AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE ED ESENZIONE AA 18-19_slide_def... · l’esenzione dalla azione revocatoria fallimentare ... l’esenzione dalla azione revocatoria fallimentare approfondimento:

AZIONE REVOCATORIA

FALLIMENTARE ED ESENZIONE Aspetti generali: riflessi sulle procedure di gestione

preconcorsuale e concorsuale delle crisi (art. 67 L.F.)

Lezione 9

Corso di tecnica professionalea.a. 2018/2019

LEZIONE 9

Percorso:

Premessa slide 242

L’azione revocatoria fallimentare slide 243 – 244

Schede riepilogative slide 2465– 246

Effetti della revocatoria fallimentare slide 247

Riferimenti normativi slide 248

Esclusioni azione revocatoria fallimentare slide 249

Approfondimento: professionista indipendente slide 250

Il piano attestato ex art. 67, co. 3, lett. d) slide 251

L’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f. slide 252

Il concordato preventivo art. 160 e ss. l.f. – 186 bis l.f. slide 253

Azione revocatoria ordinaria (cenni) slide 254

241

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE

Premessa

Tra il manifestarsi dell’insolvenza e la dichiarazione di fallimento trascorrenormalmente un intervallo di tempo durante il quale il debitore eseguepagamenti, stipula contratti o compie altre operazioni che incidono sul suopatrimonio.

Tale attività, in generale, è lecita: il debitore insolvente può, ad esempio,eseguire i pagamenti normali, pagare un debito scaduto o stipulare contratti.Tuttavia vi sono alcune attività compiute nel periodo di tempo che precedeimmediatamente la dichiarazione di fallimento che sono ritenute sospette seimpoveriscono il patrimonio e se sono poste in essere con soggetti checonoscevano lo stato di crisi del debitore.

Per questa ragione, una volta dichiarato il fallimento, il curatore, nell’interessedi tutti i creditori, dispone dello strumento dell’azione revocatoria fallimentare(artt. da 64 a 71 l.f.).

242

L’azione revocatoria fallimentare (art. 67 l.f.),

Ordinaria: può essere esercitata dai creditori al di fuori del fallimento ex art. 2901 c.c. o dalcuratore nel fallimento ex art. 66 l.f. (atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori ex art.2901 c.c.)

Fallimentare: può essere esercitata solo nell’ambito del fallimento sulla base dei seguentipresupposti:- conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente;- compimento dell’atto nell’arco di un certo periodo anteriore al fallimento che

varia a seconda delle categorie di atti revocabili.

Presupposto soggettivo: conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo contraente.Tale conoscenza è presunta per gli atti di cui al primo comma dell’art. 67 l.f. con la conseguenzache grava sul terzo l’onere di provare l’eventuale non conoscenza dello stato di insolvenza. Per gliatti di cui al secondo comma è il curatore che deve provare la conoscenza dello stato diinsolvenza.

Presupposto temporale: il compimento dell’atto nell’arco di un certo periodo di tempoanteriore al fallimento (periodo sospetto) che varia a seconda delle diverse categorie di attirevocabili. Il periodo sospetto varia, come vedremo da 6 mesi ad 1 anno (in particolari casi 2 anni– art. 64 l.f.).

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE 243

L’azione revocatoria fallimentare (art. 67 l.f.) … continua

- Atti anormali, 1 ° comma: sono revocati, salvo che il terzo contraente dimostri la nonconoscenza dello stato di insolvenza:▪ atti a titolo oneroso in cui vi sia squilibrio (oltre un quarto) tra prestazione e

controprestazione, compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;▪ i pagamenti di debiti scaduti ed esigibili, compiuti con mezzi anormali rispetto alla

prassi commerciale nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;▪ gli atti costitutivi di garanzie reali (pegno, anticresi, ipoteca volontaria) per debiti

preesistenti non scaduti, compiuti nell’anno anteriore la dichiarazione di fallimento;▪ gli atti costitutivi di garanzie reali per debiti preesistenti scaduti nei sei mesi anteriori

alla dichiarazione di fallimento.

- Atti normali, 2° comma: sono altresì revocati se il curatore prova la conoscenza dello statodi insolvenza da parte del terzo contraente:▪ Atti a titolo oneroso normali;▪ Pagamento debiti liquidi ed esigibili;▪ Atti costitutivi di garanzie rilasciate contestualmente alla nascita del credito

- Atti di anormalità assoluta: es. atti a titolo gratuito, pagamenti anticipati compiuti nei 2anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 64 l.f.).

Compiuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento

AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE 244


Scheda riepilogativa

Pregiudizio Periodo sospetto Conoscenza stato Carattere Revocatoria fallimentare Prova contraria

creditori - a - - b - di insolvenza - c - anormale - d - caratteristiche del convenuto Art. L. Fall.

normali o con mezzi

normali

anormali o con

mezzi anormali

anticipati

Atti

Pagamenti

Natura degli atti

NORMALI

ANORMALI

ANORMALITA'

ASSOLUTA

67 c. 2

67 c. 1 n. 2

65

presunto dalla legge



6 mesi

1 anno

2 anni

da provare

presunta dalle

legge

non rilevante

-

da provare

anticipazione da provare solo

se si promuove l'azione

giudiziale

azione giudizia le del

curatore Prova: b, c


curatore Prova: b, d

Inefficacia automatica

può avere ad

oggetto: a, b, c

può avere ad

oggetto: a, b, c, dse è promossa azione

giudiziale può avere ad

oggetto: a, b, d

Contratti o

atti a titolo

oneroso

in generaleNORMALI 67 c. 2 presunto dalla legge 6 mesi da provare - azione giudizia le del


può avere ad

oggetto: a, b, c

con prestazioni notevolmente

sproporzionate ANORMALI 67 c. 1 n. 1 presunto dalla legge 1 anno

presunta dalle

leggeda provare azione giudizia le del


può avere ad

oggetto: a, b, c, d

non rilevante

gratuità da provare

solo se si promuove

l'azione giudiziale

Inefficacia automatica

se è promossa

azione giudiziale

può avere ad

oggetto: a, b, d

Contratti, atti

o garanzie a

titolo gratuito

in generaleANORMALITA'

ASSOLUTA 64 presunto dalla legge 2 anni

Garanzie

per debiti

contestualmente creatiNORMALI 67 c. 2 presunto dalla legge 6 mesi

per debiti preesistenti

non scadutiANORMALI 67 c. 1 n. 3 presunto dalla legge 1 anno

presunta dalla

legge

presunta dalla

leggeda provare

da provare - azione giudizia le del


può avere ad

oggetto: a, b, c

presunta dalla

legge-

da provare azione giudizia le del


può avere ad

oggetto: a, b, c, d

per debiti preesistenti

scadutiANORMALI 67 c. 1 n. 4 presunto dalla legge 6 mesi


curatore Prova: b

può avere ad

oggetto: a, b, c



può avere ad

oggetto: a, b, c, d

Atti fra

coniugiacquisti da parte del

coniuge del fall ito- 69 presunto dalla legge

periodo in cui il coniuge

esercitava impresa

245


Scheda riepilogativa

evidenza periodo sospetto

periodo sospetto data di riferimento

(calcolo a ritroso dalla data di fallimento)DATA SENTENZA

DICHIARATIVA DI FALLIMENTO

esempio: 1/12/2013

2 anni prima 1 anno prima 6 mesi prima

01/12/2011 01/12/2012 01/06/2013

atti a titolo gratuito atti atti

pagamenti anticipati ANORMALI NORMALI

In generale il periodo sospetto decorre dalla data di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento cioè dal deposito in cancelleria dell’originale (Cass. N. 6991/2007).

246


Effetti della revocatoria fallimentareNella revocatoria fallimentare, l’atto revocato resta valido ed efficace tra le parti ma diventa inefficace edinopponibile alla massa dei creditori (Cass. N. 18573/2004). Così ad esempio il convenuto, se la revoca ha adoggetto:- un pagamento: deve restituire al curatore la somma incassata perché essa rientri nell’attivo fallimentare;- un contratto: deve restituire il bene ricevuto perché il curatore lo possa liquidare per poi distribuirne il

ricavato tra tutti i creditori concorsuali;- una garanzia: il credito si considera chirografario e non più privilegiato.Scopo dell’azione è reintegrare la garanzia patrimoniale dei creditori (natura recuperatoria e restitutoria), noninvece quello di rivendicare la proprietà del bene in capo al convenuto: l’acquirente del bene, soccombente nellarevocatoria, rimane infatti legittimo proprietario del bene.

Tabella di sintesi degli effetti

ATTI conseguenze creditore revocato

contratti, pagamenti, altri

atti a titolo oneroso

(NORMALI E ANORMALI)

restituzioniinsinuazione del

credito al passivo

Costituzione di garanzie

(NORMALI E ANORMALI)

cancellazione

privilegio

insinuazione al

passivo del credito

come chirografario

(e non più come

privilegiato)

inefficacia

automatica art. 64 e

65 l.f.)

non è

pronunciata

sentenza

restituzioni

spontanee

in mancanza di

restituzioni

spontanee: azione

giudiziale di

revocatoria

Sentenza di

revocatoria restituzioni

Atti a titolo gratuito

/pagamenti anticipati

(ANORMALITA' ASSOLUTA)

> atti a titolo

gratuito: non può

pretendere nulla

> pagamenti

anticipati:

insinuazione

credito al passivo

caratteristiche revocatoria

Azione giudiziale di

revocatoria (art. 67

l.f.)

Sentenza di

revocatoria

247

L’ESENZIONE DALLA AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE

Riferimenti normativi

- Art. 67, comma 3, lett. d) L.F.: Non sono soggetti all’azione revocatoria: gli atti, i pagamentie le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano cheappaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare ilriequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore,iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a)e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista èindipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione dirisanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometternel'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisitiprevisti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i qualiè unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavorosubordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione odi controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore.(Piano attestato)

- Art. 67, comma 3, lett. e) L.F.: Non sono soggetti all’azione revocatoria: gli atti, i pagamentie le garanzie poste in essere in esecuzione del concordato preventivo (artt. 160 e ss. l.f.), nonchédell’accordo omologato ai sensi dell’art. 182-bis l.f.. (Accordo di ristrutturazione dei debiti)

- Art. 67, comma 3, lett. e) L.F.: Non sono soggetti all’azione revocatoria: gli atti, i pagamentie le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161 L.F.. (Ricorsoper concordato preventivo / concordato preventivo cd. anticipato ai sensi del VI comma, art. 161,l.f.)

248


Tabella evidenziante le esclusioni da azione revocatoria in ambito procedure digestione preconcorsuale e concorsuale delle crisi di impresa

Operazioni connesse ai piani di risanamento o ristrutturazione

Art. 67, 3 comma,

lett. d) L.F.

Art. 67, 3 comma,

lett. e) L.F.

Operazioni connesse ad concordato preventivo anche nella forma cd. anticipata

atti, pagamenti e garanzie poste in essere:

> in esecuzione di un concordato preventivo

Art. 67, 3 comma,

lett. g) L.F.

Atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione di un piano

attestato di risanamento, che assicuri il riequilibrio della situazione finanziaria, la cui veridicità e

fattibilità sia attestata da un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel

registro dei revisori legali ed in possesso di precisi requisiti.

Atti, pagamenti e garanzie poste in essere in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti

omologato dal Tribunale

> dopo il deposito della domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo (art.

161 l.f.)

pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi

strumentali all'accesso al concordato preventivo

Art. 67, 3 comma,

lett. e) L.F.

249


Approfondimento: PROFESSIONISTA INDIPENDENTE

▪ Deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (Piano attestato ex art. 67, co. 3, lett. d)L.F.);

▪ Deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (Concordato preventivo ex. art. 161 L.F.);

▪ Deve attestare che la prosecuzione della attività di impresa prevista dal piano è funzionale al migliorsoddisfacimento dei creditori (art. 186 bis L.F. concordato con continuità aziendale);

▪ Deve attestare veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla suaidoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nei termini di legge (art. 182 bis LF accordo diristrutturazione dei debiti).

Il professionista in questione è nominato dal debitore e, per quanto attiene ai requisiti soggettivi,deve essere iscritto nel registro dei revisori legali dei conti. Rispetto al requisito di indipendenzaesso ricorre, in generale, quando il professionista non ha rapporti con l’impresa né con soggetti chehanno interessi all’operazione di risanamento. In particolare il professionista individuato dall’art.67 deve possedere i requisiti di cui all’art. 2399 c.c. (per la carica di sindaco) e non deve avereprestato negli ultimi 5 anni, nemmeno per il tramite di soggetti con i quali è in associazioneprofessionale, attività di lavoro subordinato o autonomo a favore del debitore ovvero partecipato aorgani di amministrazione e controllo dello stesso.Rilevano responsabilità penali del professionista per ipotesi di falso in attestazione e relazione.

▪ Rilevano poi altri tipi di attestazioni sempre riferite all’art. 67 co. 3 lett. d) l.f. di cui si dirà in prosieguo.

250


IL PIANO ATTESTATO EX ART. 67 co. 3 lett. d) L.F. (piano totalmente privatistico)

Presupposto oggettivo per adottare quale soluzione della crisi il piano di risanamento inesame è la condizione rappresentata dallo stato di difficoltà economica equiparabile allacrisi d’impresa (crisi| insolvenza).A tale presupposto, che in caso di successivo fallimento potrebbe sicuramente determinarel’applicazione della azione revocatoria fallimentare, se segue un piano dalle caratteristichepreviste dalla citata norma, consegue l’esclusione da azione revocatoria fallimentare degliatti di gestione compiuti in esecuzione del piano di risanamento.

Dalla attenta lettura dell’art. 67, co. 3, lett. d) LF emerge chiaramente che il piano affinchépossa assolvere la sua funzione di rendere immuni da revocatoria gli atti compiutidall’imprenditore, deve essere connotato dai seguenti requisiti:

➢ Idoneità a risanare l’esposizione debitoria;➢ Idoneità ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;➢ Fattibile e fondato su dati aziendali veritieri;➢ Asseverato da professionista indipendente.

Quindi il contenuto del piano deve essere la chiara descrizione della sua idoneità araggiungere gli obiettivi fissati dalla norma.

251


L’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI EX ART. 182 BIS L.F.

Non si tratta di procedura concorsuale ma di procedura privatistica con fase giudiziale per l’omologa.

Trattasi di figura negoziale (contratto) che nella fase iniziale è assimilabile a un atto di gestione internoalla sfera dell’imprenditore.

Il presupposto oggettivo va ricercato nelle caratteristiche che qualificano l’atto di gestione (contratto)posto in essere dall’imprenditore e soprattutto nelle sue finalità.

L’atto viene attutato con l’obiettivo di proteggere /esentare dalla revocatoria fallimentare gli atti digestione compiuti in esecuzione del piano con la conseguenza che l’impresa che ricorre all’istituto deveessere in crisi | insolvenza.

Condizione perché l’accordo sia sicura origine di non revocatoria:- Attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità a pagare integralmente i

creditori estranei e raggiungimento del 60% dei crediti;- Relazione di professionista indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali e l’attuabilità del

piano con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditoriestranei;

- Omologa dell’accordo.

Nell’ambito di detto istituto dal D.L. 83/2015 sono stati introdotti due nuovi istituti di cui si tratterà inprosieguo:▪ accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari;▪ convenzione di moratoria.

252


IL CONCORDATO PREVENTIVO: artt. 160 e ss. l.f. - art. 186 bis l.f.

Il concordato è uno strumento di soluzione della crisi | insolvenza dell’impresa che si attuaattraverso un accordo di natura negoziale tra il debitore e i creditori la cui volontà èespressa dalla maggioranza dei crediti. L’accordo è vincolante per tutti i creditori.

Gli atti posti in essere in esecuzione del concordato preventivo (anche nella fase diconcordato anticipato) e anche nella forma di concordato con continuità aziendale sonoesclusi da azione revocatoria ricorrendo i seguenti presupposti:- Domanda accompagnata dai documenti previsti dalla legge e da piano in cui si da atto

delle modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti (art. 160|161L.F.);

- Domanda accompagnata dai documenti previsti dalla legge e da piano che preveda lacontinuazione della attività con analitica indicazione della sua attuabilità (art. 186 bisL.F.);

- Attestazione del piano da professionista indipendente che attesti nel primo caso laveridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; nel secondo caso il professionistaindipendente deve rilasciare relazione che attesta che la prosecuzione della attività diimpresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;

- Raggiungimento delle maggioranze in sede di adunanza dei creditori;

- Omologa del concordato.

253

AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA (cenni)

Il Curatore può agire in giudizio con l’azione revocatoria ordinaria al fine didichiarare inefficace qualsiasi atto o contratto che il debitore prima del suo fallimentoha posto in essere con la consapevolezza di arrecare pregiudizio ai suoi creditori (art.66 l.f.).

Tale azione, a tutela di tutti i creditori del fallito, si distingue dalla revocatoria fallimentare inquanto:- Il curatore deve provare in giudizio che il debitore e, in caso di atti a titolo oneroso, anche il

terzo hanno posto in essere consapevolmente un atto che può arrecare pregiudizio alpatrimonio del debitore stesso;

- Può riguardare qualsiasi atto negoziale del debitore in qualsiasi momento esso sia statoposto in essere, non essendovi alcun periodo sospetto da considerare. Non è infine previstoalcun regime probatorio favorevole al curatore per tale azione.

Nella pratica il curatore ricorre all’azione revocatoria ordinaria quando non è più possibileesercitare la revocatoria fallimentare, ad esempio, quando l’atto revocando è stato compiuto dalfallito prima del periodo sospetto o in via alternativa rispetto alla revocatoria fallimentarestessa, sempre che non sia nel frattempo maturata la prescrizione dell’azione.

La legge fallimentare ammette l’esercizio della revocatoria ordinaria da parte del curatoredurante il fallimento, richiamando la disciplina della revocatoria ordinaria prevista dal codicecivile (art. 2901 c.c.).Tale azione deve però coordinarsi con le particolarità della procedura concorsuale, oltre adavere le finalità di giovare a tutti i creditori, perfino a quelli non ancora accertati al momentodell’azione (e qui sta la differenza basilare rispetto alla revocatoria ordinaria fuori delfallimento).

254

LA PROCEDURA

DI CONCORDATO PREVENTIVOCorso di Tecnica Professionale

Anno accademico 2018/2019

Lezione 10 – 11 – 12

LEZIONE 10 – 11 - 12

Percorso:

La procedura di concordato preventivo

Premessa slide 257 - 258

Vantaggi e svantaggi della procedura slide 259

Condizioni slide 260

Elementi soggettivi slide 261

Stato di crisi /insolvenza slide 262

Schema generale della procedura slide 263

Il Principio di continuità nel concordato preventivo slide da 264 a 268

Concordato preventivo con riserva cd. «in bianco»

Novità di cui al DL 83/2012 conv. in L. 134/2012 * slide da 269 a 270

Contenuto della cd. domanda di concordato anticipata /in bianco o con riserva * slide da 271 a 272

Aspetti operativi * slide da 273 a 276

Novità DL. 69 del 21/06/2013 slide 277 - 278

Il Concordato preventivo in generale

Premessa slide 279

La proposta_________________________________________________________________________________________________________ slide 280

Presupposti per l’ammissione alla procedura slide 281

Tipi di concordato – indicazioni di sintesi slide da 282 a 285

Esemplificazioni slide 286

Schema procedura di concordato preventivo | varie articolazioni slide 287

Il Concordato preventivo con continuità aziendale

Premessa slide 288 - 289

Verifica della continuità aziendale slide 290

Analisi dell’istituto e speciali attestazioni slide da 291 a 295

Il pagamento dei creditori anteriori slide 296

La funzione del Commissario Giudiziale slide 297

La relazione ex art. 172 l.f. slide da 298 a 310

L’adunanza dei creditori | approvazione del concordato | le maggioranza slide 311 - 312

La prededucibilità dei crediti/finanza ponte e finanza interinale slide da 313 - 322

L’omologa del concordato slide 322

Le proposte di concordato concorrenti slide 323 – 324

Le offerte concorrenti ________________________________________________________________________________________________ slide 325

SCHEDA DI SINTESI slide 326 - 327

* Normativa in vigore per concordati presentati dal 10/09/2012

256

LA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO

Premessa

Inquadramento generale dell’Istituto

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale cui può ricorrere il debitore fallibile (art. 1 L.F.) che si trovi in stato dicrisi o insolvenza, per evitare il fallimento.

La normativa è prevista dal Titolo III della legge fallimentare artt. da 160 a 186 bis l.f..

Modifiche di rilievo alla legge fallimentare sono state apportate dal DL 83/2012 convertito nella L. 134/2012, dal DL69/2013 convertito nella L. 98/2013 e dai DL 145/2013 – 91/2014 – 83/2015.

Regole base… continua

- domanda da debitore a Tribunale

- domanda come:

✓ proposta di ristrutturazione dei debiti (quanto e quando pago)

▪ possibilità classi

▪ va indicata “l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile per ciascun creditore”

▪ la proposta di concordato preventivo deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei creditichirografari, fatta esclusione per la proposta di concordato preventivo in continuità aziendale (D.L. 83/2015).

✓ con un piano (come trovo i soldi per pagare)

▪ qualunque modo

- nomina Giudice delegato e Commissario giudiziale o Commissari giudiziali

- effetti per il debitore

✓ conserva ordinaria amministrazione

✓ deve essere autorizzato per straordinaria amministrazione

✓ è controllato

✓ i contratti proseguono (salvo patto contrario)

✓ non può pagare debiti sorti ante deposito della domanda (anche nella forma di cui all’art. 161, co. 6 l.f.)

✓ sospensione messa in liquidazione

✓ sopravvenienza attiva per quota remissione

257


Regole base

- effetti per i creditori

✓ blocco azioni esecutive o cautelari da intraprendere nei confronti del debitore

✓ blocco compensazioni

✓ blocco pagamenti

✓ blocco/riduzione interessi

✓ inefficacia ipoteche iscritte nei 90 giorni ante domanda

✓ blocco prescrizioni

✓ definizione crediti con giudizio ordinario

- votazione e omologazione

258


Vantaggi e svantaggi della procedura

Vantaggi Svantaggi

Prededucibilità finanza ponte Costo elevato procedura

Prededucibilità finanza con domandaPossibile rischio di conversione in fallimento su richiesta creditori e PM o per relazione ex art. 173 l.f.

Prededucibilità finanza in esecuzione Complessità procedura

Prededucibilità finanza interinale Complessità piano

Esenzione azione revocatoria Controllo autorità giudiziaria

Concordato con riserva

Concordato con continuità aziendale

Possibilità di pagare in percentuale anche creditori privilegiati

Spossessamento limitato

Blocco azioni esecutive

Duttilità del piano

Voto vincola anche i dissenzienti

Proposte concorrenti

259


Condizioni

▪ Esercizio attività commerciale

▪ Stato di crisi o insolvenza

▪ Superamento soglie di fallibilità (art. 1 L.F.)

Elementi soggettivi

Il concordato preventivo può essere proposto da imprenditore fallibile:

- Imprenditore individuale;

- Società personali;

- Società di capitali;

- Società cooperative.

Nel caso di gruppi di società non esiste domanda di gruppo: ciascuna società devepresentare la propria domanda. Il piano può essere invece attinente l’intero gruppo.

Stato di crisi / insolvenza

Stato di crisi: situazione reversibile; temporanea incapacità di far fronte alle proprieobbligazioni.

Stato di insolvenza: situazione irreversibile (art. 5 l.f.). Imprenditore non più in gradodi soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

260


1° FASE: Domanda di concordato preventivo art. 160/161 L.F.

Debitore presenta domanda conriserva art. 161, co. 6, L.F.

Debitore presenta domanda diammissione completa artt. 160/161L.F. E 186 bis L.F.

Tribunale concede termine (60/120giorni prorogabile per altri 60giorni).

Passaggio a Accordi diRistrutturazione del debito . ¹

Esame da parte del Tribunale

Mancato rispetto /inammissibilità

Decreto di ammissione Decreto di inammissibilità

Tribunale può dichiarareFallimento su richiestacreditori o PM

2° FASE: approvazione dei creditori

Convocazione e votazione creditori informati

Mancata approvazione

Approvazione

3° FASE: omologazione

Verifica del TribunaleDecreto di omologazione

Inammissibilità

4° FASE

Esecuzione del concordatoChiusura della procedura

¹. Nel termine concesso dal Tribunale, inalternativa, il debitore può depositaredomanda di ammissione alla procedura diaccordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis LF.2. Per proposta e offerta concorrenti si veda inprosieguo.

261

Eventuali proposte concorrenti

Proposte e offerteconcorrenti artt. 163 e163 bis l.f.(2)


Il principio di continuità nel concordato preventivo

La procedura di concordato preventivo può assumere diverse configurazioni:

- concordato preventivo prettamente liquidatorio;

- concordato preventivo con continuità aziendale;

- concordato preventivo misto.

A seconda della diversa forma, diversa è la applicazione del principio di continuità.

Ricordo che per le imprese e società non IAS i riferimenti normativi, quanto al citatoprincipio sono:

- art. 2423 bis c.c.;

- Principio contabile n. 11;

- OIC 5;

Per i soggetti IAS

- IAS 1 paragrafi 23/24.

262

Approfondimento: Il principio di continuità nell’ambito delle procedure di gestioneconcorsuale e preconcorsuale delle crisi d’impresa

Dal principio OIC 5 analizzato in precedenza si traggono i seguenti «insegnamenti»che possono essere assunti nelle procedure concorsuali:

I. Normalmente nella liquidazione ordinaria come nel fallimento viene meno ilprincipio di continuità con la conseguenza che i criteri di valutazione sono:

- Valore di realizzo per stralcio dei beni dell’attivo

- Valore di realizzo dei crediti

- Valore di estinzione dei debiti

II. Nella liquidazione ordinaria, come per il fallimento, può ricorrerel’esercizio provvisorio nel qual caso:

- Il principio di continuità si applica ancora quantomeno per la duratadell’esercizio provvisorio

- La capitalizzazione dei nuovi oneri pluriennali non è consentita

- L’ammortamento va calcolato pro rata temporis con riferimento alla duratadell’esercizio provvisorio

- I criteri di valutazione sono quelli di continuità considerando trattarsi diperiodo limitato

- Va considerata nel fondo rischi l’entità dei costi del fallimento

LA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO 263

Approfondimento: Il principio di continuità nell’ambito delle procedure di gestioneconcorsuale e preconcorsuale delle crisi d’impresa … CONTINUA

III. Nella liquidazione ordinaria come nel fallimento può ricorrere in parte laliquidazione e in parte l’esercizio provvisorio, in tale ipotesi rilevano due distinticriteri:- Quello di liquidazione- Quello di continuità

con tutto quanto ne concerne

IV. Per il concordato preventivoRicordando che il concordato preventivo non è causa di scioglimento, e chel’amministrazione e la gestione ordinaria resta all’imprenditore, dovràdistinguersi l’ipotesi:- Liquidatoria, per la quale le regole sono quelle della liquidazione ordinaria;- Non liquidatoria, per la quale le regole sono quelle della continuità con eccezioni dopo

l’omologa del concordato, i criteri di valutazione delle passività (valore di estinzione deidebiti) devono tenere conto della percentuale proposta e omologata;

- Mista, per la quale ricorreranno entrambe le regole.

V. Per le procedure di gestione preconcorsuale delle crisi d’impresadovrà distinguersi l’ipotesi:- Liquidatoria, per la quale le regole sono quelle della liquidazione ordinaria;- Non liquidatoria, per la quale le regole sono quelle della continuità, in entrambe le

procedure (piani attestati ed accordi di ristrutturazione dei debiti) i criteri di valutazionedelle passività (valore di estinzione dei debiti) devono tenere conto della percentualeproposta ;

- Mista, per la quale ricorreranno entrambe le regole.


Approfondimento: I criteri di redazione del bilancio dell’esercizio antecedente a quello in cui èimminente la messa in liquidazione o la richiesta di procedura concorsuale

- OIC 29 paragrafo EII c «continuità aziendale»

«Se il presupposto della continuità aziendale non risulta essere più appropriato almomento della redazione del bilancio è necessario che nelle valutazioni di bilancio sitenga conto degli effetti della mancanza di continuità aziendale»

Quindi in detto esercizio:

- Non è possibile abbandonare i criteri di funzionamento e passare ai criteri diliquidazione, non essendosi ancora verificata quella trasformazione che determinail mutamento della destinazione del patrimonio;

- Gli amministratori però pur utilizzando i criteri di funzionamento devono tenereconto dell’imminente cambio operativo; in particolare considerando:

▪ Immobilizzazioni materiali e immateriali

Non si devono più capitalizzare gli oneri pluriennaliAmmortamenti pro rata temporis

▪ Partecipazioni

Senza particolari modifiche eccezion fatta per partecipate strettamente collegate allasocietà che all’imminenza avrà un cambio operativo

▪ Crediti

Attenta e puntuale analisi


Approfondimento: I criteri di redazione del bilancio dell’esercizio antecedente a quello in cui èimminente la messa in liquidazione o la richiesta di procedura concorsuale … CONTINUA

- OIC 29 paragrafo EII c «continuità aziendale»

▪ Rimanenze

Attento e più puntuale esame nel verificare ad esempio l’esistenza di merci e prodottifuori mercato e a lungo rigiro

▪ Lavori in corso su ordinazione

Vanno considerati gli effetti che potrebbero determinarsi a seguito risoluzionecontratti

▪ Passività

Attenta analisi e considerazione di specifici fondi rischi



Il principio di continuità nel concordato preventivo _ approfondimento

Il tema della continuità assume grande delicatezza per le imprese in crisi e soprattutto per leimprese che per fronteggiare la particolare contingenza si apprestano a valutare la possibilitàdi predisporre piani di ristrutturazione / risanamento ai sensi dell’art. 160 e ss. l.f..

Il concetto di continuità aziendale presuppone che l’impresa proseguirà nella sua attivitàoperativa per un futuro attendibile (almeno 12 mesi).

La redazione del bilancio nella prospettiva della liquidazione dell’impresa è incompatibilecon il principio della continuità; infatti diversi sono i principi di redazione e, in particolare, divalutazione delle poste di bilancio nelle due situazioni (continuità, liquidazione).

Gli amministratori, nel redigere il bilancio, in particolari momenti di crisi generalizzatacome gli attuali, devono tenere conto di molteplici informazioni: economiche, finanziarie,patrimoniali, commerciali, industriali e di mercato che abbiano una prospettazione di almeno12 mesi.

Gli amministratori quindi dovranno, in sede di redazione del bilancio (anche riferito alpiano), rilasciare una valutazione motivata sulla evoluzione futura dell’impresa quantoappunto alla sua continuità operativa.

Alla luce della natura e della conseguente funzione degli interventi prospettati, risultaevidente che allorché il piano considera il recupero dell’impresa (anche se con parzialiinterventi di natura liquidatoria), ricorre il principio di continuità aziendale, alla quale anzi èfinalizzato, e – come si è più volte osservato – non è compatibile con una gestione sololiquidatoria dell’impresa.

267


Il principio di continuità nel concordato preventivo _ approfondimento … continua

In particolare, nella procedura di concordato preventivo del tipo volto al recupero dell’impresa,o nella forma mista e cioè con recupero dell’impresa e con realizzo di cespiti non strategici, taleprincipio va attentamente considerato, posto che conseguenze di rilievo derivano in particolareper i criteri di valutazione: ordinari ex art. 2426 c.c., in caso di concordato finalizzato alrecupero dell’impresa, al valore di realizzo per le attività e a quello di estinzione delle passivitàin caso di procedura liquidatoria.

Va peraltro osservato (si veda OIC 5) che in caso di concordato liquidatorio, ma con continuitàd’impresa, in ambito di esercizio provvisorio, ai sensi dell’art. 2487, comma 1, lett. c), c.c., sidovrà mantenere il principio di continuità sino a quando la liquidazione presuppone laprosecuzione dell’impresa.

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Novità di cui al DL 83/2012 conv. in L. 134/2012 (in vigore per i concordati in bianco depositato

in cancelleria dal 10/09/2012)

Tra le novità di maggior rilievo apportate dal Legislatore con il DL 83/2012 alla procedura diconcordato preventivo, rilievo assoluto assume la cosiddetta: domanda di concordatoanticipato /o in bianco / o con riserva (ex art. 161, co. 6 l.f.).

Il momento di grave e persistente crisi economica, la difficoltà che l’imprenditore spessoincontra nel preparare la domanda e la documentazione a supporto con particolare riferimentoal piano, hanno indotto il legislatore a introdurre detto istituto che consente al debitore diottenere, dalla data di iscrizione al registro delle imprese della detta domanda, il beneficio dellasospensione dalle azioni cautelari e esecutive.

ATTENZIONE_ E’ procedura che può essere strumentalizzata!!

Schema dei termini

Domanda con riserva depositata al Tribunale

Pubblicazione nel Registrodelle imprese di taledomanda (sospensione azioni

esecutive/cautelari nei confrontidel debitore)

Richiesta termine

Tribunale emette decreto con termine

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Strumenti che il legislatore ha individuato per fronteggiare un uso non correttodell’istituto in esame

Da allegare alla domanda:

▪ DEPOSITO DEI BILANCI ULTIMI 3 ESERCIZI;

▪ ELENCO NOMINATIVO DEI CREDITORI CON L’INDICAZIONE DEI RISPETTIVICREDITI;

▪ POTERE DI PREVEDERE OBBLIGHI INFORMATIVI;

▪ DIVIETO DI COMPIERE OPERAZIONI STRAORDINARIE SALVO AUTORIZZAZIONETRIBUNALE;

▪ DIVIETO DI DEPOSITO DI NUOVA ISTANZA NEI DUE ANNI.

Insufficienti!!

Articolazione domanda

Il mancato adempimento delle previsioni di cui al co. 7 dell’art. 161 L.F. (autorizzazioni ecc. )determina l’inammissibilità della domanda di concordato anticipato.

Deposito domanda Concordato anticipato

(art. 161, VI comma, l.f.)

Decreto apertura concordato anticipato con

attribuzione termine

Domanda definitiva con documenti

(integrazione alla domanda di cui al VI comma art. 161 l.f.)

Decreto ammissione

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LA NORMA (ART. 161, co. 6, 7, 8, 9 e 10 L.F.)

6. L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre

esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, ilpiano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta ecentoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, inalternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda aisensi dell’articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivatoche fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il Commissario Giudiziale di cui all’articolo 163, secondocomma, n. 3, e si applica l’articolo 170, secondo comma. Il Commissario Giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto inessere una delle condotte previste dall’articolo 173, deve riferirne immediatamente al Tribunale che, nelle forme delprocedimento di cui all’articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile ladomanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5,dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell’articolo 18.7. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinariaamministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il pareredel Commissario Giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresìcompiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiutidal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111.8. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativiperiodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell’impresa e all’attività compiuta ai fini della predisposizione della propostae del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale senominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziariadell’impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazionedi tali obblighi, si applica l’art. 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l’attività compiuta dal debitore èmanifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e ilcommissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. IlTribunale può in ogni momento sentire i creditori.9. La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domandaai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo ol'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti.10. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione difallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificatimotivi, di non oltre sessanta giorni.

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Contenuto della cd. domanda di concordato anticipata / in bianco o con riserva

Il ricorso / domanda per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo ex co. 6art. 161 L.F. presuppone i contenuti di seguito indicati:

- Premessa

- Cenni storici

- Descrizione attività svolta

- Breve analisi delle cause della crisi

- Motivi a sostegno del ricorso

- Breve esposizione delle linee generali del piano

- Breve analisi di carattere bilancistico

- Domanda

- Allegati

La norma è di contenuto molto più minimale; in ogni caso il ricorso andrà anche esoprattutto predisposto in relazione alle caratteristiche dell’impresa.

La domanda potrà contenere anche:

- l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili;

- l’autorizzazione a pagare debiti pregressi;

- l’istanza allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione.

Esemplificazione domanda di concordato anticipata /con riserva o «in bianco» in allegato documento n. 1

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Provvedimenti del Tribunale _ aspetti operativi

Il Tribunale se accoglie la domanda emette specifico decreto accordando terminenecessario per completare il corredo documentale alla base della domanda diconcordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Aspetti operativi procedura

Nel caso in cui il Tribunale accolga la domanda di concordato con riserva o in biancorilevano le seguenti conseguenze:

- Divieto da parte dei creditori di attivare azioni esecutive dalla data di presentazionedel ricorso (pubblicazione nel registro imprese) e fino al momento in cui il decreto diomologa diventa definitivo (art. 168 L.F.);

- Attuabilità delle operazioni di ordinaria amministrazione;

- Attuabilità degli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazionedel Tribunale che può assumere sommarie informazioni;

- I crediti sorti nel periodo di esistenza di tale fase sono prededucibili.

Esemplificazione decreto Tribunale attribuzione termine in allegato documento n. 2

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Aspetti operativi procedura ... continua

Nel caso in cui la domanda contenga:

- l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili;

- L’autorizzazione a pagare crediti pregressi (solo nel caso di concordato in continuità)

Rileveranno specifici e precisi adempimenti a carico del debitore istante.

Inoltre, novità pure introdotta dal DL 83/2012, è quella prevista dall’art. 169 bis LF(contratti in corso di esecuzione), applicabile anche alla cd. domanda di concordato inbianco, in forza della quale nella detta domanda il debitore può chiedere di potersisciogliere dai contratti in corso alla data di presentazione della domanda previaautorizzazione del Tribunale. Oltre allo scioglimento il debitore può chiedere lasospensione del contratto in corso; in caso di accoglimento rileverà per la controparte ildiritto ad un indennizzo (nb. possibilità non ammessa ai contratti di lavorosubordinato).

Con il D.L. 83/2015 la domanda di scioglimento dai contratti pendenti può esserepresentata anche successivamente al ricorso di cui all’art. 161 l.f..

Lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazionedel provvedimento autorizzativo all’altro contraente.

Specifiche regole sono dettate per lo scioglimento del contratto di locazionefinanziaria, in analogia a quanto stabilito per la procedura di fallimento.

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Aspetti operativi procedura

Come osservato il Tribunale con l’emissione del decreto di ammissione può prescrivereanche i cosiddetti obblighi informativi; ad esempio, a titolo esemplificativo e nonesaustivo:

- la richiesta di presentazione, con scadenza temporalmente stabilita (almenomensile), di relazione contenente l’indicazione dei flussi finanziari di periodo;

- la richiesta di presentazione di relazione, con cadenza temporale stabilita(almeno mensile), delle operazioni di ordinaria amministrazione effettuate.

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Aspetti operativi procedura ... continua

-la previsione di specifica autorizzazione del Tribunale per eseguire operazioni superiori ad un prefissatoimporto e in ogni caso per operazioni straordinarie;

-la richiesta di deposito di bilancio mensile;

ecc. .

Nel caso di domande riferite a realtà imprenditoriali di particolari dimensioni le previsioni di cui alcitato decreto saranno più articolate; potranno prevedere anche il supporto di un consulente tecnicod’ufficio, il quale potrà seguire l’operatività di impresa durante il periodo concesso con decretoinformando il tribunale.

Quando la domanda prevede la richiesta di finanziamenti prededucibili o l’autorizzazione a pagarecreditori antecedenti le cui forniture/prestazioni sono funzionali alla prosecuzione dell’attività,l’articolo 182 quinquies l.f. espressamente prevede la relazione di professionista indipendente il qualeattesti che detti finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori (fatti salvi ifinanziamenti vigenti in caso di domanda di concordato in bianco, ex D.L. 83/2015, per i quali non èprevista detta relazione).

Obblighi informativi potranno rilevare in caso di richiesta di scioglimento o sospensione dei contratti incorso.

L’ultima situazione che si può verificare è quella in cui il debitore nel termine concesso non presenti néil piano di concordato e la documentazione relativa, né la domanda di omologa dell’accordo diristrutturazione dei debiti.

In tal caso, analogamente a quanto previsto per il mancato rispetto degli obblighi informativi, trovaapplicazione l’art. 162 l.f.. Il tribunale, con decreto, dichiara la domanda inammissibile e, se presentataistanza da parte dei creditori o del p.m., dichiara il fallimento se ne ricorrono i presupposti.

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Novità

Con l’articolo 82 del DL 69 del 21/06/2013 in vigore dal 22/06/2013 (cd. «Decreto del fare») sono modificati i commi6, 7, 8 dell’art. 161 L.F. con riferimento ad adempimenti e alle formalità connesse alla domanda e a nuovi poteri offertial Tribunale. Le novità riguardano i concordati in bianco depositati presso la Cancelleria Fallimentare a decorrere dal22/06/2013 – motivazione: impedire uso improprio della procedura.

1. Documentazione a supporto (art. 161 co. 6 primo periodo)▪ Bilanci relativi agli ultimi 3 esercizi (norma previgente);▪ Elenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti (novità).

2. Poteri Tribunale (art. 161, co. 6/7/8)▪ Concessione termine (norma previgente);▪ Nomina commissario giudiziale (novità);▪ Acquisisce sommarie informazioni (norma previgente);▪ Acquisisce parere del commissario giudiziale se nominato (novità);▪ Deve disporre obblighi informativi periodici relativi alla gestione operativa e finanziaria e alla predisposizione

della proposta e del piano che il debitore deve assolvere con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza delCommissario Giudiziale (novità);

▪ In caso di condotte ex art. 173 l.f. può essere dichiarato il fallimento su segnalazione del commissario giudiziale(novità);

▪ Quando risulta che l’attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della propostae del piano, il Tribunale, anche d’ufficio, sentito il debitore e il Commissario Giudiziale se nominato abbrevia iltermine fissato (novità).

3. Doveri del debitore (art. 161, co. 8 | novità)▪ Deve dare le informazioni richieste con cadenza mensile (novità);▪ Deve depositare, con cadenza mensile, situazione finanziaria che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel

registro delle imprese a cura del cancelliere (situazione finanziaria sta per bilancio ordinario infrannuale)(novità);

▪ In caso di violazione, la proposta diviene inammissibile (novità).

4. Doveri del commissario giudiziale▪ Il Commissario informa il Tribunale sulla attività che nel periodo concesso viene attuata dal debitore segnalando

condotte ex art. 173 l.f. o che l’attività messa in atto nel detto periodo è manifestamente inidonea allapredisposizione della domanda definitiva.

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Novità

Con l’articolo 11 comma 3 quater del DL 145/2013 conv. nella L. 9/2014 – con decorrenza dal 24/12/2013 - è stataintrodotta una norma di interpretazione autentica della disciplina della prededuzione dei crediti prevista dall’art. 111L.F..

L’art. 111 L.F. regola la disciplina della prededuzione dei crediti nel fallimento precisando che «sono consideratiprededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delleprocedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comman° 1»

Si ricorda che il comma 7 dell’art. 161 LF (che regola la domanda di concordato preventivo) prevede che « … icrediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore (di ordinariaamministrazione normalmente, di straordinaria amministrazione previa autorizzazione) sono prededucibiliai sensi dell’art. 111 L.F.»

Con la novità di cui si è fatto cenno sopra viene stabilito, con interpretazione normativa che i crediti (di qualunquenatura) sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo cd. in bianco (ex co. 6 art. 161 LF)sono ammessi al beneficio della prededuzione solo quando ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

1) che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi «2° e 3° dell’art. 161 LF siano presentati nei terminiprevisti dal Giudice (termine eventualmente prorogato);

2) che alla domanda di concordato in bianco faccia seguito, senza soluzione di continuità, l’effettiva apertura dellaprocedura di concordato preventivo.

Conseguenza di tale norma è stata che la prededuzione non fosse più automatica, ma subordinata alle richiamate condizioni.

La norma di interpretazione autentica di cui all’art. 11 co. 3 quater DL145/2013 in vigore dal 24/12/2013 è stata abrogata con decorrenza dal24/12/2013 dall’art. 22 co. 7 Dl 91/2014.

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Il concordato preventivo (in generale)

Premessa

Il concordato preventivo è regolato dal Titolo III della L.F. art. da 160 a 186 bis.

E’ lo strumento giudiziale offerto al debitore per il tentativo di soluzione della crisi di impresa, tentativo che sisviluppa sulla base di un accordo parzialmente privatistico tra il debitore e i propri creditori.

L’accordo (che si raggiunge con la votazione ex art. 177 L.F.) è vincolante per tutti i creditori compresi idissenzienti; elemento questo che differenzia il concordato preventivo da tutte le altre forme di accordinegoziali, salvo gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari.

Tabella evidenziante i passaggi previsti dalla normativa (senza considerare la cd. domanda inbianco, domanda che può precedere quella cd. definitiva)

Deposito del ricorso ex art. 161 l.f. con tutta la

documentazione a supporto

Pubblicazione domanda sul registro imprese

Decreto di ammissione con nomina Commissario

Giudiziale

Relazione Commissario Giudiziale

Adunanza dei creditori

Decreto di omologaFase esecutiva

Sospensione azioni /misure cautelari conservative

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In determinati casi e condizioni può essere presentata proposta concorrente di concordatopreventivo (novità ex D.L. 83/2015).


La proposta e il pagamento parziale dei privilegiati

NB! Concordato Preventivo – art. 160 co. 2 l.f.

La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca possanoessere soddisfatti parzialmente alle seguenti condizioni:

1. Il creditore deve essere soddisfatto in misura pari o superiore rispetto a ciò chepotrebbe ottenere dal ricavato sulla liquidazione avuto riguardo al valore di mercatodei beni o diritti su cui rileva la causa di prelazione;

2. Un professionista ex art. 67 co. 3 lett. d) l.f. deve redigere una relazione giurata dacui risulta il valore di mercato attribuibile ai beni e ai diritti su cui sussiste la causa diprelazione, per assicurare che la soddisfazione del creditore privilegiato avvenganella misura indicata sub 1.

Il professionista dovrà, di fatto, verificare e certificare preliminarmente l’esistenza delbene su cui grava il privilegio; l’inesistenza dei beni gravati da privilegio declassa ilcredito al rango chirografo. Se il valore del bene è inferiore all’importo del credito, conl’attestazione in esame il creditore verrà soddisfatto in privilegio limitatamente al valoredel bene; l’importo residuo del credito retrocederà al chirografo.

Il creditore privilegiato per il quale la proposta prevede una soddisfazione parziale saràin parte privilegiato e in parte chirografario con diritto di voto nell’adunanza deicreditori, in misura pari all’importo del credito declassato al chirografo.

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Presupposti per l’ammissione alla procedura

I presupposti sono contenuti nell’art. 160 l.f.; è previsto che l’imprenditore in crisi o insolventepossa proporre ai creditori un concordato preventivo che può prevedere (art. 160, co. 1, l.f.):

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi formaanche mediante cessione di beni, accollo, o altre operazioni straordinarie ivicompresa l’attribuzione ai creditori di azioni, quote, ovvero obbligazioni ancheconvertibili in azioni o in altri strumenti finanziari e titoli di debito;

b) la attribuzione delle attività dell’impresa debitrice ad un assuntore;

c) la suddivisione dei creditori in classi;

Presupposto soggettivo:

imprenditore fallibile (sia impresa individuale che società). Imprenditorifallibili sono quelli previsti dall’art. 1 l.f. che prevede il superamento diparticolari limiti quantitativi.

Presupposto oggettivo:

- stato di crisi (temporanea difficoltà – condizione reversibile);

- stato di insolvenza (incapacità di soddisfare regolarmente le proprieobbligazioni).

N.B. La proposta di concordato con cessione dei beni deve assicurare il pagamento di almeno il 20%dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione non si applica al concordato in continuitàaziendale ex art. 186 bis l.f. (novità introdotta dal D.L. 83/2015).

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Tipi di concordato_ indicazioni di sintesi

▪ CONCORDATO CON CESSIONE DEI BENI (liquidatorio);

▪ CONCORDATO CON CONTINUITA’ AZIENDALE;

▪ CONCORDATO MISTO.

La domanda (art. 161 l.f.) | La documentazione a supporto

La domanda è proposta con ricorso al Tribunale competente; alla stessa vanno allegati:

- Aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa(bilancio ordinario infrannuale accompagnato da specifica relazione);

- Stato analitico ed estimativo delle attività con elenco dei creditori distinti tra chirografari eprivilegiati;

- Elenco titolari diritti reali;

- Valore dei beni e creditori particolari dei soci di società personali;

- Piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento dellaproposta in ogni caso la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata edeconomicamente valutabile procurata ai creditori (D.L. 83/2015);

- Relazione di professionista indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali e lafattibilità del piano.

Al Pubblico Ministero va trasmessa la sopraindicata documentazione (D.L. 83/2015).

282


La domanda (art. 161 l.f.)

La domanda andrà diversamente modulata a seconda del tipo di concordato.

In sintesi la struttura del documento sarà:

- Premessa;

- Cenni storici;

- Evoluzione gestionale;

- Esame della situazione di difficoltà (crisi/insolvenza);

- Esame del bilancio ordinario infrannuale;

- Piano in cui si svilupperà il progetto sulla base del quale si procede allaanalisi della ristrutturazione dei debiti e della soddisfazione dei creditori(piano diversamente modulato rispetto al tipo di concordato proposto);

- Conclusioni

Il piano presuppone passaggi di natura aziendalistica di grande rilievo.

In particolare, quanto ai criteri di valutazione adottati nella stesura del piano e deibilanci a supporto, gli stessi assumono diversa configurazione a seconda del tipo diconcordato previsto.

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Concordato con cessione dei beni e con finalità liquidatoria

In tali ipotesi i criteri di valutazione sono quelli di liquidazione (rif. OIC 5):

➢ Attività: presumibile valore di realizzo;

➢ Passività: valore di estinzione.

Rileveranno specifici fondi rischi.

Concordato in continuità

Tale tipo di concordato, prevedendo il recupero dell’impresa attraverso la sua continuità, adotterà quali criteri divalutazione quelli di cui all’art. 2426 c.c. prevedendo eventualmente particolari fondi rischi.

La relazione del commissario

Il commissario deve redigere ai sensi dell’art. 172 l.f. una specifica relazione destinata ai creditori, nella quale analizzala domanda di concordato preventivo, dà atto delle verifiche e dei controlli svolti, esprime un parere sulla validità e latenuta della proposta. Si rinvia all’approfondimento sviluppato in prosieguo.

L’adunanza dei creditori

La relazione del commissario viene depositata in Cancelleria almeno 45 giorni prima di quello fissato per l’adunanzadei creditori, e nello stesso termine viene trasmessa a tutti i creditori. Ai sensi dell’art. 174 l.f., viene svolta (anche conmodalità telematiche) un’adunanza dei creditori, cui questi ultimi possono partecipare e con obbligo di presenza deldebitore o di che ne ha la legale rappresentanza. In tale adunanza il commissario illustra la proposta del debitore, lasua relazione e le eventuali proposte formulate dai creditori ex art. 163, co. 4°.

284


Il voto

La proposta di concordato è quindi sottoposta a votazione da parte di creditori ammessi al voto, ossia (salvo esclusioni)i creditori chirografari e quelli privilegiati per la parte di credito per la quale è previsto il pagamento al chirografo o perla quale hanno rinunciato al privilegio. Il concordato, ai sensi dell0’art. 177 l.f. è approvato dai creditori cherappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. In caso siano previste più classi di creditori, talemaggioranza deve verificarsi anche nel maggior numero di classi. Il voto può essere espresso in adunanza o esseretrasmesso nei 20 giorni successivi alla chiusura del verbale di adunanza per telegramma, lettera, telefax o postaelettronica (cfr. art. 178 l.f.).

Per i concordati introdotti dopo il 21/08/2015 il voto favorevole deve essere espresso; la mancata espressione di votoequivale a voto negativo.

Specifiche regole valgono in ipotesi di proposte di concordato concorrenti ex D.L. 83/2015. Si rinvia al prosieguo.

285

Novità

Il D.L. 59/2016 ha stabilito che il Tribunale possa disporre che “ l’adunanza sia svolta in via telematica con modalitàidonee a salvaguardare il contradditorio e l’effettiva partecipazione dei creditori…” (così art. 163, 2° co., n. 2-bis).

In tale ipotesi, le modalità di discussione della proposta vengono disciplinate ex art. 175 l.f. dal Giudice delegato condecreto reso almeno 10 giorni prima dell’adunanza.


ESEMPLIFICAZIONI

Esemplificazione domanda e piano di natura liquidatoria in allegato documento n. 3

Esemplificazione domanda e piano con continuità aziendale in allegato documento n. 4

Esemplificazione decreto di ammissione alla procedura in allegato documento n. 5

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IL CONCORDATO PREVENTIVO

Schema Procedura di concordato preventivo

Varie articolazioni

Legenda: C.P = Concordato preventivo; C.A. = Concordato preventivo in bianco; C.C.C. = Concordato preventivo continuità; A.R.D. = accordi di ristrutturazione dei debiti.

Ricorso con domanda di C.A.

Decreto Tribunale con termine

Domanda definitiva di C.P. con

documentazione

con cessione dei beni

in continuità aziendale

misto

Domanda di A.R.D.

Deposito in Tribunale accordo

con relazione professionista

Pubblicazione accordo Registro

imprese

Opposizione

Omologa

Decreto di ammissione

Relazione Commissario

Adunanza dei creditori

Decreto di omologa

Fase post - omologaesecuzione

287

Proposte concorrenti

Art. 16

0/16

1 l.f.A

rt. 186

bis l.f.

IL CONCORDATO PREVENTIVO con continuità aziendale

Premessa

Ulteriore importante novità apportata dalla legge fallimentare dal DL 83/2012 riguarda la previsionedi una specifica disciplina per i piani concordatari finalizzati alla prosecuzione della attività diimpresa. La possibilità di proporre ai creditori un concordato che preveda la soddisfazione deicreditori attraverso i flussi finanziari generati dalla continuità imprenditoriale anziché dallaliquidazione era conosciuta anche prima della citata novità: in particolare con l’abrogata procedura diamministrazione controllata e poi con la riforma del 2006 (L. 51/2006) che aveva di fatto posto alcentro della riforma la possibilità di recuperare il bene impresa. L’interesse dei creditori, in taleambito, fu considerato anche e soprattutto in visione prospettica.

288

Art. 186 bis L.F. Concordato con continuità aziendale

1. Quando il piano di concordato di cui all’art. 161, secondo comma, lett. e) prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore,la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicanole disposizioni del presente articolo, nonché gli articoli 160 e seguenti, in quanto compatibili. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beninon funzionali all’esercizio dell’impresa.2. Nei casi previsti dal presente articolo:a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lett. e), deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dellaprosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal pianodi concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall’omologazione per ilpagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa diprelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.3. Fermo quanto previsto nell’articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubblicheamministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordatopreventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’art. 67 ha attestato laconformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche lasocietà cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto della cessione o delconferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.4. Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata daltribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale.5. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresapresenta in gara:a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) che attesta la conformità al piano e laragionevole capacità di adempimento del contratto;b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché dicertificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere adisposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cuiquesta fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolareesecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.6. Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo diimprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad unaprocedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte delraggruppamento.7. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l’esercizio dell’attività d’impresa cessa o risulta manifestamente dannosoper i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.

IL CONCORDATO PREVENTIVO con continuità aziendale 289


Verifica della continuità aziendale

Nel contesto di crisi di impresa inserita nella più generale crisi dell’economia reale, la scelta dicontinuare l’esercizio dell’impresa e di fare di tale continuazione la base su cui ricostruire eriequilibrare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria, è momento di grandedelicatezza.

Necessita infatti che l’imprenditore, dopo aver diagnosticato i motivi della crisi, abbia ancheindividuato le soluzioni, per recuperare la redditività e l’equilibrio finanziario.

Su tale presupposto si baserà il progetto/piano che dovrà convincere i creditori ad accettare laproposta.

Identificate le cause della crisi e le soluzioni si dovrà appunto renderle attuabili in specificopiano.

Quanto al principio di continuità di cui si è più volte trattato in precedenti incontri, apparechiara la sua esistenza, considerato proprio il tipo di concordato.

In particolare ricordo, con riferimento al detto principio:

- Per le imprese che applicano i principi nazionali di redazione del bilancio i riferimentinormativi sono l’art. 2423 bis c.1 c.c., il principio contabile n. 11 e l’OIC 5;

- Per le imprese IAS il riferimento è allo IAS 1 paragrafi 23/24.

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Analisi dell’istituto e le speciali attestazioni

Premessa

Va da subito precisato che il particolare tipo di concordato in esame si inserisce nell’ambitodella procedura di concordato preventivo ex art. 160 e ss. LF con riferimento, quanto allaparticolarità, alla tipologia di piano.

Di conseguenza:

- I presupposti per l’ammissione alla procedura;- La impostazione della domanda;- I documenti da allegare (piano attestato da professionista, con particolarità!);- Le procedure dettate dalle varie disposizioni;- L’attività del commissario giudiziale;- La votazione;- L’omologazione;seguono le regole previste dalla normativa generale

Esame sintetico dei vari commi

Il Primo comma: contiene una definizione di tale tipo di concordato quale strumento chebasa il piano: a) sulla prosecuzione della attività di impresa; b) sulla cessione dell’azienda in attivitào il conferimento della stessa in altra società anche di nuova costituzione; c) sulla possibileliquidazione dei beni non funzionali.

E’ definizione ampia volta a favorire la prosecuzione della impresa con varie modalità e chericomprende, di fatto, due tipologie di concordato con continuità aziendale:a) Il concordato con continuità piena;b) Il concordato con continuità misto.

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Esame sintetico dei vari commi … continua

Nel caso sub. a), continuazione della attività, il debitore prevede con la generazione di cassasviluppata dall’impresa in funzionamento di soddisfare i creditori secondo le indicazioni previstenel piano. La generazione di cassa si misura in termini di variazione del capitale circolante nettooperativo.In altro caso il debitore prevede, con il piano, di cedere l’azienda o conferirla; nel primo casol’azienda prosegue in capo al cessionario e i crediti verranno soddisfatti con il realizzodell’azienda. Nel secondo caso le partecipazioni ottenute dalla conferitaria costituiranno gli attivida liquidare per pagare i creditori.Nel caso sub. b), definito concordato con continuità misto, il debitore prevede la continuazionedell’azienda o di rami di essa e la dismissione di beni non strategici; i creditori verrannosoddisfatti con la cassa generata dalla continuazione della attività di impresa e dai realizzi di dettibeni.

Attenzione!!!Nello specifico tipo di concordato è il piano che qualifica la procedura: trattasi di pianoindustriale, economico e finanziario che deve ovviamente fondarsi su ipotesi sia di caratteregenerale (mercato/produzione ecc.) che di carattere particolare (raggiungimento obiettivi);le previsioni devono essere attendibili e coerenti con la realtà dell’impresa e della suacapacità operativa . Oltre ai bilanci di previsione necessiterà valutare l’aspetto connesso aifinanziamenti con tempi e modalità di rimborso. Normalmente tutte le previsioni a base delcitato piano vengono ricomprese in unico documento definito business plan in cui, partendodalla situazione economica, patrimoniale e finanziaria a data prossima alla domanda,aggiorna con cadenze periodiche (normalmente trimestrale) l’evoluzione del piano e i suoieffetti in chiave economica, patrimoniale e finanziaria.

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Il secondo comma: è prevista la necessità del ricorrere congiuntamente di due condizioniper accedere a tale tipo di concordato, oltre a quella base riferita alle modalità e ai tempi diadempimento:

➢ Il piano deve contenere analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzionedell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle modalità di copertura. E’ condizionepresupposto per garantire la fattibilità del piano di continuità impedendo una non correttatraslazione del rischio di impresa sui creditori;

➢ La relazione del professionista indipendente deve attestare, oltre la veridicità dei datiaziendali e la fattibilità del piano, che la prosecuzione della attività di impresa prevista nelpiano è funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori. Migliore soddisfacimento daintendersi in termini comparativi rispetto all’ipotesi liquidatoria. Inoltre è previsto che ilpiano può prevedere una moratoria fino a 1 anno dall’omologazione per il pagamento deicreditori muniti di titoli di prelazione.

Il secondo e il terzo comma: ricorrendo le condizioni succitate per poter accedere a taletipo di concordato trovano applicazione alcune specifiche regole attuative:

➢ Trattamento dei creditori privilegiati: il piano può prevedere, oltre che un pagamento nonintegrale dei creditori privilegiati, una moratoria (differimento) del relativo pagamento finoa un anno dall’omologazione (novità introdotta dal DL 83/2012, anche se la giurisprudenzaritiene la dilazione possibile con pagamento di interessi);

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➢ Trattamento dei contratti pendenti e dei rapporti con la pubblica amministrazione: icontratti in corso di esecuzione alla data di deposito della domanda, anche se stipulati conla p.a. non si risolvono; è prevista la possibilità per il debitore di richiedere con la domanda(e il piano) o anche in seguito lo scioglimento o la sospensione dei contratti (salva laliquidazione di indennizzo). La prosecuzione dei contratti con pubblica amministrazione èsubordinata a specifica relazione da parte di professionista indipendente con cui si attestiper detti contratti «la conformità al piano e la ragionevole capacità diadempimento» (Tutela interesse pubblico). Quindi i contratti stipulati tra debitori e terziprivati possono proseguire o essere sciolti o sospesi senza attestazione professionale.

Il quarto comma: con l’introduzione di un nuovo comma all’art. 186 bis, il quarto, la leggeha stabilito che successivamente al deposito del ricorso, la società possa partecipare aprocedure di affidamento di contratti pubblici, autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere delcommissario giudiziale se nominato.La norma regola espressamente l’eventuale partecipazione alla gara per l’affidamento dicontratti pubblici durante la fase che va dal deposito del ricorso all’ammissione al concordato,richiedendo come condizione l’autorizzazione del Tribunale previa acquisizione del parere delcommissario giudiziale. Sebbene venga aggiunto un passaggio alla procedura, e quindi allatempistica, in questo modo viene implicitamente sancita la piena compatibilità della proceduradi concordato in bianco con le agevolazioni previste per la prosecuzione dell’attività aziendale,posta in dubbio da parte della dottrina successivamente all’entrata in vigore del decreto legge83 del 2012.

… continua

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La necessità dell’autorizzazione del Tribunale nella fase che precede l’ammissione alconcordato si giustifica in ragione del fatto che, laddove l’imprenditore unitamente al ricorsonon abbia ancora depositato il piano dal quale emergano le modalità effettive per garantire laprosecuzione dell’attività aziendale e il risanamento dell’impresa, appare fondamentale uncontrollo dell’autorità giudiziaria che verifichi la reale sussistenza della continuità necessaria agarantire la soddisfazione dell’interesse pubblico sotteso all’eventuale assegnazione delcontratto.

Il quinto comma: la fase successiva alla ammissione è regolata dal quinto comma il qualerichiede come condizioni per la partecipazione a nuove procedure di assegnazione di contratticon la pubblica amministrazione:

- Relazione del professionista indipendente che attesti la conformità al piano e la ragionevolecapacità di adempimento del contratto (tutela interesse pubblico);

- Dichiarazione di altro operatore che si impegni, nel caso di inadempimento del debitore, asubentrare nell’impegno.

Entrambe le condizioni devono ricorrere.

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Il sesto comma: l’impresa in concordato può concorrere alle gare pubbliche anche se riunitain raggruppamento temporaneo di imprese e alla condizione che le altre imprese non sianoassoggettate a procedura concorsuale.

Il settimo comma: se durante la procedura di concordato in esame l’esercizio della attività diimpresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il Tribunale può revocare ilconcordato e su richiesta dei creditori o istanza del PM, se ricorrono i presupposti, dichiarare ilfallimento.

Il pagamento dei creditori anteriori

Ulteriore novità prevista per favorire lo sviluppo dei concordati con continuità aziendaleè prevista dal quinto comma dell’art. 182 quinquies.

E’ previsto che il debitore che presenta domanda di concordato anche cd. in bianco oanticipata, che sfocia in concordato preventivo con continuità aziendale può chiedere altribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagarecreditori anteriori alla domanda alla condizione che un professionista indipendenteattesti che tali pagamenti sono essenziali per la prosecuzione della attività diimpresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

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La funzione del Commissario giudiziale | caratteristiche

Nel concordato preventivo, ai sensi dell’art. 163 L.F., il Tribunale con decreto dichiara aperta laprocedura di concordato preventivo e:

Nomina il Commissario Giudiziale osservate le disposizioni degli articoli 28 e 29 LF:

➢ Art. 28 L.F. – Requisiti per la nomina a curatore

➢ Art. 29 L.F. – Accettazione del Curatore

Il Commissario Giudiziale con riferimento alla sua funzione è pubblico ufficiale (art. 165 L.F.).

Funzioni:VIGILANZA

INFORMAZIONE

CONTROLLO

▪ Vigila e controlla l’amministrazione del patrimonio e sull’esercizio dell’impresa;

▪ Informa i creditori della data di adunanza;

▪ Redige l’inventario del patrimonio del debitore;

▪ Informa i creditori con specifica relazione sulle cause della crisi, sulla condotta del debitore,sulle proposte concordatarie e sulle garanzie offerte ai creditori.

sulle attività del debitore

nell’interesse della procedura e

dei creditori

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La relazione ex art. 172 L.F.

Premessa

La norma di riferimento è l’art. 172 L.F. che di seguito si riporta:

«Operazioni e relazione del commissario

Il commissario giudiziale redige l'inventario del patrimonio del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause deldissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la deposita incancelleria almeno quarantacinque giorni prima dell'adunanza dei creditori. Nello stesso termine la comunica a mezzoposta elettronica certificata a norma dell'articolo 171, secondo comma.Qualora nel termine di cui al quarto comma dell'articolo 163 siano depositate proposte concorrenti, ilcommissario giudiziale riferisce in merito ad esse con relazione integrativa da depositare in cancelleria ecomunicare ai creditori, con le modalità di cui all'articolo 171, secondo comma, almeno dieci giorni primadell'adunanza dei creditori. La relazione integrativa contiene, di regola, una particolareggiatacomparazione tra tutte le proposte depositate. Le proposte di concordato, ivi compresa quella presentatadal debitore, possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori. Analogarelazione integrativa viene redatta qualora emergano informazioni che i creditori devono conoscere aifini dell'espressione del voto. Nella relazione il commissario deve illustrare le utilità che, in caso difallimento, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebberoessere promosse nei confronti di terzi.Su richiesta del commissario il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nella valutazione dei beni.»

* * *Preliminarmente si ricorda che il Commissario Giudiziale, assunto l’incarico:

▪ Redige l’inventario e informa i creditori;▪ Successivamente sviluppa un controllo sui crediti in contraddittorio con i creditori apportando le necessarie

modifiche;▪ Sorveglia l’adempimento del concordato: in questo ambito l’attività sarà sostanzialmente diversa in caso di

concordato liquidatorio rispetto al concordato in continuità d’impresa e al concordato cd. misto;▪ Riferisce al Giudice delegato ogni fatto da cui possa derivare pregiudizio ai creditori;▪ Tiene un registro per seguire le operazioni della procedura (richiamo che l’art. 165 L.F. fa all’art. 38 L.F.)▪ Controlla la domanda di concordato e la documentazione a supporto;▪ Presenta al Tribunale istanza di revoca del concordato in caso di attività fraudolenta o altro ecc (art. 173 l.f.).▪ Comunica al P.M. i fatti che possono interessare ai fini delle indagini preliminari in sede penale (D.L. 83/2015).

In neretto novità Dl 83/ 2015 conv. in L. 132/2015

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La relazione ex art. 172 l.f. … continua

Aspetti operativi della attività del Commissario Giudiziale

In chiave aziendalistica il lavoro coinvolge approfondita analisi dei bilanci degli anni precedenti e diquelli prospettici; la verifica dei criteri di valutazione, l’analisi dei vari documenti contabili e librisociali.

Il Commissario, non avendo la gestione dell’impresa, non è chiamato ad esprimere giudizi sulle singoleoperazioni di impresa ma deve valutare se non rilevano atti di cattiva gestione (sottrazione di attivo,dissimulazione passivo, operazioni imprudenti o azzardate, bilanci falsi). Deve dare pareri su operazionidi gestione straordinaria.

Prima di addentrarsi nelle valutazioni, il compito del commissario giudiziale, al primo approccio,sarà quello di acquisire una conoscenza adeguata dell’impresa in procedura, dei suoi effettivielementi e diritti attivi e passivi, attraverso una serie di controlli la cui finalità è quella dideterminare l’autenticità e l’esistenza del patrimonio aziendale dichiarato dall’imprenditore (neivari documenti portati alla conoscenza dei terzi, quindi sia nel bilancio contenuto nel ricorso diammissione, sia nei bilanci relativi agli esercizi precedenti e depositati presso il registro delleimprese o messi a disposizione degli organi della procedura). Naturalmente apporta un concretocontributo l’attività inventariale, ma a essa si ritiene opportuno affiancare una serie di controlliquali, a titolo di esempio:

▪ una procedura di circolarizzazione dei clienti, dei fornitori e dei creditori in genere, dellebanche, dei legali e dei consulenti, al fine di verificare l’autenticità dei saldi contabili;

▪ la riconciliazione dei saldi contabili con quelli rilevati dalle comunicazioni ricevute da terzi,per giungere alla determinazione del corretto importo contabile;

▪ l’esame delle risultanze della Centrale Rischi e delle posizioni fiscali, previdenziali, versol’Esattore.

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Aspetti operativi della attività del Commissario Giudiziale

▪ L’analisi incrociata del registro dei beni ammortizzabili, delle schede contabili riferite alleimmobilizzazioni materiali e immateriali e delle fatture di acquisto, allo scopo di verificarel’effettiva proprietà delle stesse;

▪ L’analisi di documentazione varia, quali contratti di acquisto (di brevetti, concessioni,partecipazioni etc.) e delle dichiarazioni dei redditi e fiscali in genere, per verificare l’effettivotitolo di proprietà o l’esistenza di potenziali passività future.

Ecc.

* * *Nella tabella che segue sono riepilogati, per le principali voci di bilancio, alcuni dei controlli fondamentali,preliminari alla verifica delle valutazioni che si ritiene opportuno attuare.Componente sostanziale di questa attività è, comunque, quella rappresentata dalla verifica della correttaapplicazione dei criteri di valutazione sanciti dall’art. 2426 c.c. (in particolare per concordati con continuitàaziendale ) con riferimento in particolare alla aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economicae finanziaria.In presenza di errate valutazioni e stime, tra le quali si citano, a titolo di esempio, le seguenti:

- Errata valutazione delle rimanenze di magazzino;- Insufficiente svalutazione dei crediti inesigibili;- Omessa svalutazione di partecipazioni e/o titoli, immobilizzati e correnti;- Mancato o insufficiente accantonamento nei fondi rischi e oneri di passività future;- Ingiustificata capitalizzazione di immobilizzazioni immateriali o di spese pluriennali;- Modifica dei criteri di valutazione tra un esercizio e l’altro allo scopo di ridurre la perdita dell’esercizio,risulta necessario determinare il corretto risultato economico e il patrimonio netto contabile dei variesercizi precedenti.

Nel caso in cui dovessero emergere dissimulazioni od occultamenti dell’attivo, esposizioni dipassività inesistenti o atti di frode, il Commissario giudiziale è obbligato dall’art. 173 L.F. adarne immediata notizia al Giudice Delegato, per la declaratoria di fallimento

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I controlli da effettuare sui bilanci

Voce di Bilancio Obiettivo da verificare Controllo da eseguire

Immobilizzazioni immateriali

Esistenza e proprietà Esame delle fatture e/o dei contratti

Corretta contabilizzazione Confronto documentazione di acquisto /produzione con registrazioni contabili

Diritti di utilizzo futuro Analisi dei contratti e richiesta di informazioni a terzi

Correttezza delle dismissioni Analisi delle fatture di vendita e delle variazioni annue

Immobilizzazioni materiali

Esistenza e proprietà Esame delle fatture e/o dei contratti

Corretta contabilizzazione

Confronto documentazione di acquisto/produzione con registrazioni contabili

Quadratura beni ammortizzabili e contabilità

Pieno diritto di proprietàAnalisi dei contratti e richiesta informazioni a terzi

Correttezza delle dismissioniAnalisi delle fatture di vendita e delle variazioni annue

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Immobilizzazioni finanziarie

Esistenza e proprietà Esame fatture, contratti, atti notarili, estratti conto e titoli bancari


Confronto documentazione di acquisto con registrazioni contabili

Analisi dei bilanci delle partecipate

Verifica registrazione dividendi

Pieno diritto di proprietà Analisi dei contratti/accordi e richiesta informazioni a terzi

Correttezza delle dismissioni Analisi delle fatture di vendita e delle variazioni annue

Crediti

Esistenza e autenticità Richiesta saldi a clienti tramite circolarizzazione

Corretta contabilizzazione Confronto fatture con registrazioni contabili

Quadratura partitari con contabilità

Ricerca potenziali rischi di perdite Richiesta informazioni a legali

Verifica resi e lettere inviate da clienti

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Magazzino

Esistenza e autenticità Inventario fisico

Verifica proprietà

Esame d.d.t. e fatture acquisto

Verifica contratti

Verifica esistenza di merci concesse in garanzia per debiti

Ricerca potenziali rischi di perdite

Analisi sulla movimentazione del magazzino

Ricerca merci obsolete o danneggiate

Disponibilità liquide; scoperti bancari; finanziamenti

Esistenza e autenticità

Richiesta informazioni (modulo ABI) a banche e Centrale Rischi

Analisi contratti di finanziamento

Conta fisica di cassa


Riconciliazione saldo estratto conto e saldo contabile

Confronto saldo contabile con contratti finanziamento e piani di ammortamento

Verifica diritto di piena proprietà Richiesta informazioni a terzi e banche e analisi contratti con i terzi.

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La funzione del Commissario giudiziale | aspetti operativi … continua



Titoli Esistenza e autenticità Richiesta informazioni a istituti di credito

Verifica certificati azionari

Corretta contabilizzazione Confronto documentazione giustificativa dell’acquisto e registrazioni contabili

Confronto estratti conto titoli con registrazioni contabili

Capitale e patrimonio netto Esistenza e autenticità Esame atti notarili e libro soci

Esame certificati azionari

Verifica rispetto obblighi di legge

Verifica documentazione acquisto azioni proprie

Corretta contabilizzazione Verifica effettivo versamento soci

Verifica delibere assembleari di approvazione dei bilanci

Fondi rischi e oneri Esistenza e autenticità Richiesta conferma a terzi e legali

Verifica documentazione giustificativa a supporto (cause, contenziosi, reclami ecc)

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La funzione del Commissario giudiziale | aspetti operativi … continuaI controlli da effettuare sui bilanci


Debiti

Esistenza e autenticità

Richiesta conferma saldi a creditori e terzi tramite circolarizzazzione

Verifica documentazione giustificativa a supporto (contratti, delibere, ecc.)

Analisi dichiarazioni fiscali

Corretta contabilizzazione Confronto fatture con registrazioni contabili

Quadratura partitari con contabilità

Confronto registrazioni contabili e documentazione a supporto

Ricerca potenziali rischi di perdite Richiesta informazioni a legali e a terzi

Verifica esistenza pegni o altre garanzie tramite richieste a terzi

Verifica accertamenti e contenziosi fiscali anche potenziali

Attenzione: Nel caso di concordato con cessione dei beni (liquidatorio) i controlli che precedono riguarderanno gliaspetti formali dei bilanci. Il controllo del bilancio su cui si fonderà il piano (liquidatorio), dovrà essere improntato aiprincipi già analizzati esaminando l’OIC 5 e cioè:- Per le attività: presumibile valore di realizzo;- Per le passività: valore di estinzione;- Congruità fondo rischi.In caso di concordati misti l’analisi dovrà utilizzare i criteri di valutazione ordinari per la parte riferita al recuperodell’impresa e quelli di cui all’OIC 5 per la parte liquidatoria

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L’attività di controllo sulla domanda di concordato, dei documenti allegati nonché quelladi sorveglianza sull’adempimento del concordato sarà quindi di tipo sia quantitativo chequalitativo.

➢ Quantitativo: controllando le indicazioni numeriche della domanda, sia in ambitopatrimoniale, finanziario ed economico utilizzando se del caso anche peritiestimatori; in ambito prospettico andranno svolti approfonditi esami sulle varie econnesse situazioni;

➢ Qualitativo: controllando, in particolare per i concordati in continuità, la attuabilitàdei bilanci di previsione mentre per i concordati liquidatori la tendenza dellospecifico mercato di riferimento (es. immobiliare).

➢ Riscontri valutativi: utilizzando esperti nominati dal Giudice delegato verrannocontrollati i valori attribuiti a beni materiali, immateriali e immobiliari nonché adaltre attività.

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La relazione ex art. 172 l.f. | funzione … continua

Preliminarmente si ricorda che la relazione deve essere, almeno 45 giorni prima dellaadunanza dei creditori (art. 172 l.f.), depositata in cancelleria e comunicata ai creditori amezzo posta elettronica certificata (p.e.c.); costituisce (unitamente alla domanda, alpiano e alla attestazione) il principale strumento informativo che i creditori hanno adisposizione per esprimere un voto informato. Se, dopo il deposito della relazione,intervengono fatti di rilievo, il commissario deve redigere una relazione integrativa (art.172, comma terzo come introdotto dal D.L. 83/2015).

In questo ambito l’importanza della relazione, dopo che il Legislatore ha molto ridotto ilpotere del Tribunale di controllare in sede di omologa la convenienza del concordato,risulta molto rafforzata.

Trattasi infatti di documento proveniente da «organo pubblico» nominato dal Tribunale(commissario giudiziale) che offre garanzia imparziale sulla situazione oggetto diproposta.

La relazione, pertanto, costituisce:

Elemento di informativa resa al ceto creditorio per esprimere un votoinformato;

Strumento di informativa al Tribunale fallimentare per valutare la condottadel debitore e verificare la fattibilità del piano.

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Contenuto della relazione

Nonostante l’eliminazione del requisito della meritevolezza, il Commissario Giudiziale deve indagare su:

➢ Cause del dissesto

➢ Condotta del debitore

Trattasi di elementi conoscitivi di rilievo sia per l’espressione del voto dei creditori che per l’esame da partedel Tribunale.

Con riferimento alle proposte di concordato e alle garanzie offerte ai creditori è necessaria una illustrazione:

- del contenuto del piano concordatario;- degli obiettivi previsti;- della attuabilità del progetto;- delle valutazioni adottate e dei connessi riscontri valutativi;- della presumibile misura di soddisfazione dei creditori, estendendo gli approfondimenti all’analisi

dei presupposti del pagamento ai creditori (sul tema utile potrà essere la rappresentazione, inparallelo, di quelli che potrebbero essere i risultati in caso di fallimento).

Il commissario potrà esprimere le proprie riserve e ridurre le previsioni di fabbisogno.La valutazione del commissario si estenderà anche sulla attestazione del professionista indipendente, sullaveridicità dei dati aziendali e fattibilità del piano con la particolarità (da considerare con attenzione), per ilconcordato in continuità, che la valutazione, quanto alla continuità aziendale, è funzionale al migliorsoddisfacimento dei creditori.

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ESEMPLIFICAZIONE_ Indice degli argomenti da considerare nella relazione

1. PREMESSA2. LA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO E LA FUNZIONE DELLA RELAZIONE DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE

NELL’ATTUALE QUADRO NORMATIVOa) Il quadro normativo b) La procedurac) La relazione del Commissario Giudiziale

3. SINTESI DELLE VICENDE STORICHE E GIURIDICHE DELLA SOCIETA’4. LE CAUSE DELLO STATO DI CRISI/INSOLVENZA5. LA PROPOSTA DI CONCORDATO PREVENTIVO PRESENTATA6. SITUAZIONE PATRIMONIALE ALLA DATA DEL _______ E CONNESSO PIANO SU CUI E’ STATA PRESENTATA

DOMANDA DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO a) Attestazione del professionista

7. ATTIVITA’ SVOLTA DAL COMMISSARIO GIUDIZIALE E SUE VALUTAZIONI CON RIFERIMENTO ALLA DOMANDA a) Attività e connessi fondi rischi

i. Valutazione della attendibilità sui flussi di cassa generati dalla gestione (concordato in continuità) oppure valutazione della liquidità generata dalle dismissioni;

ii. Provento generato dalla cessione dei contratti di locazione finanziaria;iii. Valutazione Immobiliiv. Valutazione magazzinov. Valutazione crediti vi. Valutazione disponibilità liquide

b) Debiti in prededuzionec) Debiti privilegiatid) Debiti chirografarie) Fondi rischi

8. ANALISI DEL FABBISOGNO CONCORDATARIO E DELLA CONNESSA PROPOSTA;9. ESAME COMPARATO CON UTILITA’ DERIVANTI DAL FALLIMENTO (D.L. 83/2015)10. CONCLUSIONI

Esemplificazione relazione ex art. 172 L.F. in allegato documento n. 6

Con diversa riflessione a seconda del tipo di concordato

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P.S. Attenzione a novità L. 132/2015.


L’adunanza dei creditori | approvazione del concordato | le maggioranze

L’adunanza dei creditoriè trattata dall’art. 174 l.f. che di seguito si riporta:

«Adunanza dei creditoriL'adunanza dei creditori è presieduta dal giudice delegato.Ogni creditore può farsi rappresentare da un mandatario speciale, con procura che può essere scrittasenza formalità sull'avviso di convocazione.Il debitore o chi ne ha la legale rappresentanza deve intervenire personalmente. Solo in caso diassoluto impedimento, accertato dal giudice delegato, può farsi rappresentare da un mandatariospeciale.Possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore egli obbligati in via di regresso.»

Approvazione del concordatoL’adunanza dei creditori è dove i creditori esprimono, con il loro voto, l’approvazione o meno alla proposta diconcordato (contratto tra debitore e creditori).E’ previsto che tale assemblea sia presieduta dal Giudice Delegato.Ogni creditore può farsi rappresentare da un mandatario per il tramite di procura scritta.Il debitore o chi ha la legale rappresentanza deve intervenire personalmente; l’impedimento accertato dal GiudiceDelegato rileva in casi limitati.L’articolo 175 L.F. regolamenta la fase operativa della assemblea e cioè la discussione.E’ previsto che:- Il commissario giudiziale illustri la relazione e la proposta concordataria;- Ciascun creditore può intervenire per esprimere ragioni di dissenso;- Il debitore ha facoltà di replicare;- Il giudice delegato, ai sensi dell’art. 176 l.f. può ammettere, ai fini del voto e del calcolo delle maggioranze,

provvisoriamente crediti contestati;- I creditori esclusi possono opporsi alla esclusione in sede di procedimento di omologa.

N.B.: Il Tribunale può disporre che l’adunanza dei creditori sia svolta in via telematica (Art. 175 come modificatodal D.L. 59/2016).

310


L’adunanza dei creditori | approvazione del concordato | le maggioranze

Le maggioranze (art. 177/178 l.f.)

Il concordato preventivo è approvato:- Se la proposta riporta la maggioranza dei crediti ammessi al voto;- Nel caso di proposta di concordato con creditori suddivisi in classi, la proposta è approvata se riporta la

maggioranza anche nel maggior numero di classi.I creditori privilegiati non votano.

Novità di rilievo, strettamente connesse alle modalità di tenuta della adunanza dei creditori e alla espressione deivoti, sono contenute nell’articolo 178 L.F. (Adesioni alla proposta di concordato).

In particolare trattasi di novità previste dal DL 83/2012 e dal DL 83/2015.

Si tratta:➢ Nel processo verbale dell’adunanza dei creditori è prevista l’indicazione nominativa dei creditori che non hanno

votato con evidenza dell’ammontare dei loro crediti;➢ In caso di rinvio delle operazioni di voto deve essere data comunicazione agli assenti;➢ I creditori che non hanno votato possono far pervenire il proprio voto per telegramma, lettera, telefax o posta

elettronica nei 20 gg. successivi.➢ Il cancelliere deve annotare in calce al verbale di adunanza le eventuali manifestazioni di dissenso e assenso;➢ Per i concordati introdotti successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. avvenuta il

21/08/2015 non è più prevista una presunzione di assenso per i voti non espressi, con la conseguenza che ai finidel raggiungimento delle maggioranze per l’approvazione del concordato i creditori potranno esprimere in sededi adunanza il proprio voto ovvero potranno far pervenire lo stesso per telegramma, lettera o telefax nei ventigiorni successivi alla chiusura del verbale di udienza. La mancata espressione di voto significa dissenso (votocontrario).

In caso di proposte di concordato concorrenti, vi sono regole specifiche. Si rinvia alle specifiche schede.

311


La prededucibilità dei crediti / finanza ponte art. 182 quater e quinquies l.f.

La prededuzione /aspetti generali

Sono detti prededucibili i crediti assistiti da prededuzione e cioè pagati con preferenza rispetto aglialtri crediti.

La norma sopra indicata richiama l’articolo 111 L.F. che regola l’ordine di distribuzione delle sommerealizzate nel fallimento e che, nel secondo comma, precisa le caratteristiche che devono possedere icrediti per essere classificati come prededucibili.

➢ Quelli così qualificati da specifica disposizione normativa (es: ex art. 182 quater l.f.);

➢ Quelli sorti in esecuzione di procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare;

➢ Quelli per finanziamenti contratti tra la domanda e l’omologazione del concordato.

Sono parificati ai prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione dellapresentazione della domanda di concordato preventivo (finanziamenti ante) purchéprevisti nel piano e purché la prededuzione sia disposta con il provvedimentocon cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione.

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Approfondimento: Il ricorso a nuova finanza

La gestione preconcorsuale delle crisi di impresa, che sfoci in domanda di concordatopreventivo, in particolare con recupero dell’impresa, è normalmente connotata da carenze diliquidità; analoga situazione si rileva aperto il concordato.

Il sistema bancario è sempre stato diffidente nell’accordare nuova finanza ad imprese in crisi.

Il legislatore della riforma e del diritto fallimentare in generale ha sensibilizzato tale situazioneprevedendo in tema specifiche norme, l’art. 182 quater e 182 quinquies quali soluzioninormative al problema.

E’ tema di cui si tratterà in prosieguo nel corso.

Brevi note

Art. 182 quater

- Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti inqualsiasi forma effettuati;

- Prededucibilità: art. 111 l.f.;- Finanziamenti erogati in esecuzione del concordato (finanziamenti ottenuti post

ammissione alla procedura | specifica autorizzazione giudiziale);- Finanziamenti erogati in funzione della domanda di concordato (finanziamenti

richiesti prima della domanda, richiamati nella stessa, prededuzione concessa condecreto di ammissione del Tribunale).

313


Approfondimento: Il ricorso a nuova finanza

- possibilità di chiedere finanziamenti tra la domanda di concordato e il decreto diomologa;

- possibilità estesa al concordato in bianco, previa attestazione;- possibilità finanziamenti urgenti, anche in assenza del piano e senza attestazione

(novità D.L. 83/2015);- il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti a

garanzia dei finanziamenti;- in caso di concordato con continuità possibilità di pagamento di crediti anteriori per

prestazioni di beni o servizi, previa attestazione.

Novità contenuta nel DL 83/2012Per i finanziamenti erogati in funzione ed in esecuzione di un concordato preventivo rileva deroga degli artt.2467 e 2497 quinquies norme del c.c. che prevedono la postergazione e l’eventuale restituzione deifinanziamenti effettuati nell’anno precedente al fallimento.

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Particolarità per finanziamenti erogati dai soci (art. 182 quater l.f.)

Art. 182-quinquies

Brevi note


La prededucibilità dei crediti / finanza ponte art. 182 quater l.f.

L’art. 182 quater

La prededucibilità dei crediti da finanziamenti nella procedura di concordato preventivo è prevista in primoluogo dall’articolo 182 quater LF che di seguito si propone:

«Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negliaccordi di ristrutturazione dei debiti.

1. I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordatopreventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debitiomologato ai sensi dell’articolo 182bis sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell’articolo 111.2. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati infunzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivoo della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamentisiano previsti dal piano di cui all’articolo 160 o dall’accordo di ristrutturazione e purché laprededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie ladomanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato.3. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma delpresente articolo si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenzadell’ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando ilfinanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti odel concordato preventivo.4. abrogato5. Con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci sono esclusi dalvoto e dal computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato ai sensi dell’articolo 177 edal computo della percentuale dei crediti prevista all’articolo 182bis, primo e sesto comma.»

315


Finalità della disposizione

Tra le criticità che normalmente si evidenziano nel periodo di crisi, grande rilievo operativo ha quelloconnesso alla carenza di liquidità, carenza accentuata dalla difficoltà di reperire risorse.

La norma si pone quali obiettivi:

1. Quello di contribuire a cercare di risolvere la situazione connessa al reperimento di liquidità;

2. Quella di cercare di superare l’elevato grado di rischio che difficilmente il finanziatoreassumerebbe (reati di bancarotta rif. art. 217 bis LF);

3. Esenzione da azione revocatoria fallimentare.

316


Aspetti operativi contenuti nella norma

▪ Finanziamenti erogati da chiunque (non solo banche) in esecuzione o in funzione della procedura diconcordato preventivo;

▪ Beneficio della prededuzione riconosciuto anche a chi, per effetto del finanziamento, abbia acquisito laqualità di socio in esecuzione del concordato. Differenza tra finanziamenti erogati da chi già riveste laqualità di socio (prededuzione per l’80%) rispetto a chi diventa nuovo socio (prededuzione 100%).

▪ Finanziamenti erogati prima della presentazione della domanda di concordato preventivo ma funzionalialla domanda se previsti da piano; la prededuzione deve essere riconosciuta dal decreto di ammissione. Intale ambito (e cioè prima della domanda definitiva) rileva possibilità per i finanziamenti richiesti con ladomanda di concordato preventivo o in bianco (ex art. 161, co. 6 L.F.) , previsti nel piano e con espressadisposizione del Tribunale (in funzione).

▪ Finanziamenti erogati in esecuzione del concordato: sono prededucibili previa autorizzazione

▪ I finanziamenti dei soci ex art. 182-quater LF derogano alle norme di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquiesc.c. (postergazione etc.).

▪ Il professionista chiamato ad attestare il piano deve esaminare il ruolo del finanziamento nellaconservazione del patrimonio nel caso di finanziamenti erogati in funzione della presentazione delladomanda.

Strettamente collegata rileva la norma, di cui si è già trattato, che prevede la sospensione degli obblighi diricapitalizzazione e inoperatività della norma di scioglimento della società.

317

Art. 182 quinquies l.f. Finanza interinale (Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordatopreventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti).

1. Il debitore che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordatopreventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis, primocomma, o una proposta di accordo ai sensi dell’art. 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzatoanche prima del deposito della documentazione di cui all’art. 161, commi secondo e terzo, assunte se delcaso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designatodal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisognofinanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazionedei creditori.

2. L’autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità,e non ancora oggetto di trattative.

3. Il debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’articolo 161,sesto comma, anche in assenza del piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), o unadomanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis,primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere altribunale di essere autorizzato in via d’urgenza a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensidell’articolo 111, funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale fino allascadenza del termine fissato dal tribunale ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, o all’udienza diomologazione di cui all’articolo 182-bis, quarto comma, o alla scadenza del termine di cui all’articolo182-bis, settimo comma. Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore nonè in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti e che, in assenza di tali finanziamenti, deriverebbeun pregiudizio imminente ed irreparabile all’azienda. Il tribunale, assunte, sommarie informazioni sulpiano e sulla proposta in corso di elaborazione, sentito il commissario giudiziale se nominato, e, se delcaso, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato,entro dieci giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione. La richiesta può avere ad oggetto anche ilmantenimento di linee di credito autoliquidanti in essere al momento del deposito della domanda.

4. Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti a garanzia dei medesimifinanziamenti.

5. Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensidell’art. 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, apagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa efunzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista non è necessaria perpagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengono apportate al debitoresenza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.

6. Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale diessere autorizzato, in presenza dei presupposti di cui al quinto comma del presente articolo, a pagare crediti ancheanteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all’azione revocatoria di cuiall’art. 67.

Rilevano in neretto modifiche introdotte dal D.L. 83/2015.

IL CONCORDATO PREVENTIVO 318


Art. 182 quinquies l.f. / Finanza Interinale …. continua

Norma introdotta per risolvere una grave criticità del sistema (ante DL 83/2012) che rendeva difficoltosa la gestionedella finanza nel periodo post ammissione alla procedura di concordato preventivo (anche in bianco) o postdomanda di accordo ex art. 182 bis (anche preaccordo) (Il D.L. 83/2015 ha tolto dubbi interpretativi circa la finanzainterinale in ambito concordato in bianco o preaccordo). Il finanziatore infatti preferiva non concederefinanziamenti effettuati in funzione della domanda di concordato o di quella di omologa dell’accordo posta lanecessità che la prededuzione ricorre alla condizione che detti finanziamenti siano previsti nel piano e soprattuttoche la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il Tribunale omologa la domanda diconcordato ovvero che l’accordo sia omologato. Questa è la ragione che ha suggerito al legislatore di introdurre l’art.182 quinquies l.f. e poi modificarlo con l’intervento di cui al D.L.83/2015.

Il debitore può chiedere di essere autorizzato dal Tribunale a contrarre finanziamenti prededucibili alla condizioneche un professionista con i requisiti ex art. 67 co. 3 lett. d) LF, verificato il complessivo fabbisogno finanziario,attesti che tali finanziamenti sono funzionali al migliore soddisfacimento dei creditori.

La disposizione vale per ogni tipo di concordato

Altro intervento alla norma in esame (D.L. 83/2015) è quello contenuto nel terzo comma sulla base del quale siprevede che il tribunale possa autorizzare, durante la fase di preconcordato o di preaccordo, finanziamentiprededucibili sulla base di richiesta motivata in via d’urgenza, funzionali a urgenti necessità relative all’eserciziodell’attività aziendale fino alla scadenza del termine concesso dal tribunale per depositare domanda definitiva.

Questa fattispecie riguarda esclusivamente concordati preventivi o accordi di ristrutturazione debiti in continuitàaziendale.

La domanda finalizzata alla autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili deve prevedere:

-dichiarazione del debitore che non è in grado di reperire le risorse finanziarie necessarie;

-specifica dichiarazione della destinazione di tali finanziamenti;

-dimostrazione che in assenza di detti finanziamenti conseguirebbe un pregiudizio imminente e irreparabile perl’impresa.

319


Art. 182 quinquies l.f. / Finanza Interinale

Nell’ipotesi in trattazione non è prevista l’attestazione di professionista con la conseguenza che il tribunale puòdecidere in merito, sentito il commissario giudiziale se nominato, e sentiti senza formalità i principali creditori; iltribunale decide in camera di consiglio entro 10 giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione.

La richiesta può avere ad oggetto anche il mantenimento delle linee di credito in esame autoliquidanti, cui verràriconosciuta la prededucibilità.

Ultimo intervento alla norma in esame è l’estensione del potere del tribunale che può autorizzare il debitore nonsolo a concedere pegno o ipoteca, ma anche a cedere crediti a garanzia dei finanziamenti oggetto di istanza.

Il Tribunale può inoltre autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia del finanziamento.

Nei casi prospettati dovrebbe rilevare esenzione da azione revocatoria fallimentare.

Novità introdotte dalla L. 132/2015 di conversione del D.L. 83/2015

Dette novità si applicano ai procedimenti di concordato preventivo introdotti anche anteriormente alla data dientrata in vigore del D.L. (27/06/2015):

- Modifiche introdotte per superare interpretazioni che ne limitavano l’operatività durante la fase di preconcordatoo di preaccordo;

- Il Tribunale può autorizzare finanziamenti prededucibili nella fase di preconcordato o preaccordo a condizioneche rilevi attestazione di professionista (ex art. 67 co. 3 lett. d) l.f.) secondo cui i finanziamenti sono funzionalialla miglior soddisfazione dei creditori; la disposizione vale per ogni tipo di concordato;

- Il Tribunale può autorizzare finanziamenti prededucibili dettati da urgenti necessità; ipotesi valida solo perconcordati preventivi e accordi in continuità aziendale; la domanda deve prevedere: dichiarazione del debitore,specifica destinazione dimostrazione che in assenza di tali finanziamenti deriverebbe un pregiudizio irreparabilee imminente all’azienda.

320

PREDEDUCIBILITA’ FINANZIAMENTI

IL CONCORDATO PREVENTIVO 321

Art. 182 quaterFinanza ponte

Art. 182 quinquiesFinanza interinale

Finanziamenti ottenuti in funzione o in esecuzione di concordato preventivo o accordo ristrutturazione.

1° comma: finanziamenti prededucibili erogati previa autorizzazione del tribunale tra la data di presentazione della domanda e quello dell’omologa. Vale anche in caso di domanda di concordato anticipato o in bianco o di preaccordo. Rileva per ogni tipo di concordato/necessita attestazione professionale. Necessita di attestazione di professionista su funzionalità.

Disciplina generale: interessa tutti i tipi di concordato o accordi nelle diverse fasi. Devono essere considerati funzionali.

Limiti: ante concordato)duplice condizione: previsione nel piano/espressa indicazione nel provvedimento di ammissione. Difficoltà perché il finanziatore non sa se Tribunale autorizzerà.

3° comma: finanziamenti prededucibili erogati senza attestazione, previa autorizzazione del tribunale tra la data di presentazione della domanda e quella di omologa. Vale anche in caso di concordato anticipato o in bianco o in caso di preaccordo.Devono ricorrere necessità e urgenza e pregiudizio imminente e irreparabile e si deve dare indicazione della destinazione del finanziamento.Richiesta possibile solo in presenza di concordati preventivi e accordi di ristrutturazione debiti in continuità aziendale.Tribunale assunte sommarie informazioni, sentito il commissario giudiziale se nominato e sentiti se del caso i creditori principali accoglie o meno la domanda.

Finanziamenti ottenuti non solo da Banche/Finanziamento soci ante 80% post 100%; per fin. soci in funzione rilevano limiti di cui sopra; in esecuzione (durante)

Previsioni valide anche per preconcordati e preaccordi. Deroga artt. 2467/2497 c.c.

Rileva prededucibilità e esenzione da azione revocatoria

Rileva prededucibilità e esenzione da azione revocatoria.

N.B.: tiene conto novità di cui alla L. 132/2015


L’omologa del concordato

Il giudizio di omologazione è previsto dagli articoli 180 e 181 L.F.

Se il Tribunale omologa il concordato emette un decreto motivato con il quale:

- Disciplina le modalità di deposito delle somme spettanti ai creditori contestati, irreperibili e fissacondizioni e modi del loro svincolo;

- Nel concordato con cessione dei beni (liquidatorio):

▪ Nomina uno o più liquidatori con il compito di liquidare i beni;

▪ Nomina un comitato di creditori di 3 o 5 creditori per assistere alle operazioni diliquidazione;

▪ Determina le modalità di liquidazione;

▪ Dispone che il liquidatore effettui la pubblicità di cui all’art. 490, c. 1, c.p.c. (D.L. 83/2015)

In detto tipo di concordato gli organi della procedura, giudice delegato e commissariogiudiziale, hanno funzioni di ricognizione e controllo sulla attività del liquidatore.

- Nel concordato con continuità aziendale il decreto di omologa determina la chiusura dellaprocedura.

Quanto agli effetti, il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anche dissenzienti.

Esemplificazione parere Commissario Giudiziale ex art. 180, co. 2 l.f. in allegato documento n. 7

Esemplificazione decreto del Tribunale di omologazione del concordato in allegato documento n. 8

322


Le proposte di concordato concorrenti art. 163 l.f. (i)

Il D.L. 83/2015 ha modificato l’art. 163 l.f. prevedendo l’ipotesi di presentazione di proposte diconcordato concorrenti con quella presentata dal debitore.

Condizioni e termini principali

✓ la proposta deve essere presentata da uno o più creditori che, anche per effetto di acquisto dicrediti, rappresentino almeno il 10% dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositataex art. 161, secondo comma, lett. a);

✓ il termine di presentazione della proposta concorrente, con il relativo piano, è di trenta giorniprima dell’adunanza dei creditori;

✓ l’attestazione ex art. 161, comma 3 può essere limitata alla fattibilità del piano, e solo per gliaspetti che non siano già oggetto di verifica da parte del commissario, e omessa se non ve nesiano;

✓ laddove la proposta preveda più classi, il tribunale deve verificare la correttezza della formazionedelle classi prima che la proposta venga comunicata ai creditori;

✓ le proposte depositate possono essere modificate fino a quindici giorni prima dell’adunanza;

✓ le proposte concorrenti non possono essere presentate se nella relazione ex art. 161 ilprofessionista attesta che la proposta di concordato preventivo assicura il pagamento di almeno il40% dei creditori chirografari (30% nel concordato in continuità aziendale) (D.L. 83/2015).

(i) Le novità di cui alla norma in esame si applicano ai procedimenti di concordato preventivointrodotti successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione (21/08/2015).

323


La relazione del commissario sulle proposte concorrenti

✓ la relazione del commissario deve sviluppare una articolata comparazione tra le differenti proposte diconcordato;

✓ allorché una o più proposte concorrenti vengano depositate dopo la relazione ex art. 172 l.f., ilcommissario deve redigere una relazione integrativa da depositare in Cancelleria e comunicare aicreditori almeno dieci giorni prima dell’adunanza dei creditori;

✓ Il Tribunale, in presenza di particolari condizioni (Art. 163 come modificato dal D.L. 59/2016), puòstabilire che l’adunanza sia svolta in via telematica.

La votazione

✓ i creditori che presentano una proposta concorrente possono votare sulla medesima solo se collocati inuna autonoma classe;

✓ il debitore può contestare l’ammissibilità o la fattibilità delle proposte concorrenti;

✓ tutte le proposte di concordato sono sottoposte a votazione, in ordine di presentazione;

✓ si considera approvata la proposta che ha conseguito la maggioranza più elevata. In caso di parità:

- tra quella del debitore e una o più di quelle dei creditori, prevale quella del debitore;

- tra quella dei creditori, prevale quella presentata per prima.

✓ quanto ai creditori che non esprimono il voto, si ritiene che la conseguente espressione di votofavorevole sia da attribuire ad ogni proposta.

324

Le proposte di concordato concorrenti…continua


Il D.L. 83/2015 è intervenuto a disciplinare le offerte concernenti l’azienda o uno o più ramid’azienda o specifici beni, formulate a fronte di corrispettivo in denaro.

Ipotesi di “concordato chiuso”

La proposta di concordato può già individuare un acquirente, cosicché allo stesso vengano trasferiti ibeni/l’azienda senza procedure competitive.

Tuttavia il D.L. 83/2015 ha previsto:

- che il tribunale dispone la ricerca di interessati all’acquisto tramite il procedimento competitivovalutando la congruità dell’offerta con particolare riguardo a termini, condizioni, corrispettivo,caratteristiche dell’offerente;

- il piano può prevedere che il trasferimento avvenga prima del decreto di omologa;

In presenza di più offerte, si svolge una gara, al cui esito il debitore deve modificare la proposta e ilpiano.

Le novità richiamate si applicano, in quanto compatibili, anche all’affitto di azienda e agli atti daautorizzare ex art. 161, settimo comma l.f..

325

Le offerte concorrenti (art. 163 bis L.F.)

SCHEDA DI SINTESI

A) REGOLA BASE- domanda da debitore a Tribunale- domanda come:

✓ proposta di ristrutturazione dei debiti (quanto e quando pago)▪ possibilità classi

✓ con un piano (come trovo i soldi per pagare)▪ qualunque modo

- nomina Giudice delegato e Commissario giudiziale- effetti per il debitore

✓ conserva ordinaria amministrazione✓ deve essere autorizzato per straordinaria amministrazione✓ è controllato✓ i contratti proseguono (salvo patto contrario)✓ non può pagare creditori ante✓ sospensione messa in liquidazione✓ sopravvenienza attiva per quota remissione

- effetti per i creditori✓ blocco azioni✓ blocco compensazioni✓ blocco pagamenti✓ blocco/riduzione interessi✓ inefficacia ipoteche iscritte nei 90 giorni ante domanda✓ blocco prescrizioni✓ definizione crediti con giudizio ordinario

- votazione e omologazione

326

Concordato preventivo

SCHEDA DI SINTESI 327

Concordato preventivo

B) PARTICOLARITA’ PER TUTTI I CONCORDATI PREVENTIVI- concordato in bianco- prededuzione per debiti in procedura- possibilità di finanziamenti in prededuzione (sia ante domanda che ante omologa che post per esecuzione

concordato preventivo)- pagamento non integrale privilegiati- possibilità di chiedere scioglimento contratti (es. leasing, fornitura ecc. no lavoro subordinato e preliminari

immobili)- problema disclosure- vantaggi fiscali ex art. 88 TUIR- proposte concorrenti

C) PARTICOLARITA’ PER CONCORDATI PREVENTIVI CON CESSIONE DI BENI- nomina liquidatore- percentuale minima 20%- tempi indicativi- pagamento dei privilegiati man mano che si realizza- vantaggi fiscali ex art. 86 TUIR- pagamento solo in denaro (orientamento da confermare)

D) PARTICOLARITA’ PER CONCORDATI PREVENTIVI CON CONTINUITA’

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