JURIDISKE ASPEKTER VED ESCO-FINANSIERING BUILDING GREEN FAGMESSE

Andreas Christensten, advokat (H) og Partner, Horten

Onsdag den 29. oktober 2014

side 2 DE JURIDISKE UDFORDRINGER

side 3

HVORDAN FINANSIERER KOMMUNER INDKØB/RENOVERINGER?

Udgangspunkt: Hvor der ikke er låneadgang

Hvis låneadgang

Kommunekredit Kommune Leverandør

Kommunekassen Leverandør Kommune

side 4

− § 2. En kommunes adgang til i det enkelte regnskabsår at optage lån, jf. § 3, svarer til summen af følgende kommunale udgifter:

− […]

− 6) Udgiften ved energibesparende foranstaltninger i bygninger eller anlæg der tilhører kommunen eller en institution, hvis låntagning henføres til kommunen, jf. § 3, stk. 1, nr. 3 og 4.

− Ved energibesparende foranstaltninger forstås:

− a) sådanne foranstaltninger, vedrørende energiforbrug, som følger af en energimærkning udarbejdet i henhold til bekendtgørelse om energimærkning m.v. i bygninger og

− b) udskiftning af lyskilder og armaturer til mere eløkonomiske typer, anskaffelse af automatik til regulering eller styring af elforbruget samt udskiftning af elanlæg og elapparater i øvrigt til eløkonomiske typer.

LÅNEBEKENDTGØRELSEN

side 5 HVORDAN FINANSIERES ESCO

Garanteret energibesparelse

Ejer betaler for renovering

Finansiering

ESCO

Ejer Lån afdrages med garanterede besparelser

Udsteder lån

Bank

Anfordringsgaranti

side 6 FINANSIERING

Garantereret besparelse Delt besparelse

Bygningsejer

Kontrakt

ESCO Finansiering

Låneaftale

Bygningsejer

ESCO

Kontrakt

Drifts-operatør

Låneaftale

Finansiering

side 7 HVORDAN KLASSIFICERES KONTRAKTEN?

side 8

− Tjenesteydelse eller Bygge- og anlæg?

− Hvordan klassificeres ESCO udbudsretligt?

− Udbudsdirektivets artikel 1, stk. d, litra d), afsnit 3:

− Hvad er kontraktens hovedgenstand?

− Svarer til det nye udbudsdirektivs artikel 3, stk. 2

KLASSIFICERING AF KONTRAKTEN

side 9

ESCO:

Analysefasen - Tjenesteydelse

Entreprisefasen - Bygge- og anlæg

Driftsfasen - Tjenesteydelse

Samlet projekt = Afhænger af en konkret vurdering

TJENESTEYDELSE ELLER BYGGE- OG ANLÆG?

side 10

−Klassificering af ESCO-projekter:

−Elsparefondens projektgruppe anbefaler, af ESCO-projekter klassificeres som tjenesteydelser:

−”Vi finder støtte for vores synspunkt i bilag 1, stk. 10 til Økonomi- og Erhvervsministeriets bekendtgørelse nr. 937 af. 16 september 2004 [implementering af udbudsdirektivet]”

−(=10. betragtning til udbudsdirektivet)

KLASSIFICERING AF KONTRAKTEN

side 11

− ”En kontrakt kan kun betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis dens genstand specifikt omfatter udførelse af de aktiviteter, der er omhandlet i bilag I, selv om kontrakten kan omfatte andre tjenesteydelser, der er nødvendige for udførelsen af sådanne aktiviteter. Offentlige tjenesteydelseskontrakter, herunder vedrørende forvaltning af ejendomme, kan under visse omstændigheder omfatte bygge- og anlægsarbejde. Hvis et sådant bygge- og anlægsarbejde imidlertid er accessorisk i forhold til kontraktens hovedformål og derfor udgør en mulig følge heraf eller et supplement hertil, berettiger det forhold, at kontrakten omfatter sådant bygge- og anlægsarbejde, ikke til at betragte den som en offentlig bygge- og anlægskontrakt.” [vores fremhævelse]

− Udvalget: ”Vi anser de nødvendige energieffektiviseringsforanstaltninger som arbejder, der er en følge af hovedårsagen til udbuddet (”accessoriske”), nemlig over en lang årrække at opnå en garanteret besparelse. Som følge heraf mener vi, at energitjenester bør udbydes som tjenesteydelser. Derfor er kontrakten en tjenesteydelseskontrakt.”

KLASSIFICERING AF KONTRAKTEN (FORTSAT)

side 12

– Begrænset udbud(mest anvendte); eller

– Konkurrencepræget dialog

HVILKEN UDBUDSFORM ER MEST HENSIGTSMÆSSIG?

side 13

−Anvendelsesområde:

– Hvis ordregiver ikke er i stand til, objektivt, at præcisere de tekniske vilkår for kontrakten, eller

– Hvis ordregiver ikke er i stand til, objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i

forbindelse med et projekt,

− og

– Ordregiver, uden egen skyld, befinder sig i en situation, hvor det er umuligt for ordregiver, at

foretage en objektiv beskrivelse.

− Generelt er adgangen til at anvende konkurrencepræget dialog meget snæver.

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG

side 14

Klagenævnets kendelse af 1. november 2010, P-Nordic mod Aalborg Kommune

− Udbud af en kontrakt om ændring/fornyelse af parkeringsautomater i Aalborg Kommune.

− Udbudt som konkurrencepræget dialog

Klagenævnet udtalte:

− De ordregivende myndigheder er overladt et begrænset skøn ved vurderingen af, om betingelserne for anvendelsen af konkurrencepræget dialog er opfyldt.

− Den ordregivende myndighed har bevisbyrden.

PRAKSIS FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD

side 15

Klagenævnets kendelse af 1. november 2010, P-Nordic mod Aalborg Kommune

Klagenævnet udtalte:

− ”Det har formodningen imod sig, at opgaven vedrørende udskiftning af betalingskortautomater fra magnetaflæsning til chipaflæsning har en teknisk kompleksitet, der i realiteten afskar indklagede fra at beskrive den udbudte ydelse. Den omstændighed, at man ved opgavens løsning skulle forholde sig til et allerede etableret system af betalingskortautomater, kan ikke i sig selv medføre, at opgaven anses for særlig kompleks i teknisk henseende. Det forhold, at der er modtaget tilbud med priser, der afviger væsentligt fra hinanden, godtgør ikke, at indklagede har været ude af stand til objektivt at præcisere kontraktvilkårene for så vidt angår retlige og/eller finansielle forhold”.

PRAKSIS FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD

side 16

KONTRAKTSTYRING, PARTNERSKAB OG RISIKODELING

side 17

REGULERING AF FORHOLDET MELLEM ORDREGIVER OG ESCO-LEVERANDØR

Ko

ntr

akt

Samarbejdsaftale

Supplerende dokumenter

Analysefase Entreprisefase Driftsfase

ABR 89 ABT 93 ABR 89

side 18

Hvordan håndteres uoverensstemmelser i kontraktperioden?

− Hvis der ikke kan nås til enighed via Samarbejdsaftalens tvistløsningsorganer og voldgift?

− Opsigelse?

− Ophævelse?

− Erstatning?

Hvordan håndteres personalerelationer?

− Kan ESCO frit udskifte medarbejderstaben?

− Håndtering af kommunens utilfredshed med medarbejder i ESCO?

HÅNDTERING AF UOVERENSSTEMMELSER

side 19

− ESCO i forhold til udbud: Lettere adgang til at benytte konkurrencepræget dialog eller udbud med forhandling

− Art. 26, stk. 4:

− ”Medlemsstaterne sørger for, at ordregivende myndigheder kan anvende udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog i følgende situationer”:

− i) ”den ordregivende myndigheds behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger”

− ii) ”de omfatter design eller innovative løsninger”

DET NYE UDBUDSDIREKTIV

side 20

− Artikel 29: Udbud med forhandling

− “Ved udbud med forhandling kan alle økonomiske aktører ansøge om at deltage som svar på en indkaldelse af tilbud med de oplysninger, der er anført i bilag V, del B og C, ved at fremsende de oplysninger for kvalitativ udvælgelse, som den ordregivende myndighed anmoder om”

DET NYE UDBUDSDIREKTIV

side 21

−Ejeren opnår ikke de garanterede besparelser?

−ESCO har stillet (anfordrings-) garanti for de garanterede besparelser.

−Hvornår kan kommunen trække på garantien?

−Hvordan behandles manglende besparelser, som kommunen selv er skyld i?

SÆRLIGE PROBLEMSTILLINGER (I)

side 22

−Hvis forholdene omkring bygningen ændrer sig?

– Hvis en bygning ved projektets påbegyndelse bliver anvendt som børnehave med 100 børn og 20 pædagoger, men senere benyttes som særligt værested for 10 børn og 2 pædagoger?

– Hvis en bygning ved projektets begyndelse bliver anvendt som børnehave med 100 børn, og der senere opføres en tilbygning med plads til 100 vuggestuebørn?

SÆRLIGE PROBLEMSTILLINGER (II)

side 23

−Hvordan opbygges en fornuftig incitamentsstruktur?

−Hvis leverandørens andel af besparelserne er for lav:

−Hvis ikke leverandøren får andel i yderligere besparelser, har leverandøren ikke interesse i at levere mere end garanteret.

−Hvis andelen for høj:

−Men hvis det fremgår af udbudsmaterialet, at leverandøren skal have forholdsvis stor andel af yderligere besparelser -> risiko for lavere garanteret besparelse.

SÆRLIGE PROBLEMSTILLINGER (III)

Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk horten.dk