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8/17/2019 Classificacao Dos Direitos Fundamentais

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UniCeub – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BRASÍLIAFACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAISCURSO DE DIREITONÚCLEO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS Profeor!" C#ri$ine O%i&eir! Pe$er'! Si%&!

T(PICOS DA AULA ) – CLASSIFICA*+O DOS DIREITOS FUNDA,ENTAIS

Questões guias para debate:

1) Qual a diferença entre a perspectiva objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais?

2) Como se classificam os direitos fundamentais na perspectiva da doutrina tradicional, ou seja,

partindo do ideário da evoluç!o "rancesa?

#) Como $elline% classifica os direitos fundamentais a partir do crit&rio da multifuncionalidade?

-. C%!ifi/!01o '! nor2! 'e 'irei$o fun'!2en$!i

-.3 C%!ifi/!01o /%4i/!" i'e4rio '! Re&o%u01o Fr!n/e!

A doutrina dos direitos do homem já estava conformada desde o século XVII.

Entretanto, ela se expandiu no século XVIII quando se tornou elemento básico da reformula!o das

institui"es pol#ticas. $omo ensina %anoel &onalves 'erreira 'ilho, tal doutrina foi incorporada

pelo liberalismo, do qual é cap#tulo essencial. (orém, é de ter)se em mente que esta doutrina é bem

mais anti*a que esta filosofia pol#tica, a qual n!o a construiu, mas a adotou e certamente enfati+ou.

$om efeito, no seu cerne, está o jusnaturalismo, mas a verdade é que do século das

lu+es em diante, tornou)se um dos princ#pios sa*rados do liberalismo, sendo -s ve+es apresentado

como o princ#pio liberal por excelncia .

/ preciso di+er que a doutrina dos direitos fundamentais revelou, e ainda hoje revela,

uma *rande capacidade de incorporar desafios. 0ua primeira *era!o enfrentou o problema do

arb#trio *overnamental, com as liberdades p1blicas2, a se*unda, o dos extremos desn#veis sociais,

com os direitos econ3micos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deteriora!o da qualidade da

vida humana e outras ma+elas, com os direitos de solidariedade.

A doutrina clássica brasileira tem destacado a classifica!o dos direitos fundamentais a

partir de sua concep!o vinculada - hist4ria de positiva!o e reconhecimento desses direitos, deforma que vai)se apresentar tal classifica!o, em primeiro plano, para depois avanar para as

classifica"es mais sofisticadas e complexas tra+idas principalmente pela doutrina européia.

A tentativa de uma classifica!o dos direitos fundamentais, sob uma perspectiva

sistemática satisfat4ria, calcada em critérios objetivos e funcionais, revela)se complexa e

problemática. $omplexa porque, se nem a express!o 5direitos fundamentais6 possui um si*nificado

un#voco para os doutrinadores especiali+ados, ima*ine a confus!o que se pode esperar acerca de

'E77EI7A 'I89:, %anoel &onalves. Direitos humanos fundamentais. 0!o (aulo ; 0araiva,


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critérios de classifica!o, os quais, por si s4s, jamais s!o consensuais. E problemática porque

qualquer proposta de classifica!o deve levar em considera!o as peculiaridades dos ordenamentos

jur#dicos espec#ficos, o que acaba por relativi+ar a sua import@ncia te4rica e seu *rau decientificidade, o que é assinalado por vários juristas.

A principal dificuldade decorre, entre outros aspectos, da diversidade de fun"es

exercidas pelos direitos fundamentais. ambém a sua distinta e complexa estrutura normativa, bem

como a vincula!o - técnica de sua positiva!o no texto constitucional, aliada -s especificidades de

cada ordem constitucional, tornam dif#cil a classifica!o de tais direitos no @mbito de uma ordem

normativa.

Entretanto, é de considerar)se a existncia de diversos critérios classificat4rios

utili+ados e que nem sempre s!o compat#veis entre si, além de, por ve+es, n!o serem afinados com o

direito constitucional positivo. Ademais, ainda que n!o se deva supervalori+ar a problemática da

classifica!o dos direitos fundamentais, por meio dela é poss#vel obter n!o apenas uma vis!o *lobal

e sistemática do conjunto dos direitos fundamentais, mas também par@metros objetivos para sua

interpreta!o, enquadramento funcional e até mesmo a determina!o do re*ime jur#dico aplicável.B

: professor In*o 0arlet anota;

CDentre os diversos critérios classificat4rios encontrados na doutrina, al*uns podem ser

exclu#dos de plano. Este é o caso, por exemplo, da distin!o efetuada entre direitos de liberdade e

i*ualdade, que a despeito de sua relev@ncia para outros aspectos da teoria dos direitos

fundamentais , peca pela sua incompletude, já que n!o abran*e a totalidade dos direitos

fundamentais. : a*rupamento dos direitos fundamentais de acordo com as diversas *era"es ou

dimens"es já resiste ao critério da abran*ncia, mas, no mais das ve+es, se revela destitu#do de

maior interesse prático, - semelhana do que ocorre com a distin!o entre direitos civis, pol#ticos e

sociais Fsociais, econ3micos e culturaisG, que até propicia uma vis!o panor@mica no que concerne -

matéria re*ulada pelos direitos fundamentais, mas n!o *era maiores benef#cios quando se cuida deuma or*ani+a!o que di*a respeito -s fun"es dos direitos fundamentais e - fora jur#dica dos

preceitos que os consa*ram. / nestas classifica"es, contudo, que se situa a maior parte das

propostas formuladas.H>

-.3.3 A %iber'!'e 56b%i/! 7'irei$o in'i&i'u!i8

a vis!o contempor@nea, os direitos individuais constituem o n1cleo dos direitos

fundamentais. / certo que a eles se a*re*am os direitos econ3micos e sociais, e depois os direitos

de solidariedade, mas estes outros n!o rene*am as liberdades p1blicas visando, sim, completá)las.B 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?K.> 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?


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Em termos técnicos jur#dicos os direitos individuais s!o direitos subjetivos?, ou seja,

poderes de a*ir reconhecidos e prote*idos pela ordem jur#dica a todos os seres humanos e,

eventualmente, a entes a eles assimilados. Deve)se ressaltar que s!o direitos subjetivos opon#veis aoEstado o que antes de LK< era desconhecido do direito positivo.

: sujeito ativo das liberdades p1blicas é todo e qualquer um dos seres humanos. o

século XVIII, tal era justificado pela i*ual nature+a de todos os seres humanos, atualmente prefere)

se enfati+ar a i*ual di*nidade de todos, isso para desvincular tais direitos de sua conota!o

jusnaturalista.

$omo ensina %anoel &onalves 'erreira 'ilho deve)se considerar que tais direitos

podem ter como titular entes de toda espécie, desde que compat#veis em sua nature+a com essa

situa!o.=

: sujeito passivo desses direitos s!o todos os indiv#duos que n!o o seu titular, a que se

acrescentam os entes p1blicos ou privados, inclusive e, especialmente, o Estado. De fato, o Estado,

em LK


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poderiam ser também chamadas de *arantias)sistemas, pois derivam do pr4prio sistema

constitucional.

um sentido menos amplo, as *arantias s!o os sistemas de prote!o or*ani+ados paradefesa dos direitos fundamentais. / a *arantia institucional que no Mrasil é, tradicionalmente, o

(oder Oudiciário. $omo essa prote!o deriva de institui"es n!o é descabido desi*ná)las por

*arantias)institucionais.

Em sentido restrito, *arantias constitucionais s!o as defesas postas pela $onstitui!o aos

direitos especiais do indiv#duo. $omo ensina %anoel &. '. 'ilho, consistem elas no sistema de

prote!o or*ani+ado pelos autores de nossa lei fundamental em se*urana da pessoa humana, da

vida humana e da liberdade humana.<

Vale aqui lembrar que as pr4prias *arantias constituem determinado *rupo de direitos

fundamentais, isso porque há um direito a n!o sofrer censura, a n!o ter confiscados os bens, a

recorrer ao judiciário, a impetrar mandado de se*urana ou a requerer habeas corpus. ais s!o

direitos subjetivos - *arantia, ou melhor, direitos)*arantias. %anoel &onalves 'erreira 'ilho anota

que estes direitos n!o s!o naturais, pois que presumem vida em sociedade e or*ani+a!o pol#tica, ou

seja, Estado.N

-.3.9 O 'irei$o e/on:2i/o e o/i!iAo término da (rimeira &uerra %undial novos direitos fundamentais foram

reconhecidos; os direitos econ3micos e sociais. ais direitos foram consa*rados pela $onstitui!o

alem! de ; CArt. L


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!o fa+ d1vida, entretanto, que o principal documento da evolu!o dos direitos

fundamentais para a consa*ra!o dos direitos econ3micos e sociais foi a $onstitui!o francesa de

K>K. !o obstante, al*uns autores consideram a constitui!o mexicana de


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qualidade de vida e - solidariedade entre os seres humanos de todas as raas e na"es redundou no

sur*imento de uma nova *era!o de direitos fundamentais; os direitos de solidariedade.>

a verdade, ainda n!o se cristali+ou doutrina a esse respeito, existindo muitacontrovérsia quanto - sua nature+a e ao seu rol. 9á mesmo quem os conteste como falsos direitos do

9omem. : que se tem por certo é que foi no plano do direito internacional que se desenvolveu esta

nova *era!o.

%anoel &. '. 'ilho afirma serem quatro os principais desses direitos; o direito - pa+Q o

direito ao desenvolvimentoQ do direito ao meio ambiente e o direito ao patrim3nio comum da

humanidade.?

$umpre observar que tais direitos foram concebidos como direitos de titularidade

coletiva=, ou como preferem os juristas italianos; direitos difusos. $om efeito, eles baseiam)se em

uma identidade de circunst@ncias de fato.

Do @n*ulo do sujeito passivo está mais uma ve+ o Estado. a verdade, s!o Estados que

devem respeitar estes direitos pr4prios de outro Estado e outro povo. Vale aqui anotar que o objeto

de tais direitos é extremamente hetero*neo, variando entre uma situa!o Fdireito - pa+G, um exi*ir

Fdireito ao desenvolvimentoG, um ou determinados bens Fdireito ao patrim3nio comumG, um a*ir

Fdireito - autodetermina!oG, ou mesmo um n!o fa+er Fdireito ao meio ambienteG.L

o que tan*e - *arantia desses direitos é de di+er)se que, na maioria deles n!o cabe

sen!o a *arantia institucional Fpondo)se de lado a *arantia internacionalG. o entanto, no que di+

respeito ao meio ambiente Fo 1nico expressamente previsto na $onstitui!o de De acordo com as anota"es de %anoel &onalves 'erreira 'ilho foi Rarel VasaS que, na abertura dos cursos doInstituto Internacional dos direitos do 9omem, em


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-.9 C%!ifi/!01o 5or C!no$i%#o" 5er5e/$i&! ub


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situa!o da vida, para a sua liberdade. Uuer si*nificar a import@ncia da norma para o indiv#duo,

para o desenvolvimento da sua personalidade, para os seus interesses e idéias. (or outro lado, fala)

se em fundamenta!o objetiva quando se tem em vista o seu si*nificado para a coletividade, para ointeresse p1blico, para a vida comunitária.2=

A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais encontra eco em todas as modernas

teori+a"es sobre este tema. o Mrasil, entretanto, tal perspectiva ainda n!o foi objeto de estudos

mais aprofundados, encontrando, por isso, t#mida aplica!o2L.

$anotilho anota que a doutrina defende uma presun!o a favor da dimens!o subjetiva dos

direitos fundamentais. / a tese da subjetiva!o dos direitos fundamentais, se*undo a qual tais

direitos s!o, em primeira linha, direitos individuais. De tal tese resulta um corolário muito

importante; o de que a prote!o dos direitos fundamentais fa+)se sob a forma de direito subjetivo. A

tese da subjetiva!o dos direitos fundamentais tem a vanta*em de apontar para o dever jur#dico do

Estado de conformar a or*ani+a!o, procedimento e processo de efetiva!o dos direitos

fundamentais, de modo a que o indiv#duo possa exi*ir al*o de outrem e que este tenha o dever

jur#dico de satisfa+er este al*o.2K

-.9.3 Per5e/$i&!


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8embra o professor In*o 0arlet que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais n!o

constitui um mero 5reverso da medalha6 da perspectiva subjetiva. A faceta objetiva si*nifica que -s

normas que prevem direitos subjetivos é outor*ada uma fun!o aut3noma que transcende a perspectiva subjetiva.B

9á trs aspectos de suma relev@ncia para a compreens!o da perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais. : primeiro deles é que inexiste paralelismo entre a perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais e os princ#pios, bem como n!o há rela!o entre a perspectiva subjetiva e as re*ras.

anto re*ras quanto princ#pios podem ser consa*radores de direitos subjetivos fundamentais como

podem consa*rar direitos meramente objetivos.B2 : se*undo aspecto relevante que merece destaque

é o de que a perspectiva objetiva expressa, por um lado, uma ordem de valores fundamentais

objetiva e, por outro, o reconhecimento de efeitos jur#dicos aut3nomos para além da perspectiva

subjetiva. (or fim, cumpre destacar que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui

fun!o axiolo*icamente vinculada, demonstrando que o exerc#cio dos direitos subjetivos individuais

está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra

inserido e da qual n!o pode ser dissociado, podendo falar)se, nesse contexto, de uma

responsabilidade comunitária dos indiv#duos.BB

a verdade, aquilo que os direitos fundamentais concedem aos indiv#duos em termos de

autonomia decis4ria e de a!o, eles retiram objetivamente do Estado. rata)se, portanto, de uma

fun!o objetiva reflexa de todo direito fundamental subjetivo, a qual, todavia, n!o exclui os efeitos

jur#dicos adicionais e aut3nomos inerentes - faceta objetiva, inclu#da a# a existncia de posi"es

jur#dicas fundamentais com normatividade restrita - perspectiva objetiva.

: professor In*o 0arlet afirma que todos os direitos fundamentais, mesmo os clássicos

direitos de defesa, devem ter a sua eficácia valorada n!o s4 sob um @n*ulo individualista, ou seja,

com base na pessoa individualmente considerada e na sua posi!o perante o Estado, mas também

sob o ponto de vista da sociedade e da comunidade na sua inteire+a.B>

(artindo dessa premissa pode)se afirmar que a perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais le*itima n!o s4 restri"es aos direitos subjetivos individuais com base no interesse

comunitário prevalente, mas também contribui para a limita!o do conte1do e do alcance dos

direitos fundamentais, ainda que o n1cleo essencial de tais direitos deva sempre ser preservado.B?

B 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >.B2 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >)>2.BB 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >)>2B> 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >B.B? 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >B. :s leitores que se interessam sobre a

problemática da restri!oconforma!o dos direitos fundamentais devem remeter)se ao cap#tulo IV dessa primeira parteda disserta!o.


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Pm outro desdobramento importante da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais é

destacado por 9esse e di+ respeito - eficácia diri*ente que tais direitos desencadeiam em rela!o

aos 4r*!os estatais, incumbindo)lhes da permanente fun!o de concreti+a!o e reali+a!o de seuconte1do essencial.B=

:s direitos fundamentais, na condi!o de normas que incorporam determinados valores e

decis"es essenciais que caracteri+am sua fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de

direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como par@metro para o controle

de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais. / o reconhecimento e destaque da

perspectiva objetiva dos direitos fundamentais como um reforo e complementa!o da eficácia

normativa de tais direitos.BL

odos esses desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais foram

considerados partindo de sua acep!o valorativa. o entanto, conforme bem lembra In*o 0arlet, a

multiplicidade de si*nificados inerentes aos direitos fundamentais na condi!o de elementos da

ordem objetiva corre o risco de ser subestimada caso seja redu+ida - dimens!o meramente

valorativa.BK

(ara além da concep!o dos direitos fundamentais como uma ordem de valores objetiva,

deve)se destacar a sua fora jur#dica aut3noma. Pm primeiro desdobramento dessa fora jur#dica

aut3noma dos direitos fundamentais di+ respeito - sua eficácia irradiante, ou seja, os direitos

fundamentais, na sua condi!o de direitos objetivos, fornecem impulsos e diretri+es para a aplica!o

e interpreta!o do direito infraconstitucional, o que aponta para a necessidade de desenvolvimento

de uma interpreta!o conforme os direitos fundamentais, a qual, em *rande medida, revela)se

semelhante - técnica da interpreta!o conforme a $onstitui!o.B<

Associada a essa eficácia irradiante encontra)se a problemática da eficácia hori+ontal dos

direitos fundamentais, ou seja, a eficácia de tais direitos na esfera privada. rata)se da idéia de que

os direitos fundamentais irradiam efeitos também para as rela"es privadas, n!o constituindo

direitos opon#veis somente aos poderes p1blicos. Esta, sem d1vida, é a faceta mais relevante de toda

a problemática dos direitos fundamentais.>N

esse contexto, há que se considerar também as *arantias institucionais. $onstitui cria!o

de Jolff e 0chmitt no sentido de que existem determinadas institui"es Fdireito p1blicoG e institutos

B= 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >>.BL esse sentido cf. VIEI7A DE AD7ADE, Oosé $arlos. O 'irei$o fun'!2en$!i n! Con$i$ui01o 5or$u?ue! 'e3@-. $oimbra ; Almedina, ?.B?.

N


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Fdireito privadoG que, por sua import@ncia, devem estar prote*idas contra a a!o erosiva do

le*islador. >

As *arantias institucionais foram objeto de criterioso estudo de nosso cole*a %árcio I4rioAranha. %árcio, apresenta defini!o de 9orst ilch, tentando ilustrar a afirma!o de que as

*arantias institucionais pressup"em uma intera!o subjetivo)objetiva dos direitos fundamentais,

faces subjetivas e objetivas, que se relacionam mutuamente; C. ob"etivo maior da compreensão

institucional dos direitos fundamentais % de tornar claro $ue tais direitos possuem não somente um

lado "ur!dico-individual-sub"etivo, como tamb%m um lado "ur!dico-ob"etivo, $ue se relacionam

mutuamente.H >2

%árcio Aranha anota que a conceitua!o das *arantias institucionais foi uma tentativa de

dotar de maior coerncia a conforma!o objetiva dos direitos fundamentais, conferindo aos direitos

fundamentais uma *arantia de ordena!o, tendo em vista que deu racionalidade -s mudanas de

conte1do impostas pelo contexto social. 0!o palavras do autor; C /las garantem os direitos

fundamentais pela ordenaão e dotaão das esferas individuais como elementos de organizaão

ob"etiva do ente estatal H.>B

Pma outra faceta aut3noma da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais s!o os

chamados deveres de prote!o do Estado. esse sentido, tem)se que ao Estado incumbe +elar pela

prote!o dos direitos fundamentais dos indiv#duos n!o somente contra os poderes p1blicos, mas

também contra a*ress"es provindas de particulares e até mesmo de outros Estados. rata)se,

portanto, da incumbncia de o Estado adotar medidas positivas com o objetivo de prote*er de forma

efetiva o exerc#cio dos direitos fundamentais.>>

(or fim, um 1ltimo e importante desdobramento da faceta objetiva dos direitos fundamentais

revela a fun!o de tais direitos como par@metros para a cria!o e constitui!o de or*ani+a"es ou

institui"es estatais e para o procedimento. esse @mbito, sustenta)se que com base no conte1do das

normas de direitos fundamentais é poss#vel extrair conseqWncias para a aplica!o e interpreta!o

das normas procedimentais, bem como para uma formata!o do direito or*ani+acional e

procedimental que auxilie na efetiva!o da prote!o a tais direitos. Assim, os direitos fundamentais

atuam sobre o direito procedimental e as estruturas or*ani+acionais.>?

> 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >?.>2 A7A9A, %árcio I. In$er5re$!01o /on$i$u/ion!% e ! ?!r!n$i! in$i$u/ion!i 'o 'irei$o fun'!2en$!i , op.cit., p. =K, nota 2.>B A7A9A, %árcio I. In$er5re$!01o /on$i$u/ion!% e ! ?!r!n$i! in$i$u/ion!i 'o 'irei$o fun'!2en$!i , op.cit., p. => 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >=)>L.>? 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >L)>K.


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Deve)se re*istrar que a descoberta da perspectiva jur#dico)objetiva dos direitos

fundamentais revela, acima de tudo, que tais direitos para além de sua condi!o de direitos

subjetivos permitem o desenvolvimento de novos conte1dos que, independentemente de umaeventual possibilidade de subjetiva!o, assumem papel de alta relev@ncia na constru!o de um

sistema efica+ e racional para sua pr4pria efetiva!o.>=

: professor In*o 0arlet anota;

CEsse processo de valori+a!o dos direitos fundamentais na condi!o de normas de direito

objetivo enquadra)se, de outra banda, naquilo que foi denominado de uma autntica muta!o dos

direitos fundamentais, provocada n!o s4 mas principalmente pela transi!o do modelo de

Estado liberal de Direito para o do Estado social e democrático de Direito, como também pela

conscienti+a!o da insuficincia de uma concep!o dos direitos fundamentais como direitos

subjetivos de defesa para a *arantia de uma liberdade efetiva para todos, e n!o apenas daqueles que

*arantiram para si sua independncia social e o dom#nio de seu espao de vida pessoal.H>L

Vale destacar que a descoberta e o desenvolvimento de novas fun"es dos direitos

fundamentais constitui problema de nature+a essencialmente hermenutica, pois encontra)se

vinculado - possibilidade de, por meio da interpreta!o, serem incorporados novos conte1dos ao

pro*rama normativo dos direitos fundamentais. esse sentido, está)se, a partir de tal problemática,

reacendendo o eterno dilema representado pela rela!o din@mica e dialética entre a norma jur#dica e

a realidade para a qual se projeta.>K

-.9.9 Per5e/$i&! <

Vale re*istrar que existem numerosas variantes apontadas na doutrina sobre as

possibilidades li*adas - no!o de direito fundamental na condi!o de direito subjetivo. / acirrada a

>= 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >K.>L 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >K.>K 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. >


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controvérsia nesta seara, de forma que se torna imprescind#vel tomar posi!o pessoal diante do

debate.

: professor In*o 0arlet afirma que a proposta que tem an*ariado a simpatia da melhor emais atuali+ada doutrina, sendo, além disso, suficientemente elástica para adaptar)se - no!o de

direito subjetivo em sentido amplo e compat#vel com o sistema constitucional positivo vi*ente no

Mrasil, é a formulada por 7obert Alex, que edificou sua concep!o de direitos fundamentais

subjetivos que chamou de sistema das posi"es jur#dicas fundamentais no tripé; 'irei$o !

u!%uer /oi! Fque en*lobam tanto os direitos de defesa quanto os direitos a presta"es positivas

do EstadoGQ liberdades Fne*a!o de exi*ncias e proibi"esG e poderes Fcompetncias ou

autori+a"esG.?N

$anotilho ensina, neste @mbito que as normas, posi"es e rela"es constitutivas dos direitos

subjetivos fundamentais s!o muito diferenciadas e se se quiser compreender o sistema estrutural das

posi"es jur#dicas fundamentais é necessária a ilumina!o de al*uma dessas posi"es.?

-.9.9.3 Direi$o ! !$o ne?!$i&o

:s direitos fundamentais s!o *arantidos como direitos a atos ne*ativos numa tripla

perspectiva; aG direito ao n!o impedimento por parte dos entes p1blicos de determinados atosQ bG

direito a n!o interven!o dos entes p1blicos em situa"es jur#dico)subjetivasQ e cG direito a n!oelimina!o de posi"es jur#dicas.?2

-.9.9.9 Direi$o ! !0e 5oi$i&!

0!o direitos dos indiv#duos a a"es positivas do Estado, o qual pode ser direito a uma a!o

positiva de nature+a fática Fdireitos a presta"es fáticasG e direito a um ato positivo de nature+a

normativa Fdireitos a presta"es normativasG.

-.9.9.; Liber'!'e

Pma outra posi!o jur#dica fundamental é expressa pela cate*oria jur#dico)do*mática de

liberdades. radicionalmente li*ado aos direitos de defesa perante o Estado, o conceito de

liberdades aparece ainda bastante obscuro na doutrina. $anotilho ensina; 8iberdade, no sentido de

direito de liberdade, si*nifica direito - liberdade f#sica, de movimentos, ou seja, direito de n!o ser

fisicamente condicionado a um espao ou impedido de se movimentar. Oá liberdades Fliberdade de

?N $f. 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, p. ?Q $f. também VIEI7A DE AD7ADE, Oosé$arlos. O 'irei$o fun'!2en$!i n! Con$i$ui01o 5or$u?ue! 'e 3@- . $oimbra ; Almedina,


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express!o, informa!o, conscincia, associa!o, etcG costumam ser caracteri+adas como posi"es

fundamentais subjetivas de nature+a defensiva.?B Vale re*istrar que as liberdades *eralmente

identificam)se com direitos a a"es ne*ativas.

?>

-.9.9. Co25e$n/i!

Pma outra posi!o jur#dica que se apresenta no @mbito dos direitos fundamentais di+

respeito ao poder jur#dico e ao direito de conforma!o que é dado por determinadas normas de

direitos fundamentais. : exerc#cio de competncias, conforme ensina o professor $anotilho, pode

estar em #ntima conex!o com o pr4prio exerc#cio de direitos fundamentais, tendo em vista que

consiste na possibilidade de o indiv#duo praticar determinados atos jur#dicos e, conseqWentemente,

alterar, por meio desses atos, as posi"es jur#dicas fundamentais.??

As competncias contribuem para a cria!o de alternativas ativas e a sua idéia deve estar

articulada com a doutrina civilista, pois os direitos de conforma!o devem levar em conta a

problemática te4rica dos direitos fundamentais como complexos de posi"es jur#dicas, as quais, no

seu conjunto e nas suas articula"es formam o direito fundamental como um todo.?=

(or fim, cumpre referir a existncia de uma presun!o em favor da prevalncia da

perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais sobre a sua perspectiva objetiva. esse contexto,

lembra o professor In*o 0arlet a li!o de Alex, para quem a referida presun!o encontrasustenta!o em dois ar*umentos; na finalidade prec#pua dos direitos fundamentais Fprote!o do

indiv#duo e, n!o, da coletividadeGQ e no caráter principiol4*ico dos direitos fundamentais,

destacando)se o fato de que o reconhecimento de um direito subjetivo si*nifica um *rau maior de

reali+a!o do que a previs!o de obri*a"es de cunho meramente objetivo.?L

-.; C%!ifi/!01o 'e Je%%ine

'oi OellineS quem apresentou pela primeira ve+ a teoria da multifuncionalidade dos

direitos fundamentais. A atualidade da teoria de OellineS é incontestável e a referncia a ela está

justificada n!o s4 por sua import@ncia hist4rica, como exemplo de uma *rande conceitua!o e

teori+a!o jur#dica, como também pelo fato de que ela se*ue tendo valor e import@ncia para a

classifica!o dos direitos fundamentais.?K

?B $A:I89:, O.O. &omes. Direi$o /on$i$u/ion!% e $eori! '! Con$i$ui01o , op. cit., p. KN.?> $A:I89:, O.O. &omes. Direi$o /on$i$u/ion!% e $eori! '! Con$i$ui01o , op. cit., p. K2.?? $A:I89:, O.O. &omes. Direi$o /on$i$u/ion!% e $eori! '! Con$i$ui01o , op. cit., p. K2)KB.?= $A:I89:, O.O. &omes. Direi$o /on$i$u/ion!% e $eori! '! Con$i$ui01o , op. cit., p. K2)KB.?L 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?2)?B.?K Essas afirma"es também foram feitas por Alex, no ?Y $ap#tulo de sua obra, sob o t#tulo 'erec(o fundamental estatus. $f. A8EXZ, 7obert. Teori! 'e %o 'ere/#o fun'!2en$!%e, op. cit., p. 2>L e ss.

>


15/30


A teoria de OellineS preparou o terreno para o nascimento e desenvolvimento da teoria

da dupla perspectiva dos direitos fundamentais subjetiva e objetiva a qual informa que tais

direitos exercem várias e diversificadas fun"es na ordem jur#dica, o que decorre tanto dasconseqWncias atreladas - faceta jur#dico)objetiva, quanto da circunst@ncia de existir um leque de

posi"es jur#dico)subjetivas, que, em princ#pio, inte*ram a perspectiva subjetiva?.=2 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ??.=B 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ??.

?


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meramente formal, relativa ao indiv#duo abstrato, mas, sim, como um status jur#dico material, com

conte1do concreto e determinado, o qual n!o se encontra - disposi!o ilimitada nem do indiv#duo

nem dos poderes p1blicos.

=>

Alex afirma que n!o há como olvidar que a posi!o jur#dica *lobal do indiv#duo também

pode ser analisada com base numa perspectiva formal, que, por outro lado, n!o exclui a correta

observa!o de que mediante as normas de direitos fundamentais o indiv#duo é condu+ido a status

jur#dicos com determinado conte1do, ou seja, status jur#dico)material. Este autor aponta para a

circunst@ncia de que o objeto da teoria de OellineS é a estrutura formal das posi"es jur#dicas

fundamentais do indiv#duo e que tal perspectiva, além de n!o ser incompat#vel com uma concep!o

material, assume relev@ncia na medida em que n!o é apenas necessário que se questione a respeito

do conte1do das normas de direitos fundamentais que fundamentam o status individual, mas, sim,

sobre a estrutura jur#dico)formal que as normas devem possuir para exercerem essa fun!o.=?

: professor In*o 0arlet observa que as li"es de OellineS foram sendo, ao lon*o do tempo,

complementadas pela doutrina, que a adaptou -s fun"es que atualmente s!o atribu#das aos direitos

fundamentais e que n!o correspondem mais ao ambiente no qual foi desenvolvida a teoria dos

quatro status. Assim, além da já su*erida releitura do status ne*ativo, cumpre observar que o status

ativo foi alar*ado para que nele também pudesse ser inte*rado o status ativo processual de (eter

9[berle, o qual di+ respeito - dimens!o procedimental e or*ani+at4ria dos direitos fundamentais.

%erece destaque também o status positivo social, que expressa a consa*ra!o dos direitos sociais,

econ3micos e culturais de nature+a prestacional.==

/ relevante o fato de que a teoria dos quatro status de OellineS, n!o obstante as cr#ticas e

reparos que sofreu ao lon*o do tempo, foi mantida viva mediante um cont#nuo processo de

redescoberta pela teoria constitucional, principalmente, na qualidade de par@metro para a

classifica!o dos direitos fundamentais.=L

Diante das diversas possibilidades classificat4rias, o professor In*o 0arlet sustenta que a

doutrina de OellineS é a que apresenta uma das vertentes mais férteis para a obten!o de uma

proposta de classifica!o dos direitos fundamentais cientificamente resistente, além de

constitucionalmente adequada. :utro importante referencial, conforme anota o professor *a1cho, é

a concep!o de Alex que também é inspirado, embora parcialmente, nas li"es de OellineS. Em

(ortu*al, o professor $anotilho e Vieira de Andrade se*uiram a formula!o que será aqui

=> 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?=)?L.=? $f. A8EXZ, 7obert. Teori! 'e %o 'ere/#o fun'!2en$!%e, op. cit., p. 2=B)2=>Q e 0A78E, In*o J. A efi/4/i!'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?L, nota BL?.== 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?L.=L 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. ?L.

=


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apresentada; uma proposta classificat4ria que leva em considera!o o critério funcional dos direitos

fundamentais.=K

: professor In*o 0arlet prop"e uma classifica!o dos direitos fundamentais, a qualconsidera constitucionalmente adequada, tendo como ponto de partida as fun"es exercidas por

estes direitos. al classifica!o parte de dois *randes *rupos; os direitos fundamentais na condi!o

de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a presta"es Fde nature+a fática e

jur#dicaG. : se*undo *rupo divide)se, i*ualmente, em dois sub*rupos; o dos direitos a presta"es em

sentido amplo Fdireitos de prote!o e direitos - participa!o na or*ani+a!o e procedimentoG e os

direitos a presta"es em sentido estrito Fdireitos a presta"es materiais sociaisG.=<

-.;.3 O 'irei$o fun'!2en$!i /o2o 'irei$o 'e 'efe!

Vinculam)se diretamente - concep!o liberal do Estado de Direito. 0!o os clássicos direitos

fundamentais, os quais, em primeiro plano, *arantem ao indiv#duo prote!o diante das in*erncias

do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. %esmo já tendo passado mais de du+entos anos

de hist4ria dos direitos fundamentais, a sua concep!o ori*inal ainda toma dimens!o relevante no

contexto da do*mática dos direitos fundamentais, pois, em que pese o reconhecimento de diversas

outras fun"es dos direitos fundamentais, a sua condi!o de direito de defesa continua ocupando umlu*ar de destaque. Isso porque também a democracia social necessita de direitos de defesa que co#ba

o abuso de poder e excesso de poder dos a*entes estatais. Ademais, além e acima de tudo, os

direitos fundamentais objetivam limitar o poder estatal, asse*urando ao indiv#duo uma esfera de

liberdade e lhe outor*ando um direito subjetivo de i*ualdade.

: professor In*o 0arlet define os direitos fundamentais de defesa como aqueles que imp"em

Cuma obrigaão de abstenão por parte dos poderes p#blicos, implicando para estes um dever de

respeito a determinados interesses individuais, por meio da omissão de inger6ncias ou pela

intervenão na esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hip(teses e sob certas

condi&es.HLN

: professor $anotilho ensina que os direitos fundamentais cumprem a fun!o de direitos de

defesa, sob uma dupla perspectiva; G constituem, num plano jur#dico)objetivo, normas de

competncia ne*ativa para os poderes p1blicos, proibindo fundamentalmente a in*erncias destes

na esfera individualQ 2G implicam, num plano jur#dico)objetivo, o poder de exercer positivamente

=K 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. =.=


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direitos fundamentais Fliberdade positivaG e de exi*ir omiss"es dos poderes p1blicos, de forma a

evitar a*ress"es lesivas por parte dos mesmos.L

: professor In*o 0arlet anota que os direitos de defesa n!o se limitam -s liberdades e aodireito de i*ualdade, abran*endo também as mais diversas posi"es jur#dicas que os direitos

fundamentais intentam prote*er contra in*erncias dos poderes p1blicos.L2 E aqui vale lembrar que

há também a perspectiva recente, e ainda pouco estudadaLB, de eficácia privada Fou hori+ontalG dos

direitos fundamentais, a qual vem corroborar a idéia de que existe uma esfera de autodetermina!o

FautonomiaG do indiv#duo que é intan*#vel, *arantindo)lhe a manifesta!o e prote!o de sua

personalidade em todos os seus aspectos e perante os demais indiv#duos da comunidade.

a $onstitui!o brasileira de


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$omo ponto de partida para a distin!o entre direitos e *arantias individuais e coletivos

pode)se tomar a li!o de Oosé Afonso da 0ilva, para quem os direitos individuais constituem direitos

fundamentais do homem)indiv#duo

L?

. :u seja, para este autor os direitos individuais s!o aqueles quereconhecem autonomia aos particulares, *arantindo)lhes a iniciativa e independncia diante dos

demais membros da sociedade pol#tica e do pr4prio Estado. Oá os direitos coletivos s!o aqueles

direitos fundamentais do homem)membro de uma coletividade.

De plano, é poss#vel verificar que o constituinte de


20/30


exercendo, primordialmente a fun!o de direitos de defesa, ainda que n!o se possa ocultar a

inser!o de novas liberdades e *arantias.L<

Deve)se salientar ainda que, também no catálo*o do art. ?Y, da $onstitui!o, encontram)se,além de uma absoluta maioria de direitos de defesa, conforme já explicitado, também direitos

individuais com acentuada dimens!o social Fcomo o direito de propriedadeG, e até mesmo direitos a

presta"es Fcomo por exemplo o direito de acesso - justiaG.KN A partir dessa constata!o, percebe)

se, desde lo*o, a inadequa!o da terminolo*ia 5direitos e *arantias individuais e coletivos6, utili+ada

pelo le*islador constituinte de .K> $f. nesse sentido a obra de 'A7IA0, Edilson (ereira de. Co%i1o 'e 'irei$o. (orto Ale*re ; 0ér*io Antonio 'abris,


21/30


In*o 0arlet defende que uma aborda*em apropriada dos direitos de cidadania seria aquela

em que se conju*ariam os direitos fundamentais, elencados nos cap#tulos III, IV e V da

$onstitui!o, a*rupados sob a denomina!o de direitos da cidadania. 0e*undo o professor *a1cho,existe uma estreita conex!o entre os direitos de nacionalidade Farts. 2 e B da $'KKG, os direitos

pol#ticos Farts. > a = da $'KKG e as normas que disciplinam os partidos pol#ticos Fart. L da

$'KKG.

!o se pode olvidar que os direitos de cidadania tm sua titularidade atribu#da a um

espec#fico *rupo de pessoas, formado pelos nacionais e cidad!os. :ra, os direitos da nacionalidade

Fart. 2 da $'KKG re*ulam basicamente os pressupostos que o indiv#duo deve preencher para

alcanar a nacionalidade brasileira, de modo que a aquisi!o de nacionalidade, na condi!o de

posi!o jur#dica fundamental, n!o pode ser considerada como sendo direito de todos, mas apenas

dos que atendem aos requisitos constitucionais.K?

esse contexto, revela)se importante distin*uir a nacionalidade da cidadania. A

nacionalidade, de acordo com a li!o do professor In*o 0arlet, é o v#nculo jur#dico e pol#tico que

une um indiv#duo a determinado Estado, tornando)o membro da comunidade pol#tica. Oá a cidadania

constitui a possibilidade de o indiv#duo ser titular de direitos pol#ticos. Assim sendo, constata)se que

o direito de cidadania Fdireitos pol#ticosG é de abran*ncia mais restrita que os de nacionalidade.K=

A partir do momento que os direitos de cidadania s!o considerados direitos de participa!o

na atividade estatal e na condu!o do interesse p1blico, eles podem ser enquadrados no status

civitatis de OellineS. Pma conseqWncia importante disso reside no fato de que os direitos pol#ticos

do status civitatis podem ser enquadrados tanto no *rupo funcional dos direitos de defesa, como no

*rupo dos direitos prestacionais Fcomo su*ere expressamente Alex com a denomina!o direitos -

participa!o na or*ani+a!o e procedimentoG.KL

: professor In*o 0arlet, contudo, apoiado em 9esse e Rlaus 0tern, sustenta que os direitos

pol#ticos n!o podem ser desvinculados dos direitos pessoais de liberdade, tendo em vista que

formam, juntamente com estes, uma espécie de status *lobal da liberdade, manifestando)se por

meio de uma #ntima vincula!o entre os direitos pol#ticos e as liberdades de reuni!o, associa!o,

informa!o, de imprensa e comunica!o em *eral, os quais s!o i*ualmente fundamentais para a

ordem democrática.KK

K? 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. L?.K= 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. L=.KL 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. LK.KK 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. LK.

2


22/30


A utili+a!o do critério da fun!o preponderante, no caso a de direitos de defesa, justifica)se

também pelo fato de que a dimens!o prestacional dos direitos pol#ticos assumem caráter apenas

indireto.: enquadramento dos direitos pol#ticos nos direitos de defesa n!o exclui, por 4bvio, que os

seus desdobramentos de nature+a prestacional sejam reconhecidos a essa cate*oria. Em 1ltima

análise, verifica)se que o status activus de OellineS pode, para efeitos de uma classifica!o sob o

@n*ulo funcional, ser absorvido tanto pelo status negativus e libertatis, quanto pelo status positivus,

ressaltando)se a op!o de In*o 0arlet pelo enquadramento dos direitos pol#ticos no *rupo dos

direitos de defesa, atentando)se para o critério da predomin@ncia desta fun!o.K<

-.;.9 A ?!r!n$i! fun'!2en$!i 7'irei$o>?!r!n$i! e ?!r!n$i! in$i$u/ion!i8

As *arantias fundamentais n!o se confundem com as *arantias da $onstitui!o, embora n!o

se tenha como ne*ar que a imprecisa terminolo*ia 5*arantias constitucionais6 acabou por *erar uma

série de equ#vocos e que as *arantias da $onstitui!o também podem ser consideradas, em sentido

amplo, como *arantias dos direitos fundamentais.


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/ importante observar que a maior parte dos dispositivos que inte*ra o cap#tulo dos direitos

individuais e coletivos está enquadrada na cate*oria dos direitos)*arantias, ou seja, das *arantias

fundamentais, que, além de sua fun!o instrumental Fassecurat4ria e protetivaG podem ser consideradas como autnticos direitos subjetivos. Entre eles destacam)se os denominados remédios

constitucionais, que constituem procedimentos de matri+ constitucional os quais outor*am ao

indiv#duo, inclusive na condi!o de inte*rante de uma coletividade, a possibilidade de se defender

de in*erncias indevidas em sua esfera privada, prote*endo)se contra abuso de poder, a*ress"es a

seus direitos, além de viabili+ar a efetiva!o dos direitos e *arantias fundamentais em *eral.


24/30


constitucional. A import@ncia das *arantias institucionais reside na constata!o de que, para além de

outor*arem, ou n!o, ao indiv#duo um direito subjetivo, sua identidade e permanncia se encontram,

de qualquer modo, res*uardadas contra o le*islador infra)constitucional.


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na abertura de um cap#tulo especialmente dedicado aos direitos sociais no catálo*o dos direitos e

*arantias fundamentais.NN

A preferncia pela terminolo*ia 5direitos a presta"es6 em contrapartida com aterminolo*ia alem!; direitos de participa!o ou direitos a quota)parte justifica)se pelo fato de que

os direitos a presta"es abran*em um feixe complexo e n!o necessariamente uniforme de posi"es

jur#dicas, que podem variar quanto a seu objeto, seu destinatário e mesmo quanto - sua estrutura

jur#dico)positiva, com reflexos na sua eficácia e efetiva!o. Dessa forma, sob a rubrica *enérica de

direitos a presta"es, podem distin*uir)se *rupos espec#ficos de posi"es jur#dicas fundamentais.N

: professor In*o 0arlet ensina que os direitos a presta"es podem ser; direitos a presta"es

jur#dicasQ direitos a presta"es fáticas ou materiaisQ direitos ori*inários a presta"esQ e direitos

derivados a presta"es. Insiste em uma dupla concep!o dos direitos a presta"es; os direitos a

presta"es em sentido amplo e os direitos a presta"es em sentido estrito.N2

:s direitos derivados a presta"es seriam aquelas posi"es jur#dico)subjetivas dedu+idas n!o

diretamente das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais a presta"es, mas, sim,

da concreti+a!o de tais normas pelo le*islador ordinárioNB. Oá os direitos ori*inários a presta"es

s!o aqueles direitos dos cidad!os ao fornecimento de presta"es estatais, independentemente da

existncia de um sistema prévio de oferta destes bens eou servios por parte do Estado, ou seja, de

direitos que podem ser dedu+idos diretamente das normas constitucionais que os consa*ram.N>

(or fim, o professor In*o 0arlet afirma;

C:s direitos a presta"es de modo *eral Fem sentido amplo e sentido estritoG se encontram a

servio de uma concep!o *lobali+ante complexa do ser humano e de sua posi!o no e perante o

Estado, que, justamente parte do pressuposto de que a prote!o da i*ualdade e liberdade apenas fa+

sentido quando n!o limitada a uma dimens!o meramente jur#dico)formal, mas, sim, enquanto

concebida como i*ualdade de oportunidades e liberdade real de exerc#cio da autonomia individual

e de efetiva possibilidade de participa!o na forma!o da vontade estatal e nos recursos colocados

- disposi!o da comunidade.HN?

:s direitos a presta"es em sentido amplo, para o professor In*o 0arlet, no que toma como

par@metro o conceito amplo de direitos fundamentais formulado por 7. AlexN=, s!o todos aqueles

NN 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. K=.N 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. KK.N2 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. .N? 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p.


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direitos fundamentais de nature+a t#pica ou predominantemente prestacional que n!o se enquadram

na cate*oria dos direitos de defesa. (or outro lado, os direitos fundamentais a presta"es em sentido

estrito constituem os direitos fundamentais a presta"es fáticas que o indiv#duo, acaso dispusessedos recursos financeiros necessários e em existindo oferta dispon#vel no mercado, poderia também

obter de particulares.NL

esse contexto, o professor In*o 0arlet salienta;

CA distin!o entre direitos a presta"es em sentido amplo e estrito ainda encontra

fundamento no ar*umento de que, enquanto os direitos a presta"es em sentido estrito podem ser

reportados - atua!o dos poderes p1blicos como express!o do Estado 0ocial Fno sentido de cria!o,

fornecimento, mas também da distribui!o de presta"es materiais já existentesG, os direitos a

presta"es em sentido amplo Fque en*lobam os direitos de prote!o e de participa!o na

or*ani+a!o e no procedimentoG di+em respeito -s fun"es do Estado de Direito de matri+ liberal,

diri*ido principalmente - prote!o da liberdade e i*ualdade na sua dimens!o defensiva.HNK

$onclui)se, portanto, que a defini!o de direitos a presta"es em sentido amplo possui

nature+a residual, ou seja abran*e todas as posi"es jur#dicas fundamentais prestacionais n!o)

fáticas.

-.;.;.3 Direi$o 5ro$e01oAlex ensina que o direitos a prote!o podem ser conceituados como posi"es jur#dicas

fundamentais que outor*am ao indiv#duo o direito de exi*ir do Estado que este os proteja contra

in*erncias de terceiros em determinados bens pessoais. : reconhecimento de direitos a prote!o

recondu+ ao desenvolvimento decorrente da perspectiva jur#dico)objetiva dos direitos fundamentais.

Ao Estado incumbe a tarefa de +elar pela prote!o dos direitos fundamentais dos indiv#duos, n!o s4

contra in*erncias indevidas por parte dos poderes p1blicos, como também contra a*ress"es

provindas de particulares e até mesmo de outros Estados. Este dever desemboca na obri*a!o deadotar medidas positivas com o objetivo de *arantir e prote*er, de forma efetiva, a frui!o dos

direitos fundamentais.N<

: direito - prote!o reali+a)se de m1ltiplos modos, ou seja, por meio de normas penais, de

normas procedimentais, de atos administrativos e até mesmo por uma atua!o concreta dos poderes

p1blicos.

NL 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p.


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-.;.;.9 Direi$o 5!r$i/i5!01o n! or?!niH!01o e no 5ro/e'i2en$o

: reconhecimento da existncia de direitos fundamentais de participa!o na or*ani+a!o e

procedimento encontra)se vinculado aos desdobramentos da perspectiva jur#dico)objetiva dos

direitos fundamentais. 0e os direitos fundamentais s!o, de certa forma, dependentes da or*ani+a!o

e do procedimento, sobre eles também é exercida uma influncia que, dentre outros aspectos, se

manifesta na medida em que os direitos fundamentais podem ser considerados como par@metro para

a formata!o das estruturas or*ani+at4rias e dos procedimentos, servindo como diretri+es para

aplica!o e interpreta!o das normas procedimentais.

A interpenetra!o entre direitos fundamentais, or*ani+a!o e procedimento é t!o relevante

que (eter 9[berle, procedendo a uma releitura da teoria dos quatro status de OellineS, a*re*ou ao

status activus aquilo que denominou de status activus processualis, o qual justamente se refere a

dimens!o procedimental dos direitos fundamentais, a qual também pode ser qualificada como um

autntico devido processo dos direitos fundamentais.N

esse mesmo sentido, 9esse sustentou que a or*ani+a!o e o procedimento podem ser

considerados como 1nico meio para alcanar um resultado conforme os direitos fundamentais,

asse*urando a sua plena eficácia. In*o 0arlet anota que

\com uma conseqWncia desta concep!o, e partindo)se de um \casamento\ do status activus

processualis com a perspectiva jur#dico)subjetiva dos direitos fundamentais e de sua fun!o como

direitos a presta"es F status positivusG, che*ou)se a conceber a existncia até mesmo de autnticos

direitos subjetivos fundamentais de prote!o por meio da participa!o na or*ani+a!o e no

procedimento\.

Pma das maiores dificuldades nesta seara reside na identifica!o do objeto dos direitos -

or*ani+a!o e procedimento, o que uma acabou por *erar uma relativa imprecis!o técnica no uso

das express"es 5or*ani+a!o e procedimento6 na doutrina e jurisprudncia. Esta imprecis!o foi

alimentada principalmente pelo amplo espectro de posi"es jur#dicas que podem estar inclu#da sob a

rubrica 5or*ani+a!o e procedimento6, que variam desde um direito a prote!o judiciária efetiva até

direitos a medidas estatais na esfera or*ani+at4ria, tais como a participa!o nos cole*iados das

institui"es de ensino superior.2

0e*undo Alex, os direitos de participa!o na or*ani+a!o e procedimento tanto podem ser

considerados como direitos - emiss!o de determinadas normas procedimentais, quanto direitos a

N 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. . 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. .2 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p. .

2L


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determinada interpreta!o e aplica!o das normas sobre procedimento, salientando)se que, no

@mbito dos direitos prestacionais, apenas a primeira cate*oria assume [email protected]

0e*undo essa concep!o é importante ressaltar que os direitos - participa!o na or*ani+a!oe procedimento podem ter duas acep"es; a de participa!o na or*ani+a!o e no procedimento

propriamente dito, ou o direito - cria!o de estruturas or*ani+acionais e emiss!o de normas

procedimentais, ressaltando)se o caráter prestacional t#pico do se*undo *rupo. Assim sendo, apenas

parte da problemática relativa - dimens!o procedimental e or*ani+at4ria dos direitos fundamentais

pode ser reportada ao status positivus. >

:s direitos - participa!o na or*ani+a!o e procedimento tm relev@ncia na qualidade de

posi"es jur#dico)prestacionais fundamentais, ou seja, na medida em que se encontram a servio dos

direitos fundamentais e, nesse sentido, podem ser considerados até mesmo como uma das condi"es

de efetiva!o destes direitos. Assim, a problemática dos direitos de participa!o na or*ani+a!o

procedimento centra)se na possibilidade de exi*ir)se do Estado, de modo especial do le*islador, a

emiss!o de atos le*islativos e administrativos destinados a criar 4r*!os e estabelecer procedimentos,

ou medidas que objetivem *arantir aos indiv#duos a participa!o efetiva na or*ani+a!o e no

procedimento das atividades do Estado.?

In*o 0arlet afirma que, em que pese o reconhecimento praticamente uniforme da

import@ncia da dimens!o or*ani+at4ria e procedimental dos direitos fundamentais, a doutrina e a

jurisprudncia constitucionais *erm@nicas, nesta seara, revela)se extremamente controversa e,

preponderantemente, recalcitrante.=

$anotilho apresenta uma sinopse das diversas facetas que assume a problemática da

intera!o entre direitos fundamentais, or*ani+a!o e procedimento, que se*undo deflui da exposi!o

acaba por desembocar na media!o do le*islador, que é quem vai, em 1ltima análise, criar as

estruturas or*ani+acionais e estabelecer os procedimentos que s!o reclamados, de forma direta ou

indireta, pelos direitos fundamentais. L

-.;.;.; Direi$o ! 5re$!0e e2 en$i'o e$ri$o

De acordo com a tradi!o do constitucionalismo brasileiro desde a $onstitui!o de ,

também s!o denominados direitos fundamentais sociais aqueles diretamente vinculados ao Direito

do rabalho. Deve)se, portanto, distin*uir entre direitos sociais dos trabalhadores e os direitos

sociais em *eral, já que os primeiros podem, em princ#pio, ser considerados uma cate*oria

B 0A78E, In*o J. A efi/4/i! 'o 'irei$o fun'!2en$!i, op. cit., p.


29/30


espec#fica dos direitos sociais em *eral e, na medida em que sua titularidade é restrita - classe dos

trabalhadores, tm como destinatários principais as entidades privadas, ou seja, os empre*adores.K

: professor In*o 0arlet afirma que, na ordem constitucional brasileira, inau*urada em


30/30


problemática da eficácia dos direitos fundamentais prestacionais, é de ser levada em considera!o,

com a conscincia de que os direitos derivados remontam a uma i*ualdade de acesso e os direitos

ori*inários di+em respeito aos direitos prestacionais propriamente ditos, constituindo posi"es jur#dicas dedu+idas de forma direta e aut3noma das normas constitucionais que consa*ram direitos

sociais.2B