PASSIV VIRKSOMHED - lokalgruppen.dk · Begrebet passiv virksomhed blev introduceret i forbindelse med Pinsepakken tilbage fra juni 1998. I den forbindelse blev der foretaget en beskrivelse

PASSIV VIRKSOMHED

UNDERVISER Advokat, ph.d. Bent Ramskov

Dir. tlf. 88 91 92 57 | Mobil 20 12 08 30

[email protected]

www.dahllaw.dk

kursus\passiv virksomhed.DOCX

Side Dato J.nr.

2 af 24 september 2014

DAHL Herning Advokataktieselskab | Tlf. +45 88 91 92 00 | CVR 16877395

Advokat, ph.d. Bent Ramskov Dir. tlf. 88 91 92 57 | Mobil 20 12 08 30 [email protected]

INDHOLDSFORTEGNELSE

1 INDLEDNING ............................................................................................... 3

2 LOVENS KRAV ............................................................................................. 5

3 SÆRLIGE VIRKSOMHEDSTYPER ........................................................................ 5

4 INDTÆGTSKRITERIET .................................................................................... 6

4.1 Indtægternes art ................................................................................................... 6 4.2 Vurderingen af ”i overvejende grad” passiv. ................................................................ 7 4.3 Holdingselskaber ................................................................................................. 10

5 AKTIV-KRITERIET ........................................................................................ 11

5.1 Aktivernes art .................................................................................................... 11 5.2 Værdiansættelsen ............................................................................................... 16 5.3 Passiverne ........................................................................................................ 17 5.4 Vurderingen af ”i overvejende grad” passiv ............................................................... 17

6 MÅLINGENS OBJEKT .................................................................................... 18

6.1 Selskaber .......................................................................................................... 18 6.2 Personligt drevne virksomheder .............................................................................. 18

7 LØSNINGSMULIGHEDER FOR AT FJERNE DET PASSIVE ELEMENT. ............................. 24

Side Dato J.nr.




1 INDLEDNING Begrebet passiv virksomhed blev introduceret i forbindelse med Pinsepakken tilbage fra juni 1998. I den forbindelse blev der foretaget en beskrivelse af passiv virksomhed i Dødsboskattelovens § 29, stk. 3-5. I forbindelse med finanslovsforliget fra 2001 blev der foretaget flere ændringer. For det første blev af-græsningen af passiv virksomhed objektiveret. For det andet blev begrebets anvendelse udvidet til navn-lig at omfatte fire bestemmelser:

• Dødsboskattelovens § 29, stk. 3-5, om udlæg af aktier med skatteretlig succession. • ABL § 11 og § 11 A (ny ABL § 34) om overdragelse af aktier med succession i levende live. • VSL § 22 c om anvendelse af kapitalafkastordningen på aktieinvesteringer, og • PBL § 15 A om ophørspension.

Som overskriften signalerer, kan personer, der har passive virksomheder ikke anvende visse regler – de netop skitserede. Der er opstillet et krav om aktiv erhvervsvirksomhed – et særskilt skatteretligt begreb. Reglerne er justeret igen ved lovforslag L 194, lov nr. 394 af 6. juni 2002. Grænsen for, at der foreligger passiv virksomhed er her flyttet fra en 25 % grænse til en 50 % grænse. Kravet er nu også i ETBL § 7, stk. 2, nr. 2. Ved lovforslag nr. L 83 af 15. november 2006 vedtaget som lov nr. 1580 af 20. december 2006 er grænsen for passiv virksomhed forøget til 75 %. Den pågældende lovændring træder i kraft 1. januar 2007 og skal have anvendelse på overdragelser, der finder sted 1. januar 2007 eller for så vidt angår dødsboer og per-soner, der afgår ved døden den 1. januar 2007 eller senere samt for skiftede og uskiftede boer i den ef-terlevende ægtefælles levende live, når anmodning om skifte indgives den 1. januar 2007 eller senere. I relation til ophørspension finder reglen anvendelse for afståelse af erhvervsvirksomhed, der finder sted 1. januar 2007. Det samme gælder for kapitalafkastordningen. Ved lovforslag L 30 af 21. november 2011 vedtaget som lov nr. 1380 af 28. december 2011 er satsen på ny reduceret til 50 %. I forbindelse med reglens fastsættelse er der imidlertid indsat nogle særlige overgangsregler. For så vidt angår ophørspension gælder dette følgende:

1. I § 15 A, stk. 3, indsættes efter 1. pkt.:

»I relation til betingelserne for oprettelse af en pensionsordning omfattet af stk. 5 og 6 udgør procentsatserne for gennemsnitsberegningerne i aktieavancebeskatningslovens §

Side Dato J.nr.




34, stk. 6, 75 pct., medmindre der i gennemsnitsberegningen alene indgår regnskabsår, der begynder den 1. januar 2012 eller senere. Procentsatsen i aktieavancebeskatnings-lovens § 34, stk. 6, knyttet til overdragelsestidspunktet udgør i relation til betingelser-ne for oprettelse af en pensionsordning omfattet af stk. 5 og 6 75 pct. for afståelser, der sker senest den 31. december 2012.«

2. § 15 A, stk. 4, 1. pkt., affattes således:

»En persons erhvervsmæssige virksomhed anses for i overvejende grad at have bestået i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign. som nævnt i stk. 3, 1. pkt., hvis mindst 50 pct. af indtægterne, jf. dog 7. pkt., hvorved for-stås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, fra den erhvervsmæssige virksomhed opgjort som gennemsnittet af de sene-ste 3 regnskabsår stammer fra sådan aktivitet, eller hvis handelsværdien af virksomhe-dens udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelses-tidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af virksomhedens samlede aktiver, jf. dog 7. og 8. pkt.«

3. I § 15 A, stk. 4, indsættes som 7. og 8. pkt.:

»Procentsatserne for gennemsnitsberegningerne i 1. pkt. udgør 75 pct., medmindre der i gennemsnitsberegningen alene indgår regnskabsår, der begynder den 1. januar 2012 eller senere. Procentsatsen knyttet til overdragelsestidspunktet udgør 75 pct. for af-ståelser, der sker senest den 31. december 2012.«

I relation til den generelle ikrafttræden er dette i øvrigt fastsat som følger:

”Stk. 1. Loven træder i kraft den 1. januar 2012.

Stk. 2. § 1 (overdragelse af aktier med succession i levende live) finder alene anvendel-se på overdragelser, der finder sted den 1. januar 2012 eller senere. Til og med den 31. december 2014 kan selskabets virksomhed efter den skattepligtiges valg i stedet for at blive vurderet efter betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, 1. pkt., anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign. , hvis mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort for det seneste regnskabsår stammer fra sådan aktivitet, eller hvis handelsværdien af selskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort ved udgangen af det seneste regn-skabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Stk. 3. § 2 (arveudlæg af aktier med succession) finder anvendelse på boer efter perso-ner, der afgår ved døden den 1. januar 2012 eller senere, og på skifte af uskiftede boer i den efterlevende ægtefælles levende live, når anmodningen om skifte er modtaget i skifteretten den 1. januar 2012 eller senere. Til og med den 31. december 2014 kan sel-skabets virksomhed efter den skattepligtiges valg i stedet for at blive vurderet efter betingelserne i dødsboskattelovens § 29, stk. 3, 5. pkt., anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign., hvis mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige net-toomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort for det sene-ste regnskabsår stammer fra sådan aktivitet, eller hvis handelsværdien af selskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestids-punktet eller opgjort ved udgangen af det seneste regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Stk. 4. § 3 (ophørspension) finder anvendelse på hel og delvis afståelse af erhvervs-mæssig virksomhed, der finder sted den 1. januar 2012 eller senere.

Side Dato J.nr.




Stk. 5. § 4 (kapitalafkastordning for aktier) finder anvendelse på aktie- og anpartser-hvervelser, der finder sted den 1. januar 2012 eller senere.

Stk. 6. § 5 (etableringskontoloven) finder anvendelse på hævninger som følge af anskaf-felser af aktier og anparter, der finder sted den 1. januar 2012 eller senere.”

2 LOVENS KRAV Ifølge PBL § 15 A, stk. 3, 1. pkt. er betingelsen formuleret som følger: ”Den erhvervsmæssige virksomhed som nævnt i stk. 1 og 2 må ikke i overvejende grad have bestået af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lign., jf. stk. 4, og for så vidt angår selskaber Aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6”. Bestemmelsen er formuleret negativt, idet det anføres, hvad selskabet ikke må have af aktiviteter. Fore-ligger disse aktiviteter, er betingelsen ikke opfyldt, og reglen kan ikke anvendes. Det samme gælder de øvrige regler, jf. afsnit 1. Ved vurdering af om virksomheden er passiv, foretages der to afvejninger. Dette er dels i relation til indtægter og dels i relation til aktivernes handelsværdi. Begge kriterier vil blive behandlet nedenfor i afsnit 4 og 5. 3 SÆRLIGE VIRKSOMHEDSTYPER I PBL § 15 A behandles to virksomhedstyper på hver sin måde. Næringsvirksomhed ved køb og salg af værdipapirer eller finansieringsvirksomhed. Ifølge PBL § 15 A, stk. 3, 2. pkt., anvendes den i afsnit 2 skitserede betingelse slet ikke for denne virk-somhedstype. Reglen gælder, når en person eller et selskab, hvori personen har været hovedaktionær driver denne type næringsvirksomhed. ”Næringsvirksomheden” er som udgangspunkt det almindelige næringsbegreb vedrørende værdipapirer eller ved finansieringsvirksomhed. Anpartsvirksomhed. PBL § 15 A, stk. 3, 4. pkt., angiver, at den erhvervsmæssige virksomhed ikke må have bestået i udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler eller skibe eller have haft mere end 10 ejere, medmindre oprette-ren af pensionsordningen har deltaget i virksomhedens drift i væsentligt omfang. Formuleringen svarer til: PSL § 4, stk. 1, nr. 10, 1. led, og nr. 12. En virksomhed, der enten har haft mere end 10 ejere eller består af udlejning ved afskrivningsberettige-de driftsmidler eller skibe kan dog være omfattet af PBL § 15 A, hvis der sker ”deltagelse i virksomhedens

Side Dato J.nr.




drift i væsentligt omfang”. Dette skal forstås som praksis har udviklet sig i relation til PSL § 4, stk. 1, nr. 10 og 12, dvs. krav om mindst 50 timers arbejde månedligt, dvs. 12 timer pr. uge. TfS 2003.918 LR Der var her tale om en skatteyder, der drev virksomhed ved udlejning af 2 fly. Disse 2 fly blev afstået med en fortjeneste på 850.000 kr. til følge. Skatteyderen ønskede at indskyde det på en ophørspension. Skatteyderen deltog ikke i væsentligt omfang i virksomhedens drift. Skatteforvaltningen og Ligningsrådet fandt, at virksomheden var omfattet af PSL § 4, stk. 1, nr. 13, og at det derfor ikke kunne indskydes på en ophørspension, jf. PBL § 15 A, stk. 3, 4. pkt. 4 INDTÆGTSKRITERIET For at afgøre om reglerne kan anvendes, må man på den ene side opgøre indtægterne fra passiv virksom-hed og på den anden side indtægterne for hele virksomheden. Den herved fremkomne procentsats afgør, om reglen kan anvendes eller ej. 4.1 Indtægternes art Ordlyden af bestemmelsen angiver ”den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter”. Ordlyden foreskriver anvendelse af ”nettoomsætning”. Forarbejderne definerer dette derhen, at moms og andre skatter og afgifter, der direkte er forbundet med omsætningen ikke indgår i omsætningen. Det er derfor fortsat omsætningen, der skal danne grundlag for opgørelsen – ikke nettoresultatet på bundlini-en efter fradrag af omkostninger. De poster, der skulle fratrækkes bruttoomsætningen var følgende:

• Moms – dette beløb bør give sig selv. • Andre skatter – dette beløb kan måske være problematisk at opgøre. Man tænker antageligvis ik-

ke på f.eks. selskabsskat, men andre skatter, der betragtes som en indirekte beskatning. • Andre afgifter – hvilket må være afgifter, f.eks. grønne afgifter, der betragtes som en indirekte

beskatning. Det er det regnskabsmæssige indtægtskriterium, der skal anvendes. Indtægterne medregnes således uan-set, om de er skattefri eller skattepligtige. Afgørende er alene, hvorfra indtægten stammer – ikke hvor-dan den beskattes. De typiske indtægtstyper er renteindtægter og valutagevinster og realiserede kursgevinster på aktier og obligationer samt indtægter fra koncernekstern udlejning af ejendomme. Det ses ej heller på udgiftssiden. Renteindtægter skal derfor medregnes brutto og dermed uden fradrag for evt. renteudgifter.

Side Dato J.nr.




Ifølge PBL § 15 A, stk. 4, 5. pkt. ses der ved bedømmelsen af indkomsten bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem virksomheden og et selskab, som virksomheden direkte eller indirekte ejer mindst 25 % af aktie- eller anpartskapitalen af eller mellem sådanne selskaber. Med ordene ”ses der bort fra indkomst” synes denne indkomstdel hel at skulle udgå af den brøk, der skal opgøres, både i tæller og nævner. 4.2 Vurderingen af ”i overvejende grad” passiv. For at en virksomhed er passiv skal den i overvejende grad have mindst 50 % af indtægterne fra den pas-sive del. Oprindeligt var kriterierne 25 % af indtægterne, men dette blev ændret med virkning fra 1. juli 2002 til 50 %, som igen blev ændret med virkning fra 1. januar 2007 til 75 %. Fra 1. januar 2012 er satsen nedsat til 50 % på ny. 50 % målingen skal opgøres som et gennemsnit af de seneste 3 regnskabsår. Har selskabet eksisteret i en mindre årrække, anvendes denne årrække. TfS 2003.193 LR Spørgsmålet var her, om virksomheden, der blev drevet, havde finansiel karakter. Dette blev fundet ikke at være tilfældet. Tidspunktet var dengang, grænsen var 25 %. Konkret fandt Told og Skat, at 13,9 % af aktiverne var passive, og at 25 % grænsen ej heller på overdragelsestidspunktet var overskredet. Endelig var der ikke tale om, at mindst 25 % af indtægterne stammede fra passiv virksomhed. Det blev derfor tilladt i det hele at indskyde på en ophørspension. Når aktivernes gennemsnitlige værdi skal vurderes, summerer man samtlige balancesummer sammen og sammenholder dem med de årlige værdier af passive aktiver. Eller synes afgørelsen ikke at kaste nyt lys over området. TfS 2007.365 SR Skatterådet tiltrådte, at NN overdrager 19,5 pct. af sine aktier i A A/S som gave med succession til sin datter, idet betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 er opfyldte. Skatterådet fandt herunder, at selskabets virksomhed ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom, og af kontanter og værdipapirer ("pengetankreglen"). I den forbindelse blev selskabets tilgodehavender på moms på hen-holdsvis 82,9 mio. kr. og 77,0 mio. kr. anset for at tilhøre driftsområdet. Som ovenfor anført af rådgiver, medregnes ved bedømmelsen afkast og værdi af aktier, der stammer fra datterselskaber ikke i holdingselskabets opgørelsesgrundlag, men i stedet medregnes en til ejerforholdet svarende del af datterselskabets indtægter og aktiver i holdingselskabets grundlag ved bedømmelsen.

”Indtægtskriteriet”

Indtægtsart - Kr. A A/S 2004 A A/S 2005 Ikke finansielle indt. - DS 2.379.028.221 2.463.382.670

Ikke finansielle indt i alt 2.379.028.221 2.463.382.670

Finansielle indt. A A/S 69.139.162 228.460

Side Dato J.nr.




Finansielle indt. DS 9.353.742

Finansielle indtægter i alt 69.139.162 ( 2,90 pct.) 9.582.202 (0,38 pct.)

Hvilket giver et gennemsnit på 1,64 pct. der udgør en procentdel langt under lovens fastsatte grænse på 50 pct.

”Aktivkriteriet”

Aktivtype Kr. A A/S 2004 A A/S 2005 Udskudt skatteaktiv 18.000 100.000

Andre tilgodehavender

Ikke finansielle aktiver. DS 161.650.501 150.767.900

Ikke finansielle aktiver i alt 161.668.501 150.867.900

Likvider 6.616

Finansielle aktiver i DS 134.259 141.146.942

Finansielle aktiver i alt 134.259 141.146.942

I pct. af alle aktiver 45,5 pct. 48,3 pct.

Eller i gennemsnit 46,9 pct.

Opfyldelse af aktivkriteriet på overdragelsestidspunktet, (30. juni 2006). Det er oplyst, at dette tidspunkt lægges til grund for overdragelsen og, at de regnskabsmæssige forhold er de til sagen oplyste.

Aktivtype Kr. A A/S 30.06.2006 Tilgodehavender 100.000

Ikke-finansielle aktiver i DS 184.662.952

Ikke-finansielle aktiver i alt 184.762.952

Likvider 6.616

Finansielle aktiver i DS 147.337.694

Finansielle aktiver i alt 147.344.310

Overdragelsestidspunktet 44,37 pct.

Ovenanførte beregninger viser, at A A/S ikke kan anses for at være overvejende "finansielt". I den forbindelse har SKAT, Hovedcentret lagt vægt på det oplyste om, at LL A/S's tilgodehavender på henholdsvis 82,9 mio. og 77,0 mio. kr. vedrører tilgodehavende moms opstået ved salg af mobiltelefoner og derved har en klar sammenhæng med den egentlige drift af virksomheden. Fordringerne må anses at være omfattet af selskabets driftsside.

Side Dato J.nr.




Med hensyn til de af rådgiver anvendte opgørelsesprincipper i øvrigt for den anvendte periode, koncern-interne mellemværender, værdiansættelse af aktiver som ovenfor anført, kan SKAT Hovedcentret på det foreliggende grundlag tiltræde rådgivers opgørelse. Aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 5. Selskabet er ikke omfattet [af] aktieavancebeskatnings-lovens § 19. Overdragelse af den omhandlede post aktier kan foretages efter aktieavancebeskatningslovens § 34 uden hindring af samme bestemmelses stk. 1, nr. 4, jf. stk. 6. Skatterådet tiltrådte indstillingen. Selv om selskabet er stiftet med skatteretlig succession, f.eks. på grund af en spaltning, er der ikke hjemmel til at inddrage andre selskabers regnskabsforhold i vurderingen. Kun selskabets egne regnskabs-år indgår i opgørelsen. Successionsreglen i FUL § 8 regulerer således alene opgørelse af den skattepligtige indkomst, men ikke hvordan vurderingen af successionsmulighederne nu engang er. Dette betyder følgen-de:

• Spaltning – da vurderes det udspaltede selskab særskilt. • Fusion – da vurderes det modtagende selskab særskilt. Det ophørende selskab kan ikke inddrages

i vurderingen. • Tilførsel af aktiver – da vurderes det pågældende selskab særskilt.

Dette er nu bekræftet af Skatterådet, jf. TfS 2006.1018 SR: Spørgsmålet vedrørte et selskab, der skulle spaltes. Selskabet var et holdingselskab, der skulle spaltes ud i seks selskaber. Spørgsmålet vedrørte, hvordan man skulle vurdere, om de udspaltede selskaber var pas-sive. SKAT havde i deres indstilling vurderet såvel på status efter spaltningen som status tre år før spaltningen. I alle tilfælde fandtes de fire af de seks selskaber, som ønskes overdraget, ikke at være passive. Skatterådet tiltrådte afgørelsen, men bemærkede, at det re uden betydning, om koncernen kunne anses som finansiel virksomhed før spaltningen. Det afgørende for vurdering af pengetanksreglen efter ABL § 34, stk. 1, nr. 5, er derfor højest en beregning fra selskabets stiftelsestidspunkt. I forbindelse med justeringen i ved lovforslag L 134 i folketingssamlingen 2004/2005, 2. samling, hvor kravet om 10 års driftsperiode ved ophørspension er blevet ændret, blev der afgivet forskellige hørings-svar. I forbindelse med høringssvar er der stillet en række forskellige spørgsmål i relation til de pågældende formål. Et af spørgsmålene har været, hvorvidt det var en betingelse, at man i hele perioden skulle drive egentlig erhvervsvirksomhed, eller at man godt må drive erhvervsvirksomhed som passiv erhvervsvirk-somhed i en del af perioden. Svaret fra Skatteministeren var, at man ikke må drive passiv virksomhed i

Side Dato J.nr.




hele perioden. Reglen i PBL § 15 A, stk. 4, om, at man vurderer situationen som et gennemsnit over de sidste 3 år og på afståelsestidspunktet, er alene en beregningsteknisk regel. Reglen ændres ikke ved, at man i hele 10 års perioden skal have drevet egentlig erhvervsvirksomhed. Det er endvidere anført i et høringssvar, at man ved beregning af et givet år, hvor der eksempelvis i de foregående 2 år ikke har været drevet erhvervsvirksomhed, går yderligere 2 yderligere år for at lave en gennemsnitsberegning på de sidste 3 år. Dette har ikke tidligere været praksis og må givetvis betragtes som en stramning. Omvendt er der en vis frist for endelig afvikling, når det sker ad flere omgange, jf. TfS 2006.431 SR: En tidligere hovedanpartshaver spurgte, om han opfyldte betingelserne i pensionsbeskatningslovens § 15 A, således at han kunne opnå fradrag for indskud på en pensionsordning, hvis indskuddet bestod af fortjenesten ved salg af en ejendom, der havde været udlejet til et selskab, hvor han tidligere var ho-vedanpartshaver. Skatterådet bekræftede. Skatterådet bemærker herudover følgende: ”I situationer, hvor den ureelle virksomhed opstår som følge af, at den reelle virksomhed sælges fra, som omtalt ovenfor i skatteministerens svar til advokatsamfundet og som i nærværende sag, bør der imidlertid tilstås sælgeren en vis respittid til at afhænde den nu ureelle virksomhed, uden det får den konsekvens, at sælgeren ikke kan anvende reglerne om ophørspension. I nærværende sag har skatteyderen afhændet den aktive virksomhed med virkning fra 1. januar 2005 og derefter afhændet sin ejendom pr. 1. oktober 2005. Der er således gået 9 måneder. I SKM2003.186.LR godkendte Ligningsrådet, at den inaktive periode kunne udstrækkes til 12 måneder.” 4.3 Holdingselskaber Ifølge PBL § 15 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., foreskrives der en særlig behandling af holdingselskaber. På den ene side ejer et holdingselskab i kraft af en aktiebesiddelse – en passiv aktivitet. Jo større andel, man ejer, jo tættere på er holdingselskabet dog knyttet. Bestemmelsen foreskriver derfor, at ejer man direk-te eller indirekte mindst 25 % af kapitalen, betragtes aktierne og afkastene ikke som en passiv virksom-hedsdel, men derimod skal man medregne en til ejerforholdet svarende del af selskabets indtægt og aktiver ved bedømmelsen. Man ser således igennem aktiebesiddelsen. Ordlyden af f.eks. ABL § 34, stk. 6, 3. pkt., er følgende: ”Afkast og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 % af aktiekapitalen m.v. medregnes ikke.” Man kan rejse spørgsmål ved, om man både skal eje et datterselskab, altså et selskab, hvorover man har bestemmende indflydelse, og mindst have 25 % af kapitalen heri, eller om det er tilstrækkeligt, at man ejer 25 % af kapitalen. Denne sondring er navnlig inspireret af, at man nu rundt omkring i skattelovgiv-

Side Dato J.nr.




ningen jo netop opererer med datterselskaber, hvor kriterierne er opfyldt, blot der er bestemmende indflydelse – en bestemmende indflydelse, der kan forelægges, selv om man f.eks. kun har 1 aktie. Den måde, reglen er blevet praktiseret på, er en 25 %’s ejerskabsregel, og altså ikke et krav om også bestemmende indflydelse. Dette harmonerer også med juridisk vejledning 2013 om kapitalgevinstbeskat-ning, afsnit C.B.2.13.1, hvor der er anført følgende: ”Ved datterselskaber forstås selskaber, hvori holdingselskaber direkte eller indirekte ejer mindst 25 % af aktiekapitalen.” Definitionen er her angivet som en speciel datterselskabsdefinition. I kraft af ”ordene direkte eller indirekte” må det også antages, at datterdatterselskaber skal medregnes. Medregning må ske forholdsmæssigt i forhold til kapitalandelen. 5 AKTIV-KRITERIET Ud over at 50 % af indtægterne ikke må stamme fra passive aktiviteter, må over 50 % af aktivernes han-delsværdi ej heller være sådanne passive aktiver. 5.1 Aktivernes art Aktivernes art kan opdeles imellem passive aktiver og øvrige aktiver. I det følgende gennemgås de væ-sentligste aktiver, idet det haves for øje, at ordlyden af bestemmelsen foreskriver ”udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter og værdipapirer eller lign.”

• Aktier medregnes som værdipapirer, uanset om de er børsnoterede eller unoterede. Ejer man di-rekte eller indirekte over 25 %, ser man dog igennem beholdningen, jf. afsnit 4.3.

TfS 2002.264 LR Der var tale om en skatteyder, der ønskede at genplacere en fortjeneste. Fortjenesten fremkom ved, at hans anpartsselskab, B, solgte sin aktiepost i selskab C A/S til det udstedende selskab. Selskab B skulle herefter likvideres, og midlerne indbetaltes på en pensionsordning oprettet efter PBL § 15 A. Under hensyntagen til, at B ejede under 25 % af aktiekapitalen i C A/S samt til, at værdien af aktieposten C A/S udgør betydeligt over 50 % af handelsværdien af B’s aktiver, var det Ligningsrådets opfattelse, at B var passiv. Det gjorde ikke nogen forskel, at A kunne påvise en vis erhvervsmæssig sammenhæng mellem hans virksomhed drevet i selskab B og aktierne i sel-skab C. Reglen var således udformet objektivt, og der kunne ikke dispenseres herfra.

TfS 2003.252 LR … …For det fjerde skulle en aktiebeholdning, der også var placeret uden for kapitalafkastgrund-laget i kapitalafkastordningen holdes udenfor beregningen af, om der forelå en passiv virksom-hed. TfS 2007.365 – Tilgodehavender på moms vedrørte driften, uanset de var væsentlige.

Side Dato J.nr.




• Kontanter medregnes fuldt ud, uanset om der er tale om en helt sædvanlig pengebeholdning.

Dette virker ulogisk.

TfS 2003.252 LR … …For det femte skulle en likvid beholdning, der også var placeret uden for kapitalafkastgrund-laget i kapitalafkastordningen og fremkomme ved salg af mælkekvoter og besætning m.v. be-tragtes som en privat beholdning, der ikke skulle indgå i væsentlighedskriteriet ved den vurde-ring, der skulle foretages. TfS 2005.397 LR – passiv virksomhed Klientkontomidler på et advokatfirmas klientkonto anses ikke for likvide midler i henhold til ABL § 11 i forbindelse med overdragelse af halvdelen af anparterne i selskabet til en nær medarbej-der, jf. ABL § 11 A. Kun de midler, der vil kunne hæves i henhold til § 5, stk. 1, litra b og c, i kli-entkontovedtægten, herunder eventuelle forudbetalinger på honorar af likvide midler i henhold til reglen.

• ”Værdipapirer og lign.” omfatter andre beholdninger, f.eks. obligationer. Ifølge PBL § 15 A, stk. 4, 2. pkt., betragtes andele omfattet af ABL § 18 ikke som besiddelse af værdipapirer. Der er ta-le om en særlig regel, landbruget har fået indført. Med afslutningsordene ”eller lign.” må det antages, at alle værdipapirinvesteringer bredt set er omfattet, da det ikke har været hensigten at lave nogen udtømmende opregning.

TfS 2003.252 LR … …For det tredje skulle en obligationsbeholdning betragtes som en privatbeholdning uden for virksomheden, når det var holdt uden for kapitalafkastgrundlaget i kapitalafkastordningen, og beholdningen var erhvervet for midler, der var fremkommet ved salg af mælkekvoter og besæt-ning i tidligere år.

• Udestående fordringer, der er erhvervet som led i almindelig samhandel vedrører ikke den passi-

ve virksomhed. Er der derimod tale om pengeudlån, kan der være tale om en passiv pengean-bringelse. Jo større koncerninternt udlån, der dog foretages, des mere taler det for, at dette tangerer finansieringsvirksomhed, der som nævnt ovenfor i afsnit 3 og derfor er undtaget fra be-stemmelserne. I forbindelse med L 194’s vedtagelse har skatteministeren dog afgivet svar på spørgsmål 15, punkt A som følger: ”Vedrører fordringen et pengeudlån, anses den derimod som en passiv pengeanbringelse. Dette gælder uanset, om pengeudlånet vedrører et koncernselskab eller et selskab uden for koncernen. Sondringen kan eksempelvis foretages på baggrund af, hvorvidt fordringen i årsregnskabet står opført som et finansielt anlægsaktiv”.

TfS 2003.252 LR

Side Dato J.nr.




… …For det sjette blev det konstateret, at et tilgodehavende, som er placeret i kapitalafkast-grundlaget for kapitalafkastordningen skulle henregnes til de såkaldte reelle, dvs. aktive aktiver, når væsentlighedsvurderingen skulle foretages. SKM 2012.728 SR Skatterådet angav her, at man ved opgørelse af aktiver ikke kan eliminere koncerninterne for-dringer. Det eneste, der kan elimineres, er koncernintern udlejning af fast ejendom.

• Goodwill skal også medregnes til handelsværdi. Dette gælder uanset, om det er bogført eller

blot optjent. Det samme gælder øvrige immaterielle aktiver. • Fast ejendom til udlejning er et passivt aktiv. Foreligger der ikke udlejning, men anvendes det til

andet formål eller blot står ubenyttet hen, er det derimod et aktivt element. Loven foreskriver to former for udlejning af fast ejendom, der ikke betragtes som udlejning af fast ejendom i pas-siv forstand.

• Bortforpagtning af fast ejendom som nævnt i Vurderingslovens § 33, stk. 1 og 7 anses ikke som udlejning af fast ejendom, jf. PBL § 15 A, stk. 3, 2. pkt. Der er her tale om udlejning af land-brugsarealer. Udlejning af beboelsen på et landbrug er også omfattet, jf. TfS 2002.662 LR og TfS 2002.691 LR. TfS 2002.997 LR Der er her tale om en ligningsrådsafgørelse, hvor der endnu engang sker fortolkning af, hvad der er passiv ejendomsudlejning. Der var her tale om en landbrugsejendom på ca. 100 ha med stue-hus og driftsbygninger, herunder en fabriksbygning. Ligningsrådet fandt, at fabriksbygningen var omfattet af ”landbrugsbegrebet”, da den var omfat-tet af vurderingslovens § 33, stk. 1. Det samme gjaldt stuehuset. Stuehuset tjente dog til bolig for en af interessenterne, og vedkommendes egen ejerandel på 1/3 kunne dog ikke anses for at være en del af den erhvervsmæssige virksomhed. Alene 2/3 af avancen vedrørende stuehuset kunne derfor indskydes på ophørspension. Driftsbygningerne var også omfattet af ”landbrugsbegrebet”, uanset at de i det væsentligste var udlejet. Der blev endvidere spurgt om, hvilke konsekvenser en udstykning måtte få ved at udstykke fa-briksbygningen på et areal på ca. 1 ha uden landbrugspligt. Det var her Ligningsrådets opfattelse, at dette var en særskilt ejendom, der måtte vurderes særskilt, men at en sådan vurdering endnu ikke kunne gennemføres. På linje hermed TfS 2002.975 LR vedrørende udlejning af stuehus. TfS 2003.253 LR For det første blev det på ny slået fast, at stuehuset på en landbrugsejendom ikke udgør en del af den konkrete ejendom og dermed ikke i målingen af, om virksomheden som sådan er passiv.

Side Dato J.nr.




For det andet fandt man, at driftsbygningerne på landbrugsejendommen indgik i den reelle andel af erhvervsvirksomheden efter ophørspensionsreglerne. TfS 2006.433 SR: Skatterådet bekræftede her, at bortforpagtning af landbrug ikke var passiv virksomhed, jf. PBL § 15 A, stk. 3, 3. pkt. Den pågældende afgørelse er umiddelbart en selvfølgelighed.

• Fast ejendom, som udlejes mellem virksomheden og et selskab, hvor man ejer mindst 25 % af kapitalen i eller mellem sådanne selskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedøm-melsen ikke som en udlejningsejendom, jf. PBL § 15 A, stk 4, sidste pkt. TS-cirkulære 2002.587.

TfS 2002.587 LR Der var her tale om en person på 62, der drev virksomhed, dels i selskabsform, hvor han ejede 50 % af anparterne og dels ejede halvdelen af en ejendom. Ejeren af den anden halvdel af selskabet og ejendommen var en anden person, der ejede begge ting. Ejendommen var selskabets domicil og havde været det i over 20 år. Man ønsker nu at sælge både selskab og ejendom, og man øn-sker at indskyde avancer i genvundne afskrivninger på en ophørspensionsordning i den forbindel-se.

Problemet var nærmere, hvorvidt ejendommen blev betragtet som en udlejningsejendom og dermed passiv virksomhed, der ikke kunne indskydes på en ophørspensionsordning. Ligningsrådet fandt, at udlejning af ejendommen skete mellem virksomheden og anpartsselskabet, hvor virk-somheden ejede 100 % af anpartskapitalen. I en sådan situation skulle der derfor ses bort fra indkomsten fra udlejning af denne ejendom og ejendommens værdi i øvrigt i forbindelse med væsentlighedsbedømmelsen. Udlejen opfyldte således betingelsen i PBL § 15 A, stk. 3. Da de øv-rige krav herefter var opfyldt, kunne der indskydes på ophørspensionsordningen. TfS 2003.776 LR – Ophørspension. Der var her tale om en skatteyder, der ønskede at indskyde avance ved ophør af gartneri og del-salg af jord til byggegrunde. Den pågældende ejendom var ejet af A personligt og udlejet til sel-skab B ApS, hvori han ejede alle anparter. Da ejendommen var omfattet af vurderingslovens § 33 om vurdering af landbrug, gartneri, planteskole eller frugtplantager, og da lejerselskabets ejer-kreds var fuld identisk med udlejers, fandtes reglerne om passiv virksomhed i PBL § 15 a, stk. 3 og 4, ikke anvendelse. TfS 2004.404 LR – passiv virksomhed Ligningsrådet kunne ikke imødekomme anmodningen om, at en ejendomshandler, F, kunne over-drage anparter i F ApS til børnene under iagttagelse af bestemmelserne i ABL § 11 om succession. Afgørende var, hvorvidt betingelsen i ABL § 11, stk. 1, nr. 4, var opfyldt. Ifølge styrelsens bereg-ning udgjorde selskabets indtægter for passiv pengeanbringelse opgjort både som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår samt for seneste aflagte årsregnskab, ca. 95 % af selskabets indtæg-ter. Selskabets indtægter fra den passive pengeanbringelse oversteg således grænsen på 50 % for alle 3 år og kravene i § 11, stk. 1, nr. 4, kunne derfor ikke anses for opfyldt. Styrelsen bemærke-

Side Dato J.nr.




de desuden, at det afgørende er, hvorvidt der er tale om en indtægt for udlejning af fast ejen-dom, og da størstedelen af selskabets indtægter stammer herfra, kan betingelsen for at succede-re ikke være opfyldt.

Baggrunden for forespørgslen var navnlig, at det var spørgerens opfattelse, at næringsejendom-me var et omsætningsaktiv og derfor skulle sidestilles med varebeholdning og slet ikke skulle indgå i beregningen. Dette kunne Ligningsrådet ikke tiltræde.

• Vedrørende blandede ejendomme laves opgørelsen forholdsmæssigt jf. TfS 2006.520 SR

TfS 2006.520 SR Der var her tale om en skatteyder, der ville sælge en udlejningsejendom i forbindelse med, at hans øvrige erhvervsmæssige enkeltmandsvirksomhed, registreret som forhandler af musikin-strumenter, samtidig ophørte. Det var skatteyderens opfattelse, at ejendommen har så stor en betydning for forretningens drift, at afståelse af ejendommen og ophør af forretning skal ses under ét, således at den opstå-ede ejendomsavance kunne indskydes på en ophørspension. Skatterådet fandt, at den pågældende skatteyder havde drevet henholdsvis en aktiv virksomhed, og en passiv virksomhed med udlejning af bolig og erhvervslokaler. I sagsfremstillingen var såvel omsætning som handelsværdi af aktiverne opgjort. Mindre end 50 % af den samlede omsætning vedrørte den passive virksomhed og mindre end 50 % af de samlede aktiver vedrører den passive virksomhed. Skatteyderen opfyldte derfor betingelserne for at indskyde på en ophørspension. Vedrørende ejendommen udtalte Skatterådet endvidere, at Ligningsrådet i SKM 2002.325 LR har udtalt, at avance ved salg af ejendomme, der ikke har været en andel af den erhvervsmæssige virksomhed, ikke kan indskydes på en ophørspension. Dette indebærer, at hvad enten avancen på ejerboligen er skattefri eller skattepligtig efter ABL, vil den del af fortjenesten, der kan henføres hertil ikke kunne indskydes på en ophørspension. Der vil således kun kunne indskydes den del af ejendomsavancen, der efter EBL kan henføres til den erhvervsmæssige del. Det er endvidere en forudsætning for besvarelsen, at skatteyderen ophørte med drift af sin musikforretning. Konkret kunne man derfor indskyde avance fra musikforretningen og fra den del af ejendommen, der vedrørte erhvervsaktiviteten. Beboelsesdelen, der også blev udlagt, kunne indskydes på en ophørspension. Denne del vedrørte slet ikke virksomheden.

• Byggegrunde og ejendomsprojekter

I SKM 2012.728 SR fandt Skatterådet, at en skatteyder kunne undlade at indregne værdien af ubebyggede grunde, som ikke udlejes på tidspunktet for overdragelse med succession. Med andre ord var dette ikke passive aktiver. Skatterådet bekræftede også, at man kunne undlade at ind-regne værdien af igangværende ejendomsprojekter, såfremt der på overdragelsestidspunktet ik-

Side Dato J.nr.




ke er indgået en kontrakt om udlejning. I det omfang man derfor blot har et byggeprojekt, er det altså et aktivt aktiv, indtil der indgås lejeaftale herom.

• Øvrige aktiver betragtes ikke som passive og medtælles dermed i nævneren. • Leasede aktiver. Ifølge SKM 2014.261 SR kan et af selskabet leasede aktiver, der videreudleases,

ikke indgå i handelsværdien, da man ikke har ejendomsretten til den. Ved siden af udlejede man egne driftsmidler som finansiel leasing. Disse kunne medgå i opgørelsen og var i øvrigt ikke passi-ve.

5.2 Værdiansættelsen PBL § 15 A, stk. 4, angiver, at aktiverne skal optages til ”handelsværdien”. Det er derfor givet, at føl-gende ikke kan anvendes:

• De regnskabsmæssige værdier. • De skattemæssige værdier.

Rent praktisk må der derfor foretages en omvurdering af hele aktivsiden, når det skal vurderes, om der foreligger en passiv virksomhed. Følgende retningslinjer finder antageligvis anvendelse:

• Fast ejendom sættes til vurderingen, jf. TS-cirkulære 2000-5. • Goodwill beregnes på baggrund af TS-cirkulære 2000-10, jf. også nu TfS 2006.953 SR: Sagen vedrørte, hvorvidt aktier i et selskab kunne udlægges til afdødes fire børn med succession ef-ter dødsboskattelovens § 29, stk. 3. Til brug for sagens behandling var der udarbejdet følgende oversigter.

Heraf

2002 Nettooms. 71 mio. kr. Finansielle 1.6 mio. kr. Indt. Heraf 2003 Nettooms. 69 mio. kr. Finansielle 7,3 mio. kr. Indt. Heraf 2004 Nettooms. 85 mio. kr. Finansielle 6,2 mio. kr. Indt. Heraf 2005 Nettooms. 96 mio. kr. Finansielle 12,9 mio. kr. Indt.

Regnskabsår. Driftsaktiver Finansielle aktiver Finansielle akt. i Pr. 31.12 (mio. kr.) (mio. kr.) pct. af alle aktiver 2002 77,5 69,6 47,3 pct. 2003 78,5 78,4 50,0 pct. 2004 96,4 76,6 44,3 pct. Gennemsnit 47,2 pct.

Side Dato J.nr.




En opgørelse over aktiver foreligger 30.11.2005: Regnskabsår. Driftsaktiver Finansielle aktiver Finansielle akt. i (mio. kr.) (mio. kr.) pct. af alle aktiver 30. nov. 2005 109,0 91,1 45,5 pct. 31. dec. 2005 106,8 89,3 45,5 pct. 30. nov.2005 45,5 pct.

Baggrunden for opgørelsen var, at goodwill var beregnet efter TS-cirkulære 2000-9. Opgørelsen på ud-lægstidspunktet er udarbejdet pr. 31. november 2005 på basis af årsrapporten for 2005 er afskrivnings-tidspunkt 31. december 2005 tæt på udlægstidspunktet. Skatterådet fandt, at der var tale om væsentlige finansielle aktiver i 2005, næsten 90 mio. kr. Når man skulle vurdere de aktive aktiver, blev der taget afsæt i en goodwill-beregning. Når goodwill blev medtaget, var selskabet ikke passivt. Man fandt derfor, at betingelserne for at få udlagt aktierne med succession var opfyldt.

• Unoterede aktier og anparter fastsættes efter TS-cirkulære 2000-9. • Igangværende arbejder fastsættes i forhold til en regnskabsmæssig behandling. I skatteministe-

rens besvarelse af spørgsmål 15 a ved L 194 anføres følgende: ”Når udgifterne for igangværende arbejder aktiveres, og aconto-indbetalinger passiveres, indebærer dette efter bestemmelsen i ABL, at igangværende arbejder medregnes til bruttoværdien”. Svaret synes at forudsætte, at den regnskabsmæssige behandling af posten er styrende for værdiansættelsesmetoden. Der er stor forskel på, om faktureringskriteriet eller acontoprincippet anvendes ved igangværende ar-bejder. Sondringen er antageligvis ikke helt afklaret endnu.

• Varelager må antageligvis sættes til bogføringsværdi eller undtagelsesvis til salgsværdien, hvis denne er meget højere.

• Øvrige aktiver må værdiansættes efter bedste skøn. I SKM 2014.261 SR blev der handlet et selskab, der var forskelligt fra den bogførte egenkapital. Der blev her rejst spørgsmål til, hvordan man skulle værdiansætte de forskellige aktiver, hvis det var forskellig fra egenkapitalen. Skatterådet svarede her, at det var underordnet, at der var en forskel mellem den bog-førte egenkapital og en handelspris. Man skulle lave en selvstændig værdiansættelse af de enkelte brut-toaktiver, når den pågældende opgørelse skulle foretages. 5.3 Passiverne Passiverne indgår på ingen måde i opgørelsen. Det er en isoleret vurdering af aktivsiden. Hvordan akti-verne er finansieret er fuldstændig underordnet. 5.4 Vurderingen af ”i overvejende grad” passiv

Side Dato J.nr.




Ved opgørelse af aktivernes handelsværdi forudsættes det, at dette måles på eksakte tidspunkter. Ved opgørelse af indtægterne er der tale om en løbende indtægtserhvervelse. Ved opgørelse af aktivernes handelsværdi er der tale om et øjebliksbillede. Måletidspunkterne er:

• Overdragelsestidspunktet, og • Gennemsnittet af de sidste tre regnskabsår.

Ved forståelsen af begrebet ”de sidste tre regnskabsår” henvises der i det hele til mine bemærkninger under afsnit 4.2. Når gennemsnittet skal opgøres, må det forudsættes, at samtlige 3 års aktivsider sammenlægges og sæt-tes i forhold til samtlige 3 års passive aktiver. Dette betyder også, at et enkelt år med store udsving kan få væsentlig betydning for, at om virksomheden er aktiv eller passiv. I TfS 2006.953 SR synes denne be-tragtning dog ikke helt at holde. Afgørelsen er behandlet ovenfor under afsnit 5.2. Opgørelsen sker her pr. år, og der laves herefter en gennemsnitsbetragtnings af de for hvert år beregnede procenter. I kraft af at der er tale om øjebliksbilleder, kan der være anledning til misbrug. Aktivsiden kan forøges op til visse skæringstidspunkter. Det må antages, at der foretages en nuanceret realitetsvurdering af dette forhold. I relation til høringssvar afgivet i forhold til lovforslag L 134 for 2. samling 2004/2005 henvises der til bemærkningerne ovenfor i afsnit 4.2. 6 MÅLINGENS OBJEKT Der må overordnet sondres imellem personligt drevne virksomheder og selskaber. 6.1 Selskaber Er der tale om et selskab, er der ikke umiddelbart problemer ved at afgrænse, hvilket objekt målingen skal foretages på. Selskabets indtægter og aktiver inddrages i målingen. Det må antages, at et koncernregnskab ikke kan anvendes til brug for betragtningen. I koncernregnskabet er der foretaget eliminering af koncerninterne forhold – forhold, der skal fremtræde for at få det rigtige billede. I praksis synes der endnu ikke at have været problemer hermed. 6.2 Personligt drevne virksomheder Drives en virksomhed i personligt regi, skal der i hvert fald foretages mindst 2 afgrænsninger. For det første skal denne virksomhed afgrænses overfor de aktiviteter, der er i privat regi. Kan aktiviteter karak-teriseres som private aktiviteter, har det slet ikke noget med virksomheden at gøre og skal derfor slet ikke indgå i målingen.

Side Dato J.nr.




For det andet skal en virksomheds aktiviteter afgrænses overfor en virksomhed nr. 2. Der er ingenting til hinder for, at en skatteyder driver flere virksomheder i overensstemmelse med det skatteretlige virksom-hedsbegreb. Der kan rejses spørgsmål ved, hvorvidt målingen skal foretages på hver virksomhed for sig, der drives i personligt regi, eller om det er samtlige personligt drevne virksomheder under ét. Praksis har indirekte behandlet problemet: TfS 2002.662 LR Der var her tale om en skatteyder, A, der hovedsageligt drev en planteavlsejendom. Han havde ikke be-boet ejendommen, men drevet den gennem alle årene. Ved salget pr. 15. august 2001 udløstes der en avance på ca. kr. 1,65 mio. og genvundne afskrivninger på ca. kr. 100.000. Dette ønskede man at indsky-de på en ophørspension. Ejendommen havde 4,8 ha landbrugsjord, og dette areal var blevet udlejet til den potentielle køber. Endvidere var stuehuset blevet udlejet. Lejeindtægterne androg ca. kr. 40.000 af en total indtjening på lidt over kr. 200.000 Stuehusets værdi androg ca. kr. 500.000 af en balance på ca. 1,7-2,5 mio. set over 3 år. Endvidere havde skatteyderen en række værdipapirer m.v. i personligt regi. Spørgsmålet var, hvorvidt virksomheden i ikke væsentligt omfang havde bestået af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter m.v. Ligningsrådet og Told- og Skattestyrelsen bemærkede indledningsvist, at salg af ejendommen måtte be-tragtes som salg af en erhvervsvirksomhed. Aktiver og passiver skulle opgøres i overensstemmelse med Virksomhedsskatteloven og Personskatteloven. Det fremgår af Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, hvad der kan være omfattet af virksomheden. Skatteyderens private værdipapirer er alle aktier og kan derfor ikke indgå i virksomheden. Disse er således private aktiver. Af opgørelsen fremgår det herefter, at lejeindtægterne har været langt under 25 % (er nu ændret til 50 %) af indtægterne fra virksomheden. Endvidere er bortforpagtning af en landbrugsejendom udtrykkeligt undtaget fra udlejning af fast ejendom i PBL § 15 A, stk. 3. Det udlejede stuehus udgjorde en del af land-brugsejendommen. Udlejning af stuehuset var derfor ikke ”udlejning af fast ejendom”, og stuehuset er ikke en udlejningsejendom i PBL § 15 a, stk. 4’s forstand. Det andet private stuehus tilhører skatteyderen privat og indgår ikke i virksomhedsskatteordningen. Denne skal således ikke tages i betragtning. På baggrund heraf fandt Told- og Skattestyrelsen og Ligningsrådet, at betingelserne for indskud på op-hørspensionsordningen alle var opfyldt. TfS 2002.691 LR Der var her tale om et ægtepar, gårdejer A og B, der sammen ejede landbrugsejendommen X. A havde drevet ejendommen frem til afhændelsen og var dermed den af ægtefællerne, som skulle beskattes af overskuddet fra virksomheden. B har deltaget i virksomheden som medarbejdende ægtefælle. Ejendom-mens areal er 60 ha. Der var ikke animalsk produktion. Ejendommen blev afhændet ved to delsalg den 30. august 2001 til to uafhængige parter. Det ene salg omfattede et jordstykke på 30 ha, som blev solgt for kr. 2.125.000. Det andet salg omfattede et jordstykke på 30 ha samt et halmfyr, driftsbygninger og en fritliggende bolig, en bolig vurderet sammen med stuehuset samt stuehuset. Dette indbragte en salgssum på kr. 6.675.000. Stuehuset, som indbragte kr. 2.675.000 indgår ikke som en del af landbrugsvirksomhe-

Side Dato J.nr.




den. Det var A’s opfattelse, at ophørspensionsordningen kunne anvendes, da der var tale om et samlet salg. Mens A havde haft ejendommen var der foretaget en del udlejninger. Stuehuset på 419 m2 boede A selv i. Der var et lejemål i stuehuset udover A’s bolig. Der var en tredje bolig, der var vurderet sammen med stuehuset, der blev udlejet, og endelig en fjerde bolig, et fritliggende hus på 71 m2, der blev udlejet. Den gennemsnitlige lejeindtægt var kr. 128.818 i årene 1998, 1999 og 2000. Det var styrelsens opfattelse, at da to delsalg fandt sted samme dato, var der tale om afståelse af hele landbrugsejendommen. Endvidere var der tale om afståelse af en erhvervsmæssig virksomhed. Erhvervsvirksomheden må ikke i væsentligt omfang have bestået i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter m.v. Bortforpagtning af en landbrugsejendom er udtrykkeligt undtaget fra ”udlejning af fast ejendom”. De boliger, der var på ejendommen, og som blev udlejet, udgjorde en del af landbrugsejen-dommen. Udlejningen af boligerne var derfor ikke udlejning af en fast ejendom i PBL § 15 A’s forstand. Det udlejede stuehus indgik ikke i virksomhedsskatteordningen, men tilhørte A privat. Denne udlejnings-aktivitet var derfor ikke en virksomhedsaktivitet. Indtægterne fra denne lejeaktivitet skal således ikke tages i betragtning ved passiv vurdering, jf. stk. 3. Da begge salg sker samtidig og betragtes som ét salg, er der ikke grundlag for at vurdere, om det første salg bevirker, at restejendommen er passiv i sig selv. Der blev herved meddelt tilladelse til, at avancen kunne indskydes på en ophørspensionsordning, dog eksklusiv provenuet fra stuehuset på kr. 2.675.000. TfS 2002.975 For det første betragtes udlejer af stuehus på en landbrugsejendom som udlejer af landbrugsejendom, jf. PBL § 15 A, stk. 3, jf. vurderingslovens § 33, stk. 1. Dette er således ikke nogen passiv aktivitet. For det andet var der et areal på 2000 m2, som ejeren ønsker at beholde og senere anvende til privat sommer-hus. Arealet var drevet som landbrug frem til overdragelsestidspunktet. Denne del af aktiverne var derfor også en aktiv del helt frem til salgstidspunktet og skulle ikke medregnes i den passive del. For det tredje var der investeret i obligationer uden for virksomhedsskatteordningen, men finansieret ved, at landbrugsejendommen var stillet til sikkerhed for lånet. Lånet som sådan var dog et privat lån. Denne beholdning indgår derfor ikke i virksomhedsvurderingen. For det fjerde havde spørgeren også placeret en aktiebeholdning i privat regi uden for virksomhedsord-ningen. Dette var også private aktiver. For det femte havde ægtefællen en obligationsbeholdning, der også var placeret i privatområdet. Aktivet tilhører derfor ikke virksomheden og skal derfor overhovedet ikke indgå i passivdelen. Essensen af de to afgørelser synes at være følgende: Afgrænsning mellem privat og virksomheden. Afgø-rende synes her at være, hvad der er med i virksomhedsskatteordningen, og hvad der er udenfor. Holdes

Side Dato J.nr.




en udlejningsaktivitet således udenfor, er det ikke en virksomhedsaktivitet og indgår dermed ikke i må-lingen. Afgørelsen tager ikke stilling til den situation, at der drives virksomhed under PSL. Der er i den situation afgrænsningsproblemer. TfS 2006.431 SR En tidligere hovedanpartshaver spurgte, om han opfyldte betingelserne i pensionsbeskatningslovens § 15 A, således at han kunne opnå fradrag for indskud på en pensionsordning, hvis indskuddet bestod af fortjenesten ved salg af en ejendom, der havde været udlejet til et selskab, hvor han tidligere var ho-vedanpartshaver. Skatterådet bekræftede. Skatterådet bemærker herudover følgende: ”I situationer, hvor den ureelle virksomhed opstår som følge af, at den reelle virksomhed sælges fra, som omtalt ovenfor i skatteministerens svar til advokatsamfundet og som i nærværende sag, bør der imidlertid tilstås sælgeren en vis respittid til at afhænde den nu ureelle virksomhed, uden det får den konsekvens, at sælgeren ikke kan anvende reglerne om ophørspension. I nærværende sag har skatteyderen afhændet den aktive virksomhed med virkning fra 1. januar 2005 og derefter afhændet sin ejendom pr. 1. oktober 2005. Der er således gået 9 måneder. I SKM2003.186.LR godkendte Ligningsrådet, at den inaktive periode kunne udstrækkes til 12 måneder.” TfS 2006.520 SR Der var her tale om en skatteyder, der ville sælge en udlejningsejendom i forbindelse med, at hans øvri-ge erhvervsmæssige enkeltmandsvirksomhed, registreret som forhandler af musikinstrumenter, samtidig ophørte. Det var skatteyderens opfattelse, at ejendommen har så stor en betydning for forretningens drift, at afståelse af ejendommen og ophør af forretning skal ses under ét, således at den opståede ejendoms-avance kunne indskydes på en ophørspension. Skatterådet fandt, at den pågældende skatteyder havde drevet henholdsvis en aktiv virksomhed, og en passiv virksomhed med udlejning af bolig og erhvervslokaler. I sagsfremstillingen var såvel omsætning som handelsværdi af aktiverne opgjort. Mindre end 50 % af den samlede omsætning vedrørte den passive virksomhed og mindre end 50 % af de samlede aktiver vedrører den passive virksomhed. Skatteyderen opfyldte derfor betingelserne for at indskyde på en ophørspension. Vedrørende ejendommen udtalte Skatterådet endvidere, at Ligningsrådet i SKM 2002.325 LR har udtalt, at avance ved salg af ejendomme, der ikke har været en andel af den erhvervsmæssige virksomhed, ikke kan indskydes på en ophørspension. Dette indebærer, at hvad enten avancen på ejerboligen er skattefri eller skattepligtig efter ABL, vil den del af fortjenesten, der kan henføres hertil ikke kunne indskydes på en ophørspension. Der vil således kun kunne indskydes den del af ejendomsavancen, der efter EBL kan

Side Dato J.nr.




henføres til den erhvervsmæssige del. Det er endvidere en forudsætning for besvarelsen, at skatteyderen ophørte med drift af sin musikforretning. Konkret kunne man derfor indskyde avance fra musikforretningen og fra den del af ejendommen, der vedrørte erhvervsaktiviteten. Beboelsesdelen, der også blev udlagt, kunne indskydes på en ophørspensi-on. Denne del vedrørte slet ikke virksomheden. TfS 2007.270 SR - ophørspension Der var her tale om en restaurationsvirksomhed, hvor man havde bortforpagtet både restaurationsvirk-somheden og den faste ejendom. Skatteyderen havde gjort gældende, at der var tale om en reel virk-somhed, hvor det hele skulle ses under ét. Skatterådet fandt derimod, at man skulle opdele de to aktiviteter, som en udlejning af fast ejendom og en reel anden aktivitet. Der var ikke lavet nogen fordeling af den forpagtningsafgift, man havde modta-get. Der blev endvidere henvist til, at der i tidspunktet for ophør af forpagtningsforholdet den 2004 og senere på salgstidspunktet den 1. august 2005 ikke længere i hvert fald her var tale om en reel virksom-hed, men derimod tale om en passiv virksomhed med udlejning af fast ejendom. Virksomheden var derfor på overdragelsestidspunktet passiv. TfS 2007.1074 LSR En mekaniker, der havde sat sin ejendom til salg i forbindelse med ophør af driften af et mekanikerværk-sted i 2004, var berettiget til at indskyde en avance ved salget af ejendommen i 2006 på en ophørspensi-on. Præmisserne i Landsskatterettens kendelse er følgende: ”Det fremgår af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 1, at personer, der i forbindelse med afståelse af deres erhvervsmæssige virksomhed eller en andel af denne opnår en skattepligtig fortjeneste kan opret-te pensionsordninger efter reglerne i stk. 5 og 6. Det fremgår tillige af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 3, at den erhvervsmæssige virksomhed ikke i overvejende grad må have bestået i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipa-pirer eller lignende. Landsskatteretten skal udtale, at udlejningsvirksomhed med fast ejendom ifølge pensionsbeskatnings-lovens § 15 A, stk. 3, ikke giver mulighed for indskud på ophørspension. I det omfang, der er tale om en fast ejendom, der har været anvendt i forbindelse med en aktiv erhvervsmæssig virksomhed, må der indrømmes virksomhedsejeren en vis tid til at afhænde den faste ejendom, således at virksomhedsophø-ret først antages at være sket ved afhændelsen af den faste ejendom med deraf følgende mulighed for indskud på ophørspension på dette tidspunkt. I det foreliggende tilfælde, hvor klageren i medfør af den fremlagte formidlingsaftale har sat ejen-dommen til salg den 20. juli 2004, dvs. før ophøret af hans mekanikervirksomhed, der ophørte med ud-gangen af 2004, er det Landsskatterettens opfattelse, at klagerens virksomhed først er ophørt ved salget af ejendommen. Retten har herved lagt vægt på, at klageren har sat ejendommen til salg i forbindelse

Side Dato J.nr.




med ophøret af mekanikervirksomheden, hvorfor det ikke kan lægges klageren til last, at ejendommen rent faktisk ikke bliver solgt før den 4. januar 2006 med overtagelse pr. 1. februar 2006. Landsskatteretten finder herefter, at klageren er berettiget til at foretage indskud på ophørspension i medfør af pensionsbeskatningslovens § 15 A i forbindelse med salget af ejendommen i 2006. Det bindende svar ændres derfor til et "ja".” TfS 2007.1076 LSR Der kunne ikke foretages indskud på ophørspension efter pensionsbeskatningslovens § 15 A vedrørende fortjeneste ved salg af ejendom, idet erhvervsvirksomheden var anset for overgået fra aktiv virksomhed til passiv virksomhed med udlejning af fast ejendom på salgstidspunktet. Præmisserne i kendelsen er følgende: ”Det fremgår af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 1, at personer, der i forbindelse med afståelse af deres erhvervsmæssige virksomhed eller en andel af denne og som derved opnår en skattepligtig fortje-neste, kan oprette pensionsordninger efter reglerne i stk. 5 og 6. Det fremgår tillige af pensionsbeskatningslovens § 15 A, stk. 3, at den erhvervsmæssige virksomhed ikke i overvejende grad må have bestået i udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Landsskatteretten skal udtale, at udlejningsvirksomhed med fast ejendom ifølge pensionsbeskatnings-lovens § 15 A, stk. 3, ikke giver mulighed for indskud på ophørspension. I det omfang, der er tale om en fast ejendom, der har været anvendt i forbindelse med en aktiv erhvervsmæssig virksomhed, må der indrømmes virksomhedsejeren en vis tid til at afhænde den faste ejendom, således at virksomhedsophø-ret først antages at være sket ved afhændelsen af den faste ejendom med deraf følgende mulighed for indskud på ophørspension på dette tidspunkt. I det foreliggende tilfælde, hvor klagerens ægtefælles automobilvirksomhed er ophørt den 31. de-cember 2005, hvorefter ægtefællen alene har drevet udlejningsvirksomhed med fast ejendom, og hvor salgsbestræbelser efter det oplyste først er sat i værk i april 2007, er det Landsskatterettens opfattel-se, at ægtefællens virksomhed er overgået fra aktiv virksomhed til passiv virksomhed med udlejning af fast ejendom. Retten er herefter enig med skattecentret i, at klageren ikke er berettiget til at foretage indskud på ophørspension i medfør af pensionsbeskatningslovens § 15 A, idet der i medfør af denne bestemmelse ikke er mulighed for indskud på ophørspension i en situation, hvor virksomheden alene består i udlejning af fast ejendom. Det bindende svar stadfæstes derfor.” TfS 2007.1124 LSR – en eller flere virksomheder En læge ansås for berettiget til fradrag for ophørspension efter pensionsbeskatningslovens § 15 A, i for-bindelse med afhændelse af en udlejningsvirksomhed, idet værdien af ikke bogført goodwill i lægevirk-somheden kunne medregnes ved vurderingen af, om værdien af den afhændede virksomhed udgjorde mindre end 50 pct. af de samlede aktiver. Fra præmisserne skal navnlig fremhæves følgende:

Side Dato J.nr.




”Retten finder, at klagerens virksomhed må ses under ét, uanset at lægevirksomheden og udlejnings-virksomheden i realiteten er to forskellige virksomheder. Landsskatteretten kan under hensyntagen til det af repræsentanten anførte og SKAT’s udtalelse tiltræde, at lægevirksomhedens goodwill medregnes med opgørelse af handelsværdien af virksomhedens samlede aktiver, uanset at der er tale om oparbej-det og dermed ikke-bogført goodwill. Da udlejningsvirksomheden herefter ikke har udgjort mere end 50 % af den samlede virksomheden, er det rettens opfattelse, at man var berettiget til at indskyde på en ophørspension.” TfS 2008.187 SR – stor obligationsbeholdning Skatterådet svarede nej til, at spørgeren kunne indskyde på en ophørspension, fordi der var tale om pas-siv virksomhed. Der var tale om en malervirksomhed med en stor obligationsbeholdning. Spørgeren an-vendte virksomhedsordningen. Spørgeren havde medtaget obligationsbeholdningen i virksomhedsordnin-gen. Afgrænsning mellem flere virksomheder. Afgørelserne synes at forudsætte, at alle aktiviteter, der medtages under virksomhedsskatteordningen skal vurderes under ét. I de to afgørelser er der dog ikke tale om flere virksomheder, men alene en. VSL § 2, stk. 3, foreskriver, at driver den skattepligtige flere virksomheder, behandles samtlige virksomheder som én virksomhed ved anvendelse af virksomhedsordningen. Dette kan forudsætningsvis læses derhen, at målingen skal ske for alle virksomheder under ét. Problemet synes dog ikke at være sat på spidsen – endnu – i praksis. 7 LØSNINGSMULIGHEDER FOR AT FJERNE DET PASSIVE ELEMENT. På den ene side er målemetoden speciel, når man skal vurdere, hvorvidt en virksomhed er passiv. På den anden side giver dette mulighed for optimering, når man skal undgå, at virksomheden er passiv. Følgende tiltag kan iværksættes:

• Indfrielse af passiver med en stor likviditetsreserve. • Eje frem for leje, dvs. undgå leasing. • Omlægning af regnskabsår, således at man får et måletidspunkt, hvor varelageret er størst frem

for det typiske tidspunkt, hvor det er mindst. • Fjernelse af en del af likviditeten i selskabet ved udlodning af udbytte eller kapitalnedsættelse.

Ulempen er dog, at dette som udgangspunkt udløser skat, når det skal ud til den fysiske person. • Anvendelse af spaltningsmodellen ved at spalte den passive del ud i et særskilt selskab. Modellen

er bekræftet af skatteministerens svar på spørgsmål 18 ved L 194. • Ilægning af store aktiviteter, der bevirker forskydninger på indtægtssiden og/eller aktivsiden.

Documents

PASSIV VIRKSOMHED - lokalgruppen.dk · Begrebet passiv virksomhed blev introduceret i forbindelse med Pinsepakken tilbage fra juni 1998. I den forbindelse blev der foretaget en beskrivelse