172880 - BARTOLI CECILIA BEATRIZ C/ LA NUEVA COOPERATIVA

172880 - BARTOLI CECILIA BEATRIZ C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)

‰7DèOp4N,1EŠ

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Expte. Nº 172880- Juzgado Civil y Comercial N°14

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones

en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos

de dictar sentencia en los autos caratulados “BARTOLI, CECILIA BEATRIZ

C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA Y OT S/ DAÑOS

Y PERJUICIOS”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto

por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de

Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en

el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es justa la sentencia definitiva dictada el 24 de junio de 2021?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. El 24 de junio de 2021, el titular del Juzgado Civil y Comercial N°12

departamental, Dr. Fernando Méndez Acosta, dictó sentencia definitiva en la

que hizo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios

promovida por la Sra. Cecilia Beatriz Bartoli contra Jeremías Marchione y

Juan Alberto Blumetti, condenando a estos últimos -conjuntamente con la

citada en garantía “La Nueva Sociedad Cooperativa de Seguros Limitada”- a

pagar a la accionante $5.140.000 más intereses y costas.

Para así decidirlo, explicó que en el caso hubo una decisión de mérito

dictada en el fuero penal en la que se decidió sobre los hechos que motivan

este proceso. Allí quedó determinado que el 1 de diciembre de 2015 ocurrió

un accidente en la intersección de las calles Tucumán y Primera Junta de

esta ciudad. En tal contexto, Marchione conducía el vehículo Chevrolet

Corsa que circulaba por Tucumán y embistió a la Ford Escort que conducía

la Sra. Bartoli por Primera Junta. Era esta última quien tenía prioridad de

paso y transitaba a velocidad reglamentaria.


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Luego de evaluar la prueba colectada, consideró que el conductor y el

propietario del vehículo deben ser responsables de los daños ocasionados;

máxime que no solo no acreditaron el alegado exceso de velocidad de la

actora sino que se probó la hipótesis inversa: Marchione infringió el límite de

velocidad establecido por la ley.

Seguidamente, apuntó que la compañía de seguros citada en garantía

destacó el límite máximo de cobertura, estipulado en $13.000.000. Dijo que

sin perjuicio de ello, adscribe a la línea jurisprudencial que propicia que el

límite de la suma asegurada sea el valor actual fijado por la autoridad

administrativa al momento de practicarse la liquidación y pago de la deuda,

independientemente del valor original convenido.

En cuanto a los daños, recepto los siguientes rubros: a) $3.900.000 en

concepto de incapacidad sobreviniente; b) $20.000 de gastos médicos; c)

$20.000 de gastos de traslado y movilidad; d) $228 de gastos de restitución

del vehículo y e) $1.200.000 de daño moral.

II. El recurso de la parte actora.

La Sra. Bartoli apeló el 10 de julio de 2021 y fundó su recurso el 23 de

septiembre de ese mismo año. Su memorial no mereció réplica de la

contraria.

Sus puntos de disconformidad pueden sintetizarse del siguiente modo:

(a) Cuestiona que se haya tratado en forma conjunta la incapacidad

física y la psíquica. Dice que la prueba pericial producida demostró que fruto

del siniestro sufrió un trastorno de adaptación, que presenta escasos

síntomas reactivos al accidente (activación, episodios evitativos y escasa

reexperimentación) y que tiene que hacer un tratamiento psicológico cuyo

valor estima en $25.000. También refirió el experto que luego del accidente

se le detectó un trastorno bipolar.

Expone los motivos por los cuales considera que el daño psicológico

debe diferenciarse del daño moral y pide que la Cámara evalúe un


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resarcimiento autónomo para la lesión psíquica, todo ello de conformidad

con el porcentaje de incapacidad establecido por el experto.

(b) Objeta que el magistrado haya calculado de modo errado el

porcentual de incapacidad. Señala que de las pericias médica y psiquiátrica

surge un porcentaje de incapacidad física del 14% y una incapacidad

psíquica estimada entre un 15 y un 24%. Critica que, en este contexto, el

magistrado estime un total de 25% de incapacidad psicofísica, lo cual -

refiere- no se condice ni con el uso del método de cálculo lineal ni con el de

la capacidad residual (Balthazar). Alega que el porcentaje debió ser como

mínimo el 29% (14% más el mínimo fijado por el perito psiquiatra, que es del

15%) o un 27%, si se utiliza cálculo de la incapacidad remanente.

Pide, en definitiva, que el Tribunal estime la incapacidad en un 29% y a

partir de allí se realicen los cálculos según la fórmula Acciarri.

(c) Manifiesta su disconformidad con la reducción que hizo el juez sobre

el monto resultante de la fórmula. Brinda amplios fundamentos

jurisprudenciales y doctrinarios para cuestionar decisiones jurisdiccionales

en las que se morigeran discrecionalmente los montos resarcitorios, sin

brindar pautas objetivas que expliquen el motivo de la disminución.

Argumenta que el juez no reparó en el esfuerzo diario y la cantidad de

cuidados y recomendaciones médicas que tiene que seguir para cumplir su

labor. Dice “no sé hasta cuándo podré seguir en el tiempo desplegando en

forma íntegra tan exigente trabajo, que amerita tener condición física,

psíquica e intelectual óptima”.

Reclama se aplique la formula Acciarri conforme los parámetros

probados en la causa.

(d) Considera bajo e insuficiente el resarcimiento por daño moral. Pone

énfasis en que a sus 44 años gozaba de buena salud y fue embestida

brutalmente por el demandado, provocándole serios daños, debiendo

inmovilizar su cuello por seis meses. Todo ello amerita un monto mucho

mayor al sentenciado.


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(e) En el apartado III del memorial pide se declare la inoponibilidad del

monto asegurado previsto en la póliza de seguros contratada con La Nueva

Cooperativa de Seguros Limitada. Afirma que dicho tope es violatorio de las

normas tuitivas de los derechos del consumidor. Funda su pedido en el fallo

“Martinez” de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (C. 119088

del 21/02/2018) y en lo resuelto por esta Sala en “Rodriguez” (c. 167638 del

08/10/2019) y solicita que, si el monto del proceso supera el límite previsto

en la póliza, se declare nulo.

III. El recurso de los codemandados y su citada en garantía.

El apoderado de la compañía de seguros y gestor procesal de los

demandados apeló la sentencia el 16 de julio de 2021 y lo fundó el 27 de

septiembre del mismo año. La réplica de la contraria fue presentada el 7 de

octubre de 2021.

Sus agravios son:

(a) Considera elevado el resarcimiento por daño moral. Entiende que no

hay pericia psicológica ni aparecen en la actora indicadores que sugieran la

existencia de un desorden o equilibrio emocional producto del accidente.

Considera por ello que no se probó la existencia de trastornos de conducta

cuyos síntomas permitan agruparlos en un cuadro clínico, ni originados en el

evento dañoso.

Pide se rechace o reduzca la indemnización.

(b) Alega que el rubro incapacidad sobreviniente debió ser desestimado.

Explica que la sola existencia de lesiones no acarrea un resarcimiento y lo

que se debe indemnizar es la afectación patrimonial que ella genera. Bartoli

-dice- continúa trabajando en el mismo cargo que tenía antes del siniestro y

no vio disminuida su capacidad económica.

Pide su rechazo íntegro.

IV. Tratamiento de los agravios.


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Ambos recursos hacen foco exclusivamente en la procedencia y cuantía

de los daños reclamados. Por ello, evaluaré los agravios según el rubro al

cual refieren.

IV.a. Sobre el daño psíquico

La actora critica el fallo por haber evaluado el daño psíquico en forma

conjunta con la incapacidad sobreviniente.

El agravio no es fundado.

El derecho argentino reconoce dos tipos de daños: el daño

patrimonial, que es aquel que contempla las formas de detrimento

patrimonial del lesionado (lucro cesante, rubro emergente y pérdida de una

chance concreta) y el daño moral, que se manifiesta en la esfera

extrapatrimonial de la persona (su modo de sentir, su espiritualidad, su

honor, su ánimo, su forma de ser, etcétera).

Dicen Pizarro y Vallespinos que en nuestro sistema el daño sólo puede

ser patrimonial o moral. Deben descartarse, por carecer de bases

normativas, pretendidas nuevas categorías de daños cuya formulación (y

utilidad) con visos de autonomía solo puede ser concebida a partir de serios

desenfoques del concepto de daño patrimonial y moral (Pizarro, D. –

Vallespinos, C. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Ed.

Hammurabi, t. III, p. 290; en igual sentido, y refiriéndose al nuevo Código

Civil y Comercial, Pizarro, Daniel R., El concepto normativo de daño en el

Código Civil y Comercial, Publicado en: RCyS 2020-IX, 3).

Tal es el criterio que sostiene desde hace años esta Sala y es el motivo

principal por el cual hemos considerado inadmisible la reparación autónoma

de la lesión psíquica, aun cuando -como en el caso- haya sido corroborada

pericialmente.

En efecto, hemos resuelto en reiteradas oportunidades que «[e]l daño

psicológico no se trata de una categoría autónoma o sui generis de daño,

sino que estrictamente, es una lesión con aptitud productora de perjuicios.

Puede tener sus proyecciones en el daño moral, como factor de


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agravamiento o pauta valorativa, como en el daño emergente, consistente

en los gastos que demandará el tratamiento en caso de ser necesario» (voto

del Dr. Loustaunau -al cual adherí- en c. 166474 -"Arroyo, Virginia..." del

28/03/2019; en igual sentido, c. 161454 -"Angladette, Jorge..." del

03/11/2016)

No hay duda que, como señala la recurrente, la prueba producida

permite dar por acreditada una lesión a la psiquis como consecuencia del

accidente de tránsito (v. pericia del Dr. Francisco L. Bordón Cueto Rua del 12/07/2019, puntos n°3 y 8°).

Empero, ello no la legitima a obtener un resarcimiento autónomo por fuera

de la consideración concreta de la repercusión patrimonial o moral que esa

lesión tuvo en su persona.

De todos modos, y por fuera del nombre que se le asignan a rubros

atípicos que no constituyen terceros géneros de daños (daño a la vida en relación,

daño psíquico, daño corporal, daño al proyecto de vida, daño psicológico, etcétera), es deber de

los jueces analizar si de los hechos expuestos por la reclamante en

fundamento del parcial y de la prueba producida en el expediente se

desprende la existencia de un daño cierto a su patrimonio o un daño moral

(si es que alguno de estos dos aspectos forma parte también del reclamo).

De esa forma, se pueden encuadrar normativamente los reclamos dentro de

las categorías de daños previstas por el ordenamiento positivo y se evita

que una misma lesión sea entendida como justificativa de dos o más rubros

diferentes.

Como explican Pizarro y Vallespinos, “la utilización de estas

expresiones, a las que negamos autonomía conceptual como rubros

indemnizatorios, no significa que ellas no puedan tener una buena utilidad

para la valoración cualitativa de ciertos perjuicios, imponiendo al juzgador el

deber de considerar por separado, fundadamente, las diferentes facetas y

repercusiones patrimoniales y morales de la acción lesiva” (ob.cit., p. 297).

Así lo hizo el colega en la parcela del fallo que la actora cuestiona: la

lesión psíquica sufrida por la accionante ha sido debidamente considerada al


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evaluar la incapacidad sobreviniente (donde indagó el perjuicio patrimonial que esa

lesión generó al alterar su capacidad laboral y vital; v. considerando «VI.1.d») como así

también al definir la procedencia y cuantía del daño moral (donde, de nuevo,

reparó en esa misma lesión y cómo repercutió en su esfera extrapatrimonial) [considerando

«VI.3.b»].

La recurrente menciona a la “necesidad de tratamiento psicológico

futuro”, en una parcela del recurso en la que parece hacer referencia no a un

resarcimiento autónomo del daño psicológico sino a la reparación de la

repercusión patrimonial derivada de esa lesión (representado por el valor de

mercado de las terapias necesarias para superarlo).

Sin embargo, este reclamo tampoco podría prosperar puesto que no hay

apartado alguno en el escrito de inicio donde, siquiera tangencialmente, se

reclame un daño emergente por costos de una terapia psicológica. Ello

hubiera impedido su admisión en sentencia e impide su recepción en

instancia de apelación, sea como rubro autónomo o contenido dentro del

daño emergente (v. fs. 288/vta a 299; arts. 34.4, 163.5 y 272 del CPCCBA).

Por lo dicho, considero que la decisión recurrida, en el punto

cuestionado, es correcta y debe confirmarse (art. 1737 y sig. del CCyC).

IV.b. Sobre el daño moral

i. La sentencia apelada reconoce una indemnización de $1.200.000 en

concepto de daño moral. El actora cuestiona por escaso ese monto y los

accionados y su aseguradora solicitan su disminución.

El recurso de la actora debe prosperar.

Este Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades que la fijación de la

reparación queda librada al criterio del juez aunque es necesario indicar las

pautas objetivas que fueron evaluadas y ponderadas para arribar a la suma

de condena (esta Sala, c. 169141 -“Bravo...”-, sent. del 07/07/2020, c.

169939 -"Rabainera..."- sent. del 10/09/2020, c. 170031 -"Lasa..."- sent. del

08/10/2020).


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El Código Civil y Comercial expresamente prescribe en su artículo 1741

que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones

sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas,

superando de ese modo aquel criterio que sostenía que la reparación del

daño extrapatrimonial importaba asignar un precio al dolor.

Se trata, en cambio, y como explica Galdós, de establecer el precio del

consuelo: la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables

que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, proporcionándole a la

víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y permitiéndole

acceder a gratificaciones viables que le brinden alguna forma de alivio

(Galdós, Jorge M., en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”

dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ra ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,

2015, t. VIII, pág. 503).

No puedo dejar de reconocer que en épocas de aguda inflación el dinero

deja de cumplir una de sus funciones más importantes: ser unidad de cuenta

o mecanismo para establecer, expresar y comparar el precio de los bienes y

servicios (c. 171996 -"Valenzuela Bernal, Ovidio del Carmen..." del

02/09/2021).

Ello hace difícil no solo cuantificar un resarcimiento evaluando el valor

de mercado de productos que puedan considerarse satisfacciones

sustitutivas y compensatorias, sino también juzgar en instancia recursiva el

acierto o error de una decisión adoptada por otro juez en un tiempo pasado.

Los valores establecidos en la sentencia de primera instancia ya han sido

afectados por la inflación acumulada desde su dictado hasta la resolución de

los recursos en la Alzada, y los precios relativos de la economía bien

pudieron haber cambiado entre una y otra decisión, complejizando aún más

la tarea revisora.

He ponderado las mismas variables que ha tenido en cuenta el colega

en su sentencia, incluyendo a las características del accidente, la intensidad


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del impacto, las molestias y sinsabores que un hecho de esa naturaleza y

características debió producir en la Sra. Cecilia B. Bartoli.

He prestado especial atención a las lesiones sufridas y los tratamientos

que debió realizar luego de sus primeras curaciones, según los describe el

perito médico Morcella en su dictamen del 26/12/2019. Contemplo aquí no

solo los dolores y percances físicos sufridos como consecuencia de la

violenta colisión en la que se vio involucrada, sino también las severas

limitaciones que debieron significarle en su vida cotidiana en los meses

posteriores (dictamen citado, puntos de pericia n° 1, 2 y 3) y las consecuencias psicológicas

que, con precisión, narra el perito psiquiatra en los puntos N° 4, 6 y 12 del

dictamen del 12/07/2019.

Por ello, teniendo en cuenta la totalidad de las variables y dificultades

reseñadas, y reparando además en la razonabilidad del parámetro escogido

por el juez para cuantificar el perjuicio y el tiempo transcurrido desde el

dictado de la sentencia definitiva, considero justo incrementar la

indemnización a la suma de $1.600.000 en concepto de daño moral (art.

1741 del CCyC; art. 34, 163 y cctes. del CPCCBA).

Dicho monto deberá considerarse cuantificado a valores actuales, por

tratarse de una deuda de valor (esta Sala, c. 169939 -"Rabainera..."- sent. del 10/09/2020,

c. 170031 -"Lasa..."- sent. del 08/10/2020, causas 137518 -"Santecchia..."- sent. del 14/02/2018,

161257 - "Pellizi..."- sent. del 06/10/2016, 131.976, 131.833, 130.138 - “Caparrós...”- sent. del

16/03/2016, entre otras). Por ello, los intereses moratorios deberán calcularse

reparando en la fecha de la presenta sentencia para generar el cambio de la

tasa pura del 6% anual no capitalizable (SCBA, "Vera, Juan Carlos" -C. 120.536,

sentencia del 18 de abril de 2018- y "Nidera S.A." -C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018-) a

la tasa bancaria fijada por el juez en el considerando «VI.4» de la sentencia

(art. 768.c del CCyC).

ii. El recurso de los demandados y su compañía aseguradora debe ser

desestimado no solo por las razones dadas en los párrafos precedentes,


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sino porque se sustenta en una lectura incorrecta de las constancias del

expediente.

Afirman en su memorial que no se produjeron pericias que den cuenta

de las consecuencias psicológicas generadas por el accidente, omitiendo

hacer referencia al dictamen del perito psiquiatra Cueto Rua que

explícitamente hizo mención al trastorno adaptativo sufrido por Bartoli y a las

secuelas psicológicas que siguieron luego del siniestro (v. puntos de pericia

N°4, 6 y 12) [arg. art. 260 del CPCCBA].

Por ello, el recurso de los accionados y la citada debe ser rechazado

(art. cit.).

IV.c. Sobre la incapacidad sobreviniente

i. Los demandados y la compañía aseguradora solicitan el rechazo del

rubro en razón de que no se acreditó una afectación en la actividad laboral

que realiza la actora.

No les asiste razón por varios motivos.

En primer lugar, la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene

por objetivo resarcir el daño patrimonial que se deriva de la disminución de

la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas [la llamada

capacidad productiva o laboral] y la merma en la aptitud para realizar otras

actividades económicamente valorables [usualmente denominada capacidad

vital] (art. 1746 del CCyC, c. 172711 -“Sposetti, Mónica...”, sent. del 28/10/2021).

En otras palabras, se resarce el valor de la capacidad total o

parcialmente afectada por las lesiones, sea que ese valor se identifique con

la pérdida de ingresos laborales futuros ("actividades productivas" en los términos del art. 1746

del CCyC), o bien por el daño emergente generado por el costo de sustitución

de las actividades cotidianas que realizaba la víctima y que, por la lesión

sufrida, estará total o parcialmente imposibilitada de realizar con normalidad

("actividades económicamente valorables" según las denomina el artículo citado).

Contrariamente a la concepción del daño que proponen los apelantes,

no hay motivo para restringir la incapacidad sobreviniente únicamente a la


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capacidad productiva o laborativa, a espaldas de otras dimensiones de la

capacidad que el art. 1746 del CCyC expresamente contempla.

En segundo lugar, y aun haciendo foco exclusivo en la capacidad y

aptitud de la víctima para generar ingresos económicos directos, los

apelantes no reparan en el hecho de que el mismo artículo 1746 del Código

Civil y Comercial expresamente manda al juez otorgar el resarcimiento aun

cuando la víctima continúe realizando trabajos remunerados.

La norma citada dice que el damnificado tiene derecho al resarcimiento

«aunque (...) continúe ejerciendo una tarea remunerada» [art. 1746 del

CCyC], motivo por el cual resulta un esfuerzo estéril de los demandados y la

compañía de seguros intentar criticar un fallo insistiendo que no se tuvo en

cuenta una circunstancia que la propia ley considera insusceptible de

generar el resultado procesal que desean (el rechazo del rubro reclamado

por una víctima que no vio afectada su actividad laboral).

Agrego a ello que el criterio del legislador me parece enteramente

razonable y recepta un largo desarrollo jurisprudencial en materia de

derecho de daños. No se trata de resarcir la incapacidad “en sí misma” -

como se alega en el memorial- sino de resarcir el valor de la capacidad

genérica afectada por las lesiones, lo cual ha de incluir la potencialidad para

realizar otras actividades económicamente redituables y que sean distintas

al oficio o trabajo que no se vio afectado por el hecho lesivo.

Picasso y Saénz explican que " es perfectamente concebible que la

víctima siga trabajando luego del hecho, pero de todos modos haya

experimentado una disminución de sus aptitudes para realizar otras tareas

que tienen valor pecuniario. Por la misma razón, tampoco exime del deber

de reparar la existencia de un tercero obligado a afrontar los alimentos del

demandante" (Picasso, Sebastián y Saénz, Luis R. en "Código Civil y Comercial de la

Nación comentado" [Herrera, M - caramelo, G. y Picasso, S. -dir-], Ciudad Autónoma de

Buenos Aires: Infojus, 2015, tomo IV, pág. 460).


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En tercer lugar, el juez fue muy claro al explicar los motivos por los

cuales reconocía el derecho de la accionante a ser indemnizada pese a que

continuó -y continúa a la fecha- trabajando como jueza del Poder Judicial de

la Provincia de Buenos Aires.

Es decir, la circunstancia que los apelantes ponen de relieve en su

memorial (la no afectación de sus ingresos como jueza) fue explícitamente

contemplada en el fallo con referencia a un fallo de la Corte Suprema que

posee ribetes fácticos sumamente similares al caso que se dirime en este

pleito (véase, en particular, la referencia que hace el Dr. Méndez Acosta al fallo

“Ontiveros” de la CSJN).

El recurso en este punto se encuentra al borde de la deserción puesto

que los recurrentes no se hacen cargo -o mencionan siquiera- al modo en

que el magistrado consideró (e implícitamente rechazó) el argumento que

ahora proponen a la Alzada. Antes que insistir en el hecho de que la Sra.

Bartoli continúa trabajando como jueza, los apelantes debieron ahondar sus

esfuerzos argumentales en explicar 1) por qué debe considerarse

equivocada la decisión del colega de primera instancia que reparó

expresamente en esa circunstancia y la consideró inidónea para desestimar

el reclamo de la víctima; y 2) en su caso, cuestionar el modo en que se

cuantificó el resarcimiento a la luz de los parámetros escogidos.

Por todas las razones expuestas, el recurso de los demandados

dirigidos a cuestionar el rubro debe ser desestimado (art. 1746 del CCyC y

260 del CPCCBA).

ii. El recurso de la actora critica el resarcimiento por incapacidad

sobreviniente con base en dos objeciones: a) la errónea determinación del

porcentaje de incapacidad; b) la arbitraria morigeración del resultado de la

fórmula.

Coincido en las críticas que la apelante formula sobre la sentencia de

primera instancia aunque no concuerdo con el modo en que en su demanda

-y en su recurso- afirma que debe calcularse el resarcimiento.


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Por este motivo, adelanto, el recurso prosperará parcialmente.

a. Tiene razón la actora cuando afirma que, siguiendo el método

Balthazar de la incapacidad restante —[[(100 – M) x m] / 100] + M; donde M es la

incapacidad de mayor grado y la m constituye la secuela menor— la suma de los

porcentuales fijados por los peritos Morcello y Cueto Rua (15 y 14%) arrojan

un total de 26,9% y no un 25%. Este último valor luce como un resultado

erróneo del cálculo que el propio colega se propuso efectuar.

También tiene razón cuando cuestiona la morigeración que el

magistrado hace sobre el resultado que arroja la fórmula escogida, donde de

un total de $14.896.917 arriba a un total $3.900.000. Mientras que la primera

suma de dinero es fruto de un cálculo objetivo, explícito y susceptible de

control (una fórmula de valor presente de rentas futuras cuyas variables el

fallo enuncia con claridad), la segunda decisión contiene una

fundamentación aparente que no permite conocer el parámetro matemático

o técnico que determina el monto final morigerado.

Esta Sala se ha pronunciado en contra de aplicar el criterio de la

prudencia judicial para modificar -sea incrementar o reducir- el resultado de

las fórmulas con las que el legislador manda a calcular el resarcimiento por

incapacidad sobreviniente en el art. 1746 del CCyC.

En la causa “Caballero, Joaquín M.” (c. 168070 del 9/10/2019)

señalamos junto al Dr. Loustaunau que la utilización de fórmulas para

mensurar daños personales tiene un fin modesto pero no por ello poco

relevante: utilizar instrumentos técnicos que faciliten la tarea de

cuantificación y posibiliten el control de sus resultados.

Si lo que se busca es traducir en un valor actual o presente la ganancia

futura que se verá frustrada por la incapacidad del agente (puesto que en

ello radica el daño patrimonial que se busca indemnizar), no parece que sea

descabellado utilizar herramientas aritméticas para hacer esa operación de

manera precisa y sin incurrir en errores. Máxime si en el diseño de estos

cálculos es posible aprehender múltiples variables que usualmente son


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tenidas en cuenta por los operadores para cuantificar el daño (v.gr., la

expectativa de vida productiva de la víctima, el impacto desfavorable de la

incapacidad sobre sus ingresos, la eventual variación -ascendente o

descendente- de estos últimos, etcétera).

La utilización de las fórmulas matemáticas no hace desaparecer la

compleja y fundamental tarea de justipreciar concienzudamente la prueba

producida por las partes y asignar valor a cada una de las variables que ella

contempla. Todo lo contrario, esa carga intelectual y argumental se

intensifica enormemente, obligando al juzgador a explicitar en su sentencia

todos y cada uno de los pasos que componen su razonamiento: qué

variables ha tenido en cuenta, qué valor les ha asignado y cómo las ha

interrelacionado a través de un cierto modelo de cálculo.

Ello no solo mejora el soporte argumental de la decisión judicial (y con

ello, aumenta la legitimidad de la sentencia en tanto acto de poder) sino que

además permite que las partes puedan comprender sus fundamentos y

eventualmente criticar en instancias recursivas el algoritmo utilizado, las

variables contempladas y el resultado obtenido, si es que acaso consideran

una u otra cosa injusta o inadecuada.

La virtud de este modelo de decisión consiste entonces en reducir lo

máximo posible el margen de discrecionalidad que se genera al momento de

determinar el contenido económico de un crédito resarcitorio. Es loable -y

socialmente preferible- que los jueces tengamos la carga de argumentar

más y mejor nuestras decisiones y debemos buscar y promover

herramientas que permitan lograr ese objetivo.

Pero el esfuerzo en reducir ese margen de discrecionalidad a través del

uso de fórmulas de cuantificación resultaría frustrado si los resultados

obtenidos son considerados como “un elemento más” que puede ser luego

prudentemente modificado por el juez. Toda cadena se rompe en su eslabón

más débil: de nada sirve acudir a herramientas objetivas de cálculo si en el

tramo final del razonamiento se acude -nuevamente- a la prudencia como


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parámetro subjetivo e indeterminado para modificar el resultado que aquél

sistema de cálculo arroja.

De así hacerlo no solo la discrecionalidad se mantiene intacta, sino que

se acompasa de un error aún más grave: utilizar un cálculo u operación de

cuyo resultado el propio juez desconfía, a punto tal que puede ser

morigerado o incrementado con base a parámetros inverificables.

No parece tener sentido que los jueces confiemos en la matemática para

sumar 2+2 si a la par nos reservamos la facultad de afirmar que el resultado

4 es injusto por ser poco o por ser mucho y de resolver -prudencia mediante-

que en el caso particular que nos toca decidir debe ser 5 o 3. En tal

supuesto, el disgusto del juzgador con el resultado de un cálculo refleja en

verdad un problema anterior: o bien la elección de una fórmula que no

satisface las pretensiones conceptuales que justifican su utilización en el

pleito, o bien su operación con base en variables incorrectamente

mensuradas.

Irigoyen Testa y Acciarri exponen esta idea con claridad: "cuando se

dice que lo que surge de la fórmula es "excesivo" o "insuficiente", ¿con

relación a qué parámetro -obviamente, entendido como más plausible- lo

es? Al contrario, sería comprensible pensar en un resultado llamativo que

obligue a reformular las magnitudes adoptadas como variables, e ir "hacia

atrás" en el razonamiento, para detectar errores en el proceso. Pero una vez

que aceptemos todas las premisas y el modo de relacionarlas, no parece

razonable apartarse de la conclusión. Alguna vez, alguien dijo: "podemos

evitar cualquier cosa, menos las consecuencias" (Acciarri, Hugo A., Irigoyen

Testa, Matías, La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para

cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes, La Ley,

09/02/2011, 1).

ii.b. Creo que esto último es lo que ha ocurrido en el caso en estudio. El

juez morigeró el resultado inicial de la fórmula para adaptarlo al criterio o

parámetro que escogió para cuantificar el perjuicio, sin advertir que el


‰7DèOp4N,1EŠ

16

problema no residía en el resultado del cálculo sino en una de las variables

escogidas (el ingreso).

Me explico: luego de realizar el cálculo mediante la fórmula de valor

presente de rentas futuras, el juez reparó expresamente en el hecho de que

la Sra. Bartoli continúa trabajando como magistrada del fuero laboral, motivo

por el cual -con expresa cita del fallo “Ontiveros” de la Corte Federal- estimó

adecuado determinar el resarcimiento reparando en “las posibilidades que

tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral, en el caso de que

tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando”.

Esta es la antesala de la cuestionada morigeración en el total

indemnizatorio: sobre la base de esa consideración fáctica y conceptual -

reitero: de que Bartoli sigue siendo jueza y que debiera repararse el valor económico de la menor

posibilidad de reinserción laboral si la víctima decide abandonar su cargo- el juez decide

disminuir sensiblemente el resultado inicial de la fórmula, extremo del cual

se agravia la recurrente.

El problema, a mi modo de ver, no es el parámetro escogido (que, como

se verá seguidamente, lo comparto y considero razonable) sino la variable

“ingreso” utilizada para el cálculo, punto en el cual no coincido con el juez y

tampoco coincido con los cálculos que propuso la actora en su demanda (v.

fs. 294).

Si el juez considera, siguiendo la doctrina de la CSJN en “Ontiveros”,

que la actora tiene derecho a ser indemnizada aunque continúe trabajando

como magistrada laboral, y considera además que -por ese motivo- lo que

debe resarcirse es la frustración parcial de las probabilidades que subyacen

a una hipotética reinserción en un mercado laboral si decidiese dejar su

trabajo actual, pues entonces no debió utilizar sus ingresos actuales como

jueza sino acudir a un parámetro económico distinto.

En efecto, este Tribunal ha resuelto que para cuantificar la merma en los

ingresos generada por las secuelas físicas y psíquicas no parece razonable

acudir a las ganancias que la víctima obtenía en la realización de un oficio


‰7DèOp4N,1EŠ

17

sobre el cual aquella incapacidad no generó consecuencias permanentes e

irreversibles, y por lo tanto no hay motivo para inferir merma alguna en los

ingresos que pudo obtener [y obtendrá en un futuro] en ese tipo particular de

actividad (c. 168803 -"Mangiaruga, Matías..."- sent. del 07/05/2020).

Se sigue de ello que la indemnización pretendida debe reparar en la ya

mencionada capacidad productiva genérica: esto es, en la potencialidad

para realizar otras tareas económicamente redituables (distintas a que

realizaba la víctima) y que pueden verse afectadas por las secuelas sufridas,

tarea para la cual no debe tomarse como referencia aquel ingreso que no se

vio afectado por las lesiones.

El caso particular de la Sra. Bartoli presenta notas de excepcionalidad

que tornan sumamente dificultoso pensar qué otras potencialidades o

aptitudes pueden haberse visto frustradas por las secuelas incapacitantes

puesto que su trabajo como Jueza de la Provincia de Buenos Aires

constituye un obstáculo legal y objetivo para la realización de otras tareas

remuneradas.

Los jueces no pueden ejercer el comercio, no pueden ejercer la

abogacía, no pueden ejercer la industria, no pueden ejercer funciones

públicas que no sea la docencia universitaria, no pueden ejercer cargos

ejecutivos o administrativos en entidades educacionales, públicas o

privadas, ni ejercer cargos en órganos de administración, fiscalización o de

disciplina en personas jurídicas (art. 21 Ley 13661, Ac. 2142, 2143, 3872/17

de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires). La propia SCBA ha

dicho que las restricciones reseñadas están orientadas a lograr «que los

agentes públicos dediquen su actividad con carácter exclusivo al

desempeño del cargo para el que fueron designados, maximizando su

eficiencia» (Ac. 3872/17 de la SCBA).

Es difícil, entonces, imaginar otras potencialidades redituables de la Sra.

Bartoli que sean actualizables en un contexto en el cual continúa dedicada a

la magistratura judicial.


‰7DèOp4N,1EŠ

18

Es por ello que, como anticipé, comparto la decisión del juez de acudir al

criterio volcado en el considerando 5° del voto de los Ministros Maqueda y

Rosatti en el fallo Ontiveros (Fallos: 340:1038) y no evaluar cómo la Sra.

Bartoli podría utilizar su capacidad genérica y sus restantes aptitudes o

potencialidades para obtener otros ingresos además de su salario como

jueza (dado que, reitero, le está vedada prácticamente cualquier actividad

lucrativa por fuera de la docencia), sino evaluar qué ocurriría si abandona su

trabajo actual y decide reinsertarse en el mercado laboral (fallo cit.).

Pero para mensurar el valor económico de ese perjuicio no corresponde

utilizar como variable de ingreso a su actual salario como jueza laboral sino

que es menester acudir a un parámetro económico distinto, acorde a ese

hipotético escenario de reinserción laboral luego de abandonada la

magistratura.

En el particular contexto que he reseñado, y sin dejar de reparar en la

dificultad que el caso presenta, considero que la opción más justa es

considerar un ingreso anual presunto para una abogada joven -44 años- que

se reinserta en la actividad profesional independiente luego de acceder a un

cargo de magistrada en la justicia ordinaria.

Tomaré en cuenta el valor resultante de considerar el monto de

referencia del Estamento 1 que la Caja de Abogados de la Provincia de

Buenos Aires utiliza para el cálculo de la Cuota Anual Obligatoria regulada

en el art. 12.b de la Ley 6716 ($137.000) y presupondré que representa un

promedio del 20% de aportes sobre los ingresos totales mínimos de un

abogado en ese escalafón, lo que da un total anual de $685.000. Tomando a

este última suma como parámetro, fijaré en $800.000 el ingreso anual -neto,

libre de gastos- para una persona con título de abogado que se reinserta en

el mercado profesional luego de acceder a un cargo de magistratura. Esta

última circunstancia no es menor en el esquema propuesto, dado que me

permite presuponer una aptitud razonable y adecuada para el desempeño

profesional y habilidades suficientes para hacerlo con relativo éxito, incluso


‰7DèOp4N,1EŠ

19

con mayores ganancias que un abogado o abogada recién recibida y que da

sus primeros pasos en el oficio.

Dado que el ejercicio liberal de una profesión reporta incrementos

reales con el paso del tiempo (mayor clientela, mayor caudal de trabajo,

etcétera), calcularé un incremento en un 30% ese ingreso a partir de los 57

años de edad y hasta los 65 ($1.040.000.-) y desde allí una etapa final con

un nuevo incremento del 30% -(totalizando $1.352.000 anuales).

Para calcular el resarcimiento en la modalidad prevista por el art. 1746

del CCyC, este Tribunal ha optado por utilizar la fórmula desarrollada por el

profesor bahiense Dr. Hugo A. Acciarri, quien ha propuesto un sistema de

cuantificación sumamente completo: por un lado -y como lo hacen otras

fórmulas- determina la ganancia futura frustrada por la incapacidad que se

traduce en un valor presente al momento de la decisión (en otras palabras,

se determina el valor presente de una renta no perpetua) pero además

recepta la probabilidad razonable de que los ingresos de la víctima no sean

constantes (defecto que -por diferentes razones- le es imputable a la fórmula

“Vuoto” y sus derivadas, tal como fuera puesto de relieve in re “Arostegui”, -

CSJN, Fallos: 331:570-).

Esto significa que es un sistema de cálculo que aprehende la

variabilidad -ascendente o descendente- de las ganancias de la víctima a lo

largo de su vida, lo que repercute necesariamente en su aptitud productiva

(esta Sala, causas n° 169.161 -“Ruiz Díaz...”- del 18/08/2016, n°162.661 -

“Barcos...”- del 10/11/2017, n° 137.518 -"Santecchia..."- del 14/02/2018, n°

165.459 -"Castillo..."- del 19/06/2018, , n°166572 -"Alonso Pehuén..."- del

24/10/2018).

La fórmula propuesta por el autor es la que sigue:


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20

Donde, [“A1...An”] corresponde al ingreso implicado para el período

anual 1...n =ingreso por porcentaje de incapacidad; [i], corresponde con la

tasa de descuento para cada período anual computado, [e1...en],

corresponde a la edad al momento en que debería percibirse cada suma

correspondiente al ingreso anual A1...An y ["P"] refiere a la probabilidad de

que en el período A (de A2 hasta An) se perciba un ingreso incrementado -

positiva o negativamente- respecto del ingreso del período precedente (An-

1).

Para cuantificar el valor presente de los ingresos futuros frustrados de la

Sra. Bartoli utilizaré las siguientes variables:

(a) la edad de la víctima: utilizaré la edad de la víctima al momento del

accidente y que no ha sido motivo de agravio (44 años); (b) los ingresos se

calcularán como fue señalado en párrafos precedentes y por los

fundamentos allí desarrollados: de los 44 a los 57 años, un ingreso anual de

$800.000; de los 57 años a los 65, un total de $1.040.000 y desde allí una

etapa final hasta los 75 años con un nuevo incremento del 30% -

($1.352.000 anuales); (d) una tasa de descuento pura del 4% que tampoco

ha sido controvertida; (e) períodos de percepción: hasta los 75 años, tal

como se fijó en la sentencia en una decisión que no fue motivo de crítica por

las partes; (f) un porcentaje de incapacidad parcial y permanente del 26,9%,

según los cálculos efectuados con el método Balthazar (v. más arriba);

He volcado todas estas variables al aplicativo Excel confeccionado por

el Dr. Hugo Acciarri -disponible en www.derechouns.com.ar/?p=7840 -último día de visita, 08/11/2021-

que integra esta sentencia, y en el que se pueden controlar tanto los datos

como el resultado, y analizar la representación gráfica de ellos y de la

evolución prevista para el ingreso de la víctima. Allí para cada año de edad

del actor la columna de la derecha representa el ingreso anual proyectado y

la columna de la izquierda el valor esperado del ingreso (v. voto el Dr.

Loustaunau in re “Ruiz Díaz”, cit.).


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21

Consecuencia de ello, obtengo un capital total que representa las rentas

futuras frustradas de la Sra. Bartoli de $4.574.611.-. A esa suma cabe

adicionarle un 10% que estimo prudente para representar el valor

económico de las restantes aptitudes productivas —no estrictamente

laborables pero sí económicamente valorables— y que también resultaron

parcialmente frustradas (aspecto que, lógicamente, no queda comprendido

los ingresos utilizados como referencia; v. causa n°161.169 -“Ruiz Díaz...”-

del 18/08/2016). Ello arroja un total de $5.032.072,40.- (arts. 1737, 1746 y

sig. del CCyC; 375 y 384 del CPCCBA).

Con los alcances reseñados, propondré al acuerdo hacer lugar al

agravio de la actora y modificar la sentencia de primera instancia. El rubro

en estudio prosperará por el monto consignado en el párrafo anterior, al cual

se le adicionarán intereses en el modo establecido por el juez en el

considerando «VI.4.» a de su sentencia (arts. 768 y cctes. del CCyC).

IV.d. Sobre el límite de la suma asegurada

i. En el considerando «III.f» de su sentencia, el magistrado explicó que

más allá del límite económico fijado como suma asegurada en la póliza

invocada por “La Nueva Sociedad Cooperativo de Seguros Limitada”,

participa de la línea jurisprudencial que propicia que el tope “debe ser el

valor actual al momento de practicarse la liquidación y el pago de la deuda

que resulte del monto de condena, independientemente del valor original

convenido”. Aclaró también que adhiere a la solución esta Sala fijó en la

causa “Rodriguez” (c. 167638 del 08/10/2019).

En el apartado III de la expresión de agravios, la actora pide se declare

la inoponibilidad de dicho tope, y funda su pedido en una extensa

transcripción del voto del Ministro Pettigiani en la causa “Martinez, Emir c.

Boito, Alfredo” (c. 119088, del 21/02/2018) y pide además se aplique la

solución adoptada por la Sala en el precitado caso “Rodriguez”.

ii. El agravio prospera, aunque con un alcance distinto al requerido por

la reclamante.


‰7DèOp4N,1EŠ

22

Si bien la Sr. Bartoli reclama que se declare tanto la inoponibilidad como

la nulidad de la cláusula contractual que prevé el límite de la suma

asegurada de la póliza contratada con “La Nueva Sociedad...”, lo cierto es

que funda su pretensión en los mismos criterios jurisprudenciales de la

Casación y de este Tribunal que el magistrado expresamente aplicó en el ya

mencionado considerando «III.f» de su fallo (donde la suma asegurada se

considera oponible pero actualizable).

En efecto, y como correctamente señaló el colega en su sentencia, este

Tribunal ampliando el criterio fijado por la SCBA en el caso “Martinez”, ha

considerado que la solución más justa consiste en aplicar el límite de

cobertura fijado por la autoridad administrativa para el tipo de seguro de que

se trate -obligatorio o voluntario- vigente a la fecha del efectivo pago de la

condena, comprensivo de capital e intereses (c. 167638 -“Rodriguez...”- del

08/10/2019).

Dicho criterio fue luego ampliado, aclarándose que el límite fijado por la

Superintendencia de Seguros de la Nación debe ser actualizado desde la

fecha que comenzó a regir la resolución en la que se lo establece y hasta la

extinción de la obligación (Sala II, c. 167352 -"Verdinelli, Néstor O."-, del

25/03/2021).

Con el alcance señalado en el apartado precedente, prosperará el

agravio y se modificará la sentencia de primera instancia (art. 242 y cctes.

del CPCCBA).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los

codemandados y su citada en garantía (art. 68 del CPCCBA) II) Hacer lugar

parcialmente al recurso de la parte actora y, en consecuencia, modificar la

sentencia de primera instancia en los siguientes puntos: (a) incrementar el


‰7DèOp4N,1EŠ

23

resarcimiento por daño moral a $1.600.000.-; (b) incrementar el

resarcimiento por incapacidad sobreviniente a $5.032.072,40; y (c)

establecer que el límite de cobertura del seguro invocado por “La Nueva

Sociedad Cooperativo de Seguros Limitada” será el que fije la

Superintendencia de Seguros de la Nación a la fecha del pago, actualizado

por IPC desde su entrada en vigencia y hasta la cancelación de la condena;

III) Las costas de segunda instancia se imponen a los accionados y la citada

en garantía (art. 68 del CPCCBA); IV) Diferir la regulación de honorarios

para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

ASI LO VOTO

El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente:

SENTENCIA:

Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo se

resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los

codemandados y su citada en garantía (art. 68 del CPCCBA) II) Hacer lugar

parcialmente al recurso de la parte actora y, en consecuencia, modificar la

sentencia de primera instancia en los siguientes puntos: (a) incrementar el

resarcimiento por daño moral a $1.600.000.-; (b) incrementar el

resarcimiento por incapacidad sobreviniente a $5.032.072,40; y (c)

establecer que el límite de cobertura del seguro invocado por “La Nueva

Sociedad Cooperativo de Seguros Limitada” será el que fije la

Superintendencia de Seguros de la Nación a la fecha del pago, actualizado

por IPC desde su entrada en vigencia y hasta la cancelación de la condena;

III) Las costas de segunda instancia se imponen a los accionados y la citada

en garantía (art. 68 del CPCCBA); IV) Diferir la regulación de honorarios

para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967); V)

REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE en los domicilios electrónicos en los

términos del art. 10 del Anexo I -«Reglamento para las presentaciones y las


‰7DèOp4N,1EŠ

24

notificaciones por medios electrónicos»- del Ac. 4039/21 de la SCBA).

Oportunamente, devuélvase.

En Mar del Plata se procede a firmar digitalmente la presente resolución conforme la acordada

3975/20 de la SCBA.-

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 30/11/2021 11:09:07 - LOUSTAUNAU Roberto Jose - JUEZ

Funcionario Firmante: 30/11/2021 13:02:05 - MONTERISI Ricardo Domingo - JUEZ

Funcionario Firmante: 30/11/2021 13:20:51 - FERRAIRONE Alexis Alain - SECRETARIO DE CÁMARA

‰7DèOp4N,1EŠ 233600478020461217

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II - MAR DEL PLATA

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