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UN RIPENSAMENTO DELL’ORDINE DI ESAME DEI RICORSI
PRINCIPALE ED INCIDENTALE, NELLA NECESSARIA E
POSSIBILE LETTURA CONGIUNTA DEI PROFILI TECNICO-
PROCESSUALE ED ASSIOLOGICO (NOTA A CONS. STATO, AD.
PLEN., 7 APRILE 2011 N. 4).
1. La decisione in sintesi.
Con la sentenza n. 4, decisa il 21 marzo 2011 e pubblicata il 7 aprile
2011, l’ Adunanza Plenaria torna sulla questione dell’ordine dell’esame del
ricorso incidentale (o dei ricorsi incidentali) e di quello principale, in
materia di impugnazione dell’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori,
servizi e forniture, allorquando il ricorrente principale contesti la legittimità
dell’aggiudicazione, (anche) in ragione dell’illegittimità dell’ammissione
dell’impresa aggiudicataria e di tutte le altre concorrenti, e ciascun
controinteressato, mediante ricorso incidentale, lamenti, per contro,
l’invalidità dell’ammissione del ricorrente principale e di tutti gli altri
concorrenti.
Il supremo consesso amministrativo, innanzitutto, ribadisce,
probabilmente in via definitiva1, l’indirizzo già espresso2, in ordine alla
1 Visto l’esaurimento dell’efficacia della previgente disciplina di cui all’art. 23 bis della l. TAR, la cui trasfusione nel codice del processo amministrativo ha costituito occasione legislativa per la risoluzione della questione sul termine di proposizione di motivi aggiunti: per il rito abbreviato “generale”, infatti, il dimezzamento dei termini processuali non riguarda, per il primo grado, la proposizione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 119, c. 2, c.p.a.); mentre, per il rito speciale degli appalti, i termini de quibus sono tutti sottoposti al dimezzamento (art. 120, c. 5), tranne il termine per la proposizione del ricorso incidentale, non riportato fra le eccezioni all’applicazione dell’art. 119 anche nel contenzioso in materia di appalti pubblici di cui al comma 3 dell’art. 120 c.p.a., con conseguente applicazione del termine ordinario di sessanta giorni. Tale asimmetria è stata rilevata dalla dottrina, la quale ha messo in luce anche l’illegittimità costituzionale di questa differenza nei termini di proposizione dei gravami principale ed incidentale, in ragione della lesione del principio del contraddittorio e della “parità delle armi” (art. 111, c. 2, Cost.). Sul punto, G. CORSO, Il rito abbreviato, relazione tenuta al Convegno Il contenzioso sui contratti pubblici un anno dopo il recepimento della direttiva ricorsi, svolto presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli studi “Magna Graecia” di Catanzaro il 29 e 30 aprile 2011; nonché F. FIGORILLI‐ M. D’ORSOGNA, in F. G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011., p. 326, nota 137.
1
non sottoposizione del termine di proposizione dei motivi aggiunti al
“dimezzamento” dei termini, nel rito di cui all’art. 23 bis della legge 6
dicembre 1971 n. 1034 (legge TAR), applicabile ratione temporis alla
controversia in esame.
Quanto alla questione sull’ordine di trattazione dei ricorsi, principale ed
incidentale, l’unica affrontata fra quelle sollevate dall’ordinanza di
rimessione3, il collegio afferma che il ricorso incidentale, nell’ipotesi
precedentemente delineata, debba essere esaminato prima del ricorso
principale e che l’accoglimento del primo comporta l’inammissibilità del
secondo.
L’argomentazione che conduce a tale conclusione muove dalla
constatazione per la quale l’attuale disciplina del ricorso incidentale (art. 42
c.p.a.) sembra aver indebolito ulteriormente le ragioni degli assertori
dell’accessorietà del ricorso incidentale, rispetto al previgente art. 37 del
R.D. 26 giugno1924 n. 1054 (T.U.C.D.S.), richiamato, per i giudizi di
primo grado, dall’art. 22 della legge TAR.
L’ordine di trattazione delle questioni introdotte in giudizio, che non è
nella disponibilità delle parti, perciò, e non soffre di limitazioni di tipo
formale, derivanti dalle modalità con le quali esse devono essere proposte,
deve informarsi ad un criterio sostanziale e funzionale, con riguardo,
2 Da Cons. Stato, Ad. plen., 15 aprile 2010 n. 1, in Urb. e app., 2010, p. 745, laddove si afferma che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti nel rito di cui all’art. 23 bis l. TAR è di sessanta giorni, parimenti a quello di proposizione del ricorso introduttivo, poiché la ratio della sottrazione alla dimidiazione dei termini è da individuarsi nella garanzia del diritto di difesa (art. 24 Cost.), rintracciabile anche per la proposizione dei motivi aggiunti. 3 Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011 n. 351, in www.giustizia‐amministrativa.it, aveva rilevato anche le questioni in ordine a: l’ambito dell’onere di impugnazione immediata del bando; la legittimazione ad impugnare questo atto; i limiti di ammissibilità di un’a.t.i. e di un consorzio “sovrabbondanti” rispetto ai limiti minimi indicati nel bando; la modificabilità “per riduzione” della compagine organizzativa delle a.t.i. e dei consorzi, in corso di gara; la necessità che le imprese di settore che impugnino gli atti di una procedura di gara senza bando alla quale non abbiano partecipato, dimostrino il possesso dei requisiti di ammissione alla gara.
2
appunto, alla funzione dei rilievi delle parti, indipendentemente dal fatto
che siano stati sollevati mediante memoria o con ricorso incidentale.
L’esame delle questioni, poi, in base all’art. 76, comma 4, c.p.a. va
condotto alla stregua dell’art. 276, secondo comma, c.p.c., il quale prevede
che “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le
questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il
merito della causa”, regola ritenuta di pacifica applicazione al processo
amministrativo anche prima del d. lgs. 2 luglio 2010 n. 104 che ha adottato
il codice del processo amministrativo.
Il ricorso incidentale che mira all’annullamento dell’ammissione del
ricorrente principale4 attiene, funzionalmente, alla contestazione della
legittimazione ad agire del ricorrente, cioè introduce in giudizio la
questione della titolarità di un interesse giuridicamente tutelato in capo a
questa parte. E, poiché le questioni attinenti i presupposti e le condizioni
dell’azione sono pregiudiziali rispetto all’esame nel merito del ricorso
principale, il ricorso incidentale deve essere esaminato per primo.
La fondatezza del ricorso incidentale, poi, implica la dichiarazione di
inammissibilità del ricorso principale, dato che l’interesse “strumentale”
alla ripetizione della gara5, configurabile in capo al ricorrente principale
che, pur illegittimamente ammesso ad offrire, lamenti l’illegittimità
dell’aggiudicazione, per la mancata esclusione dell’aggiudicatario, non
costituisce interesse giuridicamente tutelabile e, quindi, il ricorrente risulta
sfornito di legittimazione attiva6.
4 Da ora in poi, il riferimento all’assetto delle parti, dei reciproci poteri e dei loro interessi sarà operato in relazione all’ipotesi in cui le imprese partecipanti alla gara siano soltanto due, per semplificare i passaggi logici. Ciononostante, il ragionamento può essere esteso a tutte le fattispecie in cui ogni parte contesti la legittimità dell’ammissione di tutte le altre imprese concorrenti, indipendentemente dal numero di esse, come rilevato anche dalla sentenza in questione. 5 Come definito da Cons. Stato, Ad. plen. 10 novembre 2008 n. 11, in Urb. e app., 2009, p. 41. 6 Si tratta della tesi sostenuta da R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado (con particolare riguardo alle impugnative delle gare contrattuali), in Dir.
3
Una volta accertato, infatti, che il ricorrente non risulta più partecipante
alla gara, in ragione dell’annullamento del provvedimento di ammissione in
accoglimento del ricorso incidentale, “la posizione legittimante attribuita al
solo concorrente ammesso illegittimamente alla gara si connetterebbe ad
una mera circostanza di fatto, incentrata, oltre tutto, sulla errata valutazione
compiuta dalla stazione appaltante nel corso della gara”7.
L’interesse alla ripetizione della gara, poi, non assurge a situazione
legittimante, poiché manca, a questo interesse, la necessaria e specifica
copertura normativa, la quale soltanto giustifica l’ampliamento della
legittimazione attiva, riconosciuta in altre ipotesi, in ragione della
“promozione” di tali interessi a situazioni giuridiche soggettive.
Unico temperamento di carattere generale al principio stabilito,
derivante da ragioni di “economia processuale”8, risulta essere, infine,
quello di manifesta infondatezza, inammissibilità, improcedibilità o
(dovrebbe aggiungersi) irricevibilità del ricorso principale, il cui più
agevole rigetto, senza esaminare il ricorso incidentale, comporta la previa
trattazione del ricorso principale. A tale eccezione si affiancano ipotesi,
come quella in cui il ricorrente abbia censurato la legittimità del bando,
proponendo una questione che ha carattere di pregiudizialità rispetto a
quella sollevata, con finalità c.d. “escludente”, dal ricorrente incidentale. In
questi casi, però, trovano comunque applicazione il principio funzionale ed
il canone della pregiudizialità, discrimini per l’individuazione dell’ordine
di trattazione delle questioni, indipendentemente dal mezzo processuale
proc. amm., 2009, sintetizzata dallo stesso A. a p. 333, in seguito a Cons. Stato, Ad. plen., n. 11/2008, cit.. 7 Così la sentenza che si commenta, al punto 46 della motivazione. 8 Già considerate, in combinazione con il principio di logicità e di parità delle parti, sintomo di un modo di argomentare “eccessivamente discrezionale e svincolato da qualsiasi controllo”, imputabile a Cons. Stato, Ad. plen. 10 novembre 2008 n. 11, in Urb. e app., 2009, p. 41, come affermato da G. TROPEA, La plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince, in Dir. proc. amm., 2009, p. 221.
4
con cui sono state introdotte, e, quindi, se può parlarsi di eccezioni, esse lo
sono solo rispetto all’ordine di esame dei ricorsi individuato nella
fattispecie, esemplificativa, in cui non vi sono impugnazioni di atti diversi
dall’aggiudicazione e dalle ammissioni di tutti i concorrenti, ma non
rispetto al principio che ha condotto alla conclusione contenuta nel
principio di diritto9.
2. Analisi critica della decisione: il punto di vista tecnico-processuale.
Nella pronuncia che si commenta vi sono due assiomi: l’affievolimento
del carattere dell’accessorietà del ricorso incidentale nell’attuale disciplina
e la distinzione fra interesse a ricorrere10 e legittimazione ad agire11.
9 Nel senso che anche queste ipotesi, invece, costituiscano eccezione alla statuizione in commento, G. PELLEGRINO, La Plenaria e le “tentazioni” dell’incidentale (Nota ad A.P. n. 4 del 2011), in www.giustamm.it, 4/2011, par. 1. 10 Consistente nel vantaggio o nell’utilità, anche solo morale, che il ricorrente ritrarrebbe dall’accoglimento dell’azione proposta, come definito, ormai senza oscillazioni di rilievo, dalla dottrina: E. PICOZZA, Processo amministrativo (normativa), in Enc. dir., Milano, XXXVI, 1987, p. 474; R. VILLATA, Interesse ad agire, II) diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, p. 3; R. FERRARA, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1993, p. 472; A. M. SANDULLI, Il ricorso innanzi al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, p. 223; ID., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, p. 1309; V. CAIANELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, p. 448; G. LANDI‐ G. POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1987, p. 641; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale della pubblica amministrazione, Milano, 1982, p. 241; E. MORONE, Sulla distinzione fra interesse a ricorrere e interesse oggetto del ricorso, in Giur. it., 1964, III, c. 113; S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 1956, p. 335 afferma, però, l’irrilevanza dell’elemento della lesione; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, p. 140, ove il discorso è condotto per differentiam rispetto all’interesse legittimo; G. B. VERBARI, Principi di diritto processuale amministrativo, Milano, 1995, p. 221; C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, p. 71; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2008, p. 202; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2010, p. 498; V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2008, p. 536; E. FOLLIERI, I presupposti e le condizioni dell’azione, in F. G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, p. 282. Anche in giurisprudenza tale definizione ha trovato pacifica condivisione: ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 27 maggio 1957 n.9, in Foro amm., 1957, I, IV, p. 79; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 1965 n. 546, in Rass. Cons. Stato, 1965, I, p. 958; Cons. Stato, sez. V, 22 aprile 1977 n. 377, in Foro amm., 1977, I, p. 813; Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 1978 n. 594, in Cons. Stato, 1978, I, p. 877. Per le trattazioni monografiche sul tema, B. SPAMPINATO, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004 e L. R. PERFETTI, Diritto di azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, 2004. Sul pensiero di questi autori, oltre che, in genere, sull’interesse a ricorrere, R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, cit., pp. 308 e ss.; nonché G. TROPEA, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2007, pp. 455 e ss.. Diverso, invece, il discorso in ordine ai caratteri dell’interesse a ricorrere, giurisprudenzialmente delineato: l’interesse a ricorrere deve essere, secondo orientamento consolidato, personale, diretto ed
5
Partendo dalla seconda affermazione, della cui fondatezza non si
dubita, ritengo che vi siano delle “crepe strutturali” nella ricostruzione
operata dall’Adunanza plenaria, in relazione all’ordine di trattazione dei
ricorsi.
In primo luogo, va constatato che il ricorso incidentale è strumento
processuale, di cui sono titolari, ex art. 42, comma 1, c.p.a., il resistente ed
il controinteressato, idoneo ad ampliare il thema decidendum, tanto da
dover essere assoggettato alle formalità di notificazione e contenutistiche
del ricorso introduttivo e da poter cagionare l’individuazione di un diverso
giudice competente a decidere la causa (art.42, commi 2e 4, c.p.a. 12). A
maggior ragione allorquando esso, come nel caso che qui interessa, ha ad
oggetto un atto diverso e presupposto da quello impugnato dal ricorrente
principale, si deve predicarne la portata innovativa e modificativa, rispetto
all’oggetto del processo13.
attuale. Sul punto, cfr. i richiami operati da R. VILLATA, Interesse, cit., pp. 4 e s. e, per la giurisprudenza, S. CASSARINO, Il processo amministrativo nella legislazione e nella giurisprudenza. Tomo I. I presupposti, Milano, 1984, pp. 607 e ss.. 11 Ossia, nella definizione tradizionale, la titolarità di una situazione giuridica soggettiva o di un interesse meritevole di tutela, secondo l’ordinamento giuridico. In questo senso, E. PICOZZA, Processo, cit., p. 473; R. VILLATA, Legittimazione processuale, II) diritto processuale amministrativo, in Enc. dir., Roma, XVIII, 1990, p. 2; ID., Ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, cit., pp. 306 e ss.; R. FERRARA, Interesse e legittimazione, cit., p. 471; A. M. SANDULLI, Il giudizio, cit., p. 210 e ss.; V. CAIANELLO, op. cit., p. 480, A. GLEIJESES, Profili sostanziali del processo amministrativo, Napoli, 1962, p. 111; C. E. GALLO, op. cit., p. 68; V. DOMENICHELLI, Le parti del processo, in S. CASSESE (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, Tomo IV, Milano, 2000, p. 3276; A. TRAVI, op. cit., p. 206; P. VIRGA, op. cit., p.114; G. B. VERBARI, op. cit., p. 218; G. CORSO, Manuale, cit., pp. 497 e s.; V. CERULLI IRELLI, op. loc. ult. cit.; E. FOLLIERI, op. cit., p. 280. 12 Art. 42, comma 2, c.p.a.: “il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell’art. 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai sensi dell’art. 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all’art. 40 ed è depositato nei termini e secondo le modalità previste dall’art. 45”. Al comma 4, poi, la medesima disposizione prevede: “la cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello principale, salvo che la domanda introdotta con il ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tribunale amministrativo regionale, ai sensi dell’articolo 14; in tal caso la competenza a conoscere dell’intero giudizio spetta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, ovvero al tribunale amministrativo regionale avente competenza funzionale ai sensi dell’articolo 14” (corsivo aggiunto). Sul ricorso incidentale nel codice del processo amministrativo, G. CORSO, Manuale, cit., pp. 516 e s.; nonché F. FIGORILLI‐ M. D’ORSOGNA, op. cit.., pp. 324 e ss.. 13 Che nella giurisdizione di legittimità innanzi al giudice amministrativo è costituito dalla questione di legittimità dell’atto impugnato, nei termini definiti dal ricorrente. Concordano in ciò, almeno dal punto
6
Ebbene, per tale diversa domanda, incidentalmente proposta in un
giudizio esperito da un’altra figura soggettiva, deve parimenti predicarsi la
distinzione fra interesse e legittimazione a ricorrere. L’interesse a ricorrere
“sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” (art. 42,
comma 1, c.p.a.), ossia è intimamente connesso con la proposizione del
ricorso principale e con la posizione processuale assunta in giudizio dal
ricorrente incidentale, ma solo perché la lesione della situazione giuridica
soggettiva del controinteressato assume il carattere della potenzialità
concreta, tale da superare il limite dell’attualità, solo in ragione della
proposizione del ricorso principale. La legittimazione a ricorrere
incidentalmente deve, invece, essere valutata nel campo del rapporto
sostanziale, ricercando la titolarità, in capo al ricorrente incidentale, di una
situazione giuridica soggettiva legittimante all’impugnazione dell’atto già
oggetto del giudizio, per differenti motivi, o di un atto differente14.
Ai fini della legittimazione a proporre una nuova domanda, anche se
incidentalmente o riconvenzionalmente in un giudizio già pendente, non
basta la titolarità della posizione di resistente o di controinteressato nel
processo instaurato; tale posizione nel rapporto processuale è irrilevante
anche ad affermare la legittimazione passiva delle parti convenute,
di vista terminologico, A. ROMANO, La pregiudizialità nel processo amministrativo, Milano, 1958, p. 291, e F. BENVENUTI, L’istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1953, p. 57. 14 Illuminanti, a tal proposito, le parole di W. CATALLOZZI, Ricorso incidentale, I) giudizio amministrativo, in Enc. giur., Roma, XXVII, 1991, p. 2: “L’azione incidentale di impugnazione è concessa a tutela di posizioni (di interesse legittimo) distinte e contrapposte rispetto alle posizioni fatte valere con l’azione principale”, sebbene sembri più opportuno parlare di situazioni giuridiche e non di posizioni giuridiche, in relazione ad interessi legittimi. Anche G. TROPEA, Il ricorso incidentale, cit., pp. 491 e ss., sembrerebbe essere orientato nella stessa direzione, allorquando afferma, in relazione alla legittimazione dei controinteressati, che, al fine della proposizione del ricorso incidentale, non è necessario che essi siano controinteressati in senso processuale, destinatari, cioè, della notificazione del ricorso principale, ma devono essere tali in senso sostanziale. Ciononostante, il discorso non è condotto con una specifica distinzione fra interesse e legittimazione a ricorrere incidentalmente e, quindi, tale conclusione appare sotto‐traccia.
7
dovendosi fare riferimento, pure in questo caso, alla “veste sostanziale”
della figura soggettiva15.
In altre parole, se per produrre memorie, contenenti eccezioni e mere
difese, è sufficiente la legittimazione a contraddire, derivante dalla
posizione di convenuto nel rapporto processuale, per proporre una nuova
domanda, sia essa costituita da ricorso incidentale o da domanda
riconvenzionale, è necessaria una legittimazione ad agire di stampo
sostanziale.
Se, per ipotesi, il soggetto al quale è stato notificato il ricorso principale
quale controinteressato, è in realtà un terzo che non è coinvolto nella
controversia sollevata, egli potrebbe certamente difendersi, cioè
“contraddire”, costituendosi e depositando memorie; ma non potrebbe
produrre ricorso incidentale o domanda riconvenzionale, essendo sfornito
della necessaria legittimazione alla domanda da proporre “incidentalmente”
nel giudizio esperito da altri, in quanto terzo estraneo al rapporto
sostanziale che il ricorrente/attore deduce in giudizio.
Ne deriva, perciò, che anche il ricorrente incidentale deve essere fornito
di una situazione legittimante a proporre tale ricorso.
Sebbene sia necessario ricostruire in termini funzionali il ricorso
incidentale, nel rintracciare la disciplina ad esso applicabile, non può
trascurarsi il dato che tale atto processuale consiste, comunque, in
15 Va, infatti, rilevato che “il convenuto per il solo fatto di essere stato chiamato in giudizio ha certo il diritto di difendersi: si tratta della legittimazione a contraddire, da non confondersi con l’aspetto passivo della legittimazione ad agire”, come affermato da R. VILLATA, Legittimazione, cit., p. 2. In tal senso, nella dottrina processualista, C. MANDRIOLI, Artt. 75‐89, in E. ALLORIO (diretto da), Commentario al cod. proc. civ., II, Torino, 1973, p. 926; A. PROTO PISANI, Artt. 99‐111, ivi, p. 1081; E. ALLORIO, Diatriba breve sulla legittimazione ad agire, in L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, Milano, 1957, p. 213; E. T. LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, I, Milano, 1957, p. 44; contra G. TOMEI, Legittimazione ad agire, in Enc. dir., Milano, XIV, 1974, pp. 73 e ss..
8
un’impugnazione16, per la quale sarà necessaria una legittimazione
sostanziale, non coincidente con quella a contraddire.
Nell’ipotesi di cui si discute, in particolare, la domanda che
l’aggiudicatario propone a mezzo del ricorso incidentale è una pronuncia di
annullamento, rivolta avverso un atto del procedimento di aggiudicazione
(l’ammissione dell’impresa ricorrente)17. Sebbene sia funzionalmente volta
a “bloccare” il ricorso principale, tale domanda eccita l’annullamento
giurisdizionale di un atto, con effetto costitutivo ex tunc, in mancanza del
quale effetto il ricorrente rimane titolare di una situazione legittimante.
Non può, quindi, ritenersi che il controinteressato debba ritenersi, solo
perché tale, legittimato a proporre una domanda di annullamento, seppure
essa abbia come fine l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di
legittimazione. Tale finalità, infatti, assume rilievo esclusivamente dal
punto di vista dell’interesse a ricorrere incidentalmente. E, poiché, come
afferma anche l’Adunanza plenaria in questa sentenza, interesse e
legittimazione a ricorrere devono essere tenuti distinti, l’utilità ritraibile
dall’accoglimento del ricorso incidentale non può confondersi con la
titolarità di una situazione giuridica soggettiva sostanziale che legittima alla
proposizione di tale gravame.
16 A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2009, p. 596, afferma che non è possibile ricostruire la disciplina del ricorso incidentale “sulla sola base della considerazione del tipo di affermazione difensiva che esso introduce, ma concorre a questa ricostruzione […] anche la circostanza che quest’ultima debba essere introdotta in giudizio appunto attraverso una impugnazione”, nonostante egli pervenga alla considerazione per la quale “la disciplina di base del ricorso incidentale non può essere tratta dalla semplice considerazione del mezzo in quanto tale, ma va desunta dal tipo di domanda difensiva che per suo tramite viene prospettata al giudice” (p. 604). In altre parole, poiché si tratta di una “difesa attiva” (nella definizione di F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo, in Rass. dir. pubbl., 1964, p. 772, ripresa, tra gli altri, da P. STELLA RICHTER, L’inoppugnabilità, Milano, 1970, p. 225), non si può tralasciare il profilo attinente all’impugnazione, nell’individuazione della disciplina di questo mezzo processuale ibrido. 17 Questo profilo è evidenziato da S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo fra tradizione ed innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, p. 653: “il ricorrente incidentale, in verità, mira all’annullamento dell’atto impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quest’ultimo o di un capo diverso del medesimo atto e/o di un atto presupposto”.
9
Affermare, poi, che il controinteressato possa esperire un ricorso
incidentale, contenente una domanda di annullamento di un provvedimento
amministrativo, anche in assenza di una legittimazione a ricorrere di
stampo sostanziale, implicherebbe sottrarre questo genere di domanda alla
necessaria connessione di tale azione con una situazione giuridica
soggettiva sostanziale e, quindi, far riemergere profili di giurisdizione di
diritto obiettivo18.
Nel caso del controinteressato aggiudicatario, tale situazione
legittimante sorge dalla combinazione di due atti amministrativi:
l’aggiudicazione e l’ammissione alla gara, la prima impugnata dal
ricorrente principale (anche) per illegittimità della seconda.
L’eventuale annullamento, con effetti ex tunc, dell’aggiudicazione in
ragione dell’illegittima ammissione dell’aggiudicatario comporterebbe
l’eliminazione della situazione legittimante in capo al controinteressato al
fine della proposizione del ricorso incidentale, poiché, in quel momento,
egli perde la qualifica non solo di aggiudicatario, ma anche di partecipante
alla gara.
Si verificherebbe, in altre parole, la stessa evenienza che l’Adunanza
plenaria descrive in relazione al caso inverso di precedente esame del
ricorso incidentale: anche per il ricorrente incidentale la legittimazione “si
connetterebbe ad una mera circostanza di fatto, incentrata, oltre tutto, sulla
errata valutazione compiuta dalla stazione appaltante nel corso della
gara”19. E tale errata valutazione consisterebbe nell’illegittima ammissione
della ditta, risultata, poi, aggiudicataria.
18 Tale profilo della legittimazione ad agire è messo efficacemente in luce da G. CORSO, Manuale, cit., p. 498: “la legittimazione ad agire è espressione del principio individualistico che regge il processo amministrativo come il processo civile. Il processo serve alla tutela di una situazione giuridica personale, non per l’esercizio di un controllo diffuso sull’azione dell’amministrazione”. 19 Cons. Stato, Ad plen, n. 4/2011, cit., punto 46 della motivazione.
10
Dal punto di vista “funzionale”, necessario per la ricostruzione
dell’ordine di esame delle questioni introdotte in giudizio, il ricorso
principale, seppure proposto precedentemente, si atteggia allo stesso modo
del ricorso incidentale: l’eventuale previo accoglimento dell’uno comporta
il difetto di legittimazione alla proposizione dell’altro. Il ricorso principale,
cioè, si atteggia, rispetto al ricorso incidentale, alla stessa maniera, in
un’interpretazione funzionale dell’utilità ritraibile, all’interno del processo
e nel campo sostanziale, dalla proposizione della domanda.
L’eventuale dichiarazione di inammissibilità del ricorso incidentale
conduce, infatti, ad un’utilità immediata (processuale), poiché il ricorrente
principale non dovrà affannarsi a contestare nel merito il ricorso
incidentale; dall’altro, garantisce un risultato sostanziale che è quello della
intangibilità della sua ammissione che potrebbe comportargli l’affidamento
dell’appalto.
Pertanto, se la legittimazione “attiene alla conformità all’ordinamento
giuridico del rapporto tra il concorrente e l’amministrazione
aggiudicatrice”20, non si vede per quale ragione non si debba verificare alla
stregue di tale criterio anche la legittimazione a proporre l’impugnazione
incidentale.
Ragionando in termini di rapporto di pregiudizialità, quindi, le
questioni sulla legittimità dell’ammissione, reciprocamente sollevate dai
concorrenti, sono, per l’appunto, reciprocamente pregiudiziali. Il nesso di
pregiudizialità, in questo caso, è biunivoco, a doppio senso. E pretendere di
risolvere il nodo dell’esame dei ricorsi in termini di pregiudizialità non può
portare ad una soluzione priva di incertezze (e quindi condivisibile), poiché
influenzata esclusivamente dal punto di partenza della trattazione delle 20 Come reca il principio di diritto affermato dall’Adunanza plenaria, nella parafrasi di G. PALLIGGIANO, La semplice partecipazione di fatto alla gara non legittima l’impugnazione del suo esito, in Guida al diritto, n. 19 del 7 maggio 2011, p. 90.
11
questioni: se si esamina prima il ricorso incidentale, risulterà carente di
legittimazione il ricorrente principale; viceversa, risulterà carente di tale
legittimazione attiva (ossia a proporre il ricorso incidentale, ma non di
legittimazione passiva) il ricorrente incidentale.
Né, poi, la precedenza dell’esame del ricorso incidentale è imposta da
alcuna disposizione specifica, potendosi, semmai, affermare il contrario, in
relazione all’accessorietà di tale ricorso, atteso che la disciplina attuale non
sembra affatto attenuare tale caratteristica. Anzi, potrebbe anche affermarsi
che l’accessorietà del ricorso incidentale sia stata accentuata dal legislatore
del 2010, poiché l’art. 42 c.p.a. afferma espressamente la subordinazione
dell’interesse al ricorso incidentale alla proposizione del ricorso principale,
fonte del suddetto rapporto di accessorietà.
Infatti, nella vigenza dell’art. 37 TUCDS, richiamato sul punto dall’art.
22 della legge TAR, l’unico “sintomo” dell’accessorietà in parola era
ravvisabile nell’ultimo comma dell’art. 37 cit., laddove si disponeva che “il
ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che siasi
rinunciato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile,
per essere stato proposto fuori termine”.
Non v’è dubbio che l’art. 42, comma 1, c.p.a., nel prevedere che “le
parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui
interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a
mezzo di ricorso incidentale”, comporti le conseguenze precedentemente
individuate dall’art. 37, ult. comma., TUCDS. È diverso, però, l’approccio
normativo: la previgente disciplina individuava, in modo quasi casistico, le
eventualità in cui potesse considerarsi “inefficace” il ricorso incidentale,
correndo, probabilmente, il rischio di omettere qualche ipotesi; la
previsione attuale, invece, pone la causa, ossia la dipendenza dell’interesse
a ricorrere incidentalmente, da cui trarre le conseguenze in caso di
12
infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità “autonoma”
del ricorso principale, cioè la sua improcedibilità per sopravvenuta carenza
di interesse, dovuta al “venir meno” del ricorso principale.
Ad ulteriore conferma del fatto che il codice del processo
amministrativo ha accresciuto l’accessorietà del ricorso incidentale, si può
ricordare che parte della dottrina, in commento all’art. 37 del TUCDS, ha
rilevato la limitazione dell’accessorietà in parola alle sole due ipotesi
riportate dalla norma21.
La preferenza per l’esame preventivo del ricorso incidentale sembra,
allora, un ingiustificato favore per il controinteressato.
21 E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, II, 1018. Per una diffusa esposizione del pensiero di questo Autore e per ulteriori indicazioni bibliografiche, cfr. G. TROPEA, Il ricorso incidentale, cit., pp. 81 e ss.. Differente, invece, la tesi di A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, pp. 204 e ss., per il quale tutte le impugnazioni successive alla prima vanno proposte con ricorso incidentale, pur con la necessità di distinguere due ipotesi: a) la proposizione delle domande “incidentali” dopo la scadenza del termine per ricorrere in via principale; b) la proposizione dell’impugnazione “incidentale” entro tale termine. Con la necessità che, nella seconda ipotesi, si elimini qualunque forma di accessorietà del ricorso incidentale, trattandosi, nella sostanza, di un’impugnazione principale introdotta con le forme, giuridicamente necessarie, del ricorso incidentale. Sulla prospettiva di questo A., si richiama di nuovo G. TROPEA, op. ult. cit., pp. 88 e ss.. Cfr. anche R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale, cit., pp. 286 e ss.. Il problema della qualificazione dell’accessorietà del ricorso incidentale, nel pensiero di CAPACCIOLI e PIRAS, atteneva all’impugnazione proposta dai cointeressati, come rilevato da R. MARRAMA, Rinuncia all’impugnazione ed acquiescenza al provvedimento amministrativo, Padova, 1987 (rist.), p. 64. A fronte del codice del processo amministrativo, però, la questione appare superata. Da un lato, il potere di proposizione del ricorso incidentale viene limitato al resistente ed ai controinteressati, anche se non citati in giudizio (art. 42, comma 1, c.p.a.: “Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”); per altro verso, l’impugnazione, per diversi profili, dello stesso provvedimento da parte dei cointeressati, intenzionati all’esperimento della domanda nel medesimo processo, attraverso intervento ad adiuvandum, viene condizionata al mancato decorso del termine d’impugnazione (art. 28, comma 2, c.p.a.: “Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado del processo”) o, se proposta con ricorso autonomo, può essere fatta “confluire” nel giudizio instaurato, attraverso lo strumento della riunione per connessione (art. 70 c.p.a.). In ultimo, la domanda di annullamento proposta dal cointeressato non può dirsi caratterizzata da un interesse a ricorrere sorto “in dipendenza della domanda proposta in via principale” (art. 42 c.p.a.), dato che, al più, l’interesse a ricorrere dei cointeressati può considerarsi connesso alla domanda del ricorrente, in ragione della connessione presente fra le situazioni legittimanti dei questi due soggetti. I cointeressati, pertanto, possono proporre l’impugnazione del provvedimento già gravato o con intervento ad adiuvandum o con ricorso autonomo ed in via principale, da riunire a quello già proposto, ma solo se ancora nei termini di cui all’art. 29 c.p.a..
13
3. Segue: il punto di vista assiologico.
A ben vedere, la preferenza per il controinteressato, il quale viene ad
avere una posizione privilegiata per il solo fatto che è risultato
aggiudicatario (anche se della legittimità dell’aggiudicazione si dubita),
essendo stato “scelto” dall’amministrazione, quasi “unto” dalla stazione
appaltante22 e, per ciò solo, parte processuale favorita, assume un
significato ulteriore, in relazione all’interesse pubblico che, attraverso
questo orientamento, si tutela in via mediata.
Infatti, la conservazione dell’assetto individuato dalla stazione
appaltante, favorito dal previo esame del ricorso incidentale e dalla
ricostruzione dell’ordine della trattazione delle questioni in maniera
funzionale e secondo il canone della pregiudizialità, comporta che
l’interesse pubblico cui si orienta il sindacato giurisdizionale e, quindi,
l’azione amministrativa, sia solo quello dell’esecuzione dell’appalto.
Tale conclusione è avvalorata da quella che la sentenza in commento
avverte come unica deroga all’ordine di trattazione delle questioni secondo
i canoni indicati, ovvero la manifesta infondatezza, irricevibilità,
inammissibilità ed improcedibilità del ricorso principale. Infatti, tale
rigetto, per ragioni di merito o processuali, sembra essere una via più breve,
rispetto all’esame ed all’accoglimento del ricorso incidentale, per il
raggiungimento dello scopo della più rapida esecuzione dell’appalto,
conservando l’aggiudicazione intervenuta e la scelta dell’amministrazione.
La disciplina comunitaria, però, ed il suo recepimento da parte del
legislatore nazionale, tanto in materia di regolazione dei procedimenti di
aggiudicazione, in punto sostanziale, quanto nell’ambito della risoluzione
pre-contenziosa o contenziosa delle controversie sorte in materia di
22 G. PELLEGRINO, La Plenaria, cit., par.4.2.2, rileva, in questo atteggiamento un’applicazione del principio in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.
14
contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture, hanno individuato
altri interessi pubblici, di rilevanza primaria nel procedimento
amministrativo e nel processo che non possono essere pretermessi nella
ricostruzione giuridica della questione che si affronta23.
In particolare, la concorrenza ha assunto, con una parabola iniziata
negli anni Settanta e culminata (per il momento) nella ricezione delle
direttive nn. 17 e 18 del 2004 nel codice dei contratti pubblici24, della c.d.
direttiva ricorsi (n. 66 del 2007) recepita con il d. lgs. n. 53 del 20 marzo
2010 e nel codice del processo amministrativo (ove è stata trasfusa, con
modifiche, la sola disciplina processuale del codice dei contratti pubblici),
il rango di interesse pubblico e di principio generale in materia di appalti
pubblici di lavori, servizi e forniture25.
Questa elevazione dell’interesse alla concorrenza si rinviene, in primo
luogo, nell’art. 2, primo comma, del codice dei contratti pubblici, rubricato
“Principi”: “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi
e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle
prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,
tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di
libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel
presente codice”.
23 A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale, cit., p. 587, ricorda, infatti, che “le costruzioni giuridiche […] non debbono obbedire soltanto ad esigenze di coerenza logica, ma debbono anche rivelarsi praticamente adeguate: esse, cioè, debbono aderire il più possibile al complesso di valori che si esprime nel fenomeno regolato, fenomeno che il diritto non sempre può integralmente e liberamente conformare”. 24 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, più volte modificato. 25 Pongono in evidenza tale profilo: M. D’ALBERTI, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, p. 297 e s.; F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. TAR, 2007, p. 801; E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120‐124 del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2010, pp. 1068 e s.; M. NUNZIATA, I nuovi poteri del giudice amministrativo in tema di annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. CDS, p. 2703.
15
E l’indicazione di principio si riflette, innanzitutto, nella disciplina di
numerosi istituti sostanziali del procedimento di “evidenza pubblica”26. Si
pensi, senza alcuna pretesa di completezza, alla possibilità di aggregazione
delle imprese in RTI (art. 37 del cod. contr. pubbl.), volto ad ampliare le
potenzialità partecipative e, quindi, la pletora dei concorrenti e la
concorrenza; all’avvalimento (art. 49 dello stesso codice), che consente la
partecipazione di un’impresa sfornita dei requisiti per prendere parte alla
gara, avvalendosi dei requisiti di un’impresa ausiliaria; le limitazioni
imposte alle stazioni appaltanti nel dialogo competitivo27 (art. 58, commi 7,
8 e 18)28.
Dal punto di vista della normativa nella fase pre-contenziosa e
contenziosa, l’interesse alla concorrenza sembra, invece, assumere un
valore preponderante, rispetto a quello dell’esecuzione del contratto:
sebbene il rito in materia di appalti pubblici sia connotato da una notevole
accelerazione, volto alla rapida soluzione delle controversie, ossia alla
garanzia dell’efficacia dell’azione amministrativa e, cioè, all’esecuzione
del contratto, la disciplina processuale denota una preferenza per la tutela
dell’interesse alla libera concorrenza.
La più evidente indicazione per la preferenza dell’interesse alla
concorrenza, rispetto a quello dell’esecuzione del contratto, si ha nella
previsione del potere di “dichiarare” l’inefficacia del contratto nelle ipotesi
di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.: in caso di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva, il giudice, a seconda della gravità delle 26 La libera concorrenza, secondo il Consiglio di Stato, gioca “un ruolo preponderante” in ordine “al nucleo principale” degli istituti disciplinati dal codice dei contratti pubblici: cfr. Cons. Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza 6 febbraio 2006, parere sullo schema del codice dei contratti pubblici. Ribadisce il concetto anche la Commissione speciale dello stesso Consiglio di Stato del 25 gennaio 2010 sullo schema di decreto legislativo, divenuto, poi, d. lgs. n. 53/2010. Entrambi i pareri sono in www.giustizia‐amministrativa.it. 27 In proposito, M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, in AA. VV., Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul partenariato pubblico‐privato, Roma, 2006. 28 Le esemplificazioni sono riportate da M. D’ALIBERTI, op. ult. cit., pp. 307 e ss..
16
violazioni riscontrate, dichiara inefficace del tutto o in parte il contratto29,
ove medio tempore concluso, nonostante l’obbligo di stand still e l’effetto
sospensivo della conclusione del contratto derivante dalla proposizione del
ricorso30, ulteriori “sintomi” della prefata preferenza.
E le deroghe all’inefficacia del contratto in caso di annullamento
dell’aggiudicazione, di cui al comma 2 dell’art. 121 c.p.a., fanno emergere
nuovamente il carattere preminente della libera concorrenza, rispetto
all’interesse all’esecuzione dell’appalto. Queste eccezioni, infatti, indicate
genericamente come rispondenti al “rispetto di esigenze imperative
connesse ad un interesse generale”, vengono precisate e delimitate dai
periodi successivi del secondo comma dell’art. 121, di modo che vi
rientrino, seppure con elencazione passibile di estensione (per l’inciso “fra
l’altro”), “quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da
ritenere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati
solo dall’esecutore attuale”, ma non le esigenze derivanti da interessi
economici se non “in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del
contratto conduce a conseguenze sproporzionate”.
In ogni caso, a questa deroga alla primazia dell’interesse alla libera
concorrenza, si deve rimediare attraverso l’imposizione delle sanzioni
29 Cfr. M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, in www. federalismi.it; nonché, R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia‐amministrativa.it, pp.79 e ss., ed E. FOLLIERI, I poteri del giudice, cit., pp. 1077 e ss.. 30 R. DE NICTOLIS, op. ult. cit., pp. 82 e s., si pone il problema dell’attualità della questione in ordine alla sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione, visti gli obblighi in questione, ed afferma che, pur essendo notevolmente ridimensionato, il rischio che il contratto venga concluso nonostante queste cautele rimane, dato che il legislatore italiano ha previsto tutte le possibili eccezioni all’obbligo di stand still consentite dal diritto comunitario, la possibilità di esecuzione d’urgenza (“che costituisce aggiramento dello stand still”) e la limitazione dell’effetto sospensivo del ricorso giurisdizionale alla pronuncia cautelare di primo grado, o fino al dispositivo della sentenza di primo grado (le quali potrebbero avere contenuto di rigetto e, quindi, consentire la stipulazione). Bisogna, inoltre, tenere conto anche dell’evento patologico della stipulazione del contratto “in spregio allo stand still e all’effetto sospensivo, pur non ricorrendo i presupposti delle deroghe legali”.
17
alternative a carico della stazione appaltante (artt. 121, comma 4 e 123
c.p.a.).
Ne deriva, allora, che l’impostazione dell’Adunanza plenaria, da un
punto di vista tecnico processuale, non sembra essere accompagnata da
quella solidità che dimostra in prima lettura e, sotto il profilo dell’analisi
assiologica, trascura quella che sembra essere una gerarchia di interessi (e
valori) imposta dalla normativa comunitaria e nazionale, sovvertendola, in
modo da rendere superiore l’interesse pubblico e dell’amministrazione
all’esecuzione dell’appalto, rispetto all’interesse parimenti pubblico, ma di
cui sono portatori le imprese concorrenti, alla libera e giusta concorrenza31.
A ciò si aggiunga che la tutela della concorrenza è un limite anche per
il legislatore europeo, in base ai trattati comunitari, per quello nazionale,
tanto a livello statale, per i medesimi trattati e per la normativa comunitaria
derivata (entrambi vincolanti, se non altro, in base agli artt. 11 e 117, primo
comma, Cost.), quanto a livello regionale, ove il vincolo si rafforza per la
previsione della legislazione esclusiva in materia di tutela della
concorrenza (art. 117, comma secondo, lett. e)32. Non si vede come tale
interesse possa essere ignorato dalla giurisprudenza33, soprattutto
31 F. G. SCOCA, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., p. 801, nota, nel criticare l’indirizzo che intedeva rimettere all’azione di annullamento dell’amministrazione la caducazione del contratto per intervenuto annullamento (giurisdizionale o meno) dell’aggiudicazione definitiva, che nel clima attuale, in cui si riscontra un “procedimento amministrativo volto alla cura di interessi generali, quali la tutela della concorrenza, la parità di trattamento dei possibili contraenti privati, la non discriminazione e così via”, “non è più possibile seguire la tesi tradizionale, che faceva perno, e tutelava esclusivamente l’interesse dell’amministrazione”. 32 In dottrina, sul punto, G. CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Dir. pubbl., 2002, p. 981 e M. D’ALBERTI, La tutela della concorrenza in un sistema a più livelli, in Dir. amm., 2004, p. 705. Sul vincolo per il legislatore regionale in tale materia, cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007 n. 401, in www.giurcost.org, su cui, fra gli altri, R. DE NICTOLIS, Corte costituzionale n. 401/2007 in pillole, in www.giustizia‐amministrativa.it. 33 E. FOLLIERI, La prospettiva amministrativistica sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Foro amm. TAR, 2004, p. 2764, già rilevava, prima del codice dei contratti pubblici e del codice del processo amministrativo, che “il sindacato del giudice non può orientarsi a considerare prevalente l’interesse che fa capo alla p.a. perché non è l’unico interesse tutelato come pubblico, ma deve tenere in debito conto anche gli interessi delle imprese partecipanti che, se non possono dirsi poziori, certamente sono su di un piano di equilibrio con gli interessi della p.a.”.
18
allorquando tracci una via per risolvere questioni in assenza di disciplina
positiva espressa34.
4. Ricadute assiologiche della rivalutazione dell’accessorietà del
ricorso incidentale
La soluzione da adottare, allora, deve tener conto di entrambe le
prospettive, quella tecnico-processuale e quella assiologica, nel rispetto,
comunque dei dati normativi che possono rintracciarsi anche nel codice del
processo amministrativo.
In particolare, potrebbe porsi l’accento sull’accessorietà del ricorso
incidentale, tutt’altro che esclusa, come si è notato, dal codice del processo
amministrativo.
Infatti, il vaglio preventivo del ricorso principale potrebbe condurre al
perseguimento dell’interesse alla concorrenza, senza stravolgere affatto il
sistema processuale.
Il giudice amministrativo, cioè, dovrebbe verificare la fondatezza del
ricorso principale, con riguardo all’illegittimità dell’ammissione
dell’aggiudicatario, e, ove la riscontri, pur senza pronunciarsi ancora
sull’accoglimento del ricorso principale (che precluderebbe l’esame del
ricorso incidentale per il difetto di legittimazione a ricorrere
incidentalmente), procedere all’esame del ricorso incidentale,
eventualmente accogliendoli entrambi.
In tal modo, se la censura del ricorrente principale in ordine
all’ammissione dell’aggiudicatario si riveli infondata, il giudice potrà ben
esaminare il ricorso incidentale, munito di sostrato legittimante, e, in caso
di accoglimento di quest’ultimo, dichiarare l’inammissibilità del ricorso
principale per difetto di legittimazione. 34 Come nota la stessa sentenza in commento, al punto 33 della motivazione.
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Qualora, invece, dovesse verificare la fondatezza del solo ricorso
principale, dovrebbe annullare l’aggiudicazione, perché l’aggiudicatario
non è stato legittimamente ammesso alla gara, e procedere
all’aggiudicazione al concorrente secondo classificato, della cui
ammissione ha verificato la legittimità.
Nel caso di accoglimento di entrambi i ricorsi, il giudice dovrebbe
annullare l’aggiudicazione sic et simpliciter, rimettendo alla stazione
appaltante la determinazione in ordine alla rinnovazione della gara.
Tale ultima ipotesi potrebbe sembrare un passepartout alla tutela di un
interesse di mero fatto, ossia quello alla ripetizione della gara. In verità, in
ragione della ricostruzione che si è fatta della graduazione degli interessi
nella normativa costituzionale, ordinaria e comunitaria, è quantomeno
ragionevole il dubbio sulla consistenza che si può intestare all’interesse alla
ripetizione della gara.
La promozione degli interessi a situazioni giuridiche soggettive o, se si
preferisce, ad interessi giuridicamente meritevoli di tutela può ben derivare
dall’impianto, dallo spirito, dalla ratio di una disciplina di così ampio
respiro e, quindi, condurre ad un ampliamento del novero delle situazioni
legittimanti35.
L’ordinamento, specie quello comunitario e specie in materia di appalti
pubblici, fa leva sugli interessi individuali al fine di perseguire gli interessi
pubblici. E tale fenomeno si accentua in presenza di interessi, qualificati
pubblici, di cui sono portatori figure soggettive private.
L’interesse alla rinnovazione della gara, cioè, può essere qualificato
come interesse strumentale, laddove tale strumentalità va intesa, però, volta
al perseguimento della tutela della libera concorrenza. 35 M. D’ALBERTI, Interesse pubblico e concorrenza, cit., p. 310, afferma che “la logica della concorrenza […] porta con sé un aumento degli strumenti di garanzia a disposizione delle imprese interessate al mercato libero”, inducendo ad una rilettura della normativa vigente in senso ampliativo di tali strumenti.
20
L’interesse alla ripetizione della gara, poi, non è privo nemmeno di
tutela diretta e specifica: l’art. 122 c.p.a, infatti, prevede che il giudice
possa, nei casi di violazioni “non gravi”, valutare se (e la misura) in cui
dichiarare l’inefficacia del contratto, qualora sia stata proposta la domanda
di subentro nel contratto ed al fine di garantire al ricorrente (se possibile)
l’aggiudicazione della gara, solo “nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”.
L’interesse alla rinnovazione della gara, cioè, trova espressa tutela nel
codice del processo amministrativo, in funzione dell’interesse pubblico alla
concorrenza, laddove la situazione giuridica soggettiva “primaria” del
ricorrente non può trovarla.
Ed il caso che si esamina è un’evidente ipotesi in cui, nonostante il
ricorrente abbia chiesto il subentro nel contratto, il vizio riscontrato
nell’aggiudicazione, derivante dall’illegittima ammissione di tutti i
concorrenti, comporta la rinnovazione della gara: sicché, in base al
suddetto art. 122 c.p.a., questo interesse “strumentale” (alla tutela della
concorrenza) viene considerato dal legislatore meritevole di tutela.
Non sembra, infine, applicabile alla fattispecie in esame (annullamento
dell’aggiudicazione per illegittima ammissione di tutti i concorrenti) la
disciplina delle gare andate deserte36.
L’applicazione di tale disciplina, infatti, è un effetto (giuridico) del
provvedimento con cui la stazione appaltante accerta l’assenza di domande
di partecipazione da parte di soggetti muniti dei necessari requisiti. È
evidentemente diversa la situazione in cui è accertata l’illegittimità di tutte
le ammissioni ad offrire; altrimenti si dovrebbe immaginare un potere di
36 Come sostenuto da R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale, cit., p. 330, ma già ID., L’adunanza plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. proc. amm., 2008, pp. 1186 e ss., specialmente p. 1188, riportato anche da G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale, cit., pp. 204 e s..
21
riforma dell’aggiudicazione in capo al giudice amministrativo e, quindi, la
giurisdizione di merito in materia di affidamento di appalti pubblici di
lavori, servizi e forniture. La sentenza di annullamento dell’aggiudicazione,
cioè, non può sostituire, al fine della produzione dell’effetto giuridico in
questione, un provvedimento amministrativo, per di più diverso da quello
annullato.
5.Conclusioni
Sembra, allora, necessario un ripensamento dell’ordine della trattazione
delle questioni, nel senso evidenziato, in punto strettamente tecnico ed
assiologico.
A tale ripensamento, però, è necessario pervenire attraverso una nuova
pronuncia dell’Adunanza plenaria, almeno per quanto riguarda l’eventuale
volontà di discostarsene in capo alle sezioni semplici del Consiglio di
Stato, dato l’attuale tenore dell’art. 99, comma 3, c.p.a.37.
Una rimeditazione di questo orientamento è, infatti, necessaria per
evitare che il procedimento di “evidenza pubblica” per l’aggiudicazione di
appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, in un parziale ritorno al
passato, finisca con il prevedere l’adempimento di formalità “le quali sono
in genere stabilite nell’interesse dell’amministrazione e il cui difetto quindi
non può essere opposto dal privato”38, in spregio dell’interesse pubblico
alla libera e corretta concorrenza e, perciò, profondamente in conflitto con
37 Art. 99, comma 3, c.p.a.:“Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”. Si noti, innanzitutto, l’assenza di un rimedio processuale per l’eventuale violazione di tale norma, ossia l’assenza di una “sanzione” per la mancata osservanza di un precetto. Il che renderebbe tale disposizione priva di un’effettività stringente, se non gravasse, in capo ad ogni Consigliere di Stato, componente il collegio “ribelle”, la possibilità di un richiamo da parte del Presidente. Di certo, però, manca qualsiasi rimedio per le parti. Dall’altro, per i giudici di primo grado permane il solo effetto “persuasivo” delle pronunce dell’Adunanza plenaria. 38 S. ROMANO, Diritto amministrativo, Milano, 1901, p. 533.
22
la ratio e l’impianto dei principi della disciplina comunitaria e nazionale, di
livello costituzionale ed ordinario.
23
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