Obsah1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora.....................3

1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního práva.................................3

1.2. Cíle a metody práce..............................................................................5

2. Systematické zařazení odepření spravedlnosti.............................................6

2.1. Řádné a spravedlivé zacházení.............................................................6

2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu...............................................................................9

2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany................................................................................................................9

2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu..............................................................................................................10

2.2.3. Vývoj obyčejového práva..............................................................11

2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard.....................12

2.3. Obsah mezinárodního minimálního standardu....................................12

2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv.................................14

2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti...........................................................................16

3. Zákaz odepření spravedlnosti a řádný proces............................................19

3.1. Vývoj zákazu odepření spravedlnosti...................................................20

3.2. První konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy............................................................................22

3.2.1. Odepření spravedlnosti jako abstrakce a jako kazuistika..............22

3.2.2. Přehled skutkových podstat odepření spravedlnosti.....................25

3.2.3. Vybrané nálezy: Přístup ke spravedlnosti......................................27

3.2.4. Vybrané nálezy: Průtahy v soudním řízení....................................29

3.2.5. Vybrané nálezy: Zjevná nespravedlnost.......................................29

3.2.6. Pochybení při aplikaci vnitrostátního práva není odepřením spravedlnosti..........................................................................................29

3.3. Druhý konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků..........................................................30

1 / 30

1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora

1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního právaAčkoli se někteří právníci vždy vyslovovali proti tomu, aby cizinci v

určitém státě požívali větší ochrany než jeho vlastní státní příslušníci, jak dokládá známá Calvova doktrína,1 tato myšlenka se nikdy neprosadila.2 Dnes je naopak široce přijímáno, že cizincům musí každý stát na základě obyčejového mezinárodního práva zaručit alespoň minimální standard ochrany, a to bez ohledu na skutečnost, zda jsou práva vyplývající z tohoto standardu poskytována rovněž jeho vlastním státním příslušníkům.3

To platí obecně pro veškeré pole působnosti mezinárodního práva a minimální standard nenáleží samozřejmě pouze investorům, ale všem cizincům. Právo mezinárodní ochrany investic však nabízí mnohem větší prostor pro to, aby skutečný obsah a význam minimálního standardu vyšel najevo. Zatímco v minulosti byli cizinci poškození v určitém státu odkázáni zpravidla pouze na diplomatickou ochranu státu své příslušnosti, přičemž stát převzetím diplomatické ochrany začal uplatňovat a vykonávat svá vlastní práva,4 a případy mezinárodní arbitráže byly pouze výjimečné,5 právo mezinárodní ochrany investic je charakteristické především přímou vymahatelností práv, přiznaných investorovi na základě mezinárodní

1 Carlos Calvo byl vlivný argentinský právník přelomu 19. a 20. století, který ve svém díle Le droit international théoretique et pratique (5. vyjádání, 1896, svazek VI, str. 231) razil myšlenku, že zásada svrchované rovnosti států vylučuje jakýkoli vnější zásah do vnitřních záležitostí státu a že z tohoto důvodu cizincům nemůže náležet více práv než státním příslušníkům.

2 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 13 – 14

3 Tamtéž, str. 15; srov. Rozsudek Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti („SDMS“) ze dne 25. 5. 1926 ve věci Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42: soud uznal, že součástí obecného mezinárodního práva je princip ochrany nabytých práv cizince.

4 Rozsudek SDMS ze dne 24. 8. 1924 ve věci Mavrommatisovy palestinské koncese [Mavrommatis Palestine Concessions] (Řecko proti Spojenému království), PCIJ Series A, č. 2 str. 12: „Tím, že stát převezme případ svého státního příslušníka a že se jeho jménem uchýlí k mezinárodní diplomatické ochraně nebo soudnímu řízení, uplatní ve skutečnosti své vlastní právo, své právo zajistit si, ve vztahu ke svým příslušníkům, dodržování mezinárodního práva;“ srov. též Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, 2008, Cambridge: Cambridge University Press („CUP“), str. 808 – 819

5 Příkladem budiž Komise pro americko-mexické nároky [American-Mexican Claims Commission] ustavená na základě Úmluvy o obecných nárocích [General Claims Convention] ze dne 8. 9. 1923; nebo Tribunál pro íránsko-americké nároky [Iranian-United States Claims Tribunal] ustavený na základě Deklarace o vypořádání nároků [Claims Settlement Declaration] ze dne 19. 1. 1981

2 / 30

investiční smlouvy, ve stále dostupném rozhodčím řízení.6 Jedná se přitom na rozdíl od diplomatické ochrany o uplatnění práv samotného investora.7

P. Šturma také příznačně uvádí: „Sebelepší materiální pravidla zacházení se zahraničními investicemi a záruky proti jejich poškození či vyvlastnění by se mohla ukázat nedostatečná, kdyby v případě jejich porušení […] neexistovaly mezinárodněprávní mechanismy (procesní pravidla a instituty) pro řešení takových sporů.“8

Pozoruhodné je, že minimální standard není institutem, který by na základě mezinárodních investičních dohod vznikal. Práva investora odpovídající minimálnímu standardu zacházení mají obyčejovou povahu a byly by tu tedy i bez mezinárodní smlouvy. Mezinárodní smlouva pouze tato práva výslovně uzná a umožní investorovi, aby se jich bezprostředně svým vlastním jménem domáhal. Přirozená povaha práv vyplývajících z mezinárodního práva obyčejového tím však není dotčena.9

Rovněž je třeba předeslat, že s pojmem minimální standard se lze v dvoustranných investičních dohodách setkat jen zřídka, neboť se běžně užívá pojmu „řádné a spravedlivé zacházení“,10 jehož obsah musí tato práce rovněž alespoň nastínit a vypořádat se s tím, zda minimální standard a standard řádného a spravedlivého zacházení lze zcela ztotožnit, anebo je mezi nimi určitý obsahový rozdíl. Následně se v této práci se budu zabývat úzkou, avšak podstatnou výsečí práv vyplývajících investorovi z mezinárodního minimálního standardu či spíše standardu řádného a spravedlivého zacházení, a to jeho práva na spravedlivý proces, které je odrazem mezinárodního obyčejového zákazu odepření spravedlnosti.11

Je tedy v první řadě nutné odpovědět na otázku, kde se v systému mezinárodního práva investičního zařadit bere přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti a jaký obsah toto právo má. Jelikož však toto právo dle obyčejového mezinárodního práva náleží státu a nikoli jednotlivci, je se třeba rovněž zaměřit na posouzení toho, jak se obsah práva na spravedlivý proces mohl proměnit s tím, že se (1) oprávněným subjektem stal jednotlivec; (2) došlo ke kodifikaci tohoto práva v systému mnoha tisíců12 dvoustranných investičních dohod, které (3) umožňují přímou vymahatelnost tohoto práva.

6 McLachlan, C. - Shore, L. - Weiniger, M. International Investment Arbitration – Substantive Principles. Oxford: Oxford University Press („OUP“), 2007, str […]

7 Douglas, Z. The International Law of Investment Claims, Cambridge: CUP, 2009, str. 32, § 65

8 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2008, Praha: Linde, str. 101

9 Newcombe, A. - Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 235

10 Běžně užívaný anglický ekvivalent zní „fair and equitable treatment“. Podrobný výklad k obsahu tohoto standardu ochrany investora lze nalézt například v následujících dílech: Newcombe, A. - Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 255 – 297; Dolzer, R. – Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. Oxford: OUP, 2008, str. 119 – 148

3 / 30

1.2. Cíle a metody práceCílem této diplomové práce je tedy poskytnout čtenáři přehled o tom,

jaké závazky státu vyplývají z přirozeného práva všech cizinců na to, aby jim nebyla odepřena spravedlnost. S ohledem na to je nejprve nutné zařadit přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti v systému standardů, jimiž je investice jako celek chráněna v mezinárodním investičním právu. Diplomová práce by pak měla zejména odpovědět na otázku, jakým způsobem se obsah práva na přístup ke spravedlnosti proměnil od dob, kdy jej prakticky bylo možné uplatnit jen cestou diplomatické ochrany investorovy státní příslušnosti.13

V rámci popisu obsahu práva na přístup ke spravedlnosti by tato diplomová práce měla rozebrat otázku, (1) jakou měrou lze na úrovni mezinárodního rozhodčího řízení přezkoumat rozhodnutí vnitrostátních soudů a (2) jakým způsobem se působnost ostatních standardů ochrany koncentruje právě do ochrany před odepřením spravedlnosti vzhledem k tomu, že v moderních právních státech převážná většina (správních) aktů státu podléhá soudnímu přezkumu.14 Diplomová práce by měla ilustrovat výklad dvou výše

11 Klíčovou monografií v této oblasti, ze které vychází v rozhodujícím rozsahu také tato práce je publikace Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005; dále lze odkázat na článek Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 809; a Wallace, D. Fair and Equitable Treatment and Denial of Justice: Loewen v USA and Chattin v Mexico, in: Weiler, T. (ed.) International Investment Law and Arbitration: Leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, Londýn: Cameron May, 2005, str. 669; a ze starší literatury, kterou autor bohužel neměl k dispozici, na díla Fitzmaurice, G. The Meaning of the Term „Denial of Justice“, British Yearbook of International Law, 1932, roč. 13, str. 93; Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. New York: Longman, 1938; de Visscher, C. Le déni de justice en droit international. Recueil des cours, 1935, roč. 54, str. 370.

12 UNCTAD. Investment Instruments Online. Dostupné na <http://www.unctadxi.org/>; například nabízí přístup k více než 1800 dvoustranným investičním dohodám.

13 Příkladem investičních sporů řešených tímto způsobem budiž rozsudek Mezinárodního soudního dvora („MSD“) ze dne 5. 2. 1970 ve věci Barcelonská společnost pro dopravu, osvětlení a elektřinu [Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited] (Belgie proti Španělsku), I.C.J. Reports, 1970, str. 3; popřípadě rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989 ve věci Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 15

14 To lze ilustrovat na příkladě nálezu Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (“ICSID”) ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967; nálezu ICSID ze dne 16. 9. 2003, ARB/00/9, Generation Ukraine, Inc. proti Ukrajině, (Americko-ukrajinská BIT), ICSID Reports, 2005, roč. 10, str. 240; popřípadě nálezu ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Ronald S. Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), ICSID Reports, 2004, roč. 9, str. 66, § 204Moderní rozhodčí nálezy týkající se ochrany investic jsou dostupné na <http://ita.law.uvic.ca/>.

4 / 30

uvedených otázek na „klasických“ nálezech mezinárodního práva investičního ve věci Loewen15 a Mondev,16 které budou stručně představeny.

Vzhledem ke skutečnosti, že na poli mezinárodního investičního práva existuje značný soubor primárních i sekundárních pramenů, je tato práce především kompilátem dosavadních poznatků. Metodou této práce je proto především syntéza. Shrnutí těchto poznatků a jejich analýza by měla vyústit v úvahu a samostatné stanovisko autora k výše uvedeným otázkám mezinárodního přezkumu výstupů vnitrostátního soudnictví a koncentrace ostatních standardů ochrany investora do zákazu odepření spravedlnosti.

2. Systematické zařazení odepření spravedlnostiV úvodu této práce byla zdůrazněna přímá vymahatelnost práv

investora jako určující prvek celého systému mezinárodního investičního práva. Pravomoc rozhodců však jen stěží může být založena na mezinárodním obyčeji, který je naopak výlučným fundamentem pro existenci mezinárodního minimálního standardu.

Zákonitě je tu tedy vztah interakce mezi smluvním textem a obecným (obyčejovým) mezinárodním právem. Ochrana investic pak tvoří v jistém slova smyslu samostatný subsystém, přičemž je třeba náležitě zvažovat, jakým obsahem se naplní mezery v právní úpravě konkrétní mezinárodní investiční smlouvy.17 Tato kapitola tedy hledá odpovědi na otázku, jak se obyčejový standard zacházení s cizinci dostává do rámce režimu investičních smluv či – spíše a přesněji – jak se ze sporu o porušení minimálního standardu může vyvinout investiční spor.

2.1. Řádné a spravedlivé zacházeníKaždá dvoustranná investiční smlouva stanoví řadu standardů ochrany

investora, které mohou být ze strany státu, v němž je investice učiněna, porušeny, což může na základě rozhodčí doložky dát vzniknout investičnímu sporu.18 V zádě lze tyto smluvní standardy zacházení dělit na relativní, které

15 Nález ICSID ze dne 26. 6. 2003, ARB(AF)/98/3, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen proti Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 811

16 Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARD(AF)/99/2, Mondev International proti Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 85

17 V podrobnostech srov. Ratner, S. R. Regulatory Takings in Institutional Context: Beyond the Fear of Fragmented International Law. The American Journal of International Law, 2008, roč. 102, str. 475 – 528; Simma, B. – Pulkowski, D. Of Planets and the Universe: Self-Contained regimes in International Law. European Journal of International Law, 2006, roč. 17, str. 483 – 529.

18 Pojem investičního sporu úzce souvisí s (osobním, věcným a časovým) dosahem jednostranného závazku státu podrobit se pravomoci rozhodce, který tento stát přijme vůči investorovi v mezinárodní smlouvě. Viz Douglas, Z. The International Law of Investment Claims, Cambridge: CUP, 2009, str. 134 a násl.

5 / 30

jsou charakteristické nutností porovnávat a kterými jsou například doložka národního zacházení nebo doložka nejvyšších výhod, a standardy absolutní,19 jejichž obsah je dán nezávisle na porovnání se zacházením s ostatními subjekty.20

Jak již bylo předesláno, jedním z těchto absolutních standardů je i požadavek na řádné a spravedlivé zacházení s investorem či investicí. Rozdíl mezi zacházení s investorem a s investicí není snadné rozlišit zvláště pokud se investor osobně angažuje při správě své investice; tradičně však ochrana před nikoli řádným a spravedlivým zacházením náleží pouze investici a osobní útoky na investora je třeba řešit pomocí jiných instrumentů než investiční arbitráže, například mezinárodní ochranou lidských práv.21

Bylo by však chybou domnívat se, že v systému mezinárodního investičního práva, které je dnes založeno – jak bylo rovněž předesláno – zejména na nespočetném množství dvoustranných mezinárodních smluv, existuje univerzální standard řádného a spravedlivého zacházení s investicemi, platný vždy a všude. Mezinárodní smlouvy je vždy třeba vykládat především „v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy“.22 A jak správně podotýká A. Newcombe: „Interpretace konkrétního ustanovení o řádném a spravedlivém zacházení tudíž závisí v první řadě a především na interpretaci příslušného textu dané mezinárodní investiční smlouvy v souladu s principy výkladu mezinárodních smluv.“23

Vychází se tedy vždy z konkrétního smluvního textu, což někdy vede i k naprosto protikladným výsledkům rozhodnutí24 a jen v dvoustranných investičních dohodách uzavřených Českou republikou se lze například setkat s následujícími formulacemi:

• ČR – Nizozemí: „Každá smluvní strana zabezpečí investicím investorů druhé smluvní strany nestranné a spravedlivé zacházení a nebude nepřiměřenými nebo diskriminačními opatřeními poškozovat správu,

19 Někdy také označované jako minimální. Nelze však opomenout, že při užití tohoto přívlastku hrozí nesrozumitelnost a záměna s minimálním standardem dle mezinárodního práva.

20 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 233

21 Tamtéž, str. 262 – 26322 Vídeňská úmluva o smluvním právu ze dne 3. 5. 1969, publikováno pod č.

15/1988 Sb.23 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 264 [překlad autor]24 Srov. rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 6. 8. 2003, ARB/01/13, ve věci

SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Pakistánu; a rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 29. 1. 2004, ARB/02/6, ve věci SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Filipínám, § 119; odlišná formulace ustanovení švýcarsko-pakistánské a švýcarsko-filipínské smlouvy byla důvodem (nikoli však výlučným) pro naprosto protichůdný výklad povinnosti státu dodržovat závazky převzaté vůči investici [tzv. „umbrella clause“; lze srov. čl. 2 odst. 2 písm. c) česko-americké BIT].

6 / 30

řízení, udržování, používání, využití nebo dispozici s investicemi těchto investorů.“25

• ČR – Kypr: „Jakmile smluvní strana připustí na své území investici v souladu se svým právním řádem, poskytne investicím a výnosům investorů druhé smluvní strany zacházení, které je řádné a spravedlivé a není méně příznivé, než jaké poskytuje investicím a výnosům svých vlastních investorů nebo investicím a výnosům investorů jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější.“26

• ČR – USA: „Investici bude vždy zajištěno spravedlivé a rovnoprávné zacházení a bude požívat plné ochrany a bezpečnosti a v žádném případě jí nebude přiznáno horší zacházení, než je v souladu s mezinárodním právem.“27

• ČR – Francie: „Každá smluvní strana se zavazuje zabezpečit na svém území a ve svém přímořském pásmu investicím investorů druhé smluvní strany spravedlivé a rovnoprávné zacházení, v souladu s principy mezinárodního práva, vylučující jakékoli nespravedlivé nebo diskriminační opatření, které by mohlo být na překážku jejich správě, udržování, využívání nebo likvidaci investic a činit tak způsobem, aby výkon práva takto uznaného nebyl omezován ani právně ani fakticky.“28

Rozdíl nespočívá v tom, jak se různí překladatelé vypořádali s překladem pojmu „fair and equitable treatment“ či „traitement juste et équitable“, užitého v rozhodném anglickém či francouzském znění té které dvoustranné dohody, ani v obohacení konkrétního standardu ještě o zákaz nepřiměřených a diskriminačních opatření nebo doložku nejvyšších výhod, ale v tom, zda je konkrétní formulace jakoby samostatným zakotvením práva na řádné a spravedlivé zacházení, nebo zda spíše odkazuje na zacházení v souladu s mezinárodním právem.

25 Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 29. 4. 1991, uveřejněno pod č. 569/1992 Sb., článek 3 odst. 1

26 Dohoda mezi Českou republikou a Kyperskou republikou o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 15. 6. 2001, uveřejněno pod č. 115/2002 Sb.m.s., článek 3 odst. 1

27 Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic ze dne 22. 10. 1991, uveřejněno pod č. 187/1993 Sb., článek 2 odst. 2 písm. a)

28 Dohoda o vzájemné podpoře investic mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Francouzskou republikou ze dne 13. 9. 1990, uveřejněno pod č. 453/1991 Sb., článek 3 odst. 1; již z toho, že se třikrát ze čtyř případů odkazuje na článek 3 odst. 1 je vidět, že struktura a obsah dvoustranných investičních smluv je v jistém smyslu standardizovaný; tuto standardizaci ale není radno přeceňovat.

7 / 30

2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu

V praxi mezinárodních investičních tribunálů se rozvinuly tři přístupy k problému vztahu řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu.29 Za prvé lze řádné a spravedlivé zacházení vnímat jako samostatný smluvně založený standard, který poskytuje rozsáhlejší ochranu než minimální standard dle mezinárodního práva. Za druhé lze považovat řádné a spravedlivé zacházení za obsahově totožné k mezinárodnímu standardu, jehož povaha je obyčejová a jako taková tudíž podléhá vývoji s ohledem na státní praxi a opinio juris. Třetí přístup pak razí myšlenku, že opakující se potvrzování standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodních smlouvách vede k tomu, že se od těchto smluv osamostatnil a stal se novým mezinárodním obyčejem.30

2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany

První přístup lze označit za statický. Řádné a spravedlivé zacházení má svůj obsah nezávislý na současné podobě mezinárodního obyčejového práva. Shoda panuje v tom, že standard řádného a spravedlivého zacházení musí poskytoval investorovi lepší ochranu, než by mu dalo bez dvoustranné investiční dohody mezinárodní právo, a to nejenom z procesního hlediska (řešení sporů v mezinárodní arbitráži), ale také z pohledu hmotného práva.

Příkladem tohoto přístupu je případ Saluka, v němž nizozemský investorovi (vlastněný japonskou společností Nomura) žádal po České republice náhradu škody vzešlé z jejího nikoli řádného a spravedlivého zacházení vůči IPB, do jejichž akcií Saluka investovala.31 Česká republika se bránila žalobě tím, že ze standardu řádného a spravedlivého zacházení nevyplývají státu rozsáhlejší povinnosti než z minimálního standardu dle mezinárodního práva.32

Rozhodci ovšem tuto námitku odmítli, a to zejména s odkazem na účel smlouvy, kterým je podpora a ochrana investic,33 a samotný text ustanovení investiční smlouvy, přičemž se na tomto základě vymezili proti poněkud odlišné formulaci Severoamerické dohody o volném obchodu (NAFTA).34 Dále se rozhodci ztotožnili s názorem investora, že řádné a spravedlivé zacházení

29 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: Kluwer Law International, str. 263 – 264

30 Srov. rozsudek MSD ze dne 20. 2. 1969 ve věci Pevninské mělčiny Severního moře [North Sea Continental Shelf] (Německo proti Nizozemí a Dánsku) I.C.J. Reports 1969, str. 3, § 81: mezinárodní úmluva může představovat jednak kodifikaci existujícího obyčejového práva, jednak může představovat praxi států významnou pro formující se obyčej a stejně tak může časem ustavit nový obyčej.

31 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 17. 4. 2006, Saluka Investments proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), §§ 292 – 295

32 Tamtéž, § 28933 Tamtéž, § 293

8 / 30

je samostatným standardem, který nelze odvozovat od mezinárodního minimálního standardu.35

Je třeba si povšimnout především zvláštního důrazu, který rozhodci kladli na text česko-nizozemské dvoustranné dohody o ochraně investic. Ve vztahu k té samé mezinárodní smlouvě potvrzuje tento závěr nález ve věci CME36 a ilustrativní je též poznámka rozhodců v případu Siemens: „Konkrétní ustanovení smlouvy k řádnému a spravedlivému zacházení se nachází také v článku 2 odst. 1 [Německo-argentinské BIT] v samostatné větě […] Není tu žádný odkaz na mezinárodní právo nebo na minimální standard.“37

2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu

Naopak závěry rozhodců v kauzách Occidental a Genin odpovídají druhému přístupu, který řádné a spravedlivé zacházení vnímá jen jako jinak formulovaný slovní obrat, který ovšem má stejný obsah jako tradičně pojmenovaný minimální standard dle mezinárodního práva.38 Tento přístup již nelze považovat za statický, neboť zcela počítá s tím, že se obsah minimálního standardu bude vyvíjet se změnou přesvědčení subjektů mezinárodního práva o tom, co je závazným pravidlem. Nejedná se však o nic neobvyklého, neboť i v jednom z nejstarších moderních investičních nálezů ve věci AAPL dospěli rozhodci ke ztotožnění smluvního požadavku na plnou ochranu a bezpečnost pro investici s obyčejovým příkazem náležité péče ve vztahu k cizincům.39

Rozhodci v kauze Occidental došli při řešení otázky, zda prostřednictvím překvapivých a nekonzistentních rozhodnutí ekvádorské daňové správy při vracení přeplatků na dani z přidané hodnoty porušil Ekvádor závazek řádného a spravedlivého zacházení, k závěru, že tento standard se neodlišuje od

34 Tamtéž, § 294; Severoamerická dohoda o volném obchodu (North American Free Trade Agreement) ze dne 17. 12. 1992, článek 11.05 odst. 1 [překlad autor]: „Každá strana poskytne investicím investorů jiné strany zacházení v souladu s mezinárodním právem včetně řádného a spravedlivého zacházení a plné ochrany a bezpečnosti.“

35 Saluka Investments proti České republice, § 29536 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 13. 9. 2001, CME proti

České republice (Nizozemsko-česká BIT), §§ 15637 Nález ICSID ze dne 6. 2. 2007, ARB/02/08, Siemens proti Argentině

(Německo-argentinská BIT), ICSIDReports, 2007, roč. 12, str. 174, § 291

38 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku (Americko-estonská BIT), ICSID Review, 2002, roč. 17, str. 395; nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004, UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americko-ekvádorská BIT), ICSID Reports, 2007, roč. 12, str. 59

39 Nález ICSID ze dne 21. 6. 1990, ARB/87/3, Asian Agricultural Products Ltd proti Srí Lance (Britsko-srílanská BIT), ICSID Reports, 1999, roč. 4, str. 246; §§ 45 – 46

9 / 30

standardu vyžadovaného mezinárodním právem, který se dotýká jak stálosti, tak předvídatelnosti právního i obchodního rámce investice.40

Při rozhodování o žalobě investora na jednání Estonské centrální banky při odnětí bankovní licence zaujal tribunál ve věci Genin stejné stanovisko: „Jelikož přesný obsah tohoto standardu [řádného a spravedlivého zacházení] není jasný, tribunál mu rozumí tak, že vyžaduje ‚mezinárodní minimální standard’, který je sice odlišný od vnitrostátního práva, ale který je vskutku minimální.“41

V praxi rozhodčích tribunálů dominuje první přístup, dle kterého se řádné a spravedlivé zacházení za samostatný standard v převažuje.42 Závěry kauzy Occidental lze relativizovat, protože rozhodci sami uzavřeli, že porušení mezinárodních závazků Ekvádoru je natolik zjevné, že by jednání daňové správy neobstálo ani z pohledu minimálního standardu dle mezinárodního práva.43 Ke vztahu standardu řádného a spravedlivého zacházení a minimálního standardu se tedy vyslovili mimo nosné rozhodovací důvody. Stejně tak se pozdější rozhodovací praxe odchýlila od závěrů nálezu Genin.44

2.2.3. Vývoj obyčejového práva

Na druhou stranu není možné opomenout významnou výjimku, kterou představuje NAFTA. V rámci této mezinárodní (nejen) investiční smlouvy bylo v reakci na nález Pope & Talbot45 vydáno stanovisko, které určilo: „Pojmy ‚řádné a spravedlivé zacházení’ a ‚plná ochrana a bezpečnost’ nevyžadují zacházení dodatečné nebo lepší než jaké je požadováno standardem obyčejového mezinárodního práva zacházení s cizinci“46 Tím se NAFTA stala v podstatě jedinou smlouvou, u které je řádné a spravedlivé zacházení třeba ztotožnit s mezinárodním minimálním standardem.

Z tohoto pohledu je pak ovšem velmi zajímavou otázkou, jakým způsobem se dosavadní smluvní praxe projevila na stavu mezinárodně-obyčejové ochrany investorů.47 Již v nálezu Mondev, který byl vydán po uveřejnění výše citovaného stanoviska a v němž se tribunál musel vypořádat – což je vzhledem k tématu této práce příhodné – se zákazem odepření

40 Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru, § 187 – 18841 Genin a ostatní proti Estonsku [překlad autor, zdůraznění původní], § 36742 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 264 – 26543 Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru, § 19044 Saluka Investments proti České republice, § 29545 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 10.4. 2011 (meritum, 2.

fáze), Pope & Talbot proti Kanadě (NAFTA), §§ 105 – 118 46 Komise pro volný obchod [Free Trade Commission] má dle článku 20.01

smlouvy NAFTA pravomoc podat autoritativní výklad této smlouvy. Viz Komise pro volný obchod, Poznámky k výkladu určitých ustanovení kapitoly 11 [Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions] ze dne 31. 7. 2001, bod 2 odst. 2; dostupné na <http://www.international.gc.ca/>.

47 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2008, Praha: Linde, str. 92

10 / 30

spravedlnosti jako součástí standardu řádného a spravedlivého zacházení, se objevila následující pasáž:

„V pozoruhodně široké míře se státy opakovaně zavazovaly, že cizím investicím poskytnou takové [řádné a spravedlivé] zacházení. Z pohledu tribunálu musel takový soubor shodné praxe nezbytně ovlivnit obsah pravidel, upravujících zacházení s cizí investicí v současném mezinárodním právu“48

I rozhodci, kteří jsou v rámci NAFTA zavázáni k tomu, aby aplikovali pouze mezinárodní minimální standard, tedy zřetelně směřují k jeho rozšíření a všeobecnému zlepšení ochrany investorů.

2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard

Podstatné však je, že i přes existující rozpory mezi jednotlivými tribunály ohledně obsahu standardu řádného a spravedlivého zacházení není sporu o tom, že každý stát je na základě obecného mezinárodního práva povinen zaručit investorovi jako každému jinému cizinci alespoň minimální standard ochrany.49

To platí i bez výslovného zakotvení standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodní investiční smlouvě. Pod křídla investičního sporu pak lze minimální standard totiž téměř vždy vztáhnout pomocí doložky nejvyšších výhod.50 Jedině kdyby ta v investiční smlouvě chyběla, nemůže investor minimální standard vymáhat přímo a nezbývá mu, než se obrátit na diplomatickou ochranu svého státu.

2.3. Obsah mezinárodního minimálního standarduOchrana před odepřením spravedlnosti není jedinou součástí

minimálního standardu.51 Minimální standard zacházení s cizinci dle mezinárodního práva jako celek sestává z prolínajících se prvků či konkrétnějších substandardů, které se použijí jak na zacházení s cizinci tak na zacházení s jejich majetkem.52 Protože pak jde o ochranu cizinců založenou na nepsaném obyčejovém právu, pojem minimálního standardu zacházení není ustálený a podléhá stálému postupnému vývoji.53

48 Mondev International proti Spojeným státům americkým, § 11749 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 26450 Příkladem budiž Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a

Spolkovou republikou Německo o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 2. 10. 1990, uveřejněná pod č. 573/1992 Sb.

51 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, Cambridge: CUP, 2008, str. 82352 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 236 – 23753 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným

státům americkým (NAFTA), § 179

11 / 30

Kromě požadavků na výkon soudnictví, které vyplývají ze zákazu odepření spravedlnosti („denial of justice“), je stát povinen všem cizincům zajistit rovněž řádný proces („due process“), čímž se požadavek na přístup ke spravedlnosti rozšiřuje ze soudního řízení i před ostatní orgány státu, které jsou oprávněny vést s cizincem (správní) řízení a přiznat mu určitá oprávnění, nebo je odebrat, anebo cizinci uložit povinnosti.54 Odpěření spravedlnosti a řádnému procesu je věnována tato práce, neboť právě tyto součásti se dotýkají bytostně přístupu investora ke spravedlnosti.

Cizinec je však rovněž chráněn před svévolnými zásahy ze strany státu („arbitrary measures“), a svědčí mu zákaz diskriminace a povinnost náležité péče („due diligence“).55 Souhrnným způsobem se k obsahu minmálního standardu vyjádřil nález Waste Management II, který v podstatě shrnul závěry většiny rozhodců rozhodujících dříve v obdobných věcech:

„[M]inimální standard zacházení […] je porušen jednáním přičitatelným státu a škodlivým pro žalobce, pokud je takové jednání svévolné, hrubě neřádné, nespravedlivé, zcela překvapivé, pokud je diskriminační a vystavuje žalobce předsudku za základě rasy nebo původu anebo pokud zahrnuje nedostatek řádného procesu, což vede k výsledku, který uráží smysl pro řádnou aplikaci práva – to může být případ zjevného porušení obecné spravedlnosti v soudním řízení anebo úplného nedostatku transparentnosti a obektivity ve správním řízení.“56

Tradičně součást mezinárodního minimální standardu tvoří i ochrana nabytých práv („vested rights“)57 či legitimních očekávání58 a zákaz nekomponovaného vyvlastnění („expropriation“).59 Není však možné, abych se v rámci této práce vyjádřil podrobně ke všem součástem minimálního standardu. Abych však alespoň ilustroval prolínání a vztahy jeho jednotlivých složek, vyjádřím se podrobněji dále k obsahu minimálního standardu pohledem lidkých práv a ve vtahu k zákazu svévolných opatření.

54 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 241 – 242

55 Dolzer, R. - Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. 2008, Oxford: OUP, str 123

56 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, § 98

57 Rozsudek SDMS ze dne 25. 5. 1926 ve věci Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42

58 Dolzer, R. - Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. 2008, Oxford: OUP, str. 104

59 Rozsudek SDMS ze dne 13. 9. 1927 ve věci Továrna v Chorzówu [Factory at Chorzów], PCIJ Series A, č. 17, str. 47

12 / 30

2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv

V současnosti pak není nejmenšího sporu, že součástí mezinárodního minimálního standardu se stala rovněž ochrana základních lidských práv.60 Je proto otázkou, zdali vše, co je dle tradičního nahlížení, minimálním standardem zacházení s cizinci, nelze podřadit pod rámec lidskoprávních závazků státu, který se po druhé světové válce značně rozšířil. Překrývání jednotlivých standardů ochrany je zvláště znatelné u procesních záruk.61 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech například podrobně stanoví, jaké požadavky jsou kladeny na soudní řízení, aby jej bylo možné považovat za spravedlivé.62 Není přitom možné říci, že by některá z těchto záruk dle paktu – jak bude dále rozvedeno – nebyla součástí zákazu odepření spravedlnosti..

Přestože se někteří autoři zabývali prolínáním režimu mezinárodní ochrany investic a ochrany lidských práv v mezinárodním právu63 a F. Francioni dokonce založil svou kritiku nálezu Loewen výslovně na lidskoprávním základě a porovnání s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva, jejíž zohlednění v nálezu postrádal,64 je třeba minimální standard podle mezinárodního práva a ochranu lidských práv od sebe odlišit. K tomu vedou následující důvody:

(1) Mezinárodní režim ochrany lidských práv má zcela jiný účel – a to ochranu lidské důstojnosti – než režim ochrany investic. Ten slouží k podnícení a zabezpečení toku mezinárodního kapitálu.65 Přitom lze odkázat na výše nastíněnou relativní samostatnost režimu ochrany investic jako subsystému mezinárodního práva. Subsystém je přitom charakterizován mimo jiné právě samostatným účelem právní úpravy.66

(2) Součástí standardu zacházení v souladu s mezinárodním právem tak, jak se objevuje v některých dvoustranných investičních smlouvách – například ve výše uvedené česko-francouzské nebo česko-americké dohodě – není přímá odpovědnost státu vůči investorům za porušení jakéhokoli

60 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání, Cambridge: CUP, 2008, str. 825 – 82661 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 25262 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech ze dne 19. 12. 1966,

uveřejněno pod č. 120/1976 Sb., článek 1463 Např. Weiler, T. Balancing Human Rights and Investor Protection: A New

Approach for a Different Legal Order. Boston College International and Comparative Law Review, 2004, roč. 7, str. 429

64 Francioni, F. Access to Justice, Denial of Justice and Invernational Investment Law. European Journal of International Law, 2009, roč. 20, str. 729, 735 – 736

65 Srov. preambuli česko-kyperské BIT: „[smluvní strany] vedeny přáním rozvíjet hospodářskou spolupráci k vzájemnému prospěchu obou smluvních stran, hodlajíce vytvořit a udržovat příznivé podmínky pro investice […] se dohodly na následujícím:“

66 Ratner, S. R. Regulatory Takings in Institutional Context: Beyond the Fear of Fragmented International Law. The American Journal of International Law, 2008, roč. 102, str. 475 – 528; Simma, B. – Pulkowski, D. Of Planets and the Universe: Self-Contained regimes in International Law. European Journal of International Law, 2006, roč. 17, str. 483 – 529.

13 / 30

mezinárodně-právního závazku, zejména nikoli veškerých smluvních závazků.67 Ustanovení o řádném a spravedlivém zacházení Energetické charty, jehož porušením je i porušení jakéhokoli závazku státu z mezinárodní smlouvy, je v tomto smyslu vpravdě výjimkou.68

(3) To však neznamená, že by nebylo a dále nezůstalo součástí mezinárodního minimálního standardu takové zacházení, které by se týkalo ochrany života anebo osobní svobody cizince na území cizího státu. Právě toto je součástí povinnosti náležité péče. A skutečně se v meziválečném období se lze ve sporech o porušení mezinárodního standardu setkat s případy stížnosti pozůstalých na nedostatečné vyšetření vraždy amerického občana v Mexiku,69 neposkytnutí ochrany cizinci před násilím70 anebo svévolného zadržení a vyhoštění.71

Prostřednictvím minimálního standardu se tedy jistě lze domoci, aby stát zabezpečil cizinci zacházení, které bude v jistém smyslu v souladu s tím, co se v současnosti v oboru lidských práv rozumí ochranou života, osobní svobodou nebo právem na spravedlivý proces.72

Přímočará argumentace smluvními instrumenty ochrany lidských práv je však přinejmenším nezvyklá. Režim ochrany lidských práv je zcela jiným subsystémem mezinárodního práva a i když některé prvky ochrany investic blízce připomínají ochranu základních práv, zvláště pokud jde například o vyvlastnění, je třeba mít na paměti, že obsah ochrany, kterou musí poskytnout stát, závisí na tom, jestli se investor rozhodne obrátit se svou stížnosti – týkající se, dejme tomu, odnětí bankovní licence – na Evropský soud pro lidská práva,73 nebo na investiční arbitráž.74

67 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), § 209; nasvědčuje tomuto výkladu; dále srov. Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International, 2009, str. 254

68 Dohoda k energetické chartě [Energy Charter Treaty] ze dne 17. 12. 1994 je jednou z mála mnohostranných mezinárodních investičních smluv, její předmět je omezen na ochranu investic v oboru energetiky; akt přistoupení České republiky (avšak nikoli text této charty) byl oznámen pod č. 372/1999 Sb.; článek 10 odst. 1, věta čtvrtá [překlad i zvýraznění autor]: „V žádném případě nebude investicím poskytnuto zacházení méně příznivé, než jaké vyžaduje mezinárodní právo včetně smluvních závazků.“ Dostupné na: <http://www.encharter.org/>

69 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 15. 10. 1926, L. F. H. Neer a Pauline Neer (USA) proti Mexiku, Reports of International Arbitral Awards („RIAA“), sv. IV, str. 60; všechny nálezy uveřejněné ve sborníku RIAA jsou dostupné na: <http://untreaty.un.org/>

70 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 23. 11. 1926, Thomas H. Youmans (USA) proti Mexiku, RIAA, sv. IV, str. 110

71 Nález Italsko-venezuelské komise, nedatováno, Boffolo, RIAA, sv. X, str. 52872 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP,

str. 133 – 13473 Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (pátá sekce) ze dne 31. 7. 2008,

Družstevní záložna, Pria a ostatní proti České republice, stížnost č. 72034/0174 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku

(Americko-estonská BIT), ICSID Review, 2002, roč. 17, str. 395

14 / 30

2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti

Ještě než se dostaneme k samotnému tématu přirozeného práva investora na spravedlivý proces, bude užitečné objasnit, že odepření spravedlnosti nelze s minimálním standardem ztotožnit, a to přestože starší autoři tak činili75 a přestože odepření spravedlnosti zaujímá v rámci mezinárodního minimálního standardu určité výsadní postavení.76

Užitečným příkladem je vztah odepření spravedlnosti a mezinárodního zákazu svévole,77 neboť tyto dva standardy jsou snad nejúžeji spjaty, a přesto nelze hovořit o jejich jednotě. Zákaz svévolných opatření ze strany státu se odvozuje od principu ochrany dobré víry a zákazu zneužití práv.78 V často citované pasáži z rozhodnutí ELSI, která je natolik významná, že si zaslouží rozsáhlejší citaci, se Mezinárodní soudní dvůr vyjádřil následovně:

„Je však třeba mít na paměti, že skutečnost, že akt veřejné moci muže být protiprávní dle vnitrostátního práva, neznamená nezbytně, že tento akt je protiprávní také dle mezinárodního práva, porušením mezinárodní smlouvy nebo jinak. Závěr vnitrostáního soudu, že akty byl nezákonný může být dosti relevantním argumentem pro to, že byl svévolný; ale sám o sobě a bez dalšího, nezákonnost nepostačí ke svévoli. Bylo by absurdní, kdyby opatření později zrušená nadřízeným orgánem nebo v soudním přezkumu mohla být – z tohoto důvodu – prohlášena za svévolná ve smyslu mezinárodního práva […]“79

„Svévole není jen tak něčím v rozporu s vládou práva, ona je v rozporu s vládou práva. Tuto myšlenku soud vyjádřil případech Azylů, když hovořil o tom, že ‚svévolné jednání‘ je ‚popřením vlády práva‘ […] Je to vědomé pohrdáním řádným procesem, který je v souladu s právem, jednání, které smysl pro řádnou aplikaci práva šokuje anebo je pro něj přinejmenším překvapivé.“80

Toto většinové stanovisko bylo kritizováno, protože toto svévolného jednání má za následek, že se stát ubrání žalobě založené na porušení zákazu

75 Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 831; která cituje dílo Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. New York: Longman, 1938, str. 65

76 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005, str. 6

77 Tamtéž, str. 196 – 19878 Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009,

Austin: Kluwer Law International, str. 246 – 24779 Rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989 ve věci Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI)

(Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 74, § 124 [překlad autor]

80 Tamtéž, str. 76, § 128 [překlad rovněž autor]

15 / 30

svévole v případě, pokud prokáže, že jeho jednání mělo oporu v zákoně a že vnitrostátní soudy neodepřely cizinci spravedlnost.81

Pojetí Mezinárodního soudního dvora představuje tedy tzv. procedurální svévoli. Opatření se ukáže být svévolným teprve až v okamžiku, kdy zároveň postrádá oporu ve vnitrostátním právu (takže je pro cizince zcela překvapivé a nečekané) a kdy k tomuto porušení vnitrostátního práva, které samo o sobě mezinárodní delikt nezaloží, připojí také odepření spravedlnosti. Svévole je tedy nakonec jen jakýmsi poddruhem odepření spravedlnosti.

Disent soudce Schwebela je postaven na odlišném stanovisku. K naplnění svévole stačí, pokud je vnitrostátní opatření nezákonné a zároveň nerozumné a překvapivé. Proto odpovědnost Itálie v jeho pohledu nemohl odvrátit fakt, že rozhodnutí starosty města Palerma, kterým byla na společnost ELSI uvalena nucená správa s odůvodněním, že američtí investoři zamýšleli zastavit ztrátovou výrobu a propustit stovky zaměstnanců, bylo o šestnáct měsíců později zrušeno v řádném soudním řízení. Starostovo odůvodnění pak bylo zcela nerozumé, neboť nijak nemohlo odvrátit útlum výroby, ke kterému by došlo tak jako tak. Pouze jej, a to na náklad amerických investorů, oddálilo.82

Tento přístup dává svévoli samostatnější věcný obsah a spojuje ji s požadavkem na odůvodněnost a předvídatelnost jednání státu, neboť „[u]vážíme-li skutkové okolnosti tohoto případu, lze uzavřít […], že příkaz o nucené správě tak, jak byl motivován, vydán a proveden, byl nerozumný a překvapivý a tudíž svévolný.“83

Názor většiny v případu ELSI pak v rámci investiční arbitráže odráží nález Waste Management II, v němž rozhodci přidrželo formulace o urážce smyslu pro řádnou aplikaci práva.84 Podle dalšího tribunálu, rozhodujícího ve věci Myers, pak musí nespravedlnost či svévole dosahovat takové intenzity, že dá vzniknout mezinárodní odpovědnosti.85 Tím se potvrzuje, že mezinárodní odpovědnost nevzniká bez dalšího jen porušením vnitrostátního práva.86 Důležitý je však následující závěr: „Toto určení [zda byl porušen mezinárodní standard] musí být učiněno s ohledem na vysoký stupeň zdrženlivosti, který obecně mezinárodní právo uplatňuje vůči právu

81 Hamrock, T. J. The ELSI Case: Toward an Internationl Definiton of „Arbitrary“ Conduct. Texas International Law Journal , 1992, roč. 27, str. 837

82 Schwebel, S. M. Odlišné stanovisko k rozsudku ELSI, I.C.J Reports, 1989, str. 94; k zákazu svévole str. 108 – 121

83 Tamtéž, str. 11584 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti

Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, § 98

85 První částečný nález ad hod tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), § 263

86 Komise pro mezinárodní právo. Články o odpovědnosti států za mezinárodní delikty [Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts], Rezoluce Valného shromáždění OSN ze dne 14. 12. 2001, č. 56/83, článek 3; Kasační rozhodnutí ICSID ze dne 3. 7. 2002, ARB/97/3, Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic, § 95

16 / 30

vnitrostátních orgánů upravit záležitosti uvnitř státních hranic.“87 Podle nálezu ADF pak dokonce ani jasně doložený nedostatek pravomoci orgánu rozhodujícího dle vnitrostátního práva nestačí sám o sobě k prokázání svévole a založení mezinárodní odpovědnosti.88 Tolik k procedurální svévoli, kterou lze ztotožnit s odepřením spravedlnosti.

Praxe investiční arbitráže ale přijala za své i stanovisko disentu v kauze ELSI. Svévolné je i takové jednání, kterému schází rozumné odůvodnění anebo je zcela nepřiměřené okolnostem, za kterých bylo učiněno. To je přidaná hodnota, která přesahuje u zákazu svévole nad standard odepření spravedlnosti.

Klíčovým nálezem je v tomto ohledu Lauder, ve kterém tribunál nejprve konstatoval, že česko-americká dvoustranná investiční dohoda nijak nedefinuje, co je svévolné, a spokojil se proto se slovníkovou definicí „opatření závislého spíše na předsudku nebo oblibě než na odůvodnění a faktech“.89

Dále pak za svévolné označil jednání Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, která se nejprve v mnoha svých prohlášeních ztotožnila s přímou účastí investora na společnosti CET 21, provozující vysílání televizní stanice Nova, později však bezdůvodně změnila svůj názor a vyžadovala založení zvláštní zprostředkující společnosti CNTS.90

Toto nahlížení na zákaz svévole podpořil rovněž tribunál CMS při posuzování přístupu Argentiny k držitelům licencí na distribuci plynu91 a rozumnosti jednání daňové správy při aplikaci rozporuplné a proměnlivé legislativy v případě Occidental.92 Rovněž tribunál Waste Management II rozeznal tuto podobu svévole když uvedl, že svévolí je jednání státu, který poruší své dosavadní sliby, na kterých důvodně lpěl investor.93

3. Zákaz odepření spravedlnosti a řádný procesPrávo investora na přístup ke spravedlnosti tvoří jádro této práce. Jedná

se o právo přirozené, protože jde o právo vyplývající z obyčejového

87 První částečný nález ad hod tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), § 263

88 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným státům americkým (NAFTA), § 190

89 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Ronald S. Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), ICSID Reports, 2004, roč. 9, str. 66, § 221

90 Tamtéž, § 22291 Nález ICSID ze dne 12. 5. 2005, ARB/01/8, CMS Gas Transmission Company

proti Argentině (Americko-argentinská BIT), §§ 291 – 29292 Nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004,

UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americko-ekvádorská BIT), ICSID Reports, 2007, roč. 12, str. 59, §§ 162 – 163

93 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku (č. II, NAFTA), International Legal Materials, 2004, roč. 43, str. 967, § 98

17 / 30

mezinárodního minimálního standardu zacházení s cizinci, který je zpravidla prostřednictvím standardu řádného a spravedlivého zacházení vtažen do režimu příslušné investiční dohody a tím podroben režimu investiční arbitráže.

Jelikož se jedná o standard obyčejový, nezávisí – na rozdíl od výše rozebraného standardu řádného a spravedlivého zacházení – na konkrétní formulaci dané mezinárodní investiční smlouvy. Na první pohled je tudíž možné dosáhnout většího stupně zobecnění i konkrétnějších závěrů při hledání toho, jaké povinnosti státu ze zákazu odepření spravedlnosti a požadavku na zabezpečení řádného procesu vyplývají. Jak však poznamenává J. Paulsson: „Jakkoli nám mohou pomoci precedenty a krystalizující obecné principy, týkající se spravedlivého procesu, nakonec bude rozhodnutí ve složitých případech vždy věcí subjektivního posouzení.“94

Je nevyhnutelné, že právo investora na přístup ke spravedlnosti podléhá vývoji a mění se s tím, jak se mění celé mezinárodní obyčejové právo.95 Je tedy třeba v první řade rozebrat to, jakým způsobem se na standard zákazu odepření spravedlnosti nahlíželo v minulosti a jakým způsobem se tento standard pojímá v současné praxi mezinárodní investiční arbitráže.

Dále pak se budu věnovat jednotlivým konstrukčním prvkům odepření spravedlnosti, ke kterým se řadí (1) pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy daného státu jako celku; a (2) vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků. Není přitom potřeba, aby pochybení soudů spočívalo v nenapravení předchozího mezinárodního deliktu; odepření spravedlnosti je samostatným porušením mezinárodně právního závazku státu. Srovnatelné požadavky pak mezinárodní právo klade rovněž na správní řízení, ve kterém rovněž musí být zaručen řádný proces.

3.1. Vývoj zákazu odepření spravedlnostiKlasickou definici toho, co lze považovat za odepření spravedlnosti, lze

nalézt v téměř osmdesát pět let starém nálezu Neer.96 Jak bylo uvedeno výše, valná část z těchto starších nálezů k obsahu mezinárodního minimálního standardu se týkala ochrany života a osobní svobody a bezpečnosti cizinců. Konkrétně pak šlo o určitý standard zabezpečení ze strany státu, a to zejména proti jednání jednotlivců, jejichž jednání nebylo států přičítatelné, spíše než o zákaz přímých státních zásahů do řádného průběhu soudního nebo správního řízení.

Nejinak tomu bylo v případě Neer, který se týkal žaloby pozůstalých po americkém důlním inspektorovi, který byl zabit v Mexiku ozbrojeným gangem. Tento gang ovšem jednoznačně nejednal dle pokynů mexických úřadů ani s nimi nebyl jinak spojen. Mexické orgány činné v trestním řízení však přistoupili k řešení zločinu neochotně a vyšetřování brzy vyznělo do ztracena.

94 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP, str. 67

95 Tamtéž, str. 68 – 6996 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 15. 10. 1926, L. F. H. Neer

a Pauline Neer (USA) proti Mexiku, RIAA, sv. IV, str. 60

18 / 30

To zavdalo podnět k žalobě na náhradu škody. Tribunál učinil následující závěry:

„(zaprvé), že řádnost aktů veřejné moci musí poměřována z pohledu mezinárodních standardů, a (zadruhé), že k tomu, aby zacházení s cizincem dalo vzniknout mezinárodnímu deliktu, musí nabýt intenzity ukrutnosti, zlé víry, vědomého zanedbání povinností nebo takové nedostatečnosti aktu veřejné moci z pohledu mezinárodního práva, že by tuto nedostatečnost každý rozumný a nestranný člověk ihned rozpoznal.“97

Již myšlenku, že jednání státu by mělo být souzeno z pohledu mezinárodního a nikoli vnitrostátního práva je třeba považovat za průlomovou, neboť je tím zcela popřena v úvodu zdůrazněná Calvova doktrína. Jinak je ovšem standard, kterým se poměřuje jednání státu nastaven celkem mírně a není se tedy co divit, že žaloba pozůstalých po inspektoru Neerovi byla zamítnuta98 a že se žalované státy i v moderní investiční arbitráži nálezu Neer dovolávají na svoji obranu.99

Ke stejnému závěru ohledně obsahu mezinárodního minimálního standardu pak dospěli rozhodci rovněž v nálezu Chattin:100

„Akty moci soudní, ať již zakládají přímou nebo nepřímou odpovědnosti státu (druhý připad se nazývá po právu odepřením spravedlnosti), nejsou považovány za nedostatečné, pokud protiprávnost nenabude intenzity ukrutnosti, zlé víry, bědomého zandbání povinností nebo nedostatečnosti zjevné každému nepodjatému člověku.“101

Přes takto vysoko nastavenou laťku rozhodci uznali odpovědnosti Mexika za nedostatky trestního řízení vedeného s vlakovým průvodčím Chattinem, který byl po značných průtazích odsouzen nepřiměřeně krutě za zpronevěru jízdného, aniž byl seznámen se všemi obviněními, která byla proti němu vznesena, a aniž by skutek byl přesvědčivě dokázán.102

Časy se však mění a mezinárodní právo se vyvíjí. V mezinárodní investiční arbitráži již investor nemusí prokazovat, že mu byla odepřena spravedlnosti v důsledku výstředního jednání státu nebo v důsledku zlé víry a vědomého zanedbání povinností jeho představitelů. Odpovědnost vyplývající z

97 Tamtéž, str. 61, § 4 [překlad autor]98 Tamtéž, str. 62, § 699 Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARD(AF)/99/2, Mondev International proti

Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 85, § 114; v nálezu ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 10.4. 2011 (meritum, 2. fáze), Pope & Talbot proti Kanadě (NAFTA), § 109, pak čteme, že podle nahlížení žalovaného státu je třeba „nehoráznosti“, aby bylo možné jednání považovat za odpeření spravedlnosti.

100Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 23. 7. 1927, B. E. Chattin (USA) proti Mexiku, RIAA, sv. IV, str. 282

101Tamtéž, str. 286, § 10 [překlad autor, zvýraznění původní]102Tamtéž, str. 295, § 29

19 / 30

povinnosti k ochraně cizince (investora) se proměnila z odpovědnosti za zavinění v odpovědnost za výsledek.

Tuto proměnu nejlépe ilustruje závěr rozhodčího tribunálu Mondev.103 Ačkoli se žalovaný stát dovolával toho, že současný stav mezinárodního práva odpovídá závěrům nálezu Neer, rozhodci to odmítli, a to především z důvodu, že se Neer nezabýval ani tolik mezinárodní ochranou investice jako osobní bezpečností cizince vůči jednání osob, jejichž jednání nelze státu přičíst. Ze současného pohledu není třeba k porušení mezinárodního práva dojít až k ukrutnosti nebo nehoráznosti jednání státu. Jednání ve zlé víře zde nemusí být a stát přesto může porušit své mezinárodně právní závazky.104 K tomu pak tribunál jasně dodal, že „obsah minimálního standardu nelze dnes omezit obsahem obyčejového mezinárodního práva v podobě, v jaké bylo rozeznáno v rozhodčích nálezech ve 20. letech.“105

Je tedy možné učinit závěr, že stát odpovídá za úroveň spravedlnosti, kterou investorovi poskytne, bez ohledu na to, zda byla na jeho straně zlá víra nebo zavinění. Stát odpovídá za výslednou úroveň soudnictví a správy. Jde o objektivní odpovědnost, a přestože skutkové okolnosti musí být pro naplnění deliktu odepření spravedlnosti stále výjimečné,106 nemusí tomu tak být ve vztahu k zavinění státu.

To je správně, neboť jednak je extrémně složité prokazovat, že státní orgány jednaly vědomě na škodu cizinci, a dále též přísnější standard ochrany vede stát k poskytování kvalitnějšího soudnictví i správy, z čehož nakonec těží jak cizí investoři, tak vlastní státní příslušníci.

3.2. První konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy

Nyní tedy přišel čas k odpovědi na otázku, jak je vlastně možné odepření spravedlnosti v současné době definovat, co je jeho součástí a jaké povinnosti ze zákazu odepření spravedlnosti vyplývají státu. Přinejmenším lze uvést, že se jedná o povinnost státu zaručit alespoň minimální úroveň organizace a fungování soudní soustavy.107 Taková definice je však neúplná, protože se jí neodpovídá na otázku, kudy vede hranici uvedené nezbytné minimální úrovně.

103Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARD(AF)/99/2, Mondev International proti Spojeným státům americkým (NAFTA)

104Tamtéž, § 116105Tamtéž, § 123 [překlad autor]106Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005,

str. 60107Newcombe, A. – Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin:

Kluwer Law International, 2009, str. 13 – 14

20 / 30

3.2.1. Odepření spravedlnosti jako abstrakce a jako kazuistika

Definovat přesně, co je odepřením spravedlnosti není možné. Snaha postihnout možná pochybení soudů všech států veškerých právních kultur jedinou a vždy platnou definicí skončí zákonitě neúspěchem. Obtížnost podat jasnou definici osvědčuje fakt, že někteří autoři v rozezlení nad nejasnými obrysy odepření spravedlnosti, označující tento standard snad až hanlivě jako „měňavou medúzu“.108

J. Paulsson přiléhavé uvádí, že není důležité, co přesně můžeme zahnout pod pojem odepření spravedlnosti, neboť důležitý není název, ale odpověď na otázku, jak intenzivně musí být jednání vnitrostátních soudů v rozporu s obvyklou úrovní řádného a spravedlivého procesu, aby došlo k porušení mezinárodního práva a v důsledku toho na straně státu ke vzniku mezinárodní odpovědnosti. I kdyby se měl pojem „odepření spravedlnosti“ z jakýchkoli důvodů nahradit pojmem přesnějším nebo věcnějším, náhradní pojem by jako abstrakce, kterou není možné aplikovat mechanicky, vystihoval stejným způsobem v souhrnu nepřípustné protiprávní jednání státu na poli justice.109

Pojem odepření spravedlnosti nemusí být přesný, nelze ho však „odmítnout jako nevhodný a neužitečný. Stále přesvědčivější soubor judikatury postupně uznává, že jeho pravé působiště je shodné s každou neschopností státu zajistit adekvátní soudní ochranu právům cizinců. A z toho důvodu ‚odepření spravedlnosti‘ nelze opustit.“110

Při vědomí možné nepřesnosti a omezené možnosti vystihnout všechny aspekty problému tak můžeme přistoupit k definici:

„Delikt odepření spravedlnosti nastává, jestliže jednání státních orgánů zjevně vede k tomu, že k výkonu spravedlnost dojde hrubě nespravedlivým způsobem. Diskuze se musí zaobírat otázkou, v jakém případě jde již o delikt, nikoli tím, zda je delikt zařazen do správné kategorie.“111

Ačkoli slovní spojení hrubě nespravedlivý výkon spravedlnosti může působit jako oxymóron, je v podstatě přesný. Zahrnuje v sobě jak nezbytnou přítomnost výjimečných skutkových okolností případu, tak obecnost deliktu odepření spravedlnosti – odepřít spravedlnost může stát žalobci i žalovanému v civilní věci i obžalovanému v trestním řízení a samozřejmě i ve správním

108Wallace, D. Fair and Equitable Treatment and Denial of Justice: Loewen v USA and Chattin v Mexico, in: Weiler, T. (ed.) International Investment Law and Arbitration: Leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, Londýn: Cameron May, 2005, str. 670

109Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005, str. 67

110Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. New York: Longman, 1938, str. 182 – 183, citováno dle Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP, str. 58

111Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP, str. 62

21 / 30

soudnictví.112 Povaha souzeného nároku je nerozhodná stejně jako skutečnost, zda k odepření spravedlnosti dojde v důsledku vnějšího zásahu do výkonu soudní moci nebo kvůli pochybení uvnitř soudní soustavy.113

Tradičně se uvádí, že má odepření spravedlnosti tři součásti, které naplní hypotézu hrubě nespravedlivého výkonu spravedlnosti:114

(1) Odepření přístupu cizinců k soudům, u kterých by mohli uplatnit svá práva. Mezinárodní právo každému státu v první řadě ukládá, aby vytvořil fungující soudnictví, anebo jiný obdobně uspořádaný systém institucí, které budou nestraně aplikovat právo na konkrétní skutkové případy a na základě toho řešit spory mezi jednotlivci. Cizinci musí mít zajištěn přístup k soudům.

(2) Průtahy, jejichž délka zcela zmaří smysl sporu. Zajištění existence soudnictví a přístupu k němu je na roveň postaveno i projednání věci v přiměřené lhůtě. Stát má povinnost nejen umožnit jednotlivcům, aby svá práva u soudů uplatnili, musí také zajistit, že se v rozumné době uplatněné právo také realizuje. Stát se nemůže vyhnout odpovědnosti tím, že sice umožní cizincům, aby podali žalobu, mizerný stav soudnictví ovšem povede k tomu, že se realizace uplatněného práva stane iluzorní.

Právo na přístup k soudům se společně s ochranou před průtahy a nepřiměřenou délkou řízení označuje jako procedurální odepření spravedlnosti, které je zcela nezávislé na hmotněprávním základu sporu.115 Jak ale ukazuje praxe, ne každé rozhodnutí soudu o nedostatku pravomoci nebo zamítnutí žaloby například na základě imunity žalovaného orgánu lze považovat za odepření spravedlnosti.116 Stejně tak se přiměřenost délky řízení posuzuje s ohledem na konkrétní okolností daného případu.117

112Dolzer, R. – Schreuer, Ch. Principles of International Investment Law. Oxford: OUP, 2008, str. 162; srov. také Modelová dvoustranná investiční dohoda USA, 2004 [2004 US Model BIT] dostupná na: <http://www.state.gov/>; článek 5 odst. 2 písm. a)

113Nález Arbitrážního institutu Stockholmské obchodní komory ze dne 29. 4. 2005 č. 126/2003, Petrobart Limited proti Kyrgyzstánu (Smlouva o energetické chartě), str. 75 – 77; Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: , str. 131, 176

114Tradiční pojetí je reprezentováno například následujícím dílem z roku 1758: de Vattel, E. The Law of Nations or the Principles of Natural Law (Le droit des gens, ou principes de la loi naturelle), Classics of International Law. New York: William S. Hein & Co., 1995, kniha II, § 350; citováno dle Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: , str. 65

115Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 843

116Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARD(AF)/99/2, Mondev International proti Spojeným státům americkým (NAFTA), International Legal Materials, 2003, roč. 42, str. 85, §§ 139 – 156

117Nález Zvláštní komise pro anglo-mexické nároky ze dne 18. 6. 1931 č. 55, El Oro Mining and Railway Company (Velká Británie) proti Mexiku, RIAA, sv. V, str. 198, § 9

22 / 30

(3) Případy zjevné nespravedlnosti. V případech zjevné nespravedlnosti, nazývané někdy též jako materiální odepření spravedlnosti,118 je pak vazba na jedinečný skutkový základ žaloby pro mezinárodní delikt odepření spravedlnosti ještě zjevnější. Je často dokonce ještě obohacená o prvek nesprávné aplikace vnitrostátního práva. Ne každé věcně nesprávné rozhodnutí však dá vzniknout odepření spravedlnosti – a není to v podstatě nikdy jen nesprávná aplikace vnitrostátního práva, co zakládá mezinárodní odpovědnost státu.119

Tohoto tradičního dělení se v poněkud obohacené podobě, když v rámci třetího bodu zjevné nespravedlnosti rozlišili její procedurální a materiální stránku, přidrželi i rozhodci v případě Azinian:120

Odepření spravedlnosti lze namítat, jestliže se příslušný soud odmítne zabývat žalobou, jestliže ji zatíží nepřiměřenými průtahy, anebo jestliže je spravedlnost vykonána hrubě neadekvátním způsobem. […] Čtvrtý typ odepření spravedlnosti představuje jednoznačně a ve zlé víře nesprávná aplikace vnitrostátního práva. Tento typ deliktu se bezpochyby překrývá s pojmem ‚ukrytí za formu‘ [„pretence of form“], který má zakrýt porušení mezinárodního práva […]“121

Z formulace tohoto nálezu vyplývá následující poznatek: Nezabývání se žalobou je deliktem, ale jen když je soud k jejímu projednání „příslušný“. Průtahy zakládají odpovědnost, ale jen pokud jsou „nepřiměřené“. Výkon soudní moci musí k založení odpovědnosti státu být „hrubě neadekvátní“ či „jednoznačně a zlomyslně nesprávný“. Kdy se však soud musí ujmout pravomoci a co je však v dané chvíli přiměřené, adekvátní či správné, závisí – jak již bylo zdůrazněno – na konkrétních skutkových okolnostech.

Ze „stále přesvědčivějšího souboru judikatury“, o kterém v meziválečném období hovořil A. V. Freeman, se tak v tomto nahlížení stává soubor jednotlivých případů, které jsou přespříliš závislé na okolnostech, za kterých o nich bylo rozhodováno. Zdá se tedy, že tato práce nemůže nabídnout o moc více než jen kazuistiku dříve vyřešených sporů. I přesto je však možná určitá míra zobecnění či spíše náznak toho, co může odepřením spravedlnosti být.

Velmi podrobný výčet toho, co vše musí stát učinit, aby se nedopustil odepření spravedlnosti, obsahuje pak například nález ve věci Ambatielosova nároku.122 Podle něj mezinárodní smlouvou založené právo cizince na přístup k

118Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 846

119Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005, str. 73 – 84

120Nález ICSID ze dne 1. 11. 1999, ARB(AF)/97/2, Azinian, Davitian, & Baca proti Mexiku (NAFTA), International Legal Materials, 2000, roč. 39, str. 537, §§ 102 – 103

121Tamtéž, §§ 102 – 103

23 / 30

soudu, které lze ovšem dnes považovat za právo vyplývající z minimálního standardu, obnáší, že:

„cizincům bude zaručena plná svoboda obrátit se na soud a uplatnit nebo bránit svá práva jak v postavení žalobce, tak žalovaného; podat žalobu na základě nebo v souladu s právem; doručit na soud podání v podobě odporu, započtení nebo protinároku; zvolit si právního zástupce; navrhovat důkazy, a to jak listinné, tak svědky, stejně jako jakékoli jiné; žádat o kauci; podat odvolání a ve stručnosti využít všech možností soudního řízení a těžit ze všech procesních prostředků a záruk zakotvených vnitrostátním právním řádem s tím, že spravedlnost bude vykonána podle zásady rovnosti s občany dané země.“123

Jak bylo uvedeno výše, není rozumné vynakládat síly na to, aby byly stanoveny jasné hranice, co spadá a co nespadá do rozsahu pojmu odepření spravedlnosti. Není ani rozumné se snažit přesně definovat, jaká pochybení soudní soustavy založí mezinárodní odpovědnosti státu, a to jednak protože vynalézavost soudce vedeného zlým úmyslem odhalí v enumerativním výčtu vždy skulinu, a dále protože každé obecné pravidlo – jako například zákaz odmítnutí přístupu k soudům – bude mít svou legitimní výjimku.

Rozumné je podle mého názoru zaměřit se na otázku intenzity, za které se určité jednání stává mezinárodním deliktem, protože stanovení hranice mezi řádným výkonem spravedlnosti, výkonem méně zdařilým, průměrným, odbytým a konečně tak výjimečně špatným, že dá vzniknout deliktu odepření spravedlnosti, je jádrem problému.124

3.2.2. Přehled skutkových podstat odepření spravedlnosti

Jelikož se však při popisu toho, jak intenzivní musí být pochybení státu, aby bylo dané jednání možné označit za odepření spravedlnosti, nelze pohybovat jen v teoretické rovině, bude vhodné alespoň ve stručnosti nastínit, jaké skutkové podstaty protiprávního jednání na poli justice mohou založit mezinárodní odpovědnost státu.

J. Paulsson především rozlišuje mezi (1) odepřením spravedlnosti v důsledku vnějšího zásahu do činnosti justice a (2) odepřením spravedlnosti na základě stranickosti nebo (zpravidla odborného) pochybení v rámci samotné soudní soustavy.125 Hloubka Paulssonova výkladu je pozoruhodná. Nezbývá tedy, než shrnout jeho poznatky o jednotlivých skutkových podstatách odepření spravedlnosti.

122Nález kompromisem ustaveného tribunálu ze dne 6. 4. 1956, Ambatielosův nárok [The Ambatielos Claim] (Řecko proti Spojenému království), RIAA, sv. XII, str. 83

123Tamtéž, str. 111124Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP,

str. 61125Tamtéž, str. 131 & 176

24 / 30

(1) Do první kategorie se řadí především výše uvedené odepření přístupu k soudům, které spočívá v tom, že cizinec nemůže vůbec podat žalobu, anebo že je zde výrazné omezení soudní pravomoci, které brání cizinci uplatnit nebo bránit svá práva.126 Do rámce této skutkové podstaty je třeba zařadit i případy vnitrostátním právním řádem založené imunity státu proti žalobám cizinců, a to jak stanovené obecně, tak zacílené (individuálním legislativním aktem) proti jedinému cizinci.127

V podstatě shodné důsledky jako odepření spravedlnosti omezením přístupu k soudům má jednání státu, které vede ke zmaření rozhodčího řízení, ve kterém měl být spor podle dohody státu a cizince vyřešen.128 To platí z toho důvodu, že rozhodci vykonávají svou pravomoc tam, kde by byl jinak příslušný vnitrostátní soud, a to namísto tohoto soudu, jelikož konečný rozhodčí nález má stejné účinky jako pravomocné soudní rozhodnutí. S narušením řádného běhu rozhodčího řízení ze strany státu je tedy nutné nakládat zcela stejně jako s odepřením přístupu k soudům. V opačném případě by státy mohly uniknout odpovědnosti tím, že se nejprve dobrovolně podrobí režimu rozhodčího řízení, aby ho pak beztrestně učinili bezpředmětným.

Následně po zahájení a v průběhu soudního řízení (čímž se dostáváme k výše uvedené kategorii „zjevné nespravedlnosti“) musí stát respektovat nezávislost soudní moci. Odepření spravedlnosti potom může nastat v důsledku zásahů moci výkonné do rozhodování sporu, manipulací se složením senátu nebo dosazením exekutivou vybraného samosoudce, stejně jako v případech excesivního veřejného nátlaku na rozhodnutí soudů, zejména pokud mu exekutiva nezabrání nebo jej podněcuje.129

Po vydání soudního rozhodnutí a poté, co se stane vykonatelným, lze za odepření spravedlnosti považovat neschopnost anebo odmítnutí státu zajistit exekuci soudem uznané povinnosti žalovaného.130 K tomu jsou státy náchylné zejména, pokud je odsouzeným dlužníkem sám stát nebo státní podnik. Tento způsob odepření spravedlnosti přitom nemusí spočívat pouze v odmítnutí návrhu na nařízení exekuce nebo v průtazích. Exekuci může zabránit i protiprávní souhra více státních orgánů, které po dosažení odkladu exekuce vyvedou majetek ze státního podniku, u kterého je ihned potom prohlášen úpadek.131

Zvláštní případy odepření spravedlnosti potom představují s ohledem na nejstarší rozhodčí praxi nepřiměřeně mírná opatření státu proti pachatelům trestných činů proti cizincům a užití donucovacích opatření (zabavení majetku, vazba apod.) proti cizinci bez soudního příkazu.132

126Tamtéž, str. 134 – 138127Tamtéž, str. 138 – 149128Tamtéž, str. 149 – 157129Tamtéž, str. 157 – 168130Tamtéž, str. 168 – 170131Nález Arbitrážního institutu Stockholmské obchodní komory ze dne 29. 4.

2005 č. 126/2003, Petrobart Limited proti Kyrgyzstánu (Smlouva o energetické chartě)

132Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. 2005, Cambridge: CUP, str. 170 – 175

25 / 30

(2) Druhou kategorii, která zahrnuje pochybení v rámci samotné justiční soustavy, představuje nezákonné odmítnutí, stejně jako nezákonné přisvojení si pravomoci. Náleží sem rovněž průtahy, které mají v důsledku stejné dopady na práva cizince jako nezákonné odmítnutí pravomoci ohledně cizincovy žaloby.133

Pochopitelně je sem třeba zahrnout i podstatná porušení práva na spravedlivý proces, zejména práva být slyšen a principu kontradiktornosti řízení. Odepření spravedlnosti může nastat rovněž v důsledku diskriminace cizince v rámci soudního řízení, korupce soudce nebo jiných osob podílejících se na rozhodování soudu, i v důsledku svévolných opatření soudu vůči jedné ze stran.134 To vše lze podstatě shrnout pod pojem porušení zásady rovnosti stran. Veškerá procesní pravidla mají za úkol zaručit rovné postavení stran sporu, a proto je odepření spravedlnosti – ať už v důsledku podstatného porušení práva na spravedlivý proces, diskriminace, úplatkářství nebo soudní svévole – vždy založeno na tom, že se cizinci odepře plná možnost uplatnit svá práva v řízení v rovném postavení ke druhé straně sporu.

Nakonec je třeba za odepření spravedlnosti považovat i zjevnou odbornou nezpůsobilost soudu aplikovat vnitrostátní právo řádně, a to včetně jeho retroaktivní aplikace.135 Jak však bude rozebráno dále, mezinárodní tribunály si nesmí osvojovat pravomoci a působnost odvolacího soudu, a proto odepřením spravedlnosti není jakákoli nesprávná aplikace vnitrostátního práva, ale jen natolik nesprávné užití právních pravidel, které vytvoří domněnku, že se soud dopustil jiného deliktu – například právě korupce nebo odborné nezpůsobilosti.

3.2.3. Vybrané nálezy: Přístup ke spravedlnosti

Jestliže se přidržíme Paulssonova členění, pak je třeba za součást tradičně pojatého práva cizince na přístup ke spravedlnosti považovat (1) odepření přístupu k soudům; (2) nezákonné odmítnutí i přijetí výkonu pravomoci; (3) případy zmaření rozhodčího řízení; i (4) neschopnost exekučně vymoci přisouzené právo.

(1) Mondev v. USA; Golder v. UK, § 35; Ambatielos, 306 – 325

(2) Fabiani, RIAA VOLUME X pp. 83-139;

(3) Himpurna v. Indonesia; Saipem v. Bangladesh, Waste Management II

(4) Petrobart v. Kyrgyzstán

133Tamtéž, str. 176 – 179134Tamtéž, str. 180 – 189135Tamtéž, str. 199 – 204

26 / 30

3.2.4. Vybrané nálezy: Průtahy v soudním řízení

3.2.5. Vybrané nálezy: Zjevná nespravedlnost

3.2.6. Pochybení při aplikaci vnitrostátního práva není odepřením spravedlnosti

pochybení při aplikaci mezinárodního práva je porušením mezinárodního práva, ale nikoli odepřením spravedlnosti;

mezinárodní tribunál nejedná v pozici odvolacího soudu

27 / 30

3.3. Druhý konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků

bez vyčerpání opravných prostředků nebude systém justice otestován jako celek, a proto nelze hovořit o mezinárodním deliktu; nezbytná součást odepření spravedlnosti, návrat vnitrostátních opravných prostředků, rostoucí význam odepření spravedlnosti

3.4. Řádný proces – jako samostatný standard i jako nezbytná podmínka pro legální vyvlastnění

Thunderbird v. Mexico, nález ze dne 29. 4. 2005, §§ 197 – 201, standard ochrany ve správním řízení je podstaven níže než srovnatelný standard v soudním řízení … význam možnosti plného uplatnění práv za řízení a možnosti soudního přezkumu správních rozhodnutí.

28 / 30

ADF, § 190

182 In Mondev, the tribunal commented that “[o]n the approach adopted by Mondev, NAFTA tribunals would turn into courts of appeal, which is not their role.” Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, 11 October 2002, para. 136. We agree also with the statement of Mexico in its Pre-Hearing Submission under Article 1128, that the Tribunal is not called upon to sit as a “court of appeals” in respect of national law; supra, para. 124. The same view was earlier set out in Robert Azinian and others v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, para. 99:

“The possibility of holding a State internationally liable for judicial decisions does not, however, entitle a claimant to seek international review of the national court decisions as though the international jurisdiction seized has plenary appellate jurisdiction. This is not true generally and it is not true for NAFTA.

What must be shown is that the court decision itself constitutes a violation of the treaty.…” (Emphasis partly in original and partly added) Cf. The statement in S. D. Myers, Inc. v. Canada that: “[w]hen interpreting and applying the ‘minimum standard,’ a Chapter 11 tribunal does not have an open-ended mandate to second-guess government decision-making.…” (para. 261 of the Myers Award rendered under the UNCITRAL Rules)

Cf. also the statement in Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (ICSID Case No.ARB[AF]/99/1), Interim Decision on Jurisdiction, 6 December 2000, para. 61: “[T]he Tribunal doesnot have, in principle, jurisdiction to decide upon claims arising because of an alleged violation of generalinternational law or domestic Mexican law.…”(Emphases added)

Occidental, § 49: 49. The Tribunal is persuaded in this context by the Claimant's interpretation of Article II (3)(b) of the Treaty, which in its second sentence allows for submission to arbitration of arbitrary and discriminatory measures even if the claimant has resorted to the courts or administrative tribunals of the Respondent seeking a review of such measures. Whether this provision finds its origin in the background of the ELSI case6 and whether it involves in addition to Article VI the inter–state arbitration provided by Article VII, as argued by the Respondent, does not really matter, as none of these situations could derogate from the rights of the investor to submit a claim for violation of its rights under the Treaty.Moreover, inter–state arbitration under bilateral investment treaties relates to matters that are entirely different from those relating to the investor's rights and guarantees and it would be extremely unwise for any arbitral tribunal to allow inter–state considerations to interfere with the rights of the investor to claim in its own right.

ESLP: Ashingdane: 57. This of itself does not necessarily exhaust the requirements of Article 6 para. 1 (art. 6-1). It must still be established that the degree of access afforded under the national legislation was sufficient to secure the individual’s "right to a court", having regard to the rule of law in a democratic society (see the above-mentioned Golder judgment, Series A no. 18, pp. 16-18, paras. 34-35, and paragraph 92 of the report of the Commission in the present case).

29 / 30

Certainly, the right of access to the courts is not absolute but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access "by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and in place according to the needs and resources of the community and of individuals" (see the above-mentioned Golder judgment, p. 19, para. 38, quoting the "Belgian Linguistic" judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, p. 32, para. 5). In laying down such regulation, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation. Whilst the final decision as to observance of the Convention’s requirements rests with the Court, it is no part of the Court’s function to substitute for the assessment of the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this field (see, mutatis mutandis, the Klass and Others judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, p. 23, para. 49).

Nonetheless, the limitations applied must not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired (see the above-mentioned Golder and "Belgian Linguistic" judgments, ibid., and also the above-mentioned Winterwerp judgment, Series A no. 33, pp. 24 and 29, paras. 60 and 75). Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 para. 1 (art. 6-1) if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved.

30 / 30