AULA 7.3 – CONSTITUCIONAL

TEORIA GERAL DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS.

Há uma série de nomes diferentes: direitos do homem, direitos fundamentais, direitos subjetivos, liberdades publicas, direitos da pessoa, direitos cívicos, direitos constitucionais, liberdades fundamentais... etc. É grande o numero de nomes para tanto. Alguns podem até indicar um conjunto específico de direitos, mas a maioria aponta para um mesmo grupo de direitos – que são os direitos fundamentais.

A diferença específica entre duas terminologias tem caído em provas de concursos:

DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS

Utilizamos muitas vezes como sinônimos, mas há uma diferença entre ambos.

O Professor José Afonso da Silva traz uma

expressão interessante: direitos fundamentais do homem, definindo-os como: “prerrogativas

e instituições que o direito positivo (positivado no ordenamento jurídico) concretiza (algo real) em garantias (do cidadão em face do Estado) de uma convivência (idéia de solidariedade) digna (dignidade da pessoa humana – fundamento de todo o direito), livre (liberdade) e igual (igualdade) de todas as pessoas (universalidade) Esta definição é importante porque traz muitos tópicos para o estudo da teoria dos direitos humanos e direitos fundamentais.

“DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM” – decomposição da expressão

DIREITO relação jurídica obrigacional. Se está se falando de direito, há uma relação jurídica obrigacional, que possui três elementos em uma concepção clássica: a) credor; b)objeto ;c) devedor.

Assim, o credor/cidadão tem em face de um devedor/Estado um determinado objeto/é algo vinculado à fundamentalidade abstenção ou prestação, fundamental à dingidade da dignidade humana.

DIREITOS HUMANOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Reconhecidos no plano internacional em tratados, convenções, declarações, dentre outros documentos. Um dos princípios que o Brasil se rege em suas relações internacionais é justamente a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II da CF/88).

Positivados no plano interno da cada Estado, especialmente no texto constitucional. No Brasil estão na constituição em especial no art. 5º (mas não só nesse).

Podem ser os direitos humanos internalizados em uma determinada constituição.

FUNDAMENTAL algo sem o qual o ser humano não se realiza, não sobrevive nem convive de forma digna. Vinculação a dignidade da pessoa humana.

DO HOMEM do ser humano. Que é o credor da relação jurídica obrigacional.

Um ponto que tem sido exigido nas provas de concurso sobre a idéia de direitos humanos e direitos fundamentais. Qual o fundamento filosófico e jurídico dos direitos humanos; qual a razão de exigência? Por que podemos afirmar que os direitos humanos existem ou podem existir? Há uma série de correntes filosóficas que buscam justificar a existência dos direitos humanos, as principais correntes são:

CORRENTES JUSTIFICADORAS DA EXISTÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

1. JUSNATURALISMO: os DH decorrem do direito natural. 2. JUSPOSITIVISMO: os DH decorrem do direito publico subjetivo positivados. Não são

normas de direito natural. Só são aqueles positivados3. REALISMO: os DH seriam o resultado real concreto de lutas políticas e sociais

históricas. 4. IDEALISMO: os DH são princípios abstratos, idéias que ao longo do tempo vão sendo

concretizadas pela realidade social.5. CONTRATUALISMO: os DH seriam aqueles previstos no contrato social, firmado ainda

que implicitamente pelo ser humano ao ingressar em sociedade.6. MORALISMO : os DH teriam como fundamento ultimo a consciência moral do povo.

OBS. Há uma crítica importante a essa procura de uma razão para justificar os direitos humanos. Não haveria utilidade prática alguma, pois a necessidade não é justificar mas concretizar e proteger os direitos humanos. (Noberto Bobbio: o problema fundamental não é como justificar mas como proteger os direitos do homem.É uma ilusão querer buscar uma fundamentação única e absoluto para os direitos humanos. Sua diversidade indica que devemos buscar em cada caso concreto as razoes de ser aquele direito humano especifico.)

O fundamento filosófico dos DH é sempre um fundamento moral ou ético. (FABIO CONDER COMPARATTO) – o fundamento ultimo dos DH, só pode ser a consciência ética coletiva. É portanto a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana é a idéia que hoje prevalece no sistema internacional e na doutrina, mas como chegamos até aqui? Qual história que levou a essa conclusão?

Há uma intima relação entre o constitucionalismo e os direitos humanos – que é justamente a limitação ao poder do governante que devem respeitar direitos. Se não houver adoção de direitos fundamentais em uma constituição a idéia de estado democrático de direito está abalada.

Os direitos humanos e fundamentais são fruto de um processo histórico evolutivo, que é lento,gradual e constante da humanidade. Os direitos humanos são algo da história e

“Hannah Arendt: não são um dado, mas um construído”. Isso significa que aquilo que é dado – já existe, é algo da natureza. Aquilo que é construído é uma invenção humana. Os direitos humanos não são um dado – nem sempre existiram – não é algo natural. São um conjunto de direitos que o ser humano construiu ao longo da história.

ANTECEDENTES DOS DIREITOS HUMANOS (PRÓXIMOS)

Dizem respeito a um conjunto de documentos escritos que são do constitucionalismo inglês, francês e norte-americano. Temos também o pensamento filosófico de vários autores: Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Jefferson...etc.

PRINCIPAIS DOCUMENTOS ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS QUE PERTENCEM A HISTÓRIA:

MAGNA CARTA. 1215 art. 28 – os agentes públicos só podem adquirir coisas privadas mediante pagamento delas. Isso se relaciona com a idéia desapropriação por utilidade ou necessidade publica; preceito constitucional na CF/88. O art. 39 da Magna Carta também nos remete ao devido processo legal “due process of Law”. O art. 40 tem a idéia do livre acesso ao judiciário e o principio da celeridade.

PETICAO DE DIREITOS 1628 HABEAS CORPUS ACT 1679 CORPO DE LIBERDADES MASSACHUSSETS 1641 FORMA DE GOVERNO DA PENSILVANIA 1682 BILL OF RIGHTS 1689 primeiro documento de origem parlamentar/legislativo a

garantir direitos e impor limitações ao poder monárquico, como condição para que o rei assumisse o trono inglês. Cabe destaque as seguintes disposições: é ilegal a faculdade da autoridade real para suspender leis ou seu cumprimento. É o principio da legalidade. Também temos o principio da legalidade tributária1. O bill of rights também traz o paradigma da imunidade parlamentar.

DECLARACAO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA 1776: já tínhamos elementos da universalidade de direitos humanos. Art. 1º - todos os homens nascem igualmente livres e independentes; direitos certos essenciais e naturais que não podem ser disponíveis.; direito à busca da felicidade (discussão sobre uma possível emenda)

DECLARACAO INDEPENDENCIA DOS EUA 1776; primeiro documento na historia moderna a afirmar princípios democráticos e reconhecer que apesar da legitimidade da soberania popular, há direitos inerentes a todo ser humano – já revelava a idéia de universalidade.

DECLARACAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADAO 1789 Francesa. proposta por Lafayette, e tem como fonte a declaração do bom povo da Virginia de 1776 (constitucionalismo norte americano). Jellinek comparou a declaracao francesa com a declaração da Virginia de 1776 – e concluiu que a francesa não tinha nada original, já

1 OBS: a questão tributária está por trás da magna carta também; o Ministério Público teria legitimidade para interpor ação civil publica em favor do direito dos contribuintes? A doutrina tem se inclinado a dizer que é menor; sendo um mero direito disponível e não um direito fundamental.

estava de uma forma ou de outra na da Virginia. Esse documento tem papel fundamental na expressão “direitos do homem” e na universalidade dos direitos humanos. Idéia de que se tratava de direitos de todos os tempos e de todos os povos. Se dirigia a toda humanidade e não apenas do povo Frances. Art. 1º - liberdade e igualdade em direitos. O art. 2º diz que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. O estado existe para conservar os direitos do homem: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão. Art. 16 – toda sociedade na qual não se esta assegurada a garantia dos direitos e a separação dos poderes,não tem constituição. (elementos ideais de constituição: garantia dos direitos fundamentais, separação dos poderes e escrito).Outra fonte de inspiração desse documento foi a declaracao de independência dos EUA.Esse documento tem um papel importante na universalidade dos direitos do homem mas terminou sendo incorporada a primeira constituição escrita francesa (1891) como um preâmbulo. Sofreu algumas modificações,etc. É um marco como a primeira GERAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS. Caracterizada por prevalência de direitos universais, focados na abstenção do Estado, LIBERDADE E IGUALDADE FORMAL.

Qual foi a primeira constituição a positivar direitos humanos como direitos fundamentais? As primeiras constituições a fazer isso foram:1) Bill Of Rights da Constituição Americana: engloba as 10 primeiras emendas que

foram ratificadas em 1791. A constituição norte americana de 1787 foi a primeira constituição escrita em sentido moderno, mas em sua primeira redação não havia um rol de direitos fundamentais. Isto porque, se imaginava que este era um tema que os estados federados deviam tratar e não a união. Durante o processo de ratificação, alguns estados destacaram que seria um tema para a constiuicao federal e daí foram feitas as 10 primeiras emendas a constituição de 1787 que é o Bill of rights de 1791.

2) Constituição do Imperio de 1824- art. 179 é um rol de direitos fundamentais3) Constituição belga de 1831

CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS 1945: séc. XX. Nazismo. pós 2ª guerra mundial. Após a barbárie deu ensejo a construção de um sistema internacional para a proteção dos direitos humanos. Fundamentação do direito pautado na dignidade da pessoa humana. Essa reconstrução da idéia de direitos humanos e de sua universalidade tem como marco a Carta das Nações Unidas – sistema internacional de proteção dos direitos humanos.

DECLARACAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 1948

SUGESTÕES BIBLIOGRÁFICAS: 1) Fabio Konder Comparato : Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2) André Carvalho de Ramos: Curso de Direitos Humanos.

(Pulei aula 8.1)

88.2 Sobre o sistema internacional de proteção dos DH. 3ª fase de implantação Mecanismos sancionadores:

A possibilidade do Brasil ser condenado nesse sistema (global ou interamericano) é um dos requisitos do INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. É um mecanismo introduzido em nosso ordenamento pela qual o PGR pode pedir ao STJ que desloque a competência de um caso da justiça estadual para a justiça federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)(...)§5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Quais são os requisitos que o STJ entende que devem ser preenchidos para que o deslocamento ocorra? 03 requisitos básicos que devem estar presentes.

1) A existência de grave violação de direitos humanos 2) Risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais (sistema internacional sancionador) 3) Incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.

CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

HISTORICIEDADE: Há 02 formas de entender a historicidade. A primeira pode significar os D.F dizer que são comuns a historia de várias sociedades. Por outro lado, a segunda forma é uma concepção otimista/romântica: no curso da historia os direitos fundamentais clássicos são aperfeiçoados, novos direitos surgem (tem-se debatido o direito fundamental ao acesso à internet; não há na nossa CF mas há uma PEC 06/2001 que inclui dentre os direitos sociais o direito de acesso à internet). Há uma evolução histórica de direitos fundamentais. São reconhecidos, modificados e em algumas situações extremas se pode falar de desaparecimento deste no contexto histórico social. Esses direitos humanos são frutos de um processo histórico de lutas/ um construído. Os DH são aqueles diretamente vinculados a dignidade da pessoa humana – e o que é necessário para assegurá-la varia de acordo com as novas necessidades históricas ou novas ameaças a ela.

INALIENABILIDADE ou indisponibilidade: os direitos fundamentais são indisponíveis, inegociável, intransferíveis – não podem ser objeto de negocio jurídico. São desprovidos de conteúdo econômico patrimonial. O titular de um direito fundamental não pode comercializar/dispor dele em um negocio jurídico. Não pode tornar impossível o exercício por ele próprio de seu direito fundamental. A pessoa pode até não exercer esse direito fundamental. O fundamento é a dignidade da pessoa humana – algo que ninguém pode abrir mão. O consentimento do titular não é suficiente para tornar necessariamente legítimo qualquer ato ou negocio jurídico que possa afetar os direitos fundamentais. (ex. o reality show – é possível se obrigar a não sair daquele espaço físico? Não é possível. Você pode até firmar negocio jurídico para isso mas a porta tem que estar aberta para sair no momento que quiser; não é possível também vender partes do corpo humano norma constitucional art. 199, §4º - vedado todo tipo de comercialização). É possível a doação que é em prol da dignidade da pessoa humana que está precisando. Como os direitos fundamentais não são absolutos é preciso um pouco de cautela, pois a indisponibilidade não é absoluta: é possível fazer uma doação de sangue; é possível firmar negócios jurídicos que tangenciam direitos fundamentais: contrato de utilização de imagem para fins comerciais, mas não pode transferi esse direito de imagem. Caso a caso deve verificar se a disposição que tangencia o direito fundamental afeta ou não o caráter inalienável dos direitos fundamentais. A indisponibilidade de um direito não é igual a disponibilidade sobre o bem que recai esse bem. (ex. direito de propriedade é direito fundamental; mas a casa pode ser vendida/disponível)

PERSONALIDADE: são personalíssimos se extinguem com a morte do seu titular. Terceiros podem herdar bens de alguém que faleceu, mas são só os bens e não aqueles direitos fundamentais que pertenciam ao morto. O direito de propriedade do falecido se extinguiu mas o bem ficou ali. Os direitos sobre a produção literária ou artísticas são transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

IMPRESCRITIBILIDADE: não prescrevem, não se perdem pelo decurso do tempo. São sempre exigíveis, ainda que não o utilize. Prof. Jose Afonso da Silva – a prescrição atinge a exigibilidade de direitos patrimoniais comuns, não atinge a exigibilidade de direitos fundamentais personalíssimos.

IRRENUNCIABILIDADE: não se pode renunciar a um direito fundamental. No máximo, o direito fundamental pode deixar de ser exercido, mas não se pode renunciar ao direito.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO : os direitos fundamentais devem ser positivados em um ordenamento jurídico positivo no plano constitucional. Devem ser constitucionalizados. Os dispositivos relativos a direitos fundamentais por natureza são matéria constitucional. Os direitos fundamentais são materialmente constitucionais, ainda que não tenham sido escritos formalmente na constituição. É desejável que estejam escritos na constituição mas ainda que não estejam, os direitos fundamentais são materialmente constitucionais.

INVIOLABILIDADE: os direitos fundamentais são invioláveis pois devem ser OBRIGATORIAMENTE respeitados pelas normas infraconstitucionais e se o fizerem, estaremos diante de inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais. Os agentes do poder publico não podem praticar atos materiais que violem os direitos materiais. As pessoas em geral não podem praticar atos que violem os direitos fundamentais das demais pessoas.

VINCULACAO DOS PODERES PÚBLICOS: os direitos fundamentais não podem ser violados pelo Estado nem pelo legislador. Os direitos fundamentais vinculam a todos (4º plano da universalidade - vinculação). Todos estão universalmente vinculados aos direitos fundamentais, em especial o Poder Público – o legislativo, executivo e judiciário, devem observância obrigatória aos direitos fundamentais, sob pena de invalidez do ato (no legislativo se desnuda na inconstitucionalidade). Os direitos fundamentais são parâmetros a atuação normativa e material do Estado e dos agentes públicos. Atinge o agir do estado e sua eventual omissão.

APLICABILIDADE IMEDIATA - direitos humanos são jus cogens. Não deve depender do legislador ordinário. Na nossa CF/88 temos o §1º do art. 5º as normas definidoras dos direitos fundamentais independem da intermediação do legislador ordinário. No entanto é uma aplicação relativa de aplicativa imediata. Isso significa que sempre que possível as normas definidoras de direitos fundamentais terão aplicabilidade imediata: eficácia plena ou contida, apenas excepcionalmente é que nós poderemos encontrar uma norma de direito fundamental que não tenha aplicabilidade imediata (que seja uma norma de eficácia limitada de natureza programática).

LIMITABILIDADE – relatividade dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais NÃO são absolutos. Podem sofrer limitações no plano constitucional em face de valores constitucionais; outros direitos fundamentais, etc. não há direitos fundamentais absolutos. STF reconhece isso no MS 23452 julgado em 1999. Na doutrina há quem afirme que existem direitos fundamentais absolutos: o direito de não ser escravizado e o direito de não ser torturado. A tortura e a escravidão não podem ser admitidos em nenhuma hipótese.

INDIVISIBILIDADE e INTERDEPENDÊNCIA: os direitos civis-políticos e os direitos econômicos-sociais-culturais são indivisíveis e interdependentes, embora existam 02 pactos internacionais esses direitos são indivisíveis e interdependentes. Devem ser compreendidos conjuntamente. Não é possível apenas reconhecer apenas direitos civis e políticos e apenas só os econômicos/sociais e culturais.

NÃO TAXATIVIDADE- o rol de direitos fundamentais expressos na constituição não é taxativo, é exemplificativo, assim podem existir direitos fundamentais implícitos. (§2º do art. 5º) – ex. direito fundamental implícito: existência do direito à busca da felicidade (origem no constitucionalismo norte americano). Há decisões do STF que tem mencionado a existência deste direito: STF, RE 477554 e ADI 3.300 MC/DF. Cabe destacar ainda que além do que está escrito e do que está implícito, temos direitos fundamentais também nos tratados internacionais de direitos humanos já internalizados como emendas, seja nos tratados anteriores ao §3º que tratam de direitos fundamentais.

PROIBIÇÃO DO RETORCESSO SOCIAL: este principio pode ser denominado de várias formas: principio do não retrocesso social; proibição da contra-revolucao social; proibição da evolução reacionária, efeito clique; como direitos fundamentais são frutos de conquistas históricas e políticas, uma vez reconhecido este não pode mais ser abolido. Não pode retroceder em termos de conquistas dos direitos fundamentais. Mas direitos fundamentais sempre tem que continuar a luta para ser posto em prática. Na pratica pode acontecer de determinadas sociedades que alcançaram direitos fundamentais estarem sujeitas a perdê-los. EX: não há antinomia alguma entre as liberdades básicas e o direito fundamental à segurança. Em nome de uma suposta idéia de segurança máxima as pessoas abrem mão de suas liberdades.

CONCORRÊNCIA: determinada situação ou conduta pode ser subsumida ao mesmo tempo no âmbito de proteção de vários direitos fundamentais. É comum falarmos em direitos fundamentais colidindo; mas 02 direitos fundamentais podem se relacionar com a concorrência – mesma situação protegida por mais de um direito fundamental referente ao mesmo titular. Ex: uma procissão pelas ruas da cidade – ao mesmo tempo tem-se a proteção do ato na liberdade religiosa, liberdade de associação, direito de ir e vir...

UNIVERSALIDADE: tem raízes desde a antiguidade mas foi impulsionada pelo constitucionalismo norte americano (declaração da Virginia e independência). Foi impulsionada no constitucionalismo Frances (declaração do homem e cidadao) e na carta das nações unidas.

É possível identificar a universalidade em 04 planos:

1) Plano da titularidade/ amplitude subjetiva todos os DH são titularizados por todos os seres humanos. São direitos que pertencem a toda a humanidade.

2) Plano temporal/ amplitude atemporal os DH estão presentes em todas as épocas da historia. A aparição de novos direitos nada mais seria do que uma mudança de percepção de direitos que já existem “retirar o pó de algo que jazia incognito”.

3) Plano Cultural os DH estão/devem estar em todas as culturas do globo. Relaciona-se ao processo de universalização desses direitos que são reconhecidos assim que se alcança um determinado nível de compreensão mais elevado. (idéia de hierarquização de culturas? Culturas avançadas e atrasadas)

4) Plano da Vinculação os DH obrigam a todos – vinculam os Estados, legisladores magistrados, pessoas jurídicas, pessoas físicas.. todos.

Assim, os DH devem ser garantidos na perspectiva da universalidade em todos estes planos. Essa universalidade é reforçada pela criação da idéia de jus cogens – grupo de normas que se impõem aos estados independentemente da sua vontade, ainda que não previstas em tratados.

Há sérias criticas a idéia da universalidade, especialmente no PLANO CULTURAL: por conta da DIVERSIDADE/RELATIVISMO CULTURAL existente no planeta. A forma pela qual elas vêem as

relações humanas e sociais são diferentes entre si. A idéia de direitos humanos é essencialmente ocidental. Outras culturas podem ter outras visões de mundo e querer impor uma determinada visão de mundo a outras culturas é complicado. Isso traz a idéia de hierarquia de culturas: primitivas e avançadas.

Mas a universalidade tem fator positivo: permite a pessoas e minorias oprimidas a tomada de consciência dessa opressão, oferecendo esperança de libertação situações forçadas indesejadas. Muitas vezes sob o viés de cultura diferente e respeito a esta, o que se pretende é perpetuar situações de dominação com base na força. A universalidade deve servir ao menos as pessoas uma liberdade de escolha em face às exigências dos Estados (ex. mutilação genital, escravidão domestica, casamentos arranjados).

SOLUÇÕES PARA ENFRENTAR CHOQUES CULTURAIS:

O melhor não é o uso da força, mas que tenhamos soluções com base em dialogos interculturais. As melhores soluções estão nas teorias DIALÓGICAS – entre culturas. Prof. Boaventura Santos, Habermas, etc.

Sugestão bibilográfica: Por uma concepção multicultural dos direitos humanos – prof. Boaventura de Sousa santos.

8.4 PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Os direitos fundamentais além da sua clássica dimensão subjetiva possuem também uma dimensão objetiva. A partir dai se passou a compreende-los nessa dupla perspectiva/dimensão:

1) Dimensão subjetiva clássica: corresponde ao modelo histórico/clássico dos direitos fundamentais. Direitos subjetivos dos indivíduos em face do Estado, exigíveis juridicamente do Estado (credo, devedor e objeto).

2) Dimensão objetiva: a partir de uma decisão da corte constitucional alemã. Essa perspectiva não exclui a subjetiva, mas se agrega e se reforça a ela. Significaria dizer que os direitos fundamentais são também valores, além de serem direitos subjetivos. Os valores mais importantes de uma determinada sociedade, que se dirigem ao Estado e que imperam em face dos cidadãos, que possuem deveres fundamentais. Implica a existência de um ORDENAMENTO AXIOLÓGICO OBJETIVO: de uma ordem de valores além de serem direitos subjetivos.

Nessa dimensão objetiva os direitos fundamentais possuem três funções:

1) servem de diretrizes obrigatórias para o poder publico (eficácia dirigente. O Estado que tem a obrigação de adotar políticas publicas voltadas a concretização dos direitos fundamentais)

2) diretriz obrigatória também para a sociedade e particulares em geral, pois estão submetidos a deveres fundamentais 2 ; ( pode-se verificar determinadas obrigações que são dirigidas aos titulares dos direitos fundamentais na perspectiva subjetiva).

3) servir como vetor interpretativo de todo sistema normativo.

PLANOS DE EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS02 espécies de planos

EFICÁCIA VERTICAL: algo que diz respeito a esta relação vertical entre o Estado e ao particular. Entendimento clássico dos direitos fundamentais, como subjetivos, para exigir do estado a prestação de direitos fundamentais. O cidadão exige do estado uma determinada prestação.

EFICÁCIA HORIZONTAL: também é chamada eficácia privada. É uma relação horizontal entre particulares. Ela não descarta a eficácia vertical, mas agrega a idéia de que os direitos fundamentais também incidem nas relações entre os particulares. Para que sejam respeitados direitos alheios e também para que se evolua no sentido da implementação positiva e plena de todos os direitos fundamentais. Tanto o credor quanto o devedor são particulares. Além de direitos fundamentais tem-se deveres fundamentais (dimensão objetiva).(Ex: Capitulo I, Tiulo II da Constituição – Dos direitos e deveres individuais coletivos). Aqueles direitos também podem ser direcionados as demais pessoas, que possuem o dever de respeitá-las. A previsão de deveres fundamentais está em nossa constituição e já estava na declaração universal dos direitos do homem (art. 29). Ex: art. 205 – educação como dever do Estado e da família; art. 225 – direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Estado e a coletividade o dever de defendê-lo ; art. 227 é dever da família, da sociedade e do estado assegurar a criança e ao adolescente absoluta prioridade, direito a vida, lazer, saúde...

COMO OCORRE A APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS?

2 O direito a vida também é um valor objetivo. Quando você entra no carro – cinto de segurança e passa – que serve para proteger o seu direito a vida. E por que você é obrigado a colocá-lo? Aqui você já não é mais o credor de uma obrigação, mas passa a ser o devedor. O direito a vida, alem de gerar direitos subjetivos (Exigir do estado), pode gerar deveres, vez que é um valor tão grande objetivo, que você pode ser obrigado a determinadas condutas que tem por escopo proteger a sua própria vida – valor maior de toda sociedade.

A doutrina aponta 03 posições a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais, em relação a sua eficácia privada.

1. Direitos fundamentais não se aplicariam as relações privadas, sendo exigíveis apenas do estado. Os direitos fundamentais são resultado de luta histórica em face do Estado, portanto, oponíveis ao Estado. Não se poderia transformar os credores em devedores. (no Brasil não é aceita)

2. Direitos fundamentais aplicam-se as relações privadas, porém indiretamente, através do legislador e da lei comum. Direitos fundamentais são exigíveis do Estado, mas é possível que o legislador discipline projeções dos direitos fundamentais que devem ser obedecidas pelos particulares também indiretamente.

3. Direitos fundamentais aplicam-se as relações privadas diretamente: independentemente da existência de uma lei sobre o tema, já e possível exigir dos particulares condutas voltadas a implementação dos direitos fundamentais. No Brasil há uma prevalência dessa corrente; Prof. Daniel Sarmento: a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados. O STF reconhece essa terceira corrente: RE 201819 e vários outros acórdãos.

AULA 09:

EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A eficácia diagonal ocorre assim como a eficácia horizontal, entre particulares. Porém particulares que se encontram em situação assimétrica: um deles possui uma posição superior/de dominância em relação ao outro. É isso o que ocorre nas relações de consumo, trabalhistas, dentre outras.. (TST, Recurso de Revista Nº 7894-78.2010.5.12.0014 e Agravo de Instrumento em Recurso de Revista Nº 77700-47.2009.5.04.0019).

TEORIA DOS QUATRO STATUS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: segundo Jellinek – do individuo perante o Estado

1. STATUS PASSIVO: o individuo está em situação de subordinação em relação ao poder publico. O Estado exerce o seu poder também em face do indivíduo. O estado cria direito e OBRIGAÇÕES. Em relação aos deveres e obrigações o individuo é obrigado pelo poder estatal a fazer ou deixar de fazer algo, portanto é um sujeito passivo. (Ex. serviço militar obrigatório). O individuo não está sujeito passivamente a qualquer coisa que ele queira – limite no 3º status.

2. STATUS ATIVO: aquele que indica que o individuo pode participar das decisões políticas, influir na formação da vontade do Estado. Basicamente são os direitos de participação política. Está contribuindo ativamente para a formação da vontade do estado.

3. STATUS NEGATIVO ou LIBERTATIS: existe uma esfera do individuo que deve ser respeitada pelo Estado. O individuo deve ter o respeito do Estado em relação a uma

esfera sua, que está livre do poder estatal de ação. São defesas em face do Estado. O individuo pode exigir do estado que se abstenha a intervir/ que adote uma posição negativa: um não fazer, um não agir. (ex. respeite a minha liberdade, não a retire de mim). O direito do Estado, no que diz respeito ao primeiro status tem limites aqui. O individuo não está sujeito passivamente a qualquer coisa que ele queira. O Estado exerce o seu império em face de homens livres.

4. STATUS POSITIVO: o individuo pode exigir do Estado uma determinada prestação, uma atuação positiva. São os direitos as prestações para atuar concretamente. (Ex. proteger o patrimônio cultural). Um fazer, agir em prol de determinados direitos.

ESPÉCIES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS se relacionam com essa teoria dos 04 status: Quais são essas espécies?

1) DIREITOS DE DEFESA: aqueles ligados ao status negativo. O individuo pode exigir do Estado (ex. não atente contra a vida ou liberdade de forma arbitraria). Remontam a 1ª geração de direitos fundamentais, que surgem com o modelo de estado liberal. STATUS NEGATIVO. ABSTENÇÃO DO ESTADO E PRESERVAÇÃO DE ESFERA DE AUTONOMIA DO INDIVIDUO.

2) DIREITOS AS PRESTAÇÕES: ligados ao status positivo. Característica de depender de ações concretas do estado, ligados a obrigação de fazer (ex. saúde e educação). O Estado deve agir em prol da consecução desses direitos, são atitudes positivas. Surgem basicamente no inicio do século XX, no modelo de Estado Social – ou Estado de Bem Estar Social (constituição mexicana de 1917 e constituicao de weimar de 1919). Diz respeito a 2ª geração de direitos fundamentais.

3) DIREITOS DE PARTICIPAÇÃO: ligados ao status ativo. Capacidade de votar e ser votado.tem raízes no pensamento liberal burguês, vinculados a 1ª geração de direitos fundamentais.

FUNÇOES EXERCIDAS PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) FUNCOES DE DEFESA (LIBERDADE): através das quais os direitos fundamentais evitam abusos do Estado. Exigem do estado uma atuação negativa; um não fazer. Essa função se relaciona com o status negativo;1ª geração de direitos fundamentais. (Ex. vedação a prisão arbitraria).

2) FUNCOES DE PRESTAÇÃO : exigem atuação positiva do Estado, corporificadas através de prestações materiais ou legislativas, normalmente inseridas em politicas publicas abrangentes; ex. saúde e educação. Vinculadas ao status positivo e a 2ª geração de direitos fundamentais.

3) FUNÇOES DE PROTEÇÃO PERANTE TERCEIROS: o estado tem o dever de proteger as pessoas de terceiros que podem vir a violar os direitos fundamentais. A eficácia dos direitos fundamentais se projeta também de uma forma horizontal e diagonal (incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas – em uma mesma situação ou relação de dominância). Em ambos os casos há direitos fundamentais

sendo discutidos na relação de direito privado. O Estado não pode estar completamente ausente ainda quando não esteja diretamente presente, interfere de alguma forma. O Estado TEM OBRIGAÇÃO DE ZELAR para que exista um respeito mutuo dos titulares dos direitos fundamentais que estão relacionados entre si. O ESTADO como GARANTIDOR da NÃO VIOLACAO por parte de TERCEIROS do Direito fundamental. Mas não é garantidor absoluto de que particulares não irão violar direitos fundamentais, mas tem certas obrigações que em dada medida, o tornam envolvido nessa relação jurídica:

3.1 Vedação a proteção deficiente: HC 104410, STF. É uma das faces da proporcionalidade. A proporcionalidade tem uma dupla face: a proibição do excesso estatal e a proibição de uma proteção insuficiente. Se o Estado legisla de maneira deficiente está violando a proporcionalidade. Logo, como tem função de proteção perante 3º, deve legislar de forma suficiente a apresentação dos direitos fundamentais.

3.2 Há um direito fundamental à segurança na perspectiva da devida eficiência processual penal do Estado: o direito a segurança implica em uma de suas projeções o direito fundamental a eficiência ao sistema persecutório penal do Estado. O Estado deve ter uma legislação penal e processual penal adequada, além disso deve ter estruturas policiais, ministeriais, judiciais e de defensoria publica adequadas e eficientes. Que o estado puna na forma da lei quem cometeu atos ilícitos.

3.3 A existência de mandados de criminalização: na CF encontramos ordens do constituinte ao legislador ordinário, no sentido de que determinadas condutas tem que ser tratadas do ponto de vista criminal. Há na constituição estas ordens de criminalização, sem prejuízos de outras medidas – cíveis ou administrativas. Devem ser tipificadas certas condutas das pessoas: ex. art. 5º, XLII – a pratica do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível; XLIII – o lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

4) FUNÇÕES DE NÃO DISCRIMINAÇÃO: os direitos fundamentais possuem também funções de não discriminação – os direitos fundamentais devem promover a IGUALDADE MATERIAL, evitando discriminações entre as pessoas e desigualdades no dia a dia. Os direitos fundamentais devem proteger minorias que se encontram em desigualdade na sociedade. Produz-se a igualdade material, tratando desigualmente na lei, quem se encontra em situação em desigualdade real. (ex. pessoa com deficiência – a lei dá um tratamento diferenciado – reserva vagas no serviço público; e isso iguala a pessoas que tem oportunidades). 4.1 FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA EXERCIDA PELO PODER JUDICIARIO, em

especial pelo STF: proteger minorias contra eventuais excessos da maiorias e omissões imputáveis aos grupos majoritários que tornem-se lesivas em face da inércia do estado, aos direitos daqueles que sofrem efeitos do preconceito,

discriminação e exclusão jurídica. Vulnerabilidade. Pessoas em situação de desigualdade. Ex. homossexualidade.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

As mais freqüentes classificações são:

1) Quanto ao conteúdo

DIREITOS FUNDAMENTAIS MERAMENTE FORMAIS: aqueles que estão escritos no texto da constituição como fundamentais (ex. inciso XXIX – proteção ao nome da empresa)

DIREITOS FUNDAMENTAIS MATERIAIS: o núcleo essencial está vinculados a dignidade da pessoa humana

2) De Ruy Barbosa

DIREITOS : disposições meramente declaratórias ; bens da vida que a constituição decidiu proteger. Ex. direito de ir e vir

GARANTIAS: disposições assecuratórias; instrumento ou mecanismo para a proteção do direito.ex. habeas corpusCRÍTICAS: essa distinção é fluida, pois um direito quando é escrito na constituição somente este fato já é uma garantia. O fato de haver uma previsão formal na constituição de um direito, por si só, já é a garantia.

3) Classificação formal da CF/88 . Essa distinção entre direitos individuais e coletivos e difusos, a partir do ponto de vista do seu titular, se é 1 pessoa, uma coletividade de pessoas ou grupo difuso na sociedade) também sofre criticas, pois o mesmo direito pode ter uma projeção individual, coletiva e uma projeção difusa. Os direitos sociais tem essa característica básica.

DIREITOS INDIVIDUAIS – art. 5º DIREITOS COLETIVOS – art. 5º DIREITOS SOCIAIS - art. 6º , 193 e §§ DIREITOS A NACIONALIDADE – art. 12 DIREITOS POLÍTICOS – art. 14 ao 17

4) Classificação que fala em gerações de direitos fundamentais

1ª GERAÇÃO: idéia de liberdade final do século XVIII – constituição americana de 1787 e francesa de 1791. Modelam o estado na forma liberal- que se ausenta das relações econômicas e sociais. É um estado mínimo, que não interfere na vida das pessoas. Antes o estado era absolutista, que interferia muito na vida dos cidadãos. Respeite a liberdade, vida, propriedade, não impeça de reunir e

manifestar pensamento/opiniões. São direitos anti estatais que exigem do estado um não fazer (abstenção). Direitos de defesa ou liberdade. A mão invisível do mercado – esse modelo vigorou no final do séc. XVIII e séc XIX- mas dava sinais que não era suficiente, pois se estava o Estado ausente das relações econômicas e sociais, até um determinado momento poderia se sustentar, mas com a Revolução industrial a produção passa a ser feita por indústrias e as fábricas – quantidade grande, rápido e preço mais barato do que produção familiar. Dai as famílias não dependem de um oficio próprio, mas de um emprego em uma fábrica.

2ª GERAÇÃO: idéia de igualdade. Igualdade material e não formal inicio do século XX. Onda dos direitos de 2ª geração, que vem acompanhada com um novo modelo de Estado. O Estado tem que ser assistência/providencia para ajudar o cidadão. O estado que dá ao cidadão saúde, educação, assistência, prestações positivas; obrigação de fazer, etc. É o Estado do Bem Estar Social. Direitos sociais e econômicos e culturais, ligados a idéia de igualdade material (Const. Mexicana de 1917 – Const. Alemã (Weimer) de 1917)Este Estado também abrange alguns direitos fundamentais que não são exatamente com conteúdo prestacional, mas com conteúdo normativo no mundo jurídico formal. Ou seja o Estado tem que legislar para tentar produzir a igualdade material, especialmente para o trabalhador – direitos sociais do trabalhador;

3ª GERAÇÃO : idéia de fraternidade/solidariedade

A idéia de gerações de direitos fundamentais foi teorizada por Karel Vazak – 1977 “ Pelo direitos humanos da terceira geração: os direitos de solidariedade”. Em um dado momento se passou a perceber que os direitos fundamentais não deveriam ser titularizados apenas pela pessoa no plano individual, seja na 1ª ou 2ª geração. A 3ª geração tem como característica uma titularidade coletiva/difusa, em especial os países em desenvolvimento. Direito a paz, a autodeterminação dos povos; ao meio ambiente; a proteção do patrimônio cultural, assistência humanitária; comunicação, etc.

Solidariedade era um dos lemas da revolução francesa : liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade). Os três temas correspondem as 03 gerações.

Esta nomenclatura de “gerações” é criticada pela doutrina. Pois geração é uma palavra que dá a idéia de substitutividade. Ao passo em que nos direitos humanos as chamadas gerações não implicam substitutividade. Portanto há uma soma. Então por isso a doutrina prefere falar não em gerações, mas em DIMENSÕES de direitos fundamentais.

Há algum consenso acerca das características básicas até a 3ª geração. A partir daí há um dissenso sobre a existência ou não, e em caso de existência, sobre o conteúdo daquilo que seria 4ª, 5ª, 6ª, 7ª dimensão de direitos fundamentais.

Para alguns autores a 4ª dimensão seria caracterizada por direitos decorrentes da globalização política, ligados a questão da democracia direta da informação, do pluralismo, etc.

Obs. O prof. Paulo Bonavides é dessa linha, para ele a 4ª dimensão; direito a democracia, informação e o direito ao pluralismo.

Ora, realidade da sociedade global revela também novas ameaças a dignidade humana e exige que novos direitos surjam. Não se pode falar de dignidade de pessoa humana sem a perspectiva de democracia, informação e pluralismo.

Outros autores entendem a 4ª dimensão com direitos das minorias; a biotecnologia ou direitos inter geracionais – que se relacionam a uma vida saudável.

No que se refere a questão inter geracional (entre gerações), cite a CF/88 – art. 225, caput- que trata de direitos inter geracionais – todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao PP e a sociedade o dever de proteger para as presentes e as futuras gerações. A geração atual é devedora e credora do direito fundamental inter geracional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; as futuras gerações são credoras desse direito fundamental.

Há quem afirme que existe uma 5ª dimensão de direitos fundamentais. O prof. Paulo Bonavides a 5ª geração é constituída pelo direito à paz mundial. Teria migrado da 3ª para a 5ª geração ; preocupação humanitária em casos de guerra e nos preocupamos com conflitos globais, que podem atingir materialmente, economicamente ou até mesmo porque há ameaças de destruição global. O direito à paz deixa de ter sentido coletivo para ter uma dimensão global.

Outros autores entendem que:

5ª geração (BOBBIO) – ligados a pesquisa biológica, patrimônio genético

5ª geração – proteção, cuidado, compaixao, respeito e ao amor a todas formas de vida

A titularidade de direitos primeiramente era individual, após direitos coletivos/difusos de um povo/países, mas ainda estamos em um contexto segmentado. Quando falamos em patrimônio da humanidade não tem segmentação de pertencimento, já se fala em patrimônio da humanidade, como toda humanidade titular de um determinado bem ou direito nessa projeção maior. A noção de patrimônio da humanidade da UNESCO:

1) Bens Culturais 1.1 Materiais ouro preto; centro histórico de salvador; Olinda; cidade de Brasília.1.2 imateriais frevo pernambucano; samba de roda do recôncavo;

2) Bens Naturais parque nacional de Iguaçu; Fernando de Noronha.

Obs. Ser um patrimônio da humanidade; bem de toda a humanidade não quer dizer que o domínio seja de todos os povos. É um bem que interessa a toda a humanidade/todos os povos.

Mas há quem afirme sob a perspectiva do domínio, cujo domínio seria de toda humanidade. A convenção de Montego-Bay, domínio de recursos de alto mar seria de toda a humanidade e os recursos não deveriam ser expropriados por nenhuma nação, mas por toda humanidade.

Fala-se também em direitos fundamentais aos animais. Posição criticada. Mas como um direito novo – animais como titulares de determinados direitos/sujeitos de direitos. Temos um dispositivo constitucional art. 225, §1º, VII – proteger a fauna e a flora, vedadas práticas que provoquem extinção da espécie, submetam aos animais a crueldade. É uma proteção à natureza e aos animais, mas ainda não é em uma dimensão como sujeitos de direito – é uma visão antropocêntrica (homem no centro de tudo). Ponderação entre interesses humanos x submissão dos animais a crueldade: farra do boi, exemplo clássico do STF. Os animais têm direito a não serem submetidos à crueldade; o abate não deve ser cruel. A razão disso está em um dever que tem como titular os próprios animais.

Direitos da natureza: para alguns autores pode-se falar em novos direitos – da própria natureza. A natureza como sujeito de direitos, adotando uma visão ecocêntrica. A constituição do equador de 2008, art. 71; a natureza onde se reproduz e realiza a vida tem direito a que se respeite sua existência e manutenção e regeneração dos seus ciclos vitais. Toda pessoa como unidade, povo ou nacionalidade poderá exigir ao Poder Público a efetivação dos direitos da natureza.

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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO SÃO ABSOLUTOS, MAS LIMITADOS.

LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Nem tudo é direito fundamental. Aquilo que não faz parte de um direito fundamental não é um limite. O fato de algo não estar abrangido por um direito fundamental não significa que é um limite para ele.

A delimitação do âmbito de proteção de um direito fundamental x restrição de um direito fundamental. Antes de falarmos de limitação dos direitos fundamentais, precisa-se delimitar qual o âmbito de proteção de um direito fundamental.

Por exemplo: o direito à alimentação, previsto na CF, mas não delimita exatamente o âmbito de proteção. Jantar em paris faz parte do direito à alimentação? Não, pois esta pretensão não está incluída no direito à alimentação, logo não é um limite ao direito à alimentação, apenas não está incluído. Aquilo que não faz parte do núcleo essencial do direito fundamental não e propriamente uma restrição.

Delimitar o âmbito de um direito fundamental: caso a caso. A delimitação deste âmbito pode ser feita por esses agentes: 1) pela própria constituição; 2) pelo legislador ordinário por delegação do constituinte (atividade de conformação ou de regulação).

A própria constituição pode delimitar o âmbito de proteção de um direito fundamental, através de uma forma sistemática. O direito à educação (Direito social – art. 6º - o anuncio de

que a educação existe); a constituição dá contorno a amplitude da educação art. 205 a 214 – delimitação do seu âmbito de proteção.

Mas nem todos os direitos têm sua amplitude/conteúdo já firmados pela constituição. Se a constituição não o faz, o legislador o fará. O legislador está autorizado pela constituição na atividade de conformação ou regulação da amplitude de um direito fundamental. Assim, a partir do anuncio constitucional o legislador vai conformar a amplitude do direito fundamental.

Quanto as limitações/restrições dos direitos fundamentais

1) TEORIA INTERNA: os limites aos DF são imanentes aos mesmos. Os DF já nascem com suas limitações, portanto, são limites que existem desde sempre, por isso são internos.

2) TEORIA EXTERNA: os limites aos DF não são imanentes mas externos aos mesmos.

Essas restrições também podem ser feitas pela CONSTITUIÇÃO ou pelo LEGISLADOR. Ou seja, qualquer limitação a um direito fundamental tem que ser feita pela constituição, seja nela mesma ou pelo legislador ordinário autorizada por ela.

1) PELA CONSTITUIÇÃO: A constituição pode por uma EXPRESSA restrição constitucional impor limites a um direito fundamental.

1.1 Por outros direitos fundamentais: harmonizar, ponderar, concordância pratica entre os diversos direitos fundamentais envolvidos em um caso concreto à luz da proporcionalidade e cedência recíproca. Não é o all or nothing. Um direito fundamental não mata o outro, deve-se identificar no caso concreto qual deles deve prevalecer. (ex. liberdade de manifestação de pensamento x vida privada, honra e imagem). A própria constituicao limitando direitos fundamentais pelo fato de possuir outros direitos fundamentais.

1.2 Por situações excepcionais (estado de defesa – art. 136 §1o; estado de sítio; art. 138): regimes excepcionais de sociedade ou de estado.

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:I - restrições aos direitos de:a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;b) sigilo de correspondência;c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

1.3 Pela própria norma definidora do direito fundamental : o texto que define o direito fundamental pode fazer uma restrição. A norma que positiva o direito fundamental (texto constitucional que trata o direito fundamental) pode implicar restrições a ele;

1.3.1 restrição imediata (direta): estabelecida diretamente pela própria disposição de direito fundamental. (art. 5º, IV, XV, XVI)IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimatoXV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

1.3.2 restrição mediata (indireta, por meio de reserva legal restritiva – que autoriza o legislador ordinário a fazer uma limitação a um direito fundamental). O texto constitucional estabelece uma reserva legal de índole restritiva, ou seja, autoriza expressamente o legislador ordinário a fazer a restrição – reserva de lei restritiva. Principalmente nas normas de eficácia contida. A reserva de lei restritiva pode ser:

1.3.2.1 SIMPLES : quando a constituição apenas exige que a eventual restrição seja prevista em lei, sem estabelecer desde logo algo sobre conteúdo ou finalidade desta lei. O legislador tem campo de aplicação mais amplo. (art. 5º, VII e XXVII)VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

1.3.2.2 QUALIFICADA : além de autorizar a restrição pelo legislador, a consttiuicao estabelece desde logo os objetivos perseguidos pela lei e a finalidade de sua restrição; condições especiais exigidas para restrição ou os meios utilizados para tanto. A atividade do legislador aqui não é tão ampla. (art. 5º, XII, XIII)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

2) PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO AUTORIZADO: A constituição também pode autorizar o legislador ordinário a impor limites a um direito fundamental RESERVA LEGAL DE INDOLE RESTRITIVA. As restrições podem ser feitas pelo legislador ordinário também em relação a DF, cujas disposições constitucionais não vêem expressamente esta hipótese. Pode haver uma autorização implícita da constituição no sentido do legislador ordinário poder restringir direitos fundamentais.

O Min. Gilmar Mendes defende que a atividade legislativa restritiva, mesmo na hipótese de ausência expressa de autorização legal, existe (ou seja existe autorização implícita ao legislador ordinário) e que isso é uma consequencia do principio da legalidade. Há uma CLAUSULA DE RESERVA LEGAL SUBSIDIÁRIA no art. 5º, II:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Logo a lei já tem uma autorização constitucional subsidiária para obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, inclusive em termos de direitos fundamentais. Mas Gilmar Mendes defende também há ressalvas a abusos. Qualquer limitação de DF sem reserva legal expressa, com base nessa autorização implícita, deve ter como lastro também alguma outra norma constitucional. A reserva subsidiária não é algo absoluto, deve estar vinculado também a uma outra norma constitucional / direito fundamental.

A DOUTRINA COSTUMA CLASSIFICAR AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE FORMAS DISTINTAS:

ALEXY:

A) RESTRIÇÕES DIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS:a.1 IMPLICITASa.2 EXPLÍCITAS

B) RESTRIÇÕES INDIRETAMENTE CONSTITUCIONAIS:

CANOTILHO

A) LIMITES CONSTITUCIONAIS IMEDIATOSB) LIMITES ESTABELECIDOS POR LEIC) LIMITES IMANENTES ( LIMITES CONSTITUCIONAIS NÃO ESCRITOS)

DOUTRINA

A) RESTRIÇÕES DIRETAMENTE CONSTITUCIONAISB) RESTRIÇÕES INDIRETAMENTE CONSTITUCIONAISC) RESTRIÇÕES TÁCITAS CONSTITUCIONAIS

DOUTRINAA) LIMITES IMANENTES( NÃO ESCRITOS/TACITOS)B) LIMITES EXMANENTES (ESCRITOS/PREVISTOS NO PROPRIO TEXTO)

São algumas das formas de classificação dos limites, mas essencialmente tem conteúdo desses expostos.

De qualquer forma, esteja autorizado de maneira expressa ou implícita pela constituição, a atuação do legislador ordinário NUNCA é absoluta. Ele não tem autorização constitucional ampla e irrestrita para limitar direitos fundamentais.

Dai fala-se em LIMITES DOS LIMITES: limites impostos a possibilidade do legislador ordinário limitar direitos fundamentais. Se o legislador puder limitar direitos fundamentais sem limites pode vir a aniquilar o núcleo essencial do direito fundamental. Essa teoria ganhou força na Alemanha – pós 2ª guerra mundial.

Conforme o Min. Gilmar Mendes – os limites dos limites decorrem sempre da constituição; dizem respeito a necessidade de preservar o núcleo essencial do DF, necessidade de clareza, determinação,generalidade e proporcionalidade nas restrições impostas pelo legislador.

O principio de proteção ao núcleo essencial dos DF – tem por escopo evitar o esvaziamento do conteúdo do DF como algo que decorre de limitações descabidas, desarrazoadas ou desmesuradas.

O núcleo essencial ultimo dos DFs é sempre a dignidade da pessoa humana – ou seja, é o fundamento ultimo de todo o direito, da constituição. Ou seja a dignidade da pessoa humana é um limite absoluto ao legislador ordinário, que não pode restringir um direito fundamental se a restrição tocar na dignidade da pessoa humana.

No entanto, cada direito fundamental em si considerado tem o seu próprio núcleo duro/fundamental, que funciona como limite a possibilidade do legislador restringir.

Há duas teorias básicas sobre o núcleo essencial de cada direito fundamental:

1) TEORIA ABSOLUTA: cada direito fundamental possui seu núcleo essencial intangível e determinável abstratamente, no qual não é possível intervir de forma alguma.Consegue-se identificar em abstrato e desde logo o núcleo essencial ou fundamental de cada direito fundamental abstratamente considerado.

2) TEORIA RELATIVA: o núcleo essencial de cada direito fundamental é aquilo que resta após o sopesamento/ponderação. A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima proporcionalidade.(Alexy) O núcleo não pode ser identificado abstratamente. O núcleo pode ser identificado após a atividade de ponderação.

O principio de que existe um núcleo essencial nos direitos fundamentais, pode vir em uma norma expressa da constituição ou pode decorrer de um postulado constitucional implícito. Este núcleo, seja identificado abstratamente ou após a ponderação, deve sempre ser protegido pelo legislador.

No Brasil não temos uma disposição constitucional expressa que traga o principio da proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Mas temos um dispositivo que assevera que os direitos fundamentais são clausulas pétreas, que não se admite ao poder de reforma sequer a tramitação de uma proposta de emenda que seja tendente a abolir um direito fundamental.

LOGO O PODER DE REFORMA (PODER MAIS ELEVADO DO QUE O ORDINÁRIO) POSSUI um LIMITE. Ele não pode produzir uma EC que seja tendente a abolir um direito fundamental. O que é ser tendente a abolir? É tocar no seu núcleo essencial. Não se pode mudar a constituição para tocar no núcleo essencial do direito fundamental.

Assim, claramente em que pese a não existência de disposição expressa quanto ao principio da proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, esse principio existe. Pois sequer o poder de reforma pode tocar no núcleo essencial de direitos fundamentais, quiçá o legislador ordinário.

O STF já se pronunciou: o legislador ordinário deve preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, afirmando que o Poder Legislativo deve balizar sua atuação de forma a não violar a razoabilidade e a proporcionalidade. (STF, Representação 930; RE 511961)

CONCLUSÃO: Ao tratar dos limites a um direito fundamental o legislador ordinário tem limites, pois deve-se: 1) Estar autorizado pela constituição de forma expressa ou implícita (clausula de

reserva subsidiária)2) Preservar o núcleo essencial do direito fundamental em questão

3) Observar a proporcionalidade e razoabilidade 4) Produzir normas claras e genéricas, abstendo-se de realizar restrições casuísticas,

sob pena de violação à igualdade.

Entende a doutrina ainda que os Direitos Fundamentais NÃO PODEM: a) Justificar um ilícitob) Sustentar irresponsabilidade civilc) Anular outros direitos constitucionais.