14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber

5/28/2018 14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber

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EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DEDEBER.

Director de la Investigacin: Dr. Ral B. Pariona Arana

Ao: 2011

NDICE

PRESENTACION

CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICOCRIMINALES

INTRODUCCION 8

I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES 8I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal 8I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los

Delitos contra la Administracin Pblica 10I.A.c Antecedentes Legislativos 12I.A.d Legislacin Comparada 12

I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITODE PECULADO

I.B.a Nocin bsica de administracin pblica 12I.B.b Amplitud temtica 13I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal 14I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado 14

I.C EL FUNCIONARIO PBLICO 21I.C.a Clases de Funcionarios 21I.C.b El servidor pblico. 24I.C.c La autoridad. 24

I.C.d El trabajador pblico 25I.C.e Los asesores 25I.C.f Los funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades

de economa mixta: Interpretacin Literal o Teleolgica delArtculo 40 de la Constitucin. 26

I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Pblico 27I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico 29I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario pblico

en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin 34I.C.j Funcionario Pblico de Peculado 35


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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDADDE CAMBIO 38

INTRODUCCIN 38

II.A ANTECEDENTES 40

II.B SITUACIN PROBLEMTICA 40

II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 41

II.D JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO DE PROBLEMAA INVESTIGAR 41

II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TERICO DEL

PROBLEMA 42

II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIN A FIN DE UNAEVENTUAL MODIFICATORIA 44

II.F.a PECULADO DOLOSOSobre el Bien Jurdico Protegido 44Sujeto Activo: Autora 45Comportamientos Tpicos

a) La relacin funcional: "por razn de su cargo" 47b) La percepcin, administracin y custodia. 47c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" 50

Nuestra Legislacin:PROBLEMAS:C.1.- No existe diferencia de penas entre ambasmodalidades? 54Acaso el apropiarse no es ms reprochable que soloutilizar los bienes pblicos. (DIFERENCIANDOMODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD)C.2.- Un solo verbo rector: el utilizar contiene al verbousar? 55C.3.- Cambio de verbo rector: apropiar y utilizar por

verbo sustraer 56d) El destinatario: "para s o para otro" 58Consumacin y Tentativa 58El Cambio: 59Propuestas: 60

II.F.b PECULADO CULPOSO 61Antecedentes Legales 61La Figura Penal 61Componentes Tpicos 62

a) La sustraccin

b) La culpa del funcionario o servidor pblico


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El Sujeto Activo: Autora 64La otra persona: Concurso de delitos 64El Elemento Subjetivo 65Consumacin y Tentativa 66

II.F,c PECULADO DE USO 67Antecedentes Legales: 68La Figura Penal y el Derecho Comparado: 68Sujeto Activo: AutoraComportamientos Tpicos 69

a) Usar o permitir que otro useb) Fines ajenos al servicio

II.F.d PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) 71

CAPITULO III: PROBLEMTICA DE LA AUTORA YPARTICIPACIN EN EL DELITO DEPECULADO 73

INTRODUCCIN 73

III.A LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITODE PECULADO BAJO LA TEORA DEL DOMINIODEL HECHO. 73

III.A.a Autora y Participacin versus la Categora General deInterviniente. 74

III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor 74III.A.a.2 Sistema Diferenciador 75

III.B LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. 77III.B.a Distincin entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio 80

III.B.b Problemtica existente en la Autora y Participacin del

delito de Peculado bajo sta Teora 80

III.B.b.1 La Teora de la Ruptura del Ttulo de Imputacin 80

III.B.b.2 La Teora de la Unidad del Ttulo de Imputacin 81

III.C. TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER. 83III.C.a Los Delitos Infraccin del Deber segn Roxn. 84III.C.b Los Delitos de Infraccin del Deber segn JAKOBS. 84III.C.c El Ncleo de los Delitos de Infraccin de Deber 86III.C.d Diferencia entre Delitos de Infraccin de Deber y Delitos

Especiales. 88

III.C.e No necesariedad de Tipificacin del Deber en los delitos


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de Infraccin del Deber 90

III.D AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOSDELITOS DE INFRACCIN DE DEBER. 90

III.D.a La Coautora y Autora Mediata de los Delitos de Infraccindel Deber 94III.D.b Marco Penal para los Partcipes de Delitos Especiales o de

Infraccin de Deber 96III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE

INFRACCIN DE DEBER. 97

III.F PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORAY PARTICIPACIN DEL DELITO DE PECULADOBAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER. 99

CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITODE PECULADO 101

INTRODUCCION 101

IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DELDELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL 102

IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387del Cdigo Penal 102

IV.A.b Primera reforma en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387del Cdigo Penal 103

IV.A.c Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387del Cdigo Penal 105

IV.A.d Tercera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado Doloso y Culposo, previsto en el artculo 387del Cdigo Penal 107

IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado

por Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal 107IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado por Uso, previsto en el artculo 388 del CdigoPenal 108

IV.A.g Segunda Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal dePeculado por Uso, previsto en el artculo 388 del CdigoPenal 109

IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY 109IV.B.a Proyecto de Ley N 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial 109IV.B.b Fundamentos 109

IV.B.c Anlisis 110


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IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIAY DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112

IV.C.a Fundamentos: 112

IV.C.b Anlisis 114

IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDONACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N 29703,LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENALRESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PBLICA 115

IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley 116

IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTALEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON

RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PBLICA 116

IV.E.a Anlisis 117

IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO EST EL CODIGOPENAL ACTUAL 118

V. CONCLUSIONES 119

VI. ANEXOS 125

VII. BIBLIOGRAFIA 137


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PRESENTACION

El presente trabajo de investigacin tiene como propsito realizar un estudio yanlisis del tipo penal de Peculado, abordndose las consideraciones polticas

criminales, un anlisis sobre la problemtica de la autora y participacin en eldelito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmentelas reformas del delito de peculado.

En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en elpas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especialescomo los son los delitos contra la Administracin Pblica.

As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de unaserie de procedimientos internos de control para proteger la AdministracinPblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que

infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal comomedio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario deactuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad delhecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Estafragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitoscomunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta siel derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, msan si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido eldelito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entoncessurge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientementelos intereses estatales

Por lo mismo, se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal sies legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna

posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto deafectacin mnima al patrimonio, como as lo propuso el Poder Judicial en sultimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso dela Repblica en julio de 2010; as como se estudiar el bien jurdico protegido deldelito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que

para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de laadministracin pblica y para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387

del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utilizabienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optanpor un sistema dual.

En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen unadedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad

jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemticaque, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadasinstituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos sonlos que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamentela autora y participacin en el delito de Peculado y que tambin se analizar en

la presente investigacin.


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Pero tambin se tratar de construir los tipos penales de Peculado, examinandolos mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en sudescripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin y estando a lasdiversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento

Sustantivo Penal, se analizar cada una de las reformas, las ltimas modificatoriasque han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso,adems de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, elProyecto de Ley N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que derogala Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contrala Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penalrespecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista paraluego analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos delCongreso de la repblica y la nueva regulacin en los tipos penales de peculadoatendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.


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CAPITULO I

CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES

INTRODUCCION

En este captulo se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penalsi es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna

posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto deafectacin mnima al patrimonio como as lo propuso el Poder Judicial en sultimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso dela Repblica en julio de 2010.

De igual modo, se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado. Al

respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es elcorrecto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimoniopblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionariopblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de losdepositarios y otros autores optan por un sistema dual.

Finalmente, se discutir la calidad de funcionario pblico que se le otorga alsujeto activo en el mbito penal y cul es la condicin para que este funcionario

pblico cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artculo425 del Cdigo Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y degestin, entendindose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarqua y

poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Los de procuracinson los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los deadministracin son los que gerencian o dirigen tcnicamente y estn repartidos entodas las instancias del Estado y los de gestin son los que contratan a nombre delEstado.

I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES

I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal

La administracin pblica, entendida dinmica e institucionalmente es la formaorganizada ms extendida del poder pblico que en las sociedadescontemporneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificacin,competencia, tecnificacin, infraestructura de medios, racionalidad y contenidotico-teleolgico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfiguradosy/o unidades burocrticas (de funcionarios y servidores), es y ha significadohistricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos stos tantoal interior de los pases o comunidades de pases como al exterior del mismo. Laadministracin pblica vista desde fuera es el poder articulado en niveles ycompetencias que se diferencian ntidamente de la ciudadana o sectores privadosde destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su

existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administracin


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pblica es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, nosiempre homogneos, que tiene en la Constitucin Poltica y en las leyes sufundamento jurdico de existencia.

La administracin pblica, desde una perspectiva objetiva y teleolgica viene aconstituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formasy el contenido humano de los pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva,slo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos ydestino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad,eficacia, sometimiento al ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de losseres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad,as como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificacionesque potencien su condicin existencial y eleven su calidad de vida.

Ahora bien, el Estado tiene sus propios rganos contralores y se halla dotado de

reglamentos y procedimientos especficos internos y externos para proteger a laadministracin pblica -con niveles ms o menos optimizados- de loscomportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen losreglamentos y pautas orgnicas1.

En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio yrepresivo es un mecanismo fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimorecurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para laadministracin estatal e importe presencia de actuacin dolosa. Lafragmentariedad y ltima ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunescomo para los especiales por la calidad del autor y funcin.Pero protege realmente a la administracin pblica el derecho penal? Paracualquier observador promedio resulta sintomtico que los rganos de control

penal 2slo acten procesando y dando penas cuando la lesin al bien jurdico hasido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal est

protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales.

El problema que subyace como cuestin de fondo reside en las excesivasexpectativas colocadas en el marco de la intervencin penal. Debe quedar claroque el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer

procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y

1 En el Per las infracciones administrativas y la desviacin funcional imputable a loscomportamientos de los funcionarios y servidores pblicos se hallan normados en el DecretoLegislativo N 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y enleyes y normas especficas: Decreto Supremo N 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases),Ley N27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), DecretoLey N 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosostextos orgnicos de las entidades pblicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobreresponsabilidad de funcionarios pblicos rige an con marcadas limitaciones.2 En sentido amplio: polica nacional, ministerio pblico, juzgados y tribunales penales.En sentido estricto, stos ltimos. Los rganos de control penal tericamente son concebidosdesideologizados y despolitizados, no obstante son comnmente objeto de intervencin ymanipulacin poltica lo que ha generado la denominada perversin funcional del derecho penal.

Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradiccin con la injerencia del poder polticoen las decisiones de la actividad jurisdiccional.


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relativa, siendo ms bien modesta y concreta su funcin, la misma que consistebsicamente en: a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltasmediante el mensaje de prevencin general positiva -que se supone debeinternalizar, en este caso, todo agente pblico y particular- o a travs de la

amenaza de la pena (prevencin general negativa3

); y b)aplicar sanciones penalesuna vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin deactuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y aldebido proceso.

Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, laintervencin efectiva del derecho penal se constituye as en el mecanismo racionalviolento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulneradacon los actos delictivos imputables al infractor, sea ste un funcionario, servidor

pblico o un particular vinculado con la administracin pblica. Tal es lajustificacin social y quizs la razn suficiente de mayor peso argumentativo dado

hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existenciamisma del derecho penal.

I.A.b La Poltica Criminal Peruana en relacin a los Delitos contra laAdministracin Pblica

La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por losagentes pblicos (funcionarios y servidores) contra los valores e interesesagrupados en el bien jurdico administracin pblica ha estado caracterizada poruna especial poltica de control penal que se ha mantenido relativamente constantedesde la dacin del primer cdigo punitivo nacional (1863) hasta el presente:escasa criminalizacin y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimientorepresivo en los quantums de penas para determinados delitos. Esteendurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con ladacin de la Ley N 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado losextremos mnimos y mximos de la pena privativa de libertad y en otros casos haagregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales.

Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos decriminalizacin de los comportamientos funcionales de los agentes pblicos. As,en el Cdigo Penal de 1863 nueve ttulos con 37 artculos daban cuenta

propiamente de los delitos peculiares a los empleados pblicos, de los cualesdestaca por su excesivo casuismo el artculo 168 con 18 incisos (referido al abusode autoridad). En el Cdigo de 1924 el nuevo diseo normativo de la polticacriminal de entonces presentaba 07 ttulos y 25 artculos denominados Delitoscontra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales, encuadrando el delitode Peculado en el Ttulo III en los artculos 346 al 348.

3 En el caso de la prevencin general negativa, lo negativo est dado por la amenaza deimposicin de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Cdigo yleyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teora de la funcin preventiva de la

pena, que se lograr disuadir a los agentes de la comisin de delitos y faltas. Como es fcil

advertir, ambos tipos de prevencin general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizandonecesariamente el respeto a la norma.


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El Cdigo Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a losfuncionarios pblicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas enlos cdigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presin de las crisis y extrema

corrupcin de los agentes de la burocracia y funcionario pblico, se ha vistoimpulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en elrubro corrupcin de funcionarios, elevando las penas.

Por otro lado, el sistema de penas de los diseos normativos de 1863 y 1924,estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el CdigoPenal de 1863 la pena ms alta fue la de reclusin de tercer grado que implicabaun mximo de 03 aos de encierro en un penal y aplicable slo para el delito deconcertacin para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado dolosotipificado en el artculo 196 tena una pena de reclusin de 01 ao eInhabilitacin. En el Cdigo de 1924, luego de reformas ulteriores los nicos

delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artculo 346)y el de corrupcin activa del Juez (Art. 353) con 10 aos de penitenciara einhabilitacin absoluta perpetua y 15 aos, respectivamente. El cdigo penal de1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artculo 346 con una pena

privativa de la libertad de 02 a 08 aos.

En resumen, la poltica de control penal a travs de las penas conminadas en elrubro delitos contra la Administracin Pblica vista con anterioridad a la reformaefectuadas en los delitos de corrupcin (Art. 393 al 401) por Ley N 28355 deoctubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, estmarcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad,lo que posibilita incluso, segn lo establecido en el artculo 68 del Cdigo Penal,exceptuar de pena al agente si el delito est previsto en la ley con pena privativade libertad no mayor de 02 aos o con las otras penas (limitacin de derechos ymulta) de responsabilidad penal mnima (quedan exceptuadas las figuras decohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a s mismo con guantes deseda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civilesy polticos).

A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N 29703,en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase

las 10 UIT, se da una connotacin distinta al Peculado, vindolo desde el punto devista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorizacin econmica delbien objeto de apropiacin y/o utilizacin para la elaboracin de la circunstanciaagravante contenida en el segundo prrafo: Cuando el valor de lo apropiado outilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos.Esto supone lautilizacin de criterios puramente objetivos.

En este sentido, se est viendo la tendencia actual a sustraer del mbito punitivoconductas mnimas de poca insignificancia patrimonial para que no seanalcanzadas por una pena, pues, la postura aqu es que el injusto penal est en


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funcin de la gravedad de la afectacin al patrimonio pblico administrado, si elmonto del peculado es mnimo entonces no debera tener alguna relevancia penal.

As, se justificara una penalizacin ms severa definida por el contenido del

desvalor del resultado, pues esto permitir ejercer con mayor rigor los efectospreventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial proteccin quemerece el patrimonio pblico, el que administra el funcionario de acuerdo al

principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de leyformulado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 17 de juniode 2010 y que sirvi de base para modificar el artculo 387 del Cdigo Penal eintroducir la agravante sealada prrafos arriba.

Sin embargo, esta valorizacin no debe confundirse o sobreponerse con el destinode los caudales o efectos previsto en el tercer prrafo del artculo 387 del CdigoPenal: Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvierandestinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativade libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos, pues aqu la punicinde la conducta no est condicionada al valor del objeto material del delito sino almayor desvalor que viene sustentado por la defraudacin de las legtimasexpectativas de aquella poblacin que requiere de prestaciones asistenciales o de

programas de apoyo social, ms an ante la ocurrencia de calamidades pblicas,conforme lo ha entendido el legislador peruano.

I.A.c Antecedentes Legislativos

El artculo 387 reproduce in extenso con mnimas modificaciones y con excepcinde las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Loscambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar yutilizar, empleados en el cdigo actual vigente, as como el monto de las penas.

I.A.d Legislacin Comparada

Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura sondiversas: el Cdigo Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de1889 y 1930 y tambin en parte los espaoles de 1870, 1928, 1973.

I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADOI.B.a Nocin bsica de administracin pblica.

Existe un consenso para concebir la administracin pblica en un doble sentido.Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o

previsibles que son desarrolladas por los agentes pblicos (funcionarios yservidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversasentidades pblicas. Subjetivamente (o en una visin organicista), administracin

pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas,entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este

consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientacin, por


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ejemplo GARCA DE ENTERRA, citado por Fidel Rojas Vargas4, expresa que loque define a la administracin pblica no son las actividades funcionales ni elcomplejo orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derechoadministrativo de que es una persona jurdica.

La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funcionesestatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte laconcepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con prescindenciade sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con susnumerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos ycompetencias, aunque todava desde una perspectiva genrica. Para los fines delderecho penal son vlidas y tiles las concepciones objetiva y subjetiva comotendremos ocasin de comprobar.

I.B.b Amplitud temtica

Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir laadministracin pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, noobstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida enella al todo estatal5en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos.

Administracin Pblica comprender entonces a las funciones y competenciasespecficas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir,los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y losorganismos descentralizados), electoral. Tambin las entidades de los organismosautnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, TribunalConstitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entreotros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y dems institucionesespecializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales(funcionarios y servidores pblicos). Forman parte tambin de la administracin

pblica las funciones y competencias de los funcionarios de las empresaspblicas. Obviamente que quedan fuera del mbito de la administracin pblicalas funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales6.

El tema de las empresas pblicas en tanto organismos que participan en la

actividad empresarial, bajo un rgimen jurdico de derecho privado, ha presentadosiempre aristas problemticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistemaprivado, dado que actan como sociedades annimas, sin embargo el capital opatrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11.

5 La teora del todo estatal surgida como respuesta al reduccionismo de la administracinpblica en funcin al exclusivo mbito de la actividad administrativa de la funcin ejecutiva delgobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administracin pblica),retomada despus por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros.

6

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.


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contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones pblicas(empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas deeconoma mixta en la proporcin que corresponde al Estado ya de las netamenteestatales.

I.B.c Objeto jurdico genrico y especfico de la tutela penal

Al integrar el bien jurdico administracin pblica diversos valores e interesesen un todo nico, es perfectamente admisible hablar en este caso del objetogenrico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturalezadenotativa amplia de la administracin pblica como bien a proteger jurdico-

penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administracinpblica.

Pero a la vez que se est afectando en sentido general a la administracin pblica,

se lesiona o pone en peligro un valor o inters especfico, por ejemplo, elpatrimonio pblico en los delitos de peculado y malversacin o la dignidad de lafuncin y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y

probidad en los delitos de corrupcin. Estamos entonces hablando del objetoespecfico de la tutela penal, o bien jurdico especfico.

Tal distincin se aplicar al estudio en especie de los delitos contra laadministracin pblica para efectos de una mejor precisin de los intereseslesionados con las conductas delictivas.

I.B.d Bien Jurdico Protegido en el delito de Peculado

Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos bsicos,por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin pblica y porotro lado, la afectacin al patrimonio pblico, se tendra que estudiar el Peculadodesde tres perspectivas axiolgicas: como un delito de carcter meramentepatrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de laadministracin pblica o como un delito de naturalezapluriofensiva.

Carcter Patrimonial

Una concepcin patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favorla configuracin histrica que tuvo el crimen de peculatus en el DerechoRomano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especialrelevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente deque el autor fuese funcionario o no.

Luis ROCA AGAPITO7, refiere que en el Derecho Alemn han sido derogados lospreceptos en que se regulaba la malversacin, que aqu conocemos como

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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.


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peculado, de forma autnoma, optando ahora por su sancin a travs de los tiposcomunes de apropiacin indebida o de gestin desleal de negocios ajenos.

En esta lnea, CARLOS RODAS VERA, en su artculo sobre Consideraciones en

Torno al Delito de Peculado8

analiza el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 del30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica yconcluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario pblico est envinculacin funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurdico

protegido slo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por undeber de fidelidad e integridad de funcionario, pues la posicin de dominio queostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales pblicos, siendo la infraccinde deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurdico, ms no el

bien jurdico protegido en s.

Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador

penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitoscometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, se presupone la existenciade delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto deber defidelidad e integridad del funcionario como bien jurdico protegido en el delitode peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo

previsto en nuestra legislacin.

Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizarun anlisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y delos fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; as, el nivel deriesgo permitido en la administracin del patrimonio estatal puede variardependiendo de si se trata de una empresa de economa mixta o de los fondosasignados a un municipio.

De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado slo pueden sercaudales o efectos ms no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otrofuncionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquieravnculo jurdico o contractual con el Estado.

Correcto Funcionamiento de la Administracin Pblica

Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de laadministracin pblica como bien jurdico, se encuentran NELSON SALAZARSANCHEZ9, quien refiere que el bien jurdico relevante es aquello que lacera las

bases del sistema administrativo dentro de una configuracin estricta sealada porlos tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegidoson las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administracin

8 Jurisprudencia Comentada. Consideraciones en Torno al Delito de Peculado. Gaceta Penal yProcesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184

9 SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Prctico Penal. Cundo se configura el delito de

Peculado? Bien Jurdico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurdica N135. pp.82-84


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Pblica), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentacinpenal.

Sin embargo, un sector de la doctrina basndose en la distinta naturaleza

jurdica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidadjurdico-penal de los delitos contra la Administracin Pblica cometidos porfuncionarios o servidores pblicos radica en la infraccin del deber de lealtad quedichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no escompartida por el autor al considerar que un Estado democrtico no est diseado

para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio delestado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elementonormativo del Derecho Penal sin un valor axiolgico propio de la tica..

El autor opina que slo cuando se crean y/o realizan riesgos tpicos contralas realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicacin

entre el Estado y los ciudadanos, es decir, slo cuando los caudales o efectos sonlesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacionalde servicios de la Administracin Pblica, por cuanto se tergiversan los procesocomunicativos entre administradores y administrados.

LUIS MIGUEL REYNA ALFARO10, al respecto expresa que la fidelidadhacia la administracin pblica como bien jurdico tiene como obstculo suincapacidad para responder a los atentados contra la administracin pblicarealizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado

En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO11, concibe que un punto de vistaaxiolgico del delito de Malversacin espaol que aqu conocemos comoPeculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujetoactivo y en segundo lugar su relacin especfica con los caudales pblicos(tenencia a su cargo por razn de sus funciones).

As, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1)por un lado estn quienes se fijan en la relacin que media entre el funcionario yla Administracin, estableciendo como bien jurdico protegido para estos delitosel deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, an aceptando laexistencia de tales deberes, dirigen su atencin a la relacin que se entabla entre la

Administracin y los ciudadanos, fijando como bien jurdico protegido elcorrecto funcionamiento de la Administracin, es decir, la funcin pblicacomo funcin de administrar.

Siendo as, existen 02 posturas en torno al bien jurdico protegido de losdelitos de funcionarios:

a)La infraccin del deber de cargo:

10 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos Contra laAdministracin Pblica.

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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.


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Su tesis refiere que este delito se agota en la infraccin de los deberes quetiene el funcionario para con la Administracin. Se sanciona aqu la infidelidad, ladeslealtad o traicin del funcionario para con la Administracin que ha depositadosu confianza en l.

b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administracin

Ciudadano.

Si antes la teora del deber del cargo se fijaba nicamente en la relacinque une al funcionario con la Administracin, ahora los autores dirigirn sumirada a las relaciones que existen entre la Administracin y los ciudadanos.

OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere queel concepto de Administracin-Funcin se corresponde con el de Estado-Personade corte totalitario que conduce en ltima instancia a que el objeto de tutela enestos delitos sea el Estado como persona jurdica que acoge, entre otras, la funcin

de administrar.

La infraccin del deber es ahora objetiva. Las funciones pblicas querealizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administracin sino queexisten en beneficio de los ciudadanos. La Administracin Pblica es un medio oinstrumento dirigido al fin comn y no el fin en s mismo.

Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo puedaconsiderarse como bien jurdico del peculado y cifra el bien jurdico en la funcin

pblica.

A juicio de Luis ROCA AGAPITO13, la autora se contrae a undeterminado mbito de personas que tienen una posicin de deber, cuya infraccinhace que sean castigados ms gravemente que si el mismo comportamiento

proviniese de un particular, aade por tanto, un plus disvalorativo.

Una posicin que ha tenido importante nivel de recepcin en la doctrinanacional, es la que identifica como bien jurdico a la regularidad en el ejercicio dela funcin pblica. Esta tesis ha sido asumida en nuestro pas por el profesor JuanPortocarrero Hidalgo y Jorge Hugo lvarez, el doctor Portocarrero Hidalgointroduce al propio prestigio de la Administracin, su posicin es que la

intervencin punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de sureferencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutelapenal en el mbito de la Administracin Pblica se justifica en tanto medio desatisfaccin de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la funcin

pblica.

La proteccin penal que proporcionan los delitos contra la AdministracinPblica se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y

12 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.48

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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.52


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ciudadanos para con la Administracin, ni al ejercicio regular de la funcinpblica, sino al funcionamiento correcto de la Administracin Pblica. Elfuncionamiento correcto de la Administracin Pblica adquiere concrecinentonces a partir de su vinculacin a los fines ulteriores de satisfaccin de los

intereses de la ciudadana con sujecin a la Constitucin y a la Ley.

Concepcin Dual

Finalmente, estn los doctrinarios que optan por un concepto Dual,calificando al Peculado como un delito pluriofensivo.

Entre ellos, el espaol Luis ROCA AGAPITO14, sostiene que en lamoderna doctrina ningn sector doctrinal ha defendido el carcter puramente

patrimonial del delito sino ms bien ha concebido su naturaleza desde unaperspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la

conducta se proyecta sobre caudales o efectos pblicos, y de otra parte se aceptacomo segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infraccinde los deberes especficos de custodia y gestin de los caudales pblicos que tieneel funcionario. El funcionario no slo se apodera de lo ajeno sino que falta a laconfianza depositada en l.

SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCAAGAPITO15, refieren que el desvalor de la accin de la conducta del funcionarioes un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto

patrimonial, el bien jurdico protegido en Espaa bajo el ttulo de Malversacin,son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en generalde los entes pblicos, tengan o no autonoma administrativa y de otro el desvalorde la accin ya que el autor se prevalece de sus funciones pblicas.

CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO16, entiende quetodo el bien jurdico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectadoes la propiedad de la Administracin Pblica y la seguridad con que sta trata de

preservar el patrimonio pblico y en segundo lugar, el normal funcionamiento deaqulla en su aspecto patrimonial.

Luis ROCA AGAPITO17, concluye que el bien jurdico protegido sera la

correcta gestin del patrimonio pblico destinado a la prestacin de serviciospblicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, elaspecto del correcto funcionamiento de una Administracin Pblica prestacional.

14 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.36-37

15 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.56

16 ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. 58

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ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.65


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En el mbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS18 desdobla el bienjurdico en dos objetos especficos: a) garantizar el principio de no lesividad delos intereses patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso de

poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta

los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principioconstitucional de fidelidad a los intereses pblicos al que estn obligados losfuncionarios y servidores.

Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a laadministracin pblica como objeto de tutela en su dimensin objetiva o material,es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como rgano global

y la diversidad de sus instituciones (dimensin subjetiva) quien asume latitularidad de un sujeto pasivo. Se produce as el fenmeno de la integracin delos dos mbitos de la administracin pblica a travs del derecho penal.

No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradiccinlgica, de un sujeto pasivo genrico: el Estado y un sujeto pasivo especfico(directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casosdelictivos cometidos por particulares).

Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-11619del30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que,tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado,estableci como doctrina legal, entre otros, que el bien jurdico se desdobla endos objetos especficos merecedores de proteccin legal: a) garantizar el

principio de la no lesividad de los intereses patrimonialesde la AdministracinPblica y b) evitar elabuso del poder del que se halla facultado el funcionario oservidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

Ahondando un poco ms en el tema, EFRAIN MONTES FLORES 20,sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razn cuando afirma queel bien jurdico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca

proteger el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Por ser elpeculado un delito pluriofensivo, ste afecta varios intereses del genricocorrecto funcionamiento de la Administracin Pblica.

As se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, laconfianza depositada en el funcionario o servidor pblico encargado de percibir,administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que laAdministracin Pblica quiere preservar los bienes pblicos y por otro lado, sequiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor

pblico cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.

18 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.

19 Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema deJusticia. Asunto: Definicin y Estructura Tpica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.

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MONTES FLORES, Efran. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. RevistaGaceta Penal N 3. Setiembre 2009. pp.143-144


20

A raz de la ltima modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley N29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado outilizadosobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE21, afirma

que el funcionario o servidor pblico no puede darle a los caudales o efectos undestino contrario al previsto en la normatividad pblica, si lo hace, sustrayendolos bienes de la esfera de la Administracin o utilizndolos para fines privados,

puede estar incurso en algunas de las modalidades tpicas de Peculado. Porconsiguiente, el bien jurdico tutelado est representado por los objetivos legalesque deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle laAdministracin en servicio de la comunidad.

El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenidopatrimonial, pues la prdida de los bienes supone una merma en el acervopatrimonial estatal, el bien jurdico no puede adquirir dicha caracterizacin,

mxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiadopor el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sinoapenas una atenuacin de la pena segn el marco penal imponible.

Por lo tanto, el desvalor del resultado, en trminos monetarios, no habasido tomado en cuenta por el legislador para la construccin de una circunstanciade agravacin; empero, ello no era bice, par que dicho factor dinerario (valor del

perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinacin eindividualizacin de la pena pues no es lo mismo la apropiacin de una impresoraque la de una maquinaria cuyo valor podr sobrepasar los $300,000.00 dlaresamericanos.

A modo de conclusin, nos quedamos con el concepto emitido porMANUEL ABANTO VASQUEZ22, que encuadra el bien jurdico del Peculadocomo el patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera

funcionarial. Refiere, que en el Cdigo Penal peruano parece predominar laproteccin patrimonial y tambin la infraccin del deber, pero ltimamente hayuna fuerte crtica a la idea del deber del cargo por considerarla propia de unavisin autoritaria incompatible con un Estado social y democrtico de Derecho,entonces si hay una infraccin del deber sta no constituye un bien jurdico,sino slo un elemento del tipo penal. Luego, el inters inmediatamente protegido

ser solamente el patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por esoque en Espaa se habla ahora de la correcta gestin y utilizacin del patrimoniopblico por parte de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses

generales de la sociedad. Esta interpretacin, segn el autor, parece ser la msacorde con la sistemtica peruana, sumado a ello que existen otro motivos querespaldan esa interpretacin como son:

21 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una expresindel Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica.

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ABANTO VASQUEZ Manuel, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el CdigoPenal Peruano. Lima 2003. 2 edicin. Editorial PALESTRA EDITORES.


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1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no slo contra sulesin sino tambin contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso seexige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo porel cual se sanciona la conducta culposa:

2) La importancia del carcter de los bienes pblicos destaca de maneraespecial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de PeculadoDoloso y Culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica en laimportancia especial de la finalidad pblica para lo cual estabandestinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.

3) En el artculo 80 ltimo prrafo del cdigo Penal, el legislador duplica elplazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contrael patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos deesta naturaleza.

I.C EL FUNCIONARIO PBLICO DE PECULADO

El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructurajurdica estatal de un pas que ocupa determinados estatus institucionales y tieneasignados especficos roles que debe desempear y con relacin a los cualesresponde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobacin yreconocimiento de laNacin y la ciudadana; en el segundo frente a los rganosde control del Estado23. De acuerdo a las diversas legislaciones de los pasesasume distintos nombres o se halla confundido en una denominacin comn.Funcionario Pblico es aquella persona fsica que prestando sus servicios alEstado se halla especialmente ligada a ste (por nombramiento, delegacin oeleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en formaexpresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversaque tienden a fines de inters social o estatal.

En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que envirtud de designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas ycondiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre aconstituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a larealizacin de un fin pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicosy de funciones que muestran las administraciones contemporneas no permiten, odificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante

y de consenso de funcionario.

I.C.a Clases de Funcionarios

Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el artculo 425, la ley penalperuana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremossucintamente la temtica.

23

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39


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Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, parareferirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua delfuncionario pblico y que poseen facultades de imperium o mando sobre losdems. Son funcionarios de procuracin los que representan al Estado y a sus

diversos rganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administracin(la denominada clase o estructura burocrtica) son aquellos que gerencian odirigen tcnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; losde gestin, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominantehoy la clasificacin entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin),donde los primeros tienen una vinculacin estatutaria con la AdministracinPblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia,retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social), mientrasque los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constanteincremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) devacaciones, previsin social, etc. hallndose en todas las ramas y reparticiones de

la Administracin Pblica.

Otras clasificaciones: funcionarios polticos (los electos por votacinpopular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes deRegin, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de granimportancia y de decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios deEstado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren

plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen),accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territorialesy a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central,regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico administrativo de carrera alque pertenecen (funcionarios de rgimen general y de regmenes especiales; songraficadores de estos ltimos el personal militar policial, los Magistrados

judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autnomos, losfuncionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario deconfianza tcnica o poltica (por ejemplo un Secretario general o un Ministro)tengan de origen un puesto de carrera o de eleccin poltica o que un funcionariointerino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es mssuele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores(Un juez que es promovido a Vocal provisional).

A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios deiure y funcionarios de facto, segn se hallen legtimamente investidos de talcalidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta lacalidad de funcionario pblico.

Es funcionario de facto aqul que tiene irregular su investidura. Estairregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido ala no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada encircunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En

esta segunda hiptesis el funcionario ha perdido su calidad de iure donde el


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hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o encaso extremo en un usurpador; es de facto, segn que existan causas de intersfuncional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia noobedece ms que al libre arbitrio del agente. Se es tambin funcionario de facto

cuando la normatividad en que se fundament la eleccin o nombramiento hayasido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmenteasume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete unhecho delictivo (por slo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir ste y lodetiene.

LUIS ROCA AGAPITO24, expresa que el funcionario de hecho es el quesin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionariosde derecho ejerce funciones pblicas y el lugar adecuado para el tratamiento delfuncionario de hecho es el que corresponde al requisito del Ttulo habilitador.

En el Per ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados opropiciados por los gobiernos, en situaciones difciles o en estado de necesidad opor fines netamente polticos irregulares. Tanto el funcionario deiure que cumplecon todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto(funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actoslesivos a los bienes jurdicos penalmente protegidos. Son casos tpicos, entreotros, de funcionarios de facto aquellosinterinos, provisionales o accidentales. Lomismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por suinterinidad.

Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae comoconsecuencia ninguna diferenciacin en el trato punitivo, pues maneja criteriosamplios y abiertos de funcionario, cuestin que sirve para diferenciarlo de losconstructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es dondeinteresa propiamente tal clasificacin.

El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquellapersona particular, militar o tambin puede ser otro funcionario pblico que sinttulo o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de l sinque exista causa de justificacin suficiente. Se puede ser usurpador de funcin

pblica por tres vas: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus

funciones y sin que exista justificacin legal, administrativa o de estado denecesidad contina de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones,ejecutando actos, disponiendo de fondos pblicos, etc., aqu la diferencia con elfuncionario de facto se halla en que ste prosigue actuando como funcionario

justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacenciacomprobada de las entidades pblicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando

por va de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerceo controla el ejercicio de funciones pblicas, sin que posea ninguna vinculacincon la administracin pblica o la que mantiene no le da derecho a dichoejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las

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ROCA AGAPITO Luis, El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.99


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formalidades, en situaciones de conmocin poltica o social (revoluciones, tomade poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad ofuncionario25.

En tales casos los efectos derivados de los actos funcionales delusurpador carecen de validez jurdica, sin embargo, bajo circunstancias detransformaciones polticas por va violenta, el poder triunfante, como rganogenerador de derecho, termina por lo comn, legitimando los actos de usurpacin.

I.C.b El servidor pblico

En otras legislaciones la frase servidor pblico engloba por igual afuncionarios y a empleados y el trmino empleado define tambin al defuncionario.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad designificado con la frase empleado pblico usada anteriormente. Tanto elfuncionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de susfines. Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que elservidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; elservidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacinvoluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); elempleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datostcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integraciny facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado noejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a losfuncionarios.

La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario yservidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto parauno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

I.C.c La autoridad

El Cdigo Penal peruano usa a menudo el trmino autoridad para aludira un sujeto pblico que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el

comportamiento delictivo (Ej. Artculos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407).Slo en el artculo 410 se refiere a la autoridad para titularizar al sujeto activodel delito. Fuera del Cdigo Penal el uso del trmino es igualmente apreciable enotros cuerpos normativos y en leyes especiales.

Toda autoridad por definicin es un funcionario pblico, slo que dotadode mando y jurisdiccin, ya sea a ttulo personal o institucional, es decir, de unespecial poder de decisin que lo sita en una relacin de supremaca en relacina otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coercin, dar rdenesy exigir obediencia en base a normas de derecho pblico en un contexto territorial

25

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40


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determinado. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes,menos an el empleado o servidor pblico. Son autoridad en el Per el gobernanteo presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios

pblicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus

instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional dela Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, SubPrefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.

I.C.d Trabajador Pblico

Trabajador pblico no es propiamente una terminolgica tcnica enderecho pblico y su uso se presta a confusiones, dado el carcter genrico y vagodel trmino trabajador.

El trmino trabajador pblico puede comprender tanto a todos los queintervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando

por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentidorestrictivo puede abarcar slo a estos ltimos, es decir, a los operarios y obreros alservicio del Estado. Puede ocurrir tambin que, como se desprende del artculo 39de la Constitucin Poltica de 1993, incluya a los servidores o empleados pblicosy al personal de menor rango ms no a los funcionarios. El Cdigo Penal,felizmente, ha desestimado el uso de una construccin lingstica tan imprecisa ysujeta a ambiguas interpretaciones.

I.C.e Los asesores

Son asesores todas aquellas persona calificadas por su tcnica, ciencia oprofesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejosespecializados, diseos, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, pornaturaleza no es funcionario pblico, al carecer de la titulacin e investidura alrespecto; su marco de actuacin, luego de su contratacin, se halla claramentedelimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normalcapacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el manejo de losasuntos pblicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o

por los funcionarios, es obviamente una situacin irregular y anmala. En el Per

se da una situacin especial cuando un asesor de alta direccin (gobierno central,ministerios, instituciones autnomas, etc.) es designado va Resolucin Suprema yresulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor unempleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pblica.

Nada impide que existen funcionarios pblicos asesores o servidorespblicos que cumplan funcin de asesoramiento o incluso un particular queocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectivaadministrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, setratar de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.


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No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado pordelegacin de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinadafuncin pblica, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas,

por la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de

funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja endicha rea punitiva.

I.C.f Funcionarios de las Empresas Pblicas y de las Sociedades de EconomaMixta: Interpretacin Literal o Teleolgica del artculo 40 de la Constitucin

El tema en cuestin radica en si los funcionarios y servidores de lasempresas del Estado o de aquella donde ste tiene un capital mayoritario junto alcapital privado (sociedades de economa mixta) tienen el status y la calidad defuncionarios y servidores pblicos y si tales agentes son imputables penalmente

por delitos de funcin o en todo caso, por determinados delitos de funcin.

El problema se inicia con la dacin y puesta en vigencia de la ConstitucinPoltica de 1993, en cuyo artculo 40, segundo prrafo, se consigna el enunciadode que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de lasempresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que en unainterpretacin inmediata y literal implica un explcito enervamiento del textooriginal del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal que haba entrado envigencia en 1991 y que a la letra deca: Se consideran funcionarios o servidores

pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y deorganismos sostenidos por el Estado. Tenamos as un enunciado que por

jerarqua constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la leypenal hecha alusin.

Surgi as el primer conflicto en base al sentido gramatical sintctico deltexto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3 del artculo425 del Cdigo Penal, con el argumento que ha sido derogado tcitamente por laConstitucin Poltica, declarndose el principio de jerarqua normativa y derespeto a la Constitucin, consecuentemente, numerosas excepciones de Accinformuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusin,cohecho, etc.) seguidos contra agentes pblicos de las empresas del Estado y de lasociedades de economa mixta fueron declaradas fundadas, disponindose el

archivo definitivo de las causas.

Frente a esta interpretacin literal, surgi la interpretacin sistemtica yteleolgica, que empez a poner en tela de juicio la posicin reduccionistaseguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atac de abrir unmarco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores pblicos de lasempresas estatales y mixtas. Esta interpretacin considera que es un contrasentidoque la Constitucin Poltica permita algo que en artculos conexos prohbe, estoes, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales dequienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artculo40, 2 prrafo), posibilitando la comisin de numerosos ilcitos penales referidos a

tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que


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administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por stehacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) establecindose sobre losmismos sistemas y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos

pblicos competentes (Art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado

puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60)

El segundo argumento de fuerza de la interpretacin sistemticoteleolgica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusin detales funcionarios y servidores de la funcin pblica, sealando que el mensaje del2 prrafo del artculo 40 de la Constitucin no est centrado en la idea decancelar la titularidad pblica de los funcionarios y servidores que desempeanfunciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarlaexclusivamente en fines previsionales en el contexto del mbito administrativo,vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectosderivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos

trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley N 20530).

Un tercer argumento precisa que la interpretacin de las normas jurdicasno debe descansar slo en criterios gramaticales sino y sobre todo enconsideraciones teleolgicas y concordadas. Lo teleolgico se ve as optimizadocon el anlisis sistemtico de otros artculos de la Constitucin y con los

principios de honradez y eficacia en la administracin y gestin econmicaempresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal elconcepto de funcionario y servidor pblico es de naturaleza extensiva, de talforma que si se castiga a particulares que manejan fondos pblicos o destinados afines pblicos no existe razn alguna para no hacerlo con los agentes de lasempresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedadesde economa mixta.

Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades deeconoma mixta ejercen realmente funcin pblica si manejan y disponen de

patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio en negociaciones conempresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pblica

puede por igual cometer un cohecho o una colusin desleal, un delito de intersindebido en concentraciones pblicas, un peculado o una malversacin o unenriquecimiento ilcito. Resulta difcil en cambio, admitir que los funcionarios de

las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados vlidamente endeterminadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo queconcierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones sehallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible

par las estructuras orgnicas burocrticas de la entidad.

I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Pblico

El Estado regula estos conceptos a travs de la Ley de Bases de la CarreraAdministrativa (Decreto Supremo N 005-90-PCM Art. 4) considresefuncionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente

conforme al ordenamiento legal para desempear cargos del ms alto nivel en los


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poderes pblicos y los organismos con autonoma y la Ley del Sistema Nacionalde Control (Ley 26162) que define al funcionario pblico como todo aquel queindependientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculolaboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades

comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejercefunciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley.

Es funcionario pblico quien rene los siguientes requisitos y notascaractersticas:

a) Origen del Ttulo:Que su ingreso a la funcin pblica se haya producido por: a) eleccin

popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Regin, eleccin decuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias), b)

nombramiento o delegacin hecha por autoridad competente (Ministros,Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces yfiscales, mandos castrenses), c) disposicin legal (cuando fallece o cesa porincapacidad moral el Presidente, la Constitucin Poltica contempla en artculo115 que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundoVicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegacin:Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionarioo un Superior jerrquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargocomplementario (Art. 107 de la Constitucin).

Para ser considerado como funcionario pblico a efectos penales, no bastacon participar en el ejercicio de las funciones pblicas sino que adems senecesita estar habilitado para dicha participacin a travs de un ttulo determinadoo por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por nombramiento deautoridad competente26.

Por disposicin inmediata de la ley significa que el ttulo no debe serentendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente

por la ley sino tambin cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los queaccedan a determinados cargos, siendo nombrados stos por un decreto, unreglamento o incluso por una orden ministerial.

En el mbito de ttulo por eleccin, se cuestiona si sirve cualquier tipo deeleccin o tiene sta que reunir unos caracteres determinados y dado que elderecho de sufragio se regula por ley, slo podr considerarse vlidas a efectos deatribuir la condicin de funcionario pblico a efectos penales a aquellaselecciones que estn reguladas por una norma de dicho rango.

Por nombramiento de autoridad competente, aqu est referido a los cargosde libre designacin, a aquellas personas que acceden a la funcin pblica sinhaber concurrido al correspondiente concurso.

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29

b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de funcin:Luego de la seleccin, nombramiento o fijacin legal se activa el proceso

de investidura como modo formal de incorporacin efectiva a la estructura estatal

que conlleve como consecuencia a la asuncin del cargo u oficio previo juramentogenerndose a partir de all el ejercicio legal de las funciones as como derechos,prerrogativas y responsabilidades.

c) La existencia de la funcin pblica:Que exista continuidad en el ejercicio de la funcin pblica, que no se trate

de un funcionario sin funcin o con funcin espordica.

d) Actividad Remunerada:La remuneracin justa, digna y matizada es una condicin del sistema de

la administracin pblica que depende del Estado y no de los particulares o

interesados.

e) Representatividad Estatal:Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal

(en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna lavoluntad pblica y la representa ante la ciudadana y de ser el caso en el exterior,

por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad.

f) Poder de Decisin:El funcionario pblico debe tener poder de decisin en el marco de su

competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. Algunos funcionarios tienen ungran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias msrestringidas y menores.

I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico

En la legislacin espaola, el primer posible sujeto activo del delito deMalversacin, conocido aqu como Peculado es el funcionario de hecho quiennombrado legtimamente que no rene las condiciones exigidas por la leypara el nombramiento, en razn que sus actos realizados tienen efectos penales

y slo concluyen cuando se ponga fin a la anmala situacin, teniendo las dosnicas condiciones para ser considerado Funcionario Pblico: El nombramientopor autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funcionespblicas27.

El segundo posible sujeto activo sera la autoridad pblica, ya sea por sslo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado,quien se diferencia del funcionario en que posee adems unas caractersticas

propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdiccin propia por s soloo como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado.

27

ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.


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COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que ladiferencia entre funcionario y autoridad es el poder de coaccin, indispensable enel concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario.

En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, lapotestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisin. El poder coactivono debe destacarse como caracterstica del mando pues ste no conlleva por elmero hecho de desobedecer a la autoridad, la coercin fsica, se trata de lacoercin jurdica. La idea de obediencia est referida ala diferencia entre elfuncionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones delfuncionario engendra el delito de desobediencia.

En cuanto a la jurisdiccin, ha sido interpretado de dos maneras. En unsentido amplio como la capacidad de resolucin en asuntos judiciales o

administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricacin judicial como laadministrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdiccin la funcinrealizada nicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo

juzgado. LUIS ROCA AGAPITO29considera que se debe mantener el conceptoamplio de jurisdiccin, pues en los delitos contra la Administracin Pblicareconoce un concepto de autoridad vlido nicamente para ese sector delordenamiento jurdico como autoridad o funcionario pblico, mientras que enlos delitos contra la Administracin de Justicia no se utiliza esos trminos sinoJuez o Magistrado.

Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros deAsambleas Legislativas de la comunidades Autnomasy del Parlamento Europeo,como es el caso de Espaa, LUIS ROCA AGAPITO30, concluye tajantemente quedichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando yaque no tienen coercin jurdica, no tienen potestad de reclamar obediencia y notienen capacidad de decisin31.

Por Tribunal se entienden los de la Administracin de Justicia ya que losrganos que tambin reciben dicha denominacin pero no pertenecen al PoderJudicial quedaran incluidos bajo la nomenclatura de rganoscolegiados, siendoeste trmino representativo de rganos pluripersonales administrativos con

facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideracin (jurisdiccin ensentido amplio).

28 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. pp.108


30 ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial JosMara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.pp.113-114

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31

Para LUIS ROCA AGAPITO32, la mera cualidad jurdica formalmentelegitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simpleincorporacin o en el Derecho Penal el ttulo) no es suficiente, sino que se precisauna real participacin en el ejercicio de las funciones pblicas. Se trata, por tanto,

de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio defunciones pblicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario noformal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto materialo funcional.

El concepto penal de funcionario pblico requiere, por tanto, de doselementos: 1) la participacin en el ejercicio de funciones pblicas y2) ttulohabilitadorpor el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones.

En cuanto a la participacin como elemento del concepto de FuncionarioPblico a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en

el ejercicio de funciones pblicas, no es suficiente la obtencin de un ttulo quelegitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fcticamente severifique, no slo la cualidad jurdica sino que a ella hay que enlazarla con laintervencin en la funcin pblica como poseedor o titular de dicha cualidad.Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar defuncionario.

Por consiguiente, ambos elementos (ttulo y participacin) sonconstitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido enocasiones considerar bastante o suficiente la mera participacin. Esta sin aqul noatribuye la cualidad de funcionario y viceversa.

Participar en el ejercicio de una funcin pblica no es lo mismo queejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participacin en el ejercicio de lafuncin pblica pero la participacin en este ltimo ejercicio no conllevanecesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUISROCA AGAPITO33, seala que s es verdad que no son lo mismo, pero aade queejercer el cargo supone ms que participar del ejercicio de la funcin pblica:implica ejercer dicha funcin, por ello el inicial planteamiento no se puedeinvertir: la participacin en el ejercicio de la funcin pblica no implica elejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal funcin s supone el ejercicio del

cargo.

En cuanto al ttulo habilitador est el funcionario de hecho, el cualpuede participar en la funcin pblica en dos hiptesis: 1) particulares que asumenincluso por propia iniciativa una funcin pblica y 2) nombrado legtimamente norene las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento.34



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RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en El Delito de Malversacin deCaudales Pblicos. Editorial Jos Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999. p.98


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En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario,si bien participa en el ejercicio de funciones pblicas como un funcionario normal

pero dicho precepto exige un ttulo habilitador especial.

Finalmente, en el segundo supuesto, slo aqu se puede hablar defuncionario pues los actos realizados mientras no se ponga trmino a la anmalasituacin tienen a los efectos penales, el carcter de acto realizado por unfuncionario pblico en cuanto renen las dos nicas condiciones que se requiere

para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participacin enel ejercicio de funciones pblicas, por lo tanto, ms que de un funcionario dehecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos

penales.

En nuestro mbito, el artculo 425 del Cdigo Penal peruano no da

ninguna definicin normativa de funcionario pblico, lo que s hace es ofrecer unlistado genrico de niveles de funcionarios y de servidores para imputarresponsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio defuncionario pblico expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo odiferenciarlo del que existe en la administracin pblica. Lase: Se consideran

funcionarios o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.2. Los que desempean cargos polticos o de confianza. Incluso si emanan deeleccin popular.

3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que seencuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con

entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en

dichas entidades u organismos

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositadospor autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

El Cdigo Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qu es loque entiende por funcionario pblico pero s ha posibilitado va interpretacin lanocin de funcionario pblico para efectos penales, es decir, para imputarle cargos

delictivos y fijar sanciones.

El Cdigo Penal peruano ha construido una nocin penal de funcionariopblico con base a los 06 pargrafos del artculo 425, los artculos 38635, 38836y

35 Artculo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, rbitros y Contadores: Las disposiciones de losartculos 384 (Colusin) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos,rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o

participacin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes aincapaces o testamentaras.

36 Artculo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos alservicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas otros instrumentos de trabajo

pertenecientes a la administracin pblica o que e hallan bajo su guarda, ser reprimido conpena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.


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39237 de dicho cuerpo de normas penales. La tcnica legislativa es distinta enambos casos. El artculo 425 formula en trminos generales y sin precisiones deconducta tpica los lmites y alcances de lo que haya que entender por funcionarioy servidor pblico. En cambio los artculos 386 y 392 operan en el marco de la

tipicidad de figuras de concusin y de peculado respectivamente.

El artculo 425 descansa sobre un concepto estrictamente administrativoen su primer nivel (los que estn comprendidos en la carrera administrativa),luego es ampliado a los que desempean cargos polticos o de confianza, los queejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vnculo laboralo contractual con independencia del rgimen laboral en que se encuentren, losadministradores y depositarios de caudales embargados o depositados porautoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, losdems indicados en la Constitucin y la Ley.

Por su parte, el artculo 386 transfiere la calidad de funcionario a losperitos, rbitros y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomandoen cuenta los aportes de dichos sujetos particulares en la configuracin de losdelitos de colusin desleal y patrocinio ilegal; el artculo 392 hace lo mismo conadministradores y custodios de beneficencias, depositarios de dinero o bienes ytoda persona o representante legal de personas jur

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14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber