La revocatoria dei pagamenti dei crediti assistiti da pegno o ipoteca o privilegio

avv. Edoardo Staunovo-Polacco Bolzano, Sala Conferenze Koinè 14 febbraio 2014

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PREMESSA

a) REVOCATORIA FALLIMENTARE DEPOTENZIATA

b) OPERAZIONI A VALLE DEL PERIODO SOSPETTO

c) TENDENZIALE INAPPLICABILITÀ DELL’ESENZIONE PREVISTA DALL’ART. 67 TERZO COMMA LETT. B) L.

FALL.

d) CONDIZIONE: VALIDITÀ, EFFICACIA, OPPONIBILITÀ E CONSOLIDAMENTO DELLA CAUSA

DI PRELAZIONE

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A) LA REVOCABILITÀ Orientamenti giurisprudenziali ante-2006

Cass. civ., sez. I, 16-03-2005, n. 5713. In tema di revocatoria fallimentare di pagamenti, la circostanza che il credito soddisfatto sia privilegiato (nella specie, ex art. 2751 bis n. 5, c.c.) non rende la revocatoria inammissibile, ma rileva sotto il diverso profilo dell’interesse alla relativa azione, che sussiste qualora il curatore dimostri che l’attivo realizzato non è sufficiente ad assicurare il soddisfacimento dei crediti aventi grado superiore a quello oggetto della revoca; l’accertamento di questa circostanza è riservato all’apprezzamento di fatto del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione sufficiente, congrua e logicamente coerente.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 08-07-2004, n. 12558. In tema di revocatoria fallimentare di pagamenti, la circostanza che il credito soddisfatto sia privilegiato (nella specie perché assistito da pegno) non rende la revocatoria inammissibile, ma rileva sotto il diverso profilo dell’interesse alla relativa azione, il quale può essere riconosciuto solo se e nei limiti in cui il curatore dimostri che il creditore, senza quel pagamento, non avrebbe trovato capienza, in tutto o in parte, sul ricavato del bene cui il privilegio si riferisce, in ragione della sua insufficienza ovvero della concorrenza su di esso di crediti privilegiati poziori.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 28-04-2004, n. 8096. In tema di revocatoria fallimentare, nel caso di pagamento di un credito effettuato tramite la liquidazione di un pegno regolarmente costituito e non più revocabile, l’azione revocatoria deve ritenersi ammissibile, ma il curatore deve dimostrare l’interesse della procedura alla proposizione dell’azione stessa, cioè la sussistenza di un pregiudizio per la massa creditoria, in ragione della circostanza che il credito soddisfatto tramite la garanzia non avrebbe trovato capienza, totale o parziale, per la concorrenza di crediti privilegiati poziori.

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Cass. SS.UU. 7028/2006

L’azione revocatoria fallimentare di una vendita eseguita dal fallito nell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento non presuppone la dimostrazione di un danno patrimoniale, essendo sufficiente che per effetto dell’atto oggetto di revoca sia alterata la par condicio creditorum ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa conseguente all’atto di disposizione; pertanto, ove il curatore provi la conoscenza dello stato d’insolvenza da parte dell’acquirente, è irrilevante la circostanza che il prezzo ricavato dalla vendita sia stato utilizzato dall’imprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato.

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Giurisprudenza successiva:

Cass. civ., sez. I, 10-11-2006, n. 24046. Nella revocatoria fallimentare di debiti liquidi ed esigibili, prevista dall’art. 67, 2º comma, r.d. 16 marzo 1942 n. 267, l’eventus damni è in re ipsa e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale assoluta, all’atto di disposizione patrimoniale posto in essere dal fallito, con la conseguenza che sul curatore grava soltanto l’onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell’accipiens, mentre la circostanza che il pagamento sia stato effettuato per soddisfare un credito assistito da privilegio non esclude la possibile lesione della par condicio, né fa venir meno l’interesse all’azione da parte del curatore, poiché è solo in seguito alla ripartizione dell’attivo che potrà verificarsi se quel pagamento non pregiudichi le ragioni di altri creditori privilegiati, che potrebbero insinuarsi anche successivamente all’esercizio dell’azione revocatoria.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 29-11-2007, n. 24936. Ai fini della revoca dell’atto di disposizione compiuto dall’imprenditore nell’anno anteriore alla dichiarazione del suo fallimento, ai sensi dell’art. 67, 2º comma, l.fall. (nel testo originario, applicabile ratione temporis), l’eventus damni è in re ipsa e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale assoluta, all’uscita del bene dalla massa conseguente all’atto di disposizione; pertanto, grava sul curatore il solo onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell’acquirente, mentre la circostanza che la somma incassata sia stata utilizzata dall’imprenditore, poi fallito, per pagare un suo creditore privilegiato (nella specie, garantito da privilegio di cui all’art. 2751 bis, n. 4, c.c.) non esclude la possibile lesione della par condicio, né fa venir meno l’interesse dell’azione da parte del curatore, poiché è solo in seguito alla ripartizione dell’attivo che potrà verificarsi se quel pagamento non pregiudichi le ragioni di altri creditori privilegiati, che successivamente all’esercizio dell’azione revocatoria potrebbero in tesi insinuarsi.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 26-02-2010, n. 4785. In tema di revocatoria fallimentare, la rimessa in conto corrente bancario effettuata con denaro proveniente dalla vendita di un bene costituito in pegno ormai consolidatosi in favore della stessa banca è revocabile, ai sensi dell’art. 67 l.fall., non assumendo alcun rilievo la circostanza che il ricavato della vendita sia destinato a soddisfare un credito privilegiato, in quanto l’eventus damni deve considerarsi in re ipsa, consistendo nella lesione della par condicio creditorum ricollegabile all’uscita del bene dalla massa in forza dell’atto dispositivo, e non potendosi escludere a priori il pregiudizio delle ragioni di altri creditori privilegiati, insinuatisi in seguito al passivo.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 17-12-2010, n. 25571. Nella revocatoria fallimentare di pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, prevista dall’art. 67, 2 comma, l.fall., l’eventus damni è in re ipsa e consiste nel fatto stesso della lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale assoluta, all’atto di disposizione patrimoniale posto in essere dal fallito, con la conseguenza che sul curatore grava soltanto l’onere di provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte dell’accipiens, mentre la circostanza che il pagamento (come nella specie) sia stato effettuato per soddisfare un credito assistito da privilegio generale non esclude tale possibile lesione, né fa venir meno l’interesse all’azione da parte del curatore, poiché è solo in seguito alla ripartizione dell’attivo che può verificarsi se quel pagamento non pregiudichi le ragioni di altri creditori privilegiati, che potrebbero insinuarsi anche successivamente all’esercizio dell’azione revocatoria.

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Segue:

Cass. civ., sez. I, 19-12-2012, n. 23430. In tema di revocatoria fallimentare, il danno riconducibile agli atti negoziali e solutori, compiuti nel concorso dei presupposti di cui all’art. 67 l. fall., è in re ipsa, consistendo nella lesione della par condicio creditorum, ricollegabile, per presunzione legale ed assoluta, all’uscita del bene dalla massa (a nulla rilevando che il prezzo sia poi utilizzato, eventualmente, dall’imprenditore fallito per pagare un creditore privilegiato), in aderenza alla funzione distributiva (antindennitaria) propria dell’azione revocatoria.

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Argomenti a sostegno della tesi della giurisprudenza

a) PERSEGUIRE LA REDISTRIBUZIONE La revoca non può avere luogo se il trattamento ricevuto è lo stesso che sarebbe stato ottenuto in sede fallimentare. Quid iuris in presenza di cause di prelazione, se non vi sono creditori poziori ammessi al passivo?

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Segue:

b) POTREBBERO INSINUARSI CREDITORI POZIORI TARDIVI - es. privilegio generale ex art. 2751-bis n. 5 c.c. rispetto all’art. 2751-bis n. 2 c.c. - es. realizzo del pegno rispetto al privilegio ex art. 2777 c.c. - es. pagamento del credito ipotecario di 2° grado rispetto al credito ipotecario di 1° grado (obiezioni: ed termine annuale? E la prescrizione?)

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Segue:

c) TUTTI I CREDITORI DEL FALLITO DEVONO SOPPORTARE LE SPESE DI PROCEDURA SECONDO LE PREVISIONI DELLA LEGGE FALLIMENTARE. - privilegiati generali, art. 111 l. fall. - privilegiati speciali, creditori pignoratizi

e creditori ipotecari, art. 111-ter l. fall. (es.: su 10, massa mobiliare = 3, massa immobiliare = 7)

(dubbi in caso di spese chiaramente estranee alla gestione dei beni oggetto di privilegio)

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Prima conclusione:

La regola dettata dalla Corte di Cassazione a partire dal 2006 è corretta e condivisibile.

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Eccezioni (onere della prova in capo al convenuto in revocatoria).

a) PEGNO IRREGOLARE

b) FALLIMENTI CON ATTIVO SUFFICIENTE A PAGARE IL 100% DELLE SPESE DI PROCEDURA E DEI PRIVILEGIATI DI PARI GRADO SENZA POSSIBILITÀ DI ULTERIORI TARDIVE

c) CONCORDATI FALLIMENTARI NEI QUALI L’ASSUNTORE PAGHI INTGRALMENTE I CREDITORI PRIVILEGIATI

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b) L’ATTUAZIONE DELLA REDISTRIBUZIONE

Insinuazione al passivo ex art. 70, secondo comma, l. fall.

(problema: ammissione privilegiata per il terzo revocato?)

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Segue:

a) Privilegi generali e privilegi speciali «non possessuali»: reviviscenza b) Garanzie reali e privilegi speciali «possessuali» e «quasi possessuali»: non reviviscenza per impossibilità di costituire nuove garanzie a fallimento dichiarato (Cass. 7649/1987, Cass. 18156/2002)

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Proposta di soluzione:

Non si tratta di un problema di reviviscenza del privilegio o della garanzia reale ma del trattamento del terzo revocato nell’ambito della redistribuzione successiva all’esercizio vittorioso della revocatoria. Il credito quindi, per la coerenza del sistema, va ammesso al passivo con la prelazione originaria.

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Problema: su cosa viene esercitata la prelazione ammessa ex art. 70.2 l. fall?

a) privilegi generali: massa mobiliare

b) privilegio speciale, pegno ed ipoteca: sul bene … e se nel patrimonio del debitore non esiste più?

(i) pagamento e bene che esiste ancora (ii) pagamento e bene alienato o dato in garanzia ad altri creditori (iii)- garanzia (o priv. spec.) realizzata

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Segue:

a) Soluzione 1: ammissione chirografaria? - da ritenere inaccettabile – b) Soluzione 2: si ammette al grado prelatizio su: - (ipotesi I) quota della somma restituita pari al valore che sarebbe stato realizzato in ambito fallimentare - (ipotesi II) importo del pagamento ovvero valore di realizzo del bene

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