าเลยท 1 มค าสงใหโจทกชดใชคาทดแทน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 189

อนเนองมาจากการปฏบตหนาทโดยไมระมดระวงท าใหจ าเลยท 1 เสยหาย คดระหวางโจทกกบจ าเลยทงสบมลกษณะเปนคดอนเกดจากการท างานระหวางนายจางกบลกจางตามสญญาจางแรงงาน ตามพระราชบญญตจดตงศาลแรงงานและวธพจารณาคดแรงงาน พ.ศ. 2522 มาตรา 8 (5) เปนคดแรงงาน และเปนขอยกเวนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 วรรคสอง (3)

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 9/2550 สญญาจางเหมาดแลรกษาความปลอดภยฯ ฉบบพพาทมวตถประสงคหลกใหจ าเลยท 1 มหนาทดแล

รกษาความปลอดภยตวอาคารส านกงานเขตสายไหม และดแลทรพยสนของโจทกทงทมตงภายในส านกงานเขตสายไหมและบรเวณโดยรอบ ซงรวมถงบรเวณทใชเปนทจอดรถโดยปกตของโจทก โดยก าหนดไวเฉพาะความรบผดและขอยกเวนความรบผดของจ าเลยท 1 เกยวกบความเสยหายในทรพยสนของโจทก แตไมไดก าหนดความรบผดของจ าเลยท 1 เกยวกบความเสยหายในชวตและทรพยสนของผทเขาไปในส านกงานเขตสายไหม จงเปนสญญาทคสญญาท าขนเพอมงประโยชนในการดแลทรพยสนของโจทกเปนหลก มใชเพอประโยชนในการรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 มาตรา 89 อนเปนบรการสาธารณะของโจทก ดงนน สญญาจางเหมาดแลรกษาความปลอดภยฯ ฉบบพพาทน จงเปนสญญาทคสญญาท าขนโดยมงผกพนดวยใจสมครบนพนฐานแหงความเทาเทยมกน อนเปนสญญาทางแพงทมหนวยงานทางปกครองเปนคสญญาเทานน

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 27/2554 สญญารบฝากทรพยระหวางโจทกกบจ าเลย (กรงเทพมหานคร) หากมอยกเปนเพยงสญญาทท าขน

เพอมงประโยชนการดแลทรพยสนของจ าเลย โจทกคงมหนาทเพยงดแลรกษาทรพยทรบฝากไวในอารกขาของตนแลวสงมอบคนใหแกจ าเลย และโจทกมสทธทจะเรยกรองบ าเหนจคาฝากไดหรอไมเพยงใดเทานน สญญาดงกลาวจงไมมลกษณะเปนสญญาสมปทาน หรอจดใหมส งสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต หรอเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองใหโจทกเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะโดยตรง แตเปนสญญาทางแพงทมหนวยงานทางปกครองเปนคสญญาเทานน ขอพพาทระหวางโจทกกบจ าเลย จงมใชคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 62/2545 ผฟองคดฟองส านกบรการโทรศพทกาญจนบร องคการโทรศพทแหงประเทศไทย เปนผถกฟองคด

เกยวกบความผดพลาดในการแจงใหผฟองคดช าระเงนคาบรการและคาใชโทรศพทและงดใหบรการโดยมไดตรวจสอบขอมลใหชดเจน จงเปนกรณโตแยงกนในเรองสทธและหนาทของผใหเชาตามสญญาเชาทรพยในฐานะเอกชนอนเปนคดพพาททางแพง ไมเขาลกษณะเปนสญญาทางปกครองตามนยมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ไมอยในอ านาจของศาลปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 174/2545

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 190

ผฟองคดฟองการไฟฟานครหลวงผถกฟองคดวา ผถกฟองคดเรยกใหผฟองคดช าระคาเปลยนมาตรวดกระแสไฟฟา ซงผฟองคดช าระใหแลวและสงใบแจงหนคาไฟฟายอนหลงและเรยกเกบเงนคาไฟฟาเกนจ านวน การกระท าของเจาหนาทของผถกฟองคดตามฟองเปนการด าเนนการโดยอาศยขอตกลงตามสญญาซอขายไฟฟา ซงเปนสญญาซอขายอนกอใหเกดนตสมพนธทางแพง จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางแพง ไมอยในอ านาจของศาลปกครอง

หลกการบางประการทศาลปกครองไดวางหลกเกยวกบตวสญญาทางปกครอง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 118/2555 แมหนวยงานทางปกครองผวาจางจะมสทธเรยกคาปรบจากการสงมอบงานไมถกตองตามสญญาของ

เอกชนผรบจางไดตงแตวนผดสญญาอนเปนวนถดจากวนครบก าหนดสงมอบงานจนถงวนบอกเลกสญญาไดกตาม แตการทหนวยงานทางปกครองผวาจางปลอยเวลาใหเนนนานโดยไมยอมบอกเลกสญญากบเอกชนผรบจางภายในเวลาอนสมควร จนกระทงคาปรบมจ านวนสงเกนกวารอยละสบของวงเงนคาวสดหรอคาจาง โดยไมปรากฏวาเอกชนผรบจางไดใหความยนยอมช าระคาปรบโดยไมมเงอนไขใดๆ ตามทระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2525 ก าหนด กรณถอเปนความบกพรองของหนวยงานทางปกครองผวาจาง โดยหนวยงานทางปกครองผวาจางไมอาจอางเหตวาตองใชเวลาในการตรวจสอบความถกตองของงานจาง การโตตอบหนงสอราชการหรอการเรงรดทวงถามกบเอกชนผรบจางหลายครง มาเปนเหตผอนปรนในการบอกเลกสญญาได

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 677/2555 คณะกรรมการตรวจการจางมหนาทในการตรวจสอบงานจางวาถกตองครบถวนเปนไปตามแบบรป

รายการละเอยดและขอก าหนดในสญญาโดยเรวทสดและจะตองท าการตรวจสอบตามหลกเทคนคของการกอสรางเพอประโยชนของทางราชการและเพอความเปนธรรมตอผรบจาง หากปรากฏวาคณะกรรมการตรวจการจางไมด าเนนการตรวจการจางใหเปนไปโดยเรว และไมไดตรวจสอบตามขนตอนรายละเอยดตางๆ ตามหลกเทคนคการกอสราง ทงทสามารถด าเนนการไดในครงเดยว สงผลใหผรบจางตองแกไขปรบปรงงานหลายครง จนลวงเลยก าหนดแลวเสรจเปนเวลานาน ความลาชาของงานกอสรางสวนหนงยอมเปนผลมาจากการปฏบตหนาทของคณะกรรมการตรวจการจาง ในการค านวณคาปรบทผรบจางท างานลาชาจงตองน าจ านวนวนทคณะกรรมการตรวจการจางตรวจรบงานลาชาดงกลาวมาหกออกจากวนทกอสรางลาชาทผรบจางตองรบผดในคาปรบดวย

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 732/2555 ประกาศมหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ เรอง หลกเกณฑการพฒนาพนกงานมหาวทยาลย พ.ศ. 2545

มลกษณะเปนกฎ จงอยภายใตหลกการบงคบใชกฎหมายตองไมมผลยอนหลงใหเปนผลรายแกบคคลหนงบคคลใด แมคสญญาฝายปกครองจะมเอกสทธในการแกไขเปลยนแปลงขอก าหนดในสญญาทางปกครองไดฝายเดยวกตาม แตเอกสทธดงกลาวตองมความสมพนธเกยวเนองโดยตรงกบทนบรการสาธารณะของคสญญาฝายปกครองนน ในกรณของสญญาอนญาตใหขาราชการไปศกษาในประเทศ (เนองจากได รบทนอดหนน

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 191

การศกษาโครงการผลตและพฒนาอาจารย) การทคสญญาฝายปกครองกบผรบตกลงท าสญญาโดยก าหนดจ านวนเบยปรบกรณผดสญญาไวจ านวนหนงเทาของเงนทจะตองชดใช แตตอมาคสญญาฝายปกครองไดออกประกาศก าหนดมาตรการเกยวกบจ านวนเบยปรบโดยก าหนดใหผรบทนซงผดสญญาตองชดใชเบยปรบจ านวนสามเทาของเงนทจะตองชดใช ซงเปนเพยงประกาศเกยวกบการไดมาซงทรพยสนในสวนของเบยปรบทเพมสงขนเทานน กรณมไดมความสมพนธเกยวเนองโดยตรงกบบรการสาธารณะดานการศกษาของคสญญาฝายปกครอง ดวยเหตน คสญญาฝายปกครองจงตองด าเนนการภายใตความยนยอมแกไขสญญาเกยวกบจ านวนเบยปรบใหเปนไปตามประกาศดงกลาว คสญญาฝายปกครองยอมปราศจากมลอนจะอางไดตามกฎหมายทจะเรยกใหผรบทนช าระเบยปรบเปนจ านวนสามเทาตามประกาศ

ค าถามทายบทท 3

1. นกศกษาสามารถอธบายความส าคญของหลกความชอบดวยกฎหมายของการใชอ านาจรฐ รวมถงหลกความชอบดวยกฎหมายของการใชอ านาจรฐแตละประเภททงนตบญญต บรหารและตลาการวามลกษณะจ าเพาะแตละประเภทอยางไร

2. พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 ซงเปนมาตราหลกในการฟองคดปกครองสมพนธกบหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองอยางไร

3. หลกความชอบดวยกฎหมายของกฎ ค าสงทางปกครอง และการะท าทางกายภาพมหลกส าคญแตละเรองอะไรบางและอยางไร

4. ความแตกตางระหวางละเมดทางแพงและละเมดทางปกครองมความเหมอนและความแตกตางทเปนนยยะส าคญอะไรบาง

5. หลกการส าคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มหลกการส าคญในเรองความรบผดของเจาหนาทอยางไรบาง

6. ความแตกตางระหวางสญญาทางแพงและสญญาทางปกครอง และหลกการส าคญในสญญาทางปกครองมอะไรบาง

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 192

บรรณานกรม หนงสอ กมลชย รตนะสกาววงศ. สาระส าคญและหลกกฎหมายพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ. 2539. กรงเทพฯ,วญญชน, 2539. จรนต หะวานนท. ค าอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 7 . กรงเทพฯ : ส านกอบรมกฎหมายแหง

เนตบณฑตยสภา, 2556. ชยวฒน วงศวฒนศานต. กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ : จรรชการพมพ,

2540. ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 13. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน,

2551. ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง. พมพครงท

6. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2540. ชาญชย แสวงศกด. นตบคคลตามกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2541. ชาญชย แสวงศกด. องคการมหาชน. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2542. ชาญชย แสวงศกด บรรเจด สงคะเนต และสมศกด นวตระกลพศทธ. การเปดเผยขอมลขาวสารของ

ราชการกบขอพจารณาทางกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2543. นนทวฒน บรมานนท. สญญาทางปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2550. นนทวฒน บรมานนท. หลกกฎหมายปกครองเกยวกบการบรการสาธารณะ . พมพครงท 3.

กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2547. นนทวฒน บรมานนท. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 2 (ปรบปรงใหม) . กรงเทพฯ : ส านกพมพ

วญญชน, 2553. นนทวฒน บรมานนท . หลกพนฐานกฎหมายปกครองฝรงเศส . พมพครงท 2 . กรงเทพฯ :

ส านกพมพวญญชน, 2551. บรรเจด สงคะเนต. หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง. พมพครงท 3 . กรงเทพฯ :

ส านกพมพวญญชน, 2551. บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 1 : ววฒนาการทางปรชญาและลกษณะของกฎหมาย

มหาชนยคตางๆ. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม,พมพครงท 3, 2538. บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 2 : การแบงแยกกฎหมายมหาชน – เอกชนและ

พฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม, 2537. บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 3 : ทมาและนตวธ. กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม,

2537.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 193

บญอนนต วรรณพาณชย. หลกกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง . พมพครงท 3. กรงเทพฯ : สวสดการส านกงานศาลปกครอง, 2550.

ประยร กาญจนดล. ค าอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 4 . กรงเทพฯ : ส านกพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538.

โภคณ พลกล. สาระส าคญของกฎหมายวาดวยศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง.กรงเทพฯ : สวสดการส านกงานศาลปกครอง, 2544.

ฤทย หงสสร. ศาลปกครองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 6 . กรงเทพฯ : ส านกอบรมกฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2552.

วรเจตน ภาครตน. กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. นนทบร : สถาบนประปกเกลา, 2550. วรเจตน ภาครตน. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง : หลกการพนฐานของกฎหมาย

ปกครองและการกระท าทางปกครอง . พมพครงท 3 . กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2549.

วรพจน วศรตพชญ. ความรเบองตนเกยวกบศาลปกครอง. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2549. วรพจน วศรตพชญ. หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ : โครงการต าราและเอกสาร

ประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2538. สมคด เลศไพฑรย. สภาพความเปนนตบคคลของสวนราชการไทย . กรงเทพฯ : คณะกรรมการ

ปฏรประบบราชการ, 2539. สรยา ปานแปนและอนวฒน บญนนท.คมอสอบกฎหมายปกครอง. พมพครงท 2 .กรงเทพฯ :

ส านกพมพวญญชน, 2553. ส านกงานศาลปกครอง. หลกกฎหมายพนฐานความรบผดทางละเมดตามพระราชบญญตความรบ

ผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539. กรงเทพฯ : ส านกงานศาลปกครอง, 2552. ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. คมอการศกษาวชากฎหมายปกครอง. พมพครงท

4. กรงเทพฯ : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2547. หยด แสงอทย. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป . พมพครงท 9 กรงเทพฯ : ส านกพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523. อนชา ฮนสวสดกล. แนวค าวนจฉยของศาลปกครองเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท :

ปญหาในทางปฏบตและหลกการปฏบตราชการจากค าวนจฉยของศาลปกครอง . นนทบร : สถาบนพระปกเกลา, 2551.

เอกบญ วงศสวสดกล (บรรณาธการ). การกระท าทางรฐบาลหรอการกระท าของรฐบาล : ขอถกเถยงทางวชาการในระบบกฎหมายมหาชนไทย. กรงเทพฯ : โรงพมพเดอนตลา, 2551.

ว ช า ก ฎ ห ม า ย ป ก ค ร อ ง | 194

อ าพนธ เจรญชวนทร. ความรทวไปเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและหนวยงานของรฐ. พมพครงท 3 กรงเทพฯ : นตธรรม, 2546.

อ าพนธ เจรญชวนทร. ค าอธบายการฟองและการด าเนนคดในศาลปกครอง . พมพครงท 4 กรงเทพฯ : นตธรรม, 2550.

บทความ ชยวฒน วงศวฒนศานต. “พระราชบญญตขอมลขาวสารของทางราชการ พ.ศ. 2540”. วารสาร

กฎหมายปกครอง. เลม 17 ตอน 2 (สงหาคม 2541), หนา 1-29. บรรเจด สงคะเนต. “ปญหาขององคกรอสระตามรฐธรรมนญ”. วารสารวชาการศาลปกครอง. ปท 1

ฉบบท 3 (กนยายน-ธนวาคม 2544), หนา 1-49. บวรศกด อวรรณโณ. “ระบบการควบคมการใชอ านาจหนาทของรฐ”. วารสารกฎหมายปกครอง เลม

13 ตอน 2 (2530), หนา 15-16. พนม เอยมประยร. “การมอบอ านาจในฝายปกครอง”. วารสารนตศาสตร . ปท 18 ฉบบท 3

(กนยายน 2531), หนา 15-24. โภคณ พลกล. “รปแบบและวธการควบคมฝายปกครอง”. วารสารนตศาสตร.ปท 12 ฉบบท 1

(2524), หนา 38-86. โภคณ พลกล. “สญญาทางปกครองในกฎหมายไทย”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 4 ฉบบท 1

(มกราคม-เมษายน 2547), หนา 19-77. ฤทย หงสสร. “การฟองคดละเมดตอศาลปกครอง”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 3 ฉบบท 1

(มกราคม-เมษายน 2546), หนา 68-94. วรเจตน ภาครตน. “ค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย”. วารสารวชาการศาลปกครอง.ปท 6

ฉบบท 1 (มกราคม-เมษายน 2549), หนา 38-52. วรพจน วศรตพชญ. “กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท”. วารสารนตศาสตร.ปท

28 ฉบบท 2 (มถนายน 2541), หนา 366-387. วรพจน วศรตพชญ . “หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง”. เอกสาร

ประกอบการอบรมพนกงานคดปกครอง ระดบตน รนท 1.หนา 15-41. สออเลกทรอนกส www.pub-law.net www.admincourt.go.th