Journal of Thai Justice System · การสอบสวน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา มาตรา

Journal of Thai Justice System

109

วารสารกระบวนการยตธรรม

110


1


2

วารสารกระบวนการยตธรรมเลมท 1 ประจำเดอนมกราคม-มนาคม 2553 ฉบบนไดกาวเขาสปท 3 ซงยงคงวตถประสงคในการเปนสอกลางเผยแพรและพฒนาองคความรตลอดจนแลกเปลยนประสบการณทเปนประโยชนในเชงวชาการแกนกวชาการ นสตนกศกษา ผปฏบตงานในหนวยงานตางๆทงในและนอกกระบวนการยตธรรม รวมถงประชาชนผสนใจทวไป ในการรวมกนพฒนาวชาการและตอยอดองคความรดานกฎหมายและกระบวนการยตธรรมของประเทศใหเจรญกาวหนา

บทความทปรากฏในวารสารฉบบน ผเขยนบทความนกวชาการ ผทรงคณวฒจากหลากหลายวงการได นำประสบการณจากการปฏบ ต งานจร งมาถ ายทอดโดยเปนการสะทอนมมมองในเชงวชาการแกผ ท สนใจไดนำไปเปนขอมลวเคราะหเปรยบเทยบและใชประโยชนไดตอไป โดยมทงประเดนทางสงคมทอยใหความสนใจในชวงสถานการณปจจบน เชน เรองอาชญากรรมทางเศรษฐกจ กฎหมายลมละลายปญหาสทธมนษยชน ปญหาการแบงแยกอำนาจหนาทระหวางรฐกบองคกรปกครองทองถนในเรองการจดทำบรการสาธารณะ เปนตน

กองบรรณาธการขอขอบคณเจาของบทความทกบทความ ทไดใหความสนใจสงบทความและอนญาตใหนำบทความลงพมพเผยแพร รวมทงทานผ ทรงคณวฒทไดกรณาคดกรองและพจารณาตรวจสอบคณภาพของบทความ โดยกองบรรณาธการมความยนดเปนอยางย งท จะเปนส อกลางในการเผยแพรและพฒนาองคความร ตลอดจนแลกเปลยนความคดเหนและประสบการณท เปนประโยชนในเชงวชาการเพ อร วมเป นส วนหน งของพฒนางานดานกฎหมายและกระบวนการย ต ธรรมของประเทศใหกาวหนาสบไป

บรรณาธการ


3

ปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกกบแนวทางการปองกนและแกไขปญหาในระดบโลก

สทธมนษยชนกบกฎหมายปกครอง:การคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

ปญหาทเกดจากการแบงแยกอำนาจหนาทในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนตามกฎหมายวาดวยการกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน

“BB GUN” กบ “อาวธปน” สงเทยมอาวธปนและขอควรระวง

สำนกงานกจการยตธรรมกบการพฒนากระบวนการยตธรรม

5

29

41

57

83

89

99

เทคนคการสบสวนสอบสวนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจโดยใชความรความเชยวชาญดานบญช ภาษอากร และการเงน

พสษฐ อศววฒนาพรการแกไขกฎหมายลมละลาย โดยปรบปรงโครงสรางทงฉบบ (ตอนท 1)

พนตำรวจเอก ทว สอดสอง

กองเพชร กลสจรต

ศาสตราจารย ดร. เสาวนย อศวโรจน

แสงระว สวสดบตร

อภนนท ศรศร

วทยา สรยะวงค


4


5

บทนำการสบสวนและการสอบสวน มความสำคญและจำเปนอยางยง เพราะเปน

จดเรมตนของกระบวนการยตธรรมทางอาญา ททำหนาทในการแสวงหาขอเทจจรงและรวบรวมพยานหลกฐาน เพอพสจนความผดหรอความบรสทธของผถกกลาวหาจากนนจงทำความเหนสงตอใหพนกงานอยการพจารณามคำสงฟองตอศาลหรอไม“การสบสวน” กฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตเพยง 2 มาตรา เทานนคอ มาตรา 2 (10) การสบสวน หมายความถงการแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐานซงพนกงานฝายปกครองหรอตำรวจไดปฏบตไปตามอำนาจและหนาท เพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชนและเพอทจะทราบรายละเอยดแหงความผดและมาตรา 17 ทบญญตวา พนกงานฝายปกครองหรอตำรวจมอำนาจทำการสบสวนคดอาญาได ผเขยนไดมประสบการณในการเบกความเปนพยานศาลในฐานะพยานผทำหนาทสบสวนจะพบวา ทนายจำเลยจะซกคานเกยวกบวธปฏบตในการสบสวนเพอจะแสดงใหศาลเหนวาเปนการกระทำไมชอบดวยกฎหมาย นอกจากน ผเขยนยงชนชมในความชาญฉลาดทวสยทศนของผบญญตกฎหมายทมไดบญญตถงวธการหรอการปฏบตเกยวกบการสบสวนไว เนองจากในการแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐานมขอบเขตและวธการปฏบตท กวางขวาง ตองปรบเปล ยนพฒนาการปฏบตอยตลอดเวลา ไมสามารถเฉพาะเจาะจงวธการปฏบตได ผเขยนเหนวา ถาเปนการกระทำเพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน และเพอทราบรายละเอยดแหงความผดทไมขดหรอแยงกบกฎหมาย กเปนการสบสวนทชอบดวยกฎหมายแลว

เทคนคการสบสวนสอบสวนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจโดยใชความรความเชยวชาญดานบญช ภาษอากร และการเงน 1

พนตำรวจเอกทว สอดสอง 2

1 บทความนเปนการสรปจากเอกสารวชาการสวนบคคลของการอบรมหลกสตร “ผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง (บ.ย.ส.)”รนท 13 วทยาลยการยตธรรม สำนกงานศาลยตธรรม พ.ศ.2552 เรอง เทคนคการสบสวนสอบสวนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจโดยใชความร ความเชยวชาญดานบญช ภาษอากร และการเงน.

2 รองปลดกระทรวงยตธรรม- เคยดำรงตำแหนงสำคญ เชน สารวตรแผนก 4 กองกำกบการ 2 กองปราบปราม, ผกำกบการ 1 และ 2 กองปราบปราม,

รองผบงคบการกองปราบปราม, รองอธบดกรมสอบสวนคดพเศษ, รองเลขาธการ ป.ป.ส. และอธบดกรมสอบสวนคดพเศษ.


6

การสอบสวน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (11) หมายความถงการรวบรวมพยานหลกฐานและการดำเนนการท งหลายอ นตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายน ซงพนกงานสอบสวนไดทำไปเกยวกบความผดทกลาวหาเพอทจะทราบขอเทจจรงหรอพสจนความผด และเพอทจะเอาตวผกระทำผดมาฟองลงโทษ เรองการสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตเกยวกบการปฏบตในขนตอนตางๆไว หลกการสอบสวนจะปรากฏตามมาตรา 131 ซงบญญตใหพนกงานสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานทกชนดเทาทสามารถจะทำได เพอประสงคจะทราบขอเทจจรงและพฤตการณตางๆ อนเกยวกบความผดทถกกลาวหา เพอจะรตวผกระทำผดและพสจนใหเหนความผดหรอความบรสทธของผตองหาในทางปฏบตการสอบสวนและการสบสวนเปนกระบวนการท ส งเสร มก นและก นไม สามารถแยกจากก นได หลายกจกรรมเปนเร องเดยวกน เชน การแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐานของการสบสวนกเปนสวนหนงของการสอบสวน ในทางกล บก น การเอาต วผ กระทำผดมาฟองลงโทษดวยการตรวจคนจบกมของการสอบสวนกเปนสวนหนงของการสบสวนเชนเดยวกน

การสบสวนและการสอบสวนเปนกระบวนการและวธการเพอใหไดมาซงขอเทจจรง ดงนน “ขอเทจจรง”ท ได จากการสบสวนและการสอบสวนจะตองเกดจากการแสวงหา หลกฐานหรอการรวบรวมพยานหลกฐาน คอ พยานบคคล หรอพยานเอกสาร หรอพยานวตถ หรอพยานผเชยวชาญ อาจจะกลาวไดวา“ขอเทจจรงจะเกดจากพยานหลกฐาน และถาไมมพยานหล กฐานก จะไม ม ข อเท จจร ง” น นเอง

การบรหารงานของสำนกงานตำรวจแหงชาตในชวงสองทศวรรษทผานมา ไดแยกการสบสวนและการสอบสวนออกจากกน เมอดำเนนการตอเนองประมาณ 20 ปไดเกดปญหาทงคณภาพและประสทธภาพของการสบสวนและการสอบสวน ตลอดจนประสบปญหาในการพฒนาบคลากรและการสรางองคความรในวชาชพ ปจจบนสำนกงานตำรวจแหงชาตมแนวคดทจะรวมการสบสวนและการสอบสวนเปนงานเดยวกน ซงหวขอในการวจยครงนจงใช คำวา “การสบสวนสอบสวน” รวมเปนคำเดยวกน

การสบสวนสอบสวน หรอการคนหาความจรงไมใชเรองใหม แตเปนเรองทสมเดจพระสมมาสมพทธเจาไดใชมามากกวา 2500 ป ซงยงเปนประโยชนและทนสมยถงปจจบน ดงทอาจารยพระเทพปรยตวมล3 (แสวงลกอนทร) อธการบดมหาวทยาลยมหามกฎราชวทยาลยไดกลาววาพระพทธเจามวธสบสวนสอบสวนหรอคนหาความจรงไดด วย “หลกอรยสจ 4” ท กลาวถงความจรงอย 4 ประการ คอ ทกข (การมอยของทกข)สมทย (เหตแหงทกข) นโรธ (ความดบทกข) และมรรค(หนทางนำไปสความดบทกข)

3 พระเทพปรยตวมล, “การสบสวนสอบสวน (คนหาความจรง) โดยใชภมปญญาและแนวทางพทธศาสนา”, วนท 17 สงหาคม2552, โรงแรมทเค พาเลซ. กรงเทพฯ.


6


7

อาจารยพระเทพปรยตวมลไดบรรยายใหเหนวาพระพทธเจ าม งให มนษยท กคนตรวจสอบตนเองและปฏบตตนเองใหถกตองดงามกอนทจะตรวจสอบคนอนกลาวคอ ชาวพทธทกคนมหนาท สบสวนสอบสวน“ตนเอง” กอน ดวยจดมงหมาย ดงน

1. เพ อหาทางสร างความส ขสงบภายในใหเกดขนแกตนเอง (การปฏบตธรรม)

2. เพ อท จะทราบขอบกพรองหรอความผดหรอสงทตองปรบปรงตวเอง

ในดานบคลากรท ทำหนาท สบสวนสอบสวนเหนวาผเปนพนกงานสบสวนสอบสวนจะตองมพรหมวหาร4 หรอธรรม 4 ประการ ไดแก

- เมตตา ความปรารถนาใหผอนไดรบสข- กรณา ความปรารถนาใหผอนพนทกข- มทตา ความยนดเมอผอนไดด- อเบกขา การรจกวางเฉย


7


8

พนกงานสบสวนสอบสวนตองปราศจาก อคตหรอความอยตธรรม 4 ประการ คอ

- ฉนทาคต จงใจสอบสวนผดเพราะความลำเอยง ชอบกน

- โทสาคต จงใจสอบสวนผดเพราะความโกรธ เกลยดกน

- ภยาคต จงใจสอบสวนผดเพราะความกลว- โมหาคต จงใจสอบสวนผดเพราะไมรจรง 4

หล กธรรมคำสอนของพระพ ทธ เจ าท งสามประการทกลาวมาคอ หลกอรยสจ 4 พรหมวหาร4 และอคต หรอความอยตธรรม 4 ถอวาเปนหลกธรรมทมความสำคญและมคณคาอยางยงทจะตองหลอหลอมปลกฝงผท ทำงานสบสวนสอบสวนทกคนใหพงระลกและปฏบต อนจะสงผลใหเกดความยตธรรมและเปนทยอมรบของประชาชน ยงในสถานการณปจจบนขณะทผเขยนทำการศกษาวจย สงคมไทยมความแตกสามคคแบงฝายแบงพวก ไมเชอถอกนและกน พนกงานสบสวนสอบสวนถอวามภารกจบทบาททจะตองสบสวนสอบสวนหาความจรงเพอพสจนความผด หรอความบรสทธ ซ งเปนงานทตองใชดลพนจ จงมความยากลำบากอยบนความขดแยงของคกรณ สภาพงานมความกดดนยอมจะเกดอคตหรอความอยตธรรมไดงาย งานสบสวนสอบสวนดงกลาว ผเขยนใครขออญเชญพระบรมราโชวาทของพระบาทสมเดจพระเจาอยหว ในพธพระราชทานกระบ และปรญญาบตรแกนกเรยนนายรอยตำรวจรนท 37 ซงเปนรนทผเขยนไดศกษาอยดวย เมอวนท 5เมษายน 2527 ณ อาคารใหมสวนอมพร พระบรมราโชวาทตอนหนงตรสวา

“...หนาท สำค ญท ส ดประการหน งก ค อการสบสวนสอบสวนหาความจรงในเร องตาง ๆแลวว น จฉ ยต ดส นให ได โดยถกต องเท ยงตรงเพออำนวยความยตธรรมใหแกประชาชนทวหนาและรกษาความสจรต ความสงบสขในแผนดนในการน ท านท งหลายมกจะถกปดบงอำพราง

หรอบดเบอนใหเขาใจผดอยตลอดเวลา ดวยคำเทจดวยการหลกเลยงแกตวโดยเพทบายตาง ๆ ของผกระทำผด ซงตองการเอาตวรอดและของผตองการเบยดบงเอาผลประโยชนนานาประการ จงยอมทำใหแตละคนตองตรากตรำจำเจอย กบปญหาหนกใจหนกสมองสารพดและมความเครงเครยดอยตลอดเดอนตลอดป จนอาจทำใหบางคนมความคดอานสบสนระแวงสงสยโกรธงาย มองคนไปในแงลบ และทสดอาจวนจฉยกรณตางๆ ผดไปอยางตรงขามไดงายๆ ...”

ปญหาท เก ดจากการก ออาชญากรรมทางเศรษฐกจนนผกระทำผดจะหวงผลเพอใหไดมาซงผลกำไรหรอผลประโยชนทางเศรษฐกจแลว การกระทำความผดมลกษณะเปนองคกรอาชญากรรมทมกแฝงเรนอยกบการประกอบกจการทไดรบอนญาตมการกระทำผดท ซ บซอนผ กระทำผดสวนใหญอาศยความร ความเชยวชาญของตนเองไปใชในการประกอบอาชญากรรมมผเชยวชาญดานการบญช ภาษอากร และการเงนคอยชวยเหลอใหคำปรกษาแนะนำทำใหสามารถปกปดรองรอยการกระทำผดไดงายประกอบกบจะเปนบคคลทมสถานภาพทางสงคมและการเงนสงทำใหเปนทเชอถอของคนในสงคม และกอใหเกดความเสยหายอยางมากตอระบบเศรษฐกจ การคลงของประเทศ หรอตอความมนคง ความสงบเรยบรอยของประเทศ การคนหาเทคนควธการสบสวนสอบสวนเพ อคนหาความจรงจงถอเปนการกำหนดยทธศาสตรและยทธวธเพอหามรรควธในการดำเนนคดใหมประสทธภาพ จงเปนความมงหมายใหผเขยนทำการวจยเรองเทคนคการสบสวนสอบสวนโดยใชความรทางบญช ภาษอากรและการเงนขน

วตถประสงคในการวจยม 3 ประการ คอประการแรก ศกษาการใช ความร ความ

เช ยวชาญดานการบญช ภาษอากร และการเงนเปนเทคนคในการสบสวนสอบสวนหรอคนหาความจรงในคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจ

4 เรองเดยวกนอางแลว


9

ประการท 2 เพอนำความรทไดมาพฒนาเทคนคการสบสวนสอบสวนรปแบบสหวชาการใหเปนองคความรและมรรควธในการพฒนาศกยภาพการทำงานของบคลากรใหมความเชยวชาญการสบสวนสอบสวนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจ

ประการท 3 เพอนำผลการศกษาไปใชเปนแนวทางในการปฏบ ต งานของพนกงานสอบสวนพนกงานสอบสวนคดพ เศษ เจ าหน าท คด พ เศษและเจาหนาทในหนวยงานบงคบใชกฎหมายหนวยตางๆทเกยวของ

เทคนคการสบสวนสอบสวนเปนเทคนคในการแสวงหาและรวบรวมพยาน

หลกฐานเพ อใหไดมาซ งขอเทจจรง หรอเปนการคนหาความจรงปจจบนยงมไดมการกำหนดวธการหรอเทคนคในการแสวงหาและรวบรวมพยานหลกฐานทชดเจนแพรหลายอยางเปนทางการ ในทางปฏบตเทคนคในการสบสวนสอบสวนทใชอยสวนใหญ ไดจากการบอกเลาสบทอดกนมาและจากประสบการณในการทำงานเทานนเชน

1. เทคนคการซกถาม ผเสยหาย ผตองหาพยาน หรอผใหเบาะแส/ขาว

2. เทคนคจดทำเอกสารหรอหลกฐานใดขนเพอใชประโยชนในการสบสวนสอบสวน เชนจดทะเบยนบรษทเพอเขารวมประมลงานเปนตน

3. เทคนคการแฝงตวเขาไปในกล มบคคลหรอองคกรอาชญากรรม

4. เทคนคการใชเทคโนโลยเขาถงขอมล (ดกฟง)ทางอเลคทรอนคส / การสอสาร

5. เทคนคการสะกดรอยตดตามใหได ภาพ /เสยง / หลกฐาน

6. เทคนคการพสจนหลกฐาน / นตวทยาศาสตร7. เทคนคการตรวจสถานท เก ดเหต /

การตรวจคน / การจบกม

8. เทคนคการขยายผลจากการจบกม การรบสารภาพของผตองหา หรอผรวมกระทำความผด

9. เทคนคการใชแผนประทษกรรม ทะเบยนประวตอาชญากร

10. เทคนคการกนผรวมกระทำผดเปนพยาน11. เทคนคการใชเครองจบเทจ12. เทคนคการเจรจาตอรอง อบาย หรอกลวธ

เพอใหไดขอเทจจรง13. เทคนคการใชโจรจบโจร14. เทคนคการลดอทธพลทชวยเหลอ/สนบสนน

ผกระทำผด ทงอทธพลทเกดจากเจาหนาทของร ฐ ผ ม อ ทธ พล และอทธ พลจากสภาพแวดลอม

15. เทคนคการเกบรวบรวมขอมลทเกยวของจดตงเปนคลงขอมลและตงศนยวเคราะหขอมล

16. เทคนคการลอซอ17. เทคนคการครอบครอง (เชน ยาเสพตด)

ภายใตการควบคมเพอสะกดรอย ตดตามการสงตอใหทราบถงเครอขายองคกรผกระทำผด

18. เทคนคการเปดชองทางรบขอมลขาวสารจากประชาชน เชน เปดต ป.ณ.

19. เทคนคการตงรางวล สนบน สำหรบผใหขอมล พยานหลกฐาน หรอนำจบ

20. เทคนคการใชสายลบ21. เทคนคการใชเจาหนาทอำพราง / และการ

อำพรางวธอน22. เทคนคการจางนกสบอสระ หรอผเชยวชาญ

ในการสบสวน23. เทคนคในการคมครองพยาน ผใหขอมล

เบาะแส ผนำภาคประชาชน หรอนกตอสเพอประชาชน


10

24. เทคนคการใชผ ม ความร เช ยวชาญตามอาชพชวยเหลอ เชน ทางวทยาศาสตรการแพทย ศลปะ ฝม อ พาณชยการการแพทย กฎหมายตางประเทศ การบญชภาษอากร การเงน หรออาชญาวทยาเปนตน

25. เทคนคการแตงต งคณะพนกงานสบสวนสอบสวนโดยใหผ เช ยวชาญดานตางๆรวมเปนคณะพนกงานสบสวนสอบสวนเอง

26. เทคนคการใชเจาหนาทของรฐทมหนาทเฉพาะดานทเก ยวของรวมเปนพนกงานสบสวนสอบสวน

27. เทคนคการใชพนกงานอยการท ชำนาญรวมสอบสวน

28. เทคนคการแลกเปลยนขอมล / หลกฐานระหวางหนวยงานทงในและตางประเทศ

29. เทคนคการสบสวนอนๆ ขนอยกบประเภทคดสถานการณ และสภาพสงคมแวดลอม

เทคนคการสบสวนสอบสวนดงกลาวขางตนเปนทง “ศาสตร” และ “ศลป” ทเกดจากความรในสาขาวชาตางๆ ประสบการณในอาชพ การปฏบตงานพรสวรรค ความถนด ความชอบท แตละบคคลมแตกตางกน โดยแตละเทคนควธตองจดใหมการเรยนการสอน การฝกอบรม ท งในหล กส ตรเฉพาะและการศกษาในสถาบนการศกษา บางเทคนควธมสถาบนการศกษาไดจดใหมการเรยนการสอนจนถงระดบปรญญาเอกกม

อาชญากรรมทางเศรษฐกจ (EconomicCrime) ไดมนกวชาการ นกปฏบตงาน บคลากรในกระบวนการยตธรรม และบคคลท มความสนใจ

รวบรวมศกษาไวหลายทาน มการเรยกชอทแตกตางกนออกไป เชน อาชญากรรมคอปกขาว (White-CollarCrime) อาชญากรรมทางธรกจ (Business Crime)อาชญากรรมทางพาณชย (Commercial Crime)อาชญากรรมธรก จเอกชน (Corporate Crime)องคกรอาชญากรรม (Organized Crime)อาชญากรรมว ชาช พ (Occupational Crime)และไดมการใหความหมายของอาชญากรรมทางเศรษฐกจไวหลากหลาย เชน

ดร.กมล สปรยสนทร ไดใหความหมายอาชญากรรมทางเศรษฐกจหรออาชญากรรมคอปกขาวหมายถง การกระทำท ผ ดกฎหมาย ซ งฝาฝนตอความเชอถอความไววางใจ ความซอสตยสจรต หรอความระมดระวงในเรองทเกยวกบการประกอบอาชพการงาน โดยบคคลทมตำแหนงอำนาจหนาท ซงไดรบการยอมรบและเปนทเคารพนบถอ หรอกลมบคคลหรอมสถานะทางสงคม เศรษฐกจ และการเมองสงเพอใหไดมาซงเงน สทธหรอทรพยสน เพอหลกเลยงการจายเง นหรอสญเสยเง น สทธหร อทรพยส นโดยเปลาประโยชน หรอเพอใหไดมาซงขอไดเปรยบหรอผลประโยชนไมวาตอตนเองหรอผอน 5 และพบวาปจจยทเปนสาเหตของการเกดอาชญากรรมทางเศรษฐกจในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยม 14 ปจจย 6 ไดแก(1) วฒนธรรมการแขงขน (2) โครงสรางโอกาส(3) การจงใจ (4) ความเชอในระบบทนนยม (5) แนวคดนกธรกจ (6) ธรรมเนยมปฏบตทางการคา (7) โครงสรางทางสงคม (8) การบงคบใชกฎหมาย (9) จดมงหมายของชวตและธรกจ (10) ผลกระทบจากการกระทำผด(11) การลงโทษ (12) ความเป นธรรมในส งคม(13) ความคมคาและความเสยงในการลงทน (14) เจาหนาททจรต

5 กมล สปรยสนทร ดร., “ปจจยทเปนสาเหตของการเกดอาชญากรรมคอปกขาวในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย”,(วทยานพนธปรญญาปรชญาดษฎบณฑต สาขาอาชญาวทยา การบรหารงานยตธรรมและสงคม มหาวทยาลยมหดล พ.ศ.2551),หนา 14

6 กมล สปรยสนทร ดร., เรองเดยวกนอางแลว, หนา 184


11

สรปอาชญากรรมทางเศรษฐกจในการวจยนหมายถง คดความผดทางอาญาทมหรออาจมผลกระทบอยางรนแรงตอระบบเศรษฐกจ หรอการคลงของประเทศความสงบเรยบรอย และศลธรรมอนดของประชาชนโดยมงแสวงหาผลประโยชนทเปนทรพยสนใหแกตนเองหรอผอน

การบญช หมายถง หลกการบญช วธการทางการบญชทรบรองทวไป และมาตรฐานการบญชทกำหนดโดยองคกรวชาชพ ซงเปนแนวปฏบตในการรบรการวดมลคา การแสดงรายการและเหตการณทางการบญชในงบการเงน

แนวคดเก ยวกบการบญชส บสวน หรอForensic Accounting อาจเรยกในชออ น เชนInvestigation Accounting หรอ Fraud Accountingในประเทศไทยมผใหความหมาย Forensic Accountingไวตางๆ กน เชน การบญชสบสวน การบญชนตเวชศาสตรเปนตน นยาม และบรการของบญชสบสวนนนกนความมากไปกวาการตรวจสอบการทจรตทเกดขนในองคการและการตรวจสอบอาชญากรรมทางเศรษฐกจ 7 นกบญชส บสวนม ขอบเขตการปฏ บ ต งานท หลากหลายซงอาจเรมตงแตการเปนผชวยของผบรหารของกจการในการปองกนและตรวจสอบการทจรตไปจนถงการเขาไปเกยวของในคดความฟองรอง การปรบปรงแกไขการกระทำทไมเหมาะสม หรอการละเมดขอกำหนดของกฎหมายรวมทงการเปนพยานผเชยวชาญ (Expert Witness)ซงอาจเปนคดท เก ยวของกบการบญช การบรหารการทจรตการหลกเลยงภาษ การรบสนบน และการใชทรพยสนขององคการไปในทางทไมถกตอง เปนตน

นกบญชสบสวนอาจไมใชผ เช ยวชาญในทกๆเรองทเกยวกบการตรวจสอบนนๆ อยางไรกดนอกจากความร ทางวชาชพบญชท จำเปนและทกษะในการ

ตรวจสอบแลว ความรและทกษะทจำเปนอนๆ ไดแกความรเก ยวกบการทจรต ความรเก ยวกบกฎหมายความร เก ยวกบหลกฐาน ความร เก ยวกบธ รก จทกษะทางดานเทคโนโลยสารสนเทศ และทกษะการตดตอสอสาร นกบญชสบสวน ควรหาความรใหมอยางตอเนอง 8 การตรวจสอบการทจรตของนกบญชสบสวน 9 ไมอาจกำหนดเปนหลกเกณฑท แนนอนตายตวได เน องจากการทจร ตแตละเร องอาจมลกษณะเฉพาะอยางไรกดขนตอนการปฏบตงานอาจสรปโดยสงเขป 4 ขนตอน ดงน

1. การรบรปญหา (Problem Recognition)ในขนตอนน นกบญชสบสวนจะตองพยายามตอบคำถามตอไปน

- ปญหาท เกดข นน น (หรอท อาจจะเกด)มทมาอยางไร ปญหาหรอสญญาณบอกเหตดงกลาวอาจเปนสญญาณเตอนใหทราบวาอาจเกดความผดปกตขนแลว

- การทจรตเกดขนทไหน เมอใด การทจรตในทำนองเดยวกนน เคยเกดข นมานานแลวหรอไมใครเปนผตองสงสย

2. การรวบรวมพยานหลกฐาน (EvidenceCollection) การรวบรวมพยานหลกฐาน มวตถประสงคเพอใหแนใจวาหลกฐานนนเชอถอและใชประโยชนไดอาจรวมถงการส บสวนภม หล ง หลกฐานอาจได มาจากบคคล เชน พยานบคคล ผรองเรยน ลกหนการคาเจาหน หลกฐานจากเอกสาร เชน การปลอมแปลงแกไขเอกสาร หรอหลกฐานทมตวตน เชน สงของทถกทำลาย รอยนวมอ เปนตน

3. การประเม นหล กฐาน (EvidenceEvaluation) นกบญชสบสวนจะตองประเมนหลกฐานวามความเพยงพอ (Competency of Evidence)และเหมาะสม (Sufficiency of Evidence) หรอไม

7 ศลปพร ศรจนเพชร, “การบญชสบสวน : Forensic Accounting”, จฬาลงกรณธรกจปรทศน, ปท 26 ฉบบท 101 กรกฎาคม-กนยายน 2547, หนา 54

8 ศลปพร ศรจนเพชร, เรองเดยวกนอางแลว, หนา 639 ศลปพร ศรจนเพชร, เรองเดยวกนอางแลว, หนา 61-63


12

เพยงใด ความเพยงพอพจารณาไดจากปรมาณหลกฐานสวนความเหมาะสมพจารณาจากความเช อถ อได(Objectivity) และตรงประเด น (Relevance)คณสมบตท สำคญท เพ มเตมจากคณสมบตของหลกฐานการสอบบญช กคอ หลกฐานทรวบรวมมาไดนนตองใชเปนหลกฐานทางกฎหมายได (Legality)

4. การสรปผล (Report Finding) นกบญชสบสวนจะตองมความมนใจในความสามารถของตนทจะนำเสนอหลกฐาน ขอเทจจรงเพอใหผทเกยวของเข าใจ การรายงานอาจจะทำโดยวาจาและโดยลายลกษณอกษรทงในระหวางการสบสวนและเมอเสรจสน

ภาษอากร (Tax) หมายถง เงนทรฐบาลบงคบจดเกบจากราษฎรตามเง อนไขท กฎหมายบญญตและนำไปใชเพอประโยชนสวนรวมโดยมไดมสงตอบแทนโดยตรงแกผเสยภาษอากร หรอ อกความหมายคอเงนไดหรอทรพยากรท เคล อนยายจากภาคเอกชนไปสภาครฐบาล แตไมรวมถงการกยม หรอขายสนคาหรอใหบรการในราคาทนโดยรฐบาล ประเภทของภาษอากรทสำคญ ไดแก ภาษเงนไดบคคลธรรมดาภาษเงนไดนตบคคล ภาษสรรพสามต ภาษศลกากรภาษมลคาเพม และ อากรแสตมป

การส บสวนสอบสวนด านภาษ อากรโดยหลกการเกยวกบภาษอากร หนวยงานผมหนาทจดเกบภาษของรฐมงหวงจดเกบรายได ใครมฐานะเศรษฐกจดหรอมเงนมากจะตองเสยภาษมากกวาผ มเงนไดนอย ดงน น ในการสบสวนสอบสวนดานภาษอากร ตวอยาง ภาษสรรพากรจะตองใหความสำคญกบการยนแบบแสดงรายการเสยภาษ เชน แบบแสดงรายการ ภ.ง.ด.91 เปนแบบแสดงรายการเสยภาษเงนไดบคคลธรรมดาของผทมเงนไดพงประเมนตามมาตรา 40(1) ไดแก เงนเดอน คาจาง เบยเลยง โบนส เบยหวดบำเหนจ บำนาญ เงนคาเชาบาน ซงสวนใหญคนทมรายไดจากเงนเดอนสงสดปละไมนาจะเกน 2-3 ลานบาทเชน เงนเดอนสงสดของเจาหนาทรฐทงฝายบรหาร(นายกรฐมนตร หรอร ฐมนตร) ฝายนต บ ญญต

ฝายตลาการหรอประธานคณะกรรมการองคกรอสระจะมรายไดจากเงนเดอน เบ ยเล ยงไมเกนเดอนละ200,000 บาทหรอปละประมาณ 2,400,000 บาทถามความรำรวยข นมามากกวาน น จงมเหตตองสงสยวามเงนเพมมาไดอยางไร หรอใชแบบการยนเสยภาษตรวจสอบการทจรตของนตบคคล ไดแกแบบแสดงรายการภาษเงนไดนตบคคลหก ณ ทจาย หรอภ.ง.ด.53 ซงจะตองหกภาษ ณ ทจายนำสงกรมสรรพากรเชน คาจางทำของ หก 3% คาโฆษณา หก 2% แลวนำมาตรวจสอบกบหลกฐานแบบแสดงรายการภาษมลคาเพม7% หรอ ภ .พ.30 หรอใบกำกบภาษ หากมการทจรตแลวจะทำใหพบหลกฐานสำคญไมสอดคลองกนหรอท กรมสรรพากรเร ยกวาเปนการออกหรอใชใบกำกบภาษทออกโดยไมชอบดวยกฎหมาย เปนตน

การสบสวนสอบสวนดานการเงน หมายถงการตรวจสอบเสนทางธรกรรมทางการเงนทไดมาจากการทจร ต และให หมายความรวมถ งทร พย ส นทแปรสภาพมาจากเงนดงกลาวดวย เปนการตรวจสอบจากธรกรรมทางการเงนกบสถาบนการเงน ธนาคารตลาดหลกทรพย การตดตามเงนสด รวมถงตดตามตรวจสอบทรพยสนทไดจากการทจรตและแปรสภาพดวยวธการฟอกเงน

กลาวโดยสรป มผเปรยบ อำนาจการสบสวนสอบสวนไวเปนเสมอนอาวธ ซงความเหนของผเขยนถาจะเปรยบเทยบอำนาจสบสวนสอบสวนเปนอาวธแลวกตองถอวาเปนอาวธทใชเพอความยตธรรม เพอปกปองสงคมใหปลอดภยจากอาชญากรรม ดงน นเทคนคการสบสวนสอบสวน อาจเปรยบไดเสมอนชนดของอาวธทตองใชใหเหมาะสมกบเปาหมาย เปนตนวาถาจะปอกผลไม อาวธท ใช ควรเปนมดปอกผลไมหากใชขวาน หรอเลอยยนต ปอกผลไมกจะไมไดกนเชนเดยวกบประเภทของอาชญากรรมตองใชเทคนคการสบสวนสอบสวนใหเหมาะสมกบประเภทของอาชญากรรมเปนตนวา หากเปนอาชญากรรมพนฐานไดแก ลกทรพยวงราวทรพย ชงทรพย และปลนทรพย เทคนคทใช


13

ในการสบสวนสอบสวนยอมแตกตางจากอาชญากรรมทางเศรษฐกจและในความเปนจรงอาชญากรรมโดยเฉพาะอาชญากรรมทางเศรษฐกจ ไดพฒนาใหมความยงยากซบซอน กาวหนา ไมมพรมแดน ไมหยดน ง ไมมกฎระเบยบและเปนเรองทยากตอการตดตามจบกมดำเนนคด ดงน นการคดคนปรบปรงพฒนาเทคนคการสบสวนสอบสวน เพ อใหสามารถดำเนนคดกบอาชญากรรมทางเศรษฐกจ จงเปนเร องท สำคญเทคนคในการสบสวนสอบสวนจะเกดขนไดตองอาศยความร ท งภาคทฤษฎและภาคปฏบ ต ควบค ก นไปจะละเลยหรอสนใจแตเฉพาะภาคทฤษฎเพยงอยางเดยวโดยไมสนใจความร ภาคปฏบตไมได เชนในดงอดตทผานมาจนทำใหองคความรดานการสบสวนสอบสวนกระจดกระจายอยกบบคคล ขาดการรวบรวมไว ดงนนจงเปนสงทไมถกตอง ความสมดลของแงทฤษฎและแงปฏบ ต ท เช อมโยงและสนบสนนซ งก นและกนเปนสงสำคญและจำเปน ดงคำพงเพยทวา 10 “ทฤษฎท ไมมการปฏบตเสมอนงอยเปลยเสยขา ปฏบตไมมทฤษฎเสมอนบอดสนทปดตา” แนวคดทางการสบสวนโดยใชความร ความเชยวชาญ ดานการบญชภาษอากร และการเงน จงถอเปนความพยายามบกเบกคนหาวธการในการสบสวนสอบสวนทนำเอาความรความเช ยวชาญและประสบการณ ของผ ปฏ บ ต นกวชาการ ผบรหาร และผมวชาชพเฉพาะมาหลอมรวมกนเพอเพมประสทธภาพในการปองกนปราบปรามอาชญากรรมทางเศรษฐกจทเปนปญหาในการบงคบใชกฎหมายอยขณะน

วธการวจยเปนการวจยคณภาพเชงปฏบตการ สามารถ

กำหนดวธการวจย ดงน1. นำปญหาทพบจากกรณตวอยาง ถกแถลง

ทำความเขาใจ และกำหนดขอบเขตโดยผเชยวชาญเฉพาะดานบญช ภาษอากร การเงน และการบงคบใช

กฎหมาย ไดรวมกนวเคราะห วนจฉยขอปญหา กำหนดวธการในรปของการสนทนากล ม และการประชมเชงปฏบตการ อนเปนวธการใหไดมาซงองคความรของผ เช ยวชาญในการพจารณาถงการทจรตท เกดข นในรปแบบทแตกตางกน

2. การประชมเชงปฏบตการ โดยเชญผแทนจากหนวยงานทเกยวของ และผทรงคณวฒเพอระดมหาแนวคดและเทคนคในการพฒนาระบบงานสบสวนสอบสวนอาชญากรรมทางเศรษฐกจโดยอาศยความรดานการบญช ภาษอากร และการเงน ประกอบดวย(1) ผ แทนสำนกงานอยการสงส ด (2) ผ แทนกรมสรรพากร (3) ผแทนกรมศลกากร (4) ผแทนกรมสรรพสาม ต (5) ผ แทนกรมธ รก จพลงงาน(6) ผ แทนสำนกงานคณะกรรมการป องก นและปราบปรามยาเสพตด (ป.ป.ส.) (7) ผแทนโรงงานยาสบ(8) ผแทนตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย (9) ผแทนสำนกงานคณะกรรมการกำกบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย (ก.ล.ต.) (10) ผแทนสมาคมธนาคาร(11) ผสอบบญชทไดรบความเหนชอบจากสำนกงานคณะกรรมการกำกบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย(ก.ล.ต.) (12) ผ ทรงคณวฒในสาขาท เก ยวของประกอบดวย อดตรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงอดตผวาการธนาคารแหงประเทศไทย อดตประธานคณะกรรมการกำหนดมาตรฐานการบญช สภาวชาชพบญช คณะกรรมการคดพเศษกรรมการผจดการใหญธนาคารอาคารสงเคราะห (13) พนกงานสอบสวนคดพเศษ กรมสอบสวนคดพเศษ เปนตน

3. สรปผลและนำผลจากการประชมเชงปฏบตการมาศกษา วเคราะหรปแบบเทคนคและวธการสบสวนสอบสวนอาชญากรรมทางเศรษฐกจ โดยอาศยความรทางดานการบญช ภาษอากร และการเงน กำหนดเปนวธการ ขนตอน และรายละเอยดทเปนแนวทางหรอเทคนคการสบสวนสอบสวนอาชญากรรมทางเศรษฐกจ

10 ประชย เปยมสมบรณ ร.ต.อ. ดร., “การควบคมอาชญากรรมจากสภาพแวดลอม : หลกทฤษฎและมาตรการ” กรงเทพฯ,สำนกพมพโอเดยนสโตร, หนา 2


14

กรณศกษาซงนำมาศกษาวจย มจำนวน 9กรณ สามารถจดได 4 กลม คอกลมท 1 บรษทจดทะเบยนในตลาดหลกทรพย

แหงประเทศไทย จำนวน 5 กรณศกษา ลกษณะการกระทำ คอ การทจร ตถายโอนผลประโยชนจากบรษทจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยเปนของตนเองหรอผอน

กลมท 2 กรณศกษาบรษทซงเปนนตบคคลจดทะเบยนในตางประเทศ เขามาประกอบกจการในประเทศไทยประกอบธรกจนำเขาบหรจากตางประเทศโดยซอบหรกบนตบคคลทมความสมพนธกนมรปแบบทใชในการกระทำความผดเพอหลกเลยงการจายภาษอากรกลาวคอพบวามการสำแดงหลกฐานเอกสารการนำเขาอนเปนเทจโดยแจงราคานำเขา (C.I.F.) ตำกวาความเปนจรงอาจมการโอนเงนออกไปตางประเทศในรปคาใชจายอน ๆ เพอชดเชยผลตางทแสดงราคานำเขาบหรไวตำไป เปนผลใหภาครฐจดเกบภาษอากรและคาธรรมเนยมทเกยวของกบการนำเขาไดตำกวาท ควรจะเป นม ม ลค าภาษ อากรท ขาดไปน บแต ประกอบธรกจมลคาหลายหมนลานบาท

กลมท 3 กรณศกษาบรษทซงเปนนตบคคลจดทะเบยนในประเทศไทย ประกอบกจการประมลสนคาเกษตรคอขาวจากรฐบาล เพอสงออกไปจำหนายยงตางประเทศ มรปแบบทใชในการกระทำความผดเพอฉอโกงสถาบนการเงน กลาวคอ ใชเอกสารสญญาการคาขาวระหวางประเทศปลอมเพอขอวงเงนสนเชอแพคกงเครดตเพอการสงออกจากสถาบนการเงนหลายแหงม ลค าประมาณ 30,000 ลานบาท และพบวามการโอนเงนไปตางประเทศประมาณ 8,000 ลานบาท

กลมท 4 กรณศกษาบรษทซงเปนนตบคคลจดทะเบยนในประเทศไทย 2 กรณศกษา คอ บรษทประกอบธรกจประกนวนาศภยและกรณนำเงนจากการคายาเสพตดไปจดตงบรษทหรอหางหนสวน

กรณตวอยางจำนวน 9 กรณจากเอกสารวจยไดนำเสนอเทคนควธการสบสวนสอบสวนคอนขางละเอยดไว

3 กรณตวอยาง สวนอก 6 กรณตวอยาง มขดจำกดทางกฎหมายและขอมลบางอยางยงเปนความลบจงไมอาจเสนอวธการสบสวนสอบสวนไวได ในบทความนจงนำเสนอกรณตวอยางโดยสรป 2 กรณคอ

1. กรณศกษาท 1 เปนลกษณะการกระทำผดทเปนการทจรตเพอถายเทสนทรพยออกจากบรษทจดทะเบยนโดยการสรางรายงานเพอเขาสกระบวนการฟ นฟกจการ ผ วจยไดนำเสนอรายละเอยดวธการสบสวนสอบสวนในการวจ ยคร งน ไว สมมตช อบรษทไวชอ บมจ.AAA โดยมกลมตระกลของบคคลในครอบครวเดยวกนเปนผบรหารงาน บรษทมผลการดำเนนงานขาดทนมาอยางตอเนองทำใหมผลขาดทนสะสมจำนวนมาก ในเดอนมถนายน 2543 บรษทปรบโครงสรางหน ก บธนาคารและสถาบนการเงนโดยไดร บการปลดหน ในวนทำสญญาจำนวน 759ลานบาท มกลมผถอหนรายยอยรองเรยนวา ผบรหารของบรษทฯ มพฤตการณตกแตงบญชโดยการสรางคาใชจายใหบรษทฯ ขาดทนเพอเขาสกระบวนการฟนฟกจการโดยบนทกรายจายสนคาลาสมย รายจายการดอยคาของทรพยสนถาวรและขาดทนจากการปรบโครงสรางหนกบบรษทยอย (ปลดหน) บรษทฯ ยนคำรองขอฟ นฟกจการตอศาลลมละลายกลางในป 2545ศาลไดมคำสงใหฟนฟกจการ และตงนางสาว ข.กรรมการของบรษทเปนผ จดทำและบรหารแผนฟนฟกจการจากการสบสวนสอบสวนพบวา บรษทปรบโครงสรางหนโดยเจาหนทเปนสถาบนการเงนลดหนใหเปนผลใหบรษทฯมกำไรจากการปรบโครงสรางหน จำนวนเงน 800ลานบาท แตนาง ก.มารดาของผบรหารแผนฯ เปนเจาหนเพยงรายเดยวทไดรบชำระหนเตมจำนวน และตอมาบรษทได จดทะเบยนลดทนเพอลางผลขาดทนสะสมและจดทะเบยนเพ มทนจำนวนเงน 200 ลานบาทเพอแปลงหนคาเชาทดนจากนาง ก.จำนวนเงน 20 ลานบาทเปนทนโดยนาง ก.ไดรบหนมลคา 200 ลานบาท สงกวามลหน 180 ลานบาท เปนผลใหนาง ก. ซ งเปนมารดาของผบรหารแผนเปนผถอหนรายใหญของ บมจ.


15

AAA ประมาณ 91% ของจำนวนหนทงสน ในป 2545บรษทมผลการดำเนนงานขาดทน 125 ลานบาทแตมกำไรจากการปรบโครงสรางหนจำนวนเงน 800ลานบาท เปนผลใหมกำไรสทธจำนวน 675 ลานบาทเม อนำไปรวมกบการหกกลบผลขาดทนสะสมกบสวนเกนมลคาหนทเกดจากการลดทนโดยการลดมลคาหนและสวนตำมลคาหนทแปลงหนคาเชาทดนเปนทน ทำใหบมจ . AAA รายงานกำไรสะสม 135 ลานบาทและทำการจายเงนปนผลในเดอนเมษายน 2546 จำนวน132 ลานบาท โดย นาง ก. มารดาของผบรหารแผนไดรบเงนปนผลประมาณ 130 ลานบาท ซงจะเหนวากำไรท นำมาจายเงนปนผลดงกลาว ไมไดมาจากการดำเนนธรกจของ บมจ. AAA แตอยางใด นอกจากนในป 2546 งบกำไรขาดทนแสดงรายไดจากการกลบรายการผลขาดทนจากสนคาลาสมย (การบนทกรายการบญชตรงขามกบรายการปรบปรงบญชทไดบนทกไวตอนสนงวดบญช) จำนวนเงน 50 ลานบาท ซงอาจเกดจากการบนทกปรบลดมลคาสนคาโดยสนคามไดลาสมยจรงเปนคาใชจาย เปนผลทำใหงบกำไรขาดทนมกำไรสทธสงขน

ในป 2547 สญญาเชาทดนระหวาง บมจ. AAAกบมารดาของผ บรหารแผน (นาง ก.) ส นสดลงซงพบวามการทำสญญาเชาเมอป 2542 และสญญาจะส นสดลงป 2557 (ประมาณ 15 ป) อาจเปนการเชาทดนดงกลาวเพอสรางอาคารสำนกงานใหญซงตอมาไดมการกอสรางอาคารดงกลาวมมลคากอสรางจำนวนเงน 110 ลานบาท ใชงานมาประมาณ 5 ปตกเปนกรรมสทธของมารดาของผบรหารแผน (นาง ก.)

ซงเหนไดวามารดาของผบรหารแผน (นาง ก.)เปนผไดรบบรรดาประโยชนตาง ๆ ไดแก หนทมมลคาสงกวามลหนจำนวนเงน 180 ลานบาท ไดรบเงนปนผลจำนวนเงน 130 ลานบาท และอาคารสำนกงานใหญของ บมจ . AAA ตกเปนกรรมสทธ ของมารดาของผบรหารแผน (นาง ก.)

อน ง นอกจากน ย งสบสวนสอบสวนพบวาในเดอนพฤศจกายน 2547 บมจ. AAA ไดซอบรษท Bดวยมลคาเงนลงทนสงกวามลคาสนทรพยสทธตามบญชและบนทกสวนตางเปนคาความนยมจำนวนเงน 170ลานบาท และมนโยบายตดคาความนยมเปนคาใชจายเปนระยะเวลา 20 ป ตอมาในป 2551 บมจ. AAAไดพจารณาการดอยคาของคาความนยม จากรายงานการประเมนมลคาหนของ บจ.B ตามรายงานเมอเดอนเมษายน 2551 ซงจดทำโดยทปรกษาทางการเงนอสระแหงหนงทไดรบความเหนชอบจากสำนกงานคณะกรรมการกำกบหลกทรพยและตลาดหลกทรพย พบวาคาความนยมเกดการดอยคา จำนวนเงน 120 ลานบาท จงรบรเป นผลขาดทนจากการดอยคาของคาความนยมซงอาจแสดงวาเปนการซอบรษท B ในราคาทสงกวาความเปนจรงโดยทจรต จากพฤตการณดงกลาวเปนการทผบรหารอาจกระทำการโดยทจรต เพราะเปนบรษททโครงสรางการถอหนมาจากบรษทครอบครวอาจดำเนนการในลกษณะเอาเปรยบผถอหนรายยอยโดยคำนงถงผลประโยชนของกลมตวเองมากกวา

โดยสรปจากการนำเทคนคการสบสวนสอบสวนโดยใชความร ความเช ยวชาญดานบญช ภาษอากรและการเงน มาใชเปนเทคนคในการสบสวนสอบสวนรวมกบเทคนคการสบสวนอ น ทำใหสามารถหาและรวบรวมพยานหลกฐานท ดำเนนคดกบตวการผบรหาร ผสนบสนนและผรบผลประโยชนในความผดตามพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยพ.ศ.2535 ความผดเกยวกบภาษอากรและความผดอาญาอนได

2. กรณศกษาท 2 ลกษณะการกระทำผดท พบเปนการทจร ตเพ อถายเททรพยส นออกจากบรษทจดทะเบยนโดยการสรางรายการท เปนเทจบรษทประกอบธรกจนำเขาและจำหนายรถยนตอเนกประสงคจากการวเคราะหงบการเงน สามารถแยกการกระทำออกเปน 2 ชวงการกระทำ คอ


16

1. ชวงกอนนำบรษทเขาตลาดหลกทรพยเดมช อ บจ.YYY ตอมาแปรสภาพและจดทะเบยนในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยเปล ยนช อเปนบมจ .ZZZ โดยงบการเง นของบร ษ ทในชวงก อนซ งขณะน นคอ บจ.YYY พบวากอนนำบรษทเขาตลาดหลกทรพย มรายการในหมายเหตประกอบงบการเงนรอบบญชป 2546 ทเขาขายวาจะมการกระทำทจรตเกดขน 3 ประเดน คอ

ประเดนท 1 มการซอเครองหมายการคาจากหมายเหตประกอบงบการเงนรอบบญชป

2546 สรปไดวา บจ. YYY มการซ อเคร องหมายการคาจาก บจ. X ซ งเปนบรษทท เก ยวของกนจำนวนเงน 50 ลานบาท โดยเมอตรวจสอบหมายเหตประกอบงบการเงนระหวางกาล (ไตรมาส 1 รอบบญชป 2548) ของ บมจ.ZZZ เกยวกบเรองเครองหมายการคา พบวา บมจ. ZZZ มการบนทกบญชราคาทนของเคร องหมายการคาไวสงไปเปนจำนวนเงน 20ลานบาท และบนทกเปนคาใชจายขาดทนจากการปรบลดมลคาเครองหมายการคา ทำใหตองปรบปรงราคาทนเครองหมายการคาลดลงเปนจำนวนเงน 20 ลานบาทซงเมอตรวจสอบแลวไมปรากฏวามการคนเงนจำนวน20 ลานบาท กลบคนมาท บมจ.ZZZ แตอยางใดซงการทำนตกรรมดงกลาวของ บจ.YYY พบวาเปนการทจรตเพ อแอบอางนำเงนออกจาก บจ. YYYเพราะราคาทซอขายไมควรจะมความผดพลาดบนทกบญชสงไปถง 20 ลานบาท และไมมการนำเงนดงกลาวกลบคนมาท บมจ. ZZZ แตอยางใด

ประเดนท 2 และ 3 เปนการซอทดนและซอหนบรษทแหงหนงจาก นาย ก. ซงเปนบคคลทเกยวของกบกจการบรษท มการทำสญญาจะซอจะขายทดนและสญญาซอขายหนจาก นาย ก. เปนจำนวนเงน 175ลานบาท และ 56 ลานบาทตามลำดบ แตตอมาภายหลงมการนำเงนดงกลาวมาคนพรอมดอกเบย โดยอางวาผขาย คอ นาย ก. ไมสามารถปฏบตตามเงอนไขสญญาไดซงนตกรรมดงกลาวพบวาเปนการทจรตโดยทำนตกรรม

อำพราง เพอใหสามารถนำเงนออกไปใชประโยชนแกบคคลใดบคคลหนงในชวงระยะเวลาหนง และเม อนำเงนทไดไปแสวงหาประโยชนแลวจงไดนำเงนกลบมาคนพรอมดอกเบย

2. ชวงหลงจากทบรษทนำหลกทรพยเขาทำการซ อขายในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยพบวามกรณการกระทำทจรตเกดขน 2 ประเดน คอ

ประเดนท 1 กรณการจดทำเอกสารอนเปนเทจส งซ อสนคารถยนตท ไมมอย จรง บมจ. ZZZมการซอรถยนตจาก บจ. R และบจ. S ซงเปนผนำเขารถยนตจากตางประเทศ แตจากการตรวจสอบพบวารถยนตทอางวาซอขายกนนนไมมอยจรง โดยตรวจสอบจากเอกสารหลกฐานการซอขาย หลกฐานการนำเขารถยนตแตละคน แลวนำขอมลการนำเขารถยนตแตละคนไปเปรยบเทยบกบขอมลรถยนตทนำเขาจากกรมศลกากร และไปเปร ยบเท ยบกบข อม ลการจดทะเบยนท กรมการขนสงทางบกแลวไมตรงกนแตมการจายเงนออกจาก บมจ. ZZZ ไปใหกบ บจ. Rและ บจ. S แลว จงพบวา บมจ. ZZZ, บจ. R และบจ. Sมการจดทำเอกสารเทจในการซอขายรถยนตระหวางกนหากใบกำกบภาษซ อท บมจ. ZZZ นำมาใชเปนใบกำกบภาษซอทเกดจากการซอรถยนตทไมมอยจรงจะถอเปนใบกำกบภาษทออกโดยไมชอบดวยกฎหมายบมจ. ZZZ ไมสามารถนำไปใชเปนเครดตภาษในการคำนวณภาษมลคาเพมได แตไมสามารถทำการสบสวนสอบสวนไดเน องจากประกาศคณะปฏว ต ฉบบท 8 บญญตหามไว จงตองสงขอมลใหกรมสรรพากรเปนผ ดำเนนการตรวจสอบตอไป (มประเดนเร องอำนาจสบสวนสอบสวนเนองจากประกาศคณะปฏวตฉบบท 8 ตองใหเจาพนกงานตามประมวลรษฎากรขอใหดำเนนคดกอน)

ประเดนท 2 กรณการตกแตงบญชเพอใหแสดงผลกำไรสทธสงกวาความเปนจรง จากการวเคราะหงบกำไรขาดทนรายไตรมาสของ บมจ. ZZZ เปรยบเทยบตงแตไตรมาสท 4 ของป 2548 ป 2549 จนถงไตรมาส


17

3 ของป 2550 ปรากฏวา บมจ. ZZZ มรายไดจากการขายรถยนตลดลงแตยงรายงานกำไรสทธไมแตกตางกนจงเปนขอบงชวา บมจ. ZZZ อาจมการตกแตงบญชเพอใหกำไรเพมขนกวาความเปนจรง โดยพบวา บมจ.ZZZ มการบนทกการไดรบสวนลดคาซอรถยนตจาก บจ.R และ บจ. S ทำใหตนทนคาซอรถยนตลดลง แตเมอนำสวนลดรบดงกลาวมาปรบปรงหกออก บมจ. ZZZจะขาดทนสทธทกรายไตรมาส จากการท บจ. R และบจ. S รวมมอกบ บมจ. ZZZ ในการออกหลกฐานเทจแสดงใหเหนวาสวนลดรบดงกลาวมการนำมาตกแตงบญชใหมตนทนขายลดลง ทำใหงบกำไรขาดทนแสดงผลประกอบการมกำไรจากการดำเนนงาน ซง บจ.R และบจ.S มกรรมการเปนบคคลคนเดยวกนและเปนเพอนกบผบรหารของ บมจ. ZZZ

กลาวโดยสรป เม อนำเทคนคการสบสวนสอบสวนโดยใชความรความเชยวชาญดานการบญชภาษอากร และการเงนใชรวมกบเทคนคการสบสวนสอบสวนอนทนำมาเสรม จะสามารถหาและรวบรวมพยานหลกฐานดำเนนคดกบผกระทำผดทเปนตวการผบรหาร ผสนบสนน และผรบผลประโยชนในความผดตามพระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยพ.ศ.2535 ความผดภาษอากร และความผดอาญาอนได

สรปผลการวจย1. ผลการศกษาวจยท ง 9 กรณศกษาและ

ประสบการณของผเขยนพบวามรปแบบการทจรตทสำคญ4 รปแบบ คอ

รปแบบแรก ทจรตยกยอกถายเทผลประโยชน(Siphon) จากองคกรธรกจไปเปนผลประโยชนสวนตวบรวาร พวกพอง โดยผมอำนาจหนาทซงเปนผถอหนรายใหญ และตกแตงบญชเพอกลบเกลอนรองรอยการกระทำความผด

รปแบบท 2 ใชชองทางกฎหมายดวยการย นตอศาลลมละลายกลาง เพ อเขาส กระบวนการฟ นฟ ก จการและ/หร อยอมเป นบ คคลลมละลาย

ซงตามกฎหมายถอวาเปนผมหนสนมากกวาทรพยสนดงนนจงใชเปนชองทางเขาสกระบวนการฟนฟกจการของศาลลมละลายกลาง จากกรณศกษามจำนวน 3กรณตวอยาง และจากประสบการณของผเขยนพบวาการใชชองทางกฎหมายย นตอศาลลมละลายกลางทถอวาเปนผมหนสนลนพนตว มวธการทจรตอย 3ลกษณะ คอ

1) การสร างหน เท ยม เป นการสร างหน โดยไมมหนกนอยจรง แตไดมการสรางหลกฐานทางแพงเพอเปนหลกฐานการเปนหนใชประโยชนในคดลมละลายเปนตนวา เรองมตทประชม เพราะตองอาศยจำนวนหนเปนตวกำหนดมต เชน มตเหนชอบดวยกบแผนฟนฟกจการหรอมตเหนชอบดวยกบการประนอมหน เปนตน

2) การชำระหนทไมมอยจรง หรอการโยกยายเงนออกไปกอนทมการถกฟองลมละลาย หรอเขาสกระบวนการฟนฟกจการ

3) รวมมอร เหนเปนใจ กบสถาบนการเงนใหกยมเงนเปนจำนวนสงกอนเขาสกระบวนการลมละลาย

การทจรตโดยใชชองทางเปนบคคลลมละลายทง 3 ลกษณะดงกลาวขางตน ทำใหเกดความสงสยและคำถามในสงคมไทยวา เมอเปนบคคลลมละลายแลวทำไมถงมเงนทองใชอย มรถยนตย หอหรราคาแพงจำนวนหลายคน บานใหญโต ทรพยสนทดน และความเปนอย ส ขสบายเหมอนกอนเปนบคคลลมละลายจนทำใหเกดคำพดทวา “ลมบนฟก” ซงเปนคำทไมมบญญตไวในกฎหมาย แตผเสยหายจากการเปนบคคลลมละลายคอเจาหนทสวนใหญเปนธนาคาร หรอสถาบนการเงนทระดมเงนฝากของประชาชนปลอยกนนเอง

รปแบบท 3 องคกรธรกจขามชาตวางแผนภาษโดยอาศยความไมชดเจนของกฎหมาย และแนวทางการปฏบตของหนวยงานรฐทขาดความชดเจน โดยยดรปแบบมากกวาเน อหา ซ งในหลกการทางบญชจะตองยดเนอหาสำคญกวารปแบบ การกระทำดงกลาวถอวาเปนการหลกเลยงภาษอากร เชน มการโอนเงนไปตางประเทศในรปคาใชจายอนๆ ใหแกนตบคคล


18

ในเครอเดยวกนท ทำการซอสนคา ซงอาจเปนการอำพรางเพอนำเงนออกไปตางประเทศ ตองพจารณาวาเปนรายจายทเกยวของกบกจการหรอไม แมวาจะมการทำสญญา และชำระภาษใหแกกรมสรรพากรกตามซงการกระทำดงกลาวทำใหรฐเสยหายมลคาหลายหมนลานบาท

รปแบบท 4 การทจรตโดยใชอทธพลท งตามกฎหมายและนอกกฎหมาย เปนชองทางการถายเททรพยส นและมการฟอกเง น บางสวนจะนำไปไว ในตางประเทศ เพอใหยากตอการตรวจสอบตดตามซงผกระทำความผดเปนผบงการ ผใช จางวาน ผสนบสนนใหผ อ นกระทำความผด เม อนำเทคนคการสบสวนสอบสวนทเกดจากความรความเชยวชาญดานการบญชภาษอากร และการเงน และการนำผรวมกระทำความผดเปนพยาน สามารถหาพยานหลกฐานดำเนนคดไดนอกจากนจะพบวามความรำรวยผดปกต แตไมปรากฏมการเสยภาษจากการทมทรพยสนเปนจำนวนมาก

2. เทคนคการสบสวนสอบสวนท ใชความร ความเชยวชาญดานการบญช ภาษอากร และการเงนทำการวเคราะหสบหา คนหา ระบเปาหมาย และรวบรวมพยานหลกฐาน จะสามารถดำเนนคดกบอาชญากรรมทางเศรษฐกจได เพราะผกออาชญากรรมทางเศรษฐกจมเปาหมายใหไดมาซงเงนและทรพยสน ซงการทจรตจะมการวางแผนอยางด มการสมคบเปนองคกรทแบงหนาทกนทำ มการปลอมแปลงเอกสาร จดทำบญชเทจ และใชเอกสารเทจ/ปลอมเพ อประโยชนในการยกยอก ฉอโกงองคกรธรกจ เชน ธนาคารบรษทมหาชนจดทะเบยนในตลาดหลกทรพย รวมถงการฉอโกงประชาชนผานระบบธนาคาร การฉอโกงดวยการยนคำรองตอศาลลมละลายกลาง เพอขอฟนฟกจการ หรอเปนบคคลลมละลาย เปนตน การกระทำจะปกปดอำพรางทงบคคลและทรพยสน พยานหลกฐานจะอยในความครอบครองของผกระทำผด และจะอยในรปแบบของขอมลอเลคทรอนกส ผกระทำผดจะทำลายพยานหลกฐานทนท หากเหนวาเจาหนาทรฐเกดความ

สงสย มการใชกลอบายตางๆ รวมถงการตดสนบนเจาพนกงาน เพ อทจรต ถายเททรพยสนและเงนเปนของตนเองหรอผอน หรอกระทำเพอฉอโกงภาษหรอหลกเล ยงการเสยภาษ ผ กระทำความผดจะมสถานะทางสงคมทมอทธพล ตำแหนงหนาทการงานสามารถสงการ ใช จางวาน ใหผอนกระทำผด จะมผใหการช วยเหลอ สนบสนน ให คำปร กษาแนะนำดานกฎหมาย โดยอาศยชองวางของกฎหมาย และการตความหรอวนจฉยของหนวยงานราชการทไมชดเจนตลอดจนใหคำแนะนำการหลกเลยงภาษอากร เงนและทรพยสนทไดจากการทจรตจะนำไปฟอกเงนดวยวธการทแยบยล เชน อยในชอของบคคลอน หรอนำไปลงทนในตลาดหลกทรพย หรอไปซกซอน ทงในประเทศและตางประเทศ ทำใหยากในการหาและรวบรวมพยานหลกฐานดำเนนคดกบผกระทำผดทแทจรง หลายคดตวอยางพนกงานสบสวนสอบสวนสามารถแจงขอกลาวหาดำเนนคดได แตพบวาผตองหาหรอจำเลยเปนผกระทำผดระดบพนกงานของบรษท หรอลกจางทไมใชผกระทำผดทเปนตวการหลก เปนผถกหลอกหรอเหยอท ถกใชจางวาน

3. เป าหมายของผ ประกอบอาชญากรรมทางเศรษฐกจผกระทำผดตองการเงนและทรพยสนจากองคกรธรกจเปนของตนเองหรอผ อ น ดงน นการสบสวนสอบสวนตองมงตดตามหารองรอยหลกฐานไปทเงนและทรพยสนเปนหลก จากนนจงคอยตดตามในเรองบคคลทตองสงสย ซงตามกฎหมายพระราชบญญตการบญช พ.ศ.2543 มาตรา 8 บญญตใหหางหนสวนจดทะเบยน บรษทจำกด บรษทมหาชนจำกด ทจดตงตามกฎหมายไทย นตบคคลท ต งข นตามกฎหมายตางประเทศทประกอบธรกจในประเทศไทย กจการรวมคาตามประมวลรษฎากรตองจดทำบญชสำหรบการประกอบธรกจซงในการจดทำบญชตองตรงกบความเปนจรงและมาตรฐานการบญช ในการสบสวนสอบสวนทางดานการบญชภาษอากร และการเงน ไดมองคความรเทคนคในการตรวจสอบการทจรตแยกกนอยในแตละอาชพหรอวชาชพ


19

ท ใชอย มายาวนาน ยงไมมการบรณาการนำเอาองคความรทง 3 ดาน เปนเทคนคในการสบสวนสอบสวนคดอาญา และไมปรากฎงานวจย เพอสรางองคความรขนซงผเขยนเหนวานาจะเกดจากกฎหมายวธพจารณาความอาญา บญญตใหผทมอำนาจสอบสวนคดอาญาคอ เจ าหนาท ตำรวจและพนกงานฝายปกครองซงเจาพนกงานฝายปกครองสำเรจการศกษาในสาขานตศาสตรหรอรฐศาสตร สวนเจาหนาทตำรวจจะเปนพนกงานสอบสวนไดตองสำเรจการศกษาในสาขานตศาสตรหรอจากโรงเรยนนายรอยตำรวจเทานน ไมเปดกวางใหผมความรความเชยวชาญดานการบญช ภาษอากรและการเงน เปนพนกงานสอบสวน

4. เมอไดรบคำรองทกขกลาวโทษ หรอเบาะแสใหทำการสบสวนสอบสวนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจผ ทำการสบสวนตองนำงบการเง นของนต บ คคลท ต องสงส ยมาทำการว เคราะห เปร ยบเท ยบในสวนของบรษท และในธรกจอตสาหกรรมประเภทเดยวกน โดยอานหมายเหตประกอบงบการเง นอยางละเอยด อาจพบรายการตองสงสยทมการบดเบอนงบการเงน ในเบ องตนผ สบสวนสอบสวนตองอานรายงานของผ สอบบญชรบอนญาต มขอสงเกตวางบการเงนทบรษทมหนาท จดทำขน เปรยบเสมอนกระจกบานใหญทสะทอนถงฐานะการเงนและผลดำเนนการของบรษทและเปนแหลงขอมลท สำคญของบรษทรายงานของผสอบบญชรบอนญาตเปนความเหนของผสอบบญชรบอนญาตทมตองบการเงนหลงจากไดทำการตรวจสอบตามมาตรฐานการสอบบญชแลว ดงน นรายงานของผสอบบญชรบอนญาตสามารถบอกเรองราวของงบการเงนไดหลายอยาง เมอผสอบบญชรบอนญาตใหความเหนอยางมเงอนไขหรอเขยนความเหนทมากกวาปกตแสดงวาผสอบบญชรบอนญาตพบขอพรธหรอสอความหมายบางอยางใหผใชงบการเงนตองพจารณาอยางรอบคอบดงนนพนกงานสอบสวนในฐานะเปน ผสบสวนสอบสวนควรจะเรยกผสอบบญชรบอนญาตมาสอบถามขอเทจจรงและตรวจสอบรายละเอยดของงบการเงนดงกลาว

ซงรปแบบการแสดงความเหนของผสอบบญชรบอนญาตจากการตรวจพบและความเหนของผเชยวชาญทรวมสมมนาจะมอย 5 แบบ ไดแก

1) การแสดงความเห นแบบไม ม เง อนไขหมายความวาผสอบบญชรบอนญาตเหนวางบการเงนนนถกตอง ไดจดทำตามหลกการบญชทรบรองทวไป

2) การแสดงความเหนแบบไมมเง อนไขแตมขอสงเกต หมายความวาผสอบบญชรบอนญาตเหนวารายการบางอยางในงบการเงนอาจมความไมแนนอนของเหตการณในอนาคตท อาจกระทบงบการเงน เชนตวเลขทแสดงในงบการเงนนจะเกดขนไดตอเมอบรษทไดปฏบตตามเงอนไขการปรบปรงโครงสรางหนแลวโดยผ สอบบญชรบอนญาตจะระบไววามขอสงเกตในรายการใดบาง ผสบสวนสอบสวนจะตองพจารณารายการท ผ สอบบญชร บอนญาตต งข อสงเกตไว อยางละเอยด

3) การแสดงความเหนแบบมเงอนไข เปนการบอกวาผสอบบญชรบอนญาตมความเหนเกยวกบรายการในงบการเง นตางจากผ บร หารของบรษ ทซ งเปนผจดทำงบการเงน เชน บนทกรายการไมเปนไปตามหลกการบญชทรบรองทวไป หรอถกจำกดขอบเขตในการตรวจสอบงบการเง นจนทำให ไม สามารถปฏบตหนาทในการตรวจสอบไดเตมท เชน ไมไดรบความรวมมอจากบรษทในการตรวจสอบงบการเงนของบรษทยอย หรอบรษทรวม หรอมเหตการณใดททำใหผสอบบญชรบอนญาตไมสามารถตรวจสอบไดเตมทผ ส บสวนสอบสวนจะต องด ว ารายการด งกล าวทผสอบบญชรบอนญาตไมสามารถตรวจสอบไดนนเปนรายการใด มสาระสำคญมากนอยหรอไมอยางไร

4) ไมแสดงความเหนหรอไมแสดงความเชอมนตองบการเงน เปนการทผสอบบญชรบอนญาตถกจำกดขอบเขตการตรวจสอบในรายการบญชทมสาระสำคญมากหรอเหนวารายการในงบการเงนทมความไมแนนอนเปนรายการทมสาระสำคญมาก

5) แสดงความเหนวางบการเงนไมถกตอง


20

เปนการทผสอบบญชรบอนญาตมความเหนเกยวกบรายการในงบการเงนตางจากผบรหารของบรษททมสาระสำคญมากจนเหนวาไมเปนไปตามมาตรฐานการบญช

5. ความเหนของผสอบบญชรบอนญาตตามขอ 4เพ อให พน กงานส บสวนสอบสวนให ความสนใจความเหนของผ สอบบญชรบอนญาตในงบการเงนเปนแนวทางการสบสวนสอบสวนเบ องตนเทาน นจากกรณศกษาในบางกรณและจากประสบการณพบวาในคดทจรตจำนวนมากทความเหนของผสอบบญชรบอนญาตเหนวา งบการเงนถกตองแตเมอสบสวนสอบสวนแลวพบวามการกระทำผดเกดขน ซงอาจจะเกดจากความบกพรองของผสอบบญช หรออาจจะเก ดจากการท จร ตของผ สอบบ ญช ท ม ต วอย างถกดำเนนคดจำนวนหลายราย โดยสรปจากกรณตวอยางร ปแบบท พบ ได แก การทจร ตอาจเก ดจากการตกแตงบญชให กำไรสงหรอตำไป ทจร ตยกยอกทรพยสนออกไป หรอสรางหนสนใหกบกจการ เชน

- การตกแตง การปลอม หรอเปล ยนแปลงบนทกหรอเอกสาร เชน ปลอมรายงานการประชมของบรษทไปกยมเงนจากสถาบนการเงนไปใชสวนตว

- การปกปดรายการ หรอละเวนการบนทกรายการในบนทกหรอเอกสาร เชน นำเงนฝากธนาคารของกจการไปคำประกนเงนก ยมท เปนสวนตวของกรรมการ โดยไมเปดเผยภาระผกพนในหมายเหตประกอบงบการเงน

- การใชทรพยสนของกจการในทางท ผ ดหรอการยกยอกทรพยสนของกจการ เชน ขายสนคาแตไมบนทกบญช ผบรหารนำเงนไปใชสวนตวแตบญชยงคงแสดงรายการสนคาคงเหลอเปนสนทรพยในงบดล

- การบนทกรายการทไมไดเกดขนจรงเพอนำเงนออกไปจากกจการ เชน บนทกรายการลกหน เงนใหกยมเปนสนทรพยในงบดล แตจากการตรวจสอบไมมลกหนเงนใหกยมอยจรง

- การตราคาคาความนยม (Goodwill)ทสงผดปกต ในกรณมการซอขายกจการ

- การใชนโยบายการบญชอยางไมถกตอง เชนนำเงนมดจำคาถงแกสมาบนทกบญช เปนรายไดคาเชาถงเฉพาะทไดรบจากโรงบรรจแกสทมความสมพนธใกลชดจำนวน 10 แหง ทำใหงบการเงนไมปรากฏรายการหนสนทำใหเจาหนเงนกพงพอใจ และกจการมรายไดคาเชาถงเพมขน งบกำไรขาดทนแสดงกำไรสทธเพมขนทำใหราคาหนพงสงขน

- ผบรหารบรษทสรางตนทนการกอสรางเทจ(จดทำบญชเทจ) เพ อเปนหลกฐานแสดงใหเหนวาตนเองไดใหเงนกยมแกบรษทเพอใชในการกอสราง(เปนเจาหนบรษท) ตอมาไดแปลงหนเปนทนจดทะเบยนเพมเตมโดยมจดประสงคเพอนำหนทเพมขนไปคำประกนเงนก กบธนาคารและมการถายเทผลประโยชนจากเงนก ท ไดรบจากธนาคารโดยนำบรษทในเครอหรอบรษททเกยวของกนมารบเหมาชวงในการกอสรางอาคาร

- การบนทกรายไดรบลวงหนาเปนรายไดในงวดปจจบนทงจำนวนเพอใหกจการมกำไรสทธเพมขนเปนตน

6. รายการตองสงสยดานภาษอากรผเขยนพบว าหน วยงานจ ด เก บภาษ ทงกรมสรรพากรกรมสรรพสามต และกรมศลกากร จะมองคความรเทคน คในการตรวจสอบข อม ลเอกสารหล กฐานซงการตรวจสอบดงกลาวเพอประโยชนในการจดเกบภาษของหนวยงานนนๆ เชนเมอนำเทคนคการตรวจสอบของกรมสรรพากรทพบวาผเสยภาษมเจตนาหลกเลยงภาษโดยนำภาษซอตามรายจายทเปนใบกำกบภาษทออกโดยมชอบดวยกฎหมายมาเครดตภาษ หรอขอคนภาษมลคาเพม และนำมลคาสนคาหรอบรการมาลงบญชเปนตนทนหรอคาใชจ ายในการคำนวณกำไรสทธเพอเสยภาษเงนไดนตบคคล กรมสรรพากรมองเพยงวาเปนเร องของภาษซ อตองหามมาใชเครดต และนำรายจายตองหามมาคำนวณกำไรสทธเทานน แตในทางสบสวนสอบสวนคดอาญาจะพบวาขอเทจจรงดงกลาวเปนการทจรตยกยอกถายเทผลประโยชนหรอเงนออกจากกจการหรอกรณบรษทในตลาดหลกทรพยไปลงทนซอหน


21

จากบรษทนอกตลาดฯ ทผบรหารมสวนไดเสย ตอมามการขายเงนลงทนดงกลาวมผลขาดทนเปนจำนวนมากในทางภาษอากรอาจมองเพยงวาการขายเงนลงทนดงกลาวตำกวาราคาตลาดหรอไมอยางไร หากตำกวาราคาตลาดกอาศยอำนาจตามประมวลรษฎากรประเมนรายไดโดยเทยบกบราคาตลาด แตในการสบสวนสอบสวนคดอาญาถอวาเปนการทจรตของผบรหารเพอนำเงนออกจากกจการเปนประโยชนสวนตวหรอผอน ดงนน ตองนำองคความรของแตละหนวยงานทเกยวของกบการจดเกบภาษมารวมพฒนาเทคนคการสบสวนสอบสวนทางดานการบญช ภาษอากร และการเงน เพอตดตามรองรอยจนไดขอเทจจรง ในการดำเนนการอาจจะตองใชเทคนคการสบสวนสอบสวนอนรวมดวย จะทำใหไดขอเทจจรงและพยานหลกฐาน ไดแก เทคนคการแฝงตวสะกดรอยในกลมบคคลตองสงสย เทคนคการตรวจคนสถานทบคคล และเทคนคการสบสวนสอบสวนดวยวธพเศษอนๆตามสถานการณ หลงจากพบเบาะแสท เปนขอมลเพมตอเนองในระหวางการสบสวนสอบสวน ในการปฏบตจรงพยานบคคลทรเหนเหตการณมความสำคญตองไดรบการดแลคมครองพยาน เชน พนกงานบญชเจาหนาท การเงน เลขาสวนตว คนขบรถ ผร เหนเหตการณอน เปนตน การดำเนนการสบสวนสอบสวนดงกลาวจะทำใหไดขอเทจจรง พยานหลกฐานของเครอขายองคกรอาชญากรรมทางเศรษฐกจทงหมดและสามารถมหลกฐานดำเนนคดกบผ บงการ ผใชจางวาน ได

7. ผ กระทำความผดท เป นผ บงการ ผ ใช จ างวาน ผ สนบสนน ในการกระทำความผดจะมเจาหนาทของรฐใหการสนบสนนชวยเหลอ และในคดทเกยวกบการทจรตงบประมาณแผนดน สวนใหญจะมขาราชการการเมองรวมกระทำความผดดวยในการสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐาน ไมมพยานหลกฐานเชอมโยงไปถงในการพสจนความผดท เปนประจกษพยานไดแตเมอตรวจสอบขอมลทรพยสนของบคคลดงกลาวแลวจะพบวามทรพยสนเปนจำนวนมาก ในลกษณะท

ไมสมพนธกบเงนได กลาวคอ มเงนไดนอยแตมเงนผานบญชเงนฝากธนาคารจำนวนสงมาก หรอมทดนหรอทรพยสนในรปแบบอนๆ จงจำเปนตองสบสวนสอบสวนวามการเสยภาษถกตองและครบถวนหรอไมดงนน ประมวลรษฎากร มาตรา 49 ถอเปนเครองมออยางหนงในการสบสวนสอบสวน เพราะบทบญญตประมวลรษฎากร มาตรา 49 เกยวกบการกำหนดเงนไดสทธจากมลคาทรพยสนทเพมขน เมอมเงนและทรพยสนกต องเสยภาษเง นได ถาไมย นเสยภาษก เทากบหลกเลยงภาษอากร มความผดทางอาญา จงถอวามาตรา 49 เปนเครองมอทจะปองกนและปราบปรามผ ม อ ทธพลและการทจร ตท ด ท นสมย และถานำพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการฟอกเงนและพระราชบญญตปองกนและปราบปรามการทจรตมาใชควบคไปดวย พรอมกบนำมาตรการคมครองพยานมาใช จะเปนยทธวธ ท สำคญในการดำเนนคดตออาชญากรรมทางเศรษฐกจ

8. ในดานองคความรประสบการณของบคลากรทเช ยวชาญดานการบญช ภาษอากร และการเงนหรอท เรยกวา Forensic Accounting นอกจากจะตองเปนผทมความละเอยดในการสงเกตสงตางๆ แลวตองมคณสมบตในการตความหมายของขอมลทางการเงนเพอจะสามารถระบปญหาจากงบการเงนได มความเขาใจเกยวกบเทคนคการสบสวนหาขอเทจจรงเพอนำไปส การรวบรวมพยานหลกฐานตางๆ ตลอดจนร องคประกอบของความผดในเรองทจะทำการตรวจสอบอกทงตองมความรความเขาใจในการวเคราะห และใชประโยชนจากขอมลและพยานหลกฐานทหาได เพ อสามารถนำเสนอสงทพบจากการตรวจสอบหรอการสรปผล

การตรวจสอบทจร ตทางบญช (ForensicAccounting) เปนการทำงานหลงจากมเอกสารหลกฐานหรอสงสยวาจะมการยกยอกฉอฉลและมผลตามมาในเร องคดความ ซงนกบญชท ตรวจสอบการทจรตทางบญช ตองทำการรวบรวมความรดานการบญชภาษอากร และการเงนเขากบกฎหมายและเทคนค


22

การสบสวนสอบสวนเพ อคนหาวาก จกรรมหน งๆนนผดกฎหมายหรอไม ดงนนนอกเหนอจากคณสมบตด งกลาวขางตนแลว ควรจะมความสามารถอ นๆประกอบดวย เชน

- แยกความแตกตางระหวางบกพรองกบเจตนาทจรต

- หาเหตผลหรอมลเหตทเปนแรงจงใจในการกระทำความผดวาบรษททำการตกแตงบญชเพออะไรเพราะการตกแตงบญชของนตบคคลมไดสองลกษณะทงทแตงใหกำไรสง หรอตำไป ขนอยกบวาผแตงบญชเปนใครและมสวนไดเสยอะไรในการตกแตงบญช เชนเพ อให ม อ ทธ พลตอราคาห นอาจสร างกำไรส ทธ สงกวาความเปนจรง ทำใหราคาหนพงสงขนเพอตวเองจะไดกำไรจากการขายหน การนำเงนออกไปเพอประโยชนของตนเองหรอผอ นโดยทจรต การลางบญชลกหนเงนก ยมหรอลกหน การคาท เกดจากการขายสนคาซงเปนสนทรพยออกจากงบดลโดยการรบชำระเปนหนของบรษททผบรหารเกยวของซงมมลคาตำกวาเปนจำนวนมาก

- มความร เก ยวกบเทคนคในการรวบรวมหลกฐานและเขาถงแหลงขอมลทปกปดของหนวยงานทเกยวของ

- มความรเกยวกบธรกจทเกยวของกบคดนนเชน สภาพของสภาวะอตสาหกรรมของธรกจว าเปนอยางไร ตวอยาง สภาวะอตสาหกรรมอยในชวงถดถอยแตบรษทมการเจรญเตบโตรายไดเพมขน 200-300%ในขณะทบรษทอนทอยในอตสาหกรรมเดยวกนมอตราการเตบโตอยท 1-2% รายไดสวนทเพมขนของบรษทกมไดชวงชงสวนแบงการตลาดมาจากบรษทอน ดงนนบรษทอาจตกแตงรายไดใหงบการเงนมกำไรสงข นและตองมความรวาลกษณะธรกจดงกลาวบรษทมหนาทตองเสยภาษประเภทใดบาง เชน ภาษเงนไดนตบคคลภาษมลคาเพม ภาษธรกจเฉพาะ ฯลฯ หรอมหนวยงานใดเปนผมหนาทกำกบดแลมขอกำหนดในการตองปฏบตอยางไร เปนตน

9. จากการรวมกนระดมความคด วเคราะหวางแนวทางในการสบสวนสอบสวนของผเช ยวชาญและผทรงคณวฒในดานตางๆ พบวาเทคนคการสบสวนสอบสวนโดยใชความรความเชยวชาญดานการบญชภาษอากร และการเงน มไดเปนการนำความรแตละดานมาใชโดยตรง แตเปนการนำความรแตละดานมาประยกตปรบใชเชอมโยง และผสมผสานกบทกษะ เทคนควธการสบสวนสอบสวนอนๆ ซงการดำเนนคดกบอาชญากรรมทางเศรษฐกจในรปแบบผ เช ยวชาญท เปนลกษณะสหวชาการเขารวมปฏบตงานทเรยกวา การทำงานแบบสหวชาชพ (Multi Agency Task) ตามกรณศกษาวจยครงนสามารถดำเนนการไดตามพระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ ทเปดกวางใหผทจะเปนพนกงานสอบสวนคดพเศษ และเจาหนาทคดพเศษ ตองเปนผทมประสบการณทเปนประโยชนตอการปฏบตงานตรงตามเจตนารมณของพระราชบญญต นอกจากความรสาขากฎหมายแลวยงเปดโอกาสใหผ ม ความร ท กสาขาวชาเปนพนกงานสอบสวนคดพเศษและเจาหนาทคดพเศษได นอกจากนนยงสามารถใหพนกงานอยการเจาหนาทหนวยงานของรฐเปนพนกงานสอบสวนไดและสามารถแตงตงผมความร ความเชยวชาญเฉพาะดานเปนทปรกษาคดได จงถอวาเปนจดเดนสรางความเขมแขงในการดำเนนคดและเกดการยอมรบแตทผานมาไดเกดความหวงใยในกรณทพนกงานอยการรวมสอบสวนตงแตตนจนสรปสำนวนสงฟองสงสำนวนการสอบสวนพรอมความเหนสงฟองไปยงพนกงานอยการ แตพนกงานอยการผพจารณาออกคำสงส งสำนวนเพอฟองหรอไมฟองเปนพนกงานอยการคนละคนกบพนกงานอยการทรวมสอบสวน ซงบางครงพนกงานอยการจะสงสำนวนไมฟองซงขดแยงกบความเหนสงฟองของพนกงานสอบสวนคดพเศษและพนกงานอยการ ทรวมสอบสวน ดงนนควรทจะมมาตรการเกยวกบกรณน โดยใหพนกงานอยการรวมสอบสวนมสวนในการพจารณา มอำนาจในการออกคำส งสำนวนเพ อส งฟ องหร อไม ฟ องในสำนวนไดดวย


23

ขอเสนอแนะ1. ในการแตงตงคณะพนกงานสบสวนสอบสวน

เพอดำเนนคดในคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจมความสำคญตอความสำเรจในการดำเนนคด ควรตงหวหนาคณะพนกงานสบสวนสอบสวนท ม ภาวะผ นำ มความร ความสามารถในการสบสวนสอบสวนและสามารถบรณาการใหคณะพนกงานสบสวนสอบสวน ซงประกอบดวยผมความรดานการบญช ภาษอากร และการเงน รวมอยในคณะพนกงานสบสวนสอบสวน เพ อชวยในการวเคราะหแสวงหาและรวบรวมพยานหลกฐาน ซงจะทำใหขอเทจจรงและพยานหลกฐานในสำนวนการสอบสวนมความตอเนองและเชอมโยงกนทำใหพยานหลกฐานทรวบรวมไดมความรดกม รอบคอบและมประสทธภาพทำใหทราบและมหลกฐานถงเครอขายหรอองคกรอาชญากรรมทางเศรษฐกจระดบหวหนาหรอผบงการได ดงนน การคดเลอกบคลากรมาปฏบตงานเปนพนกงานสอบสวนคดเศรษฐกจ นอกจากผมความรความเชยวชาญในการสบสวนสอบสวนดานกฎหมายแลว จะตองเปดโอกาสใหผมความรความเชยวชาญดานการบญช ภาษอากรและการเงนเขามาปฏบตงานทมในจำนวนทเพยงพอมเสนทางและโอกาสเจรญกาวหนาในตำแหนงขององคกรและควรมโครงสรางรองรบผเชยวชาญดงกลาวดวย

2. ความผดตามประมวลรษฎากร ซงตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 8 ลงวนท 7 พฤศจกายน 2520ไดประกาศเกยวกบการดำเนนคดตามขอ 2 วา “นบแตวนท ประกาศคณะปฏวตฉบบน ใชบงคบ หามมใหเจ าพนกงานตำรวจดำเนนการเก ยวกบภาษอากรตามประมวลรษฎากรเวนแตการดำเนนคดอาญาตามคำขอของเจาพนกงานตามประมวลรษฎากร” ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 8 น ปจจบนยงไมเปนทยตวาเปนการหามพนกงานสอบสวนคดพเศษดำเนนคดดวยหรอไม ซงคณะกรรมการกฤษฎกาไดวนจฉยไวตองใหเจาพนกงานตามประมวลรษฎากรรองขอใหดำเนนคดกอน และกรมสอบสวนคดพเศษไดถอปฏบตอย ขณะน จงทำใหการรวบรวมพยานหลกฐานได

ไมครบถวน ขาดความตอเนอง ซงจะกอใหเกดผลเสยในการดำเนนคดกบผกระทำความผดได ในความเหนของผเขยน เพอปองกนฝายผตองหาหรอจำเลยตอสเรองอำนาจสอบสวน เหนควรหาขอยตโดยการแกกฎหมายโดยเพ มเต มในประกาศคณะปฏว ต ขอ 2 ดงน “...นบแตวนท ประกาศคณะปฏวตฉบบน ใชบงคบหามมให เจ าพนกงานตำรวจดำเน นการเก ยวกบภาษอากรตามประมวลรษฎากร เวนแตการดำเนนคดอาญาตามคำขอของเจาพนกงานตามประมวลรษฎากรหรอการดำเนนคดตามคำรองทกขของผเสยหายหรอคำกลาวโทษของบคคลอนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา” แตในระหวางเสนอแกกฎหมายควรแกปญหาเรงดวนเฉพาะหนาโดยเสนอใหรฐมนตรวาการกระทรวงการคลง แตงตงพนกงานสอบสวนคดพเศษหรอพนกงานสอบสวนของสำนกงานตำรวจแหงชาตเปนเจาพนกงานประเมนตามมาตรา 16 แหงประมวลรษฎากร

3. จากผลการศกษาวจยครงนมความเหนวาในการสบสวนสอบสวนดำเนนคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจทรพยสนและเงนทไดจากการทจรต ผกระทำความผดจะโยกยาย ซกซอน แปรสภาพ เปลยนแปลงทรพยสนทไดมาจากการกระทำความผดหรอทเรยกวาการฟอกเงนการตรวจสอบหารองรอยของทรพยสนและเงนมขอจำกดเพราะจะไปกระทบในเร องสทธเสรภาพสวนบคคลในการหาขอมลจากตลาดเงน (สถาบนการเงน) ตลาดทน(ตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย) ซงจะมกฎหมายคมครอง จงทำใหหาพยานหลกฐานยากและเปนอปสรรคในการทำงาน ซงจากคดตวอยาง จะพบวาผกระทำความผดจะนำทรพยสนและเงนททจรตไปซกซอนไวในตางประเทศ การตดตามทรพยสนและเงน พนกงานสบสวนสอบสวนตองใชพระราชบญญตความรวมมอระหวางประเทศในทางอาญา พ.ศ.2535 ทใหพนกงานอยการเปนผประสานงานกลาง ซงมขดจำกดในการหาหลกฐานในตางประเทศ และใชเวลานาน ดงนนจงเสนอแนะท จะต องทำการศ กษาว จ ยเพ อพ ฒนา


24

วธการตดตามทรพยสนและเงนเพมเตม เพราะเปนเร องท มความสำคญอยางย ง เน องจากผ เสยหายหรอเหยออาชญากรรม มความประสงคสงสดทจะไดรบทรพยสนและเงนของตนกลบคน ควบคไปกบการใหผกระทำความผดถกลงโทษทางอาญา

4. กรณการทจรต โดยใชชองทางกฎหมายลมละลายในการดำเนนการกบการทจรตดงกลาวไดมมาตรการทางกฎหมาย ซงพระราชบญญตลมละลายพทธศกราช 2483 มาตรา 160 บญญตวา

“ในระหว างดำเน นกระบวนพ จารณาคด ลมละลายถามเหตควรเชอไดวาลกหนหรอผหนงผใดไดกระทำความผดในทางอาญาเกยวกบการลมละลายใหเจาพนกงานพทกษทรพยเปนพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวย

ในกรณท พน กงานอ ยการม ความเห นว าไมควรฟอง ซ งแยงกบเจาพนกงานพทกษทรพยใหสงสำนวนไปยงอธบดกรมอยการเพอสง”

กรณเจาพนกงานพทกษทรพยซ งมอำนาจเปนพนกงานสอบสวนตามบทบญญตตามมาตรา 160อำนาจในการแตงตงเจาพนกงานพทกษทรพยเปนอำนาจของรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมตามมาตรา 139แหงพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483และไดมการมอบอำนาจชวงเปนลำดบไปจนถงกรมบงคบคดแตจากอดตเจาพนกงานพทกษทรพยแทบไมมการปฏบตตามมาตรา 160 ยงในปจจบนถอวาไมมการดำเนนการเลยทงนเพราะปรมาณงานทมมากมาย ตวอยางเชน ขอมลคดลมละลายของกรมบงคบคด เดอนสงหาคม 2552มคดคางดำเนนการประมาณ 59,000 คด ราคาทนทรพยท เป นราคาประเม นมากกวา 3.6 ลานลานบาท(3,600,000,000,000 บาท) แตมเจาพนกงานพทกษทรพยประมาณ 300 คน ยงไมรวมปรมาณงานทเขามาใหมท ม แนวโนมเพ มข นตามสภาพเศรษฐกจ จงเปนเร องท ท าทายรฐมนตรว าการกระทรวงยต ธรรมซ งเปนผ มอำนาจแตงต งเจาพนกงานพทกษทรพยจะตองแกปญหาเฉพาะหนาและตองสงเสรมใหม

การสอบสวนการทจรตท ใชชองทางการลมละลายโดยการจดระบบบรหารแกปญหาคดคางดำเนนการจดโครงสรางการบงคบคดลมละลาย และตามบทบญญตมาตรา 160 วรรคแรก ทบญญต “...ใหเจาพนกงานพทกษทรพยเปนพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวย” จงเหนวามาตรา 160 นไมตดอำนาจพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทจะทำการสอบสวนคดความผดอาญาเก ยวกบการลมละลายแตอยางใด ดงนน การจดหลกสตรพฒนาความรใหกบเจาพนกงานพทกษทรพย พนกงานสอบสวนของสำนกงานตำรวจแหงชาต และกรมสอบสวนคดพเศษจงเปนเร องท ควรกระทำ หลกสตรท จดทำข นควรจะให น ำหน กทางเทคน คการส บสวนสอบสวนโดยใชความรดานการบญช ภาษอากร และการเงนการดำเนนการดงกลาวจะเปนการแกปญหาดานบคลากรและเกดผลในการปองกนและปราบปรามผใชชองวางทางกฎหมายลมละลายกระทำความผด

5. ควรจดต งองคกรหรอสำนกงานสบสวนสอบสวนพเศษขน เพอดแลผปฏบตงานสบสวนสอบสวนสรางมาตรฐานทงดานพฒนาองคความร คณธรรมจรยธรรม ปกปองคมครองพนกงานสบสวนสอบสวนทปฏบตหนาทดวยความถกตอง กลาหาญ และรกษาเกยรตภมของวชาชพ การสบสวนสอบสวนทถกยำยในหวงเวลาตางๆ จนทำใหผปฏบตงานรสกวาถกทอดทงใหมความภมใจในความสำคญ เพราะพนกงานสบสวนสอบสวนเปนผมอำนาจหนาทบงคบใชกฎหมายอาญากบทกคนไมมยกเวนไมวาผ กระทำผดจะมตำแหนงอาชพ สถานะใด

นอกจากน องคกรและพนกงานสบสวนสอบสวนจำเปนตองมโครงสรางระบบบรหารงานบคคล ทเปนอสระสามารถถวงดลไมใหถกแทรกแซงจากอำนาจอทธพลอน ควรทจะมกฎหมายเพอใหการคมครองความเปนอสระในการทำงานของพนกงานสบสวนสอบสวนการบรหารงานบคคล เชน การแตงตงโยกยายตอง


25

ปราศจากการแทรกแซง ควรมคณะกรรมการพนกงานสบสวนสอบสวนใหการความเหนชอบในการแตงตงโยกยาย เปนตน

6. ควรจดใหมสถาบนการศกษาดานการสบสวนสอบสวนอาชญากรรมทางเศรษฐกจขน เปนการเฉพาะเพอฝกอบรมสรางองคความรดานอาชญากรรมทางเศรษฐกจซงเทคนคการสบสวนสอบสวนโดยใชความร ความเชยวชาญดานการบญช ภาษอากร และการเงน จะตองบรรจไวเปนสวนหนงของหลกสตรการเรยนการสอนรวมกบเทคนคการสบสวนสอบสวนอน จากการวจยพบวาความร ท งดานการบญช ภาษอากร และการเงนเปนองคความรทมเทคนคการสบสวนสอบสวนตรวจสอบในแตละดาน เพอใชในการปฏบตงานของแตละวชาชพเชน นกตรวจสอบภาษ กรมสรรพากร ผตรวจสอบของธนาคาร เปนตน เปนองคความรทมคณคาอยางยงมจดเดนเคลดลบของวชาทยนยนการทจรตในแตละดานอยางด หากทำการบรณาการองคความรของแตละวชาชพเปนเทคนคในการสบสวนสอบสวนดานอาชญากรรมทางเศรษฐกจขนจะสามารถตอตานการกออาชญากรรมทางเศรษฐกจใหประสบความสำเรจตอไป หนวยงานเชนกระทรวงยตธรรมหรอกรมสอบสวนคดพเศษตองเรงจดตงวทยาลยการสบสวนสอบสวนขน เพอทำการหลอหลอม บมเพาะความร ความสามารถ คณธรรมจรยธรรม ในการแกไขปญหาอาชญาคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจ อาชญากรรมพเศษ การทจรต คอรปชนหรอการบงคบคดทางอาญาอ น ตามภารกจหนาท ของกระทรวงยตธรรมหรอกรมสอบสวนคดพเศษขน

7. จ ดให ม การแสวงหาความร วมม อและเสรมสรางความสมพนธกบหนวยงานท เก ยวของไมวาจะเปนหนวยงานภาครฐหรอภาคเอกชน เชนกรมสรรพากร กรมศลกากร กรมสรรพสามตสภาวชาชพบญช ตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทยสำน กงานคณะกรรมการกำก บหล กทร พย และตลาดหลกทรพย (ก.ล.ต.) ธนาคารแหงประเทศไทยสถาบนการเงน กระทรวงพาณชย กระทรวงอตสาหกรรม

สำนกงานคณะกรรมการสงเสรมการลงทน (BOI)สำนกงานบรหารการทะเบยน กรมการปกครอง ฯลฯเพอใหเกดการพฒนาองคความรทจะนำไปใชปฏบตงานอยางมออาชพ

8. การพจารณาคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจเนองจากมลกษณะพเศษ ควรมบทบญญตกฎหมายวธพจารณาความผดเกยวกบคดอาชญากรรมทางเศรษฐกจขนควรไดรบการพจารณาพพากษาโดยผพพากษาทมความรความเชยวชาญเปนพเศษ และควรใหมการตงศาลชำนญพเศษ และวธพจารณาพเศษขนเปนการเฉพาะเพราะในการพจารณาพพากษาขอโตแยงตางๆ จำตองอาศยผพพากษาทมความรความเขาใจ ในเรองนนๆโดยเฉพาะทำหนาทวนจฉยชขาด และควรจะมบคคลภายนอกทมใชผพพากษา แตมความรและความเขาใจในเรองดงกลาว ซงไดรบการแตงตงเปนผพพากษาสมทบเขามารวมพจารณาและพพากษาคดดวย เพอใหการพจารณาคดมประสทธภาพ ประสทธผล สะดวกรวดเรว และเปนธรรม

บทสรปงานวจยนมงหวงในดานวชาการสบสวนสอบสวน

ทปจจบนประสบปญหาขาดแคลนองคความรเกยวกบเทคนควธการสบสวนสอบสวน ผปฏบตงานสวนใหญจะเรยนร จากการถายทอดของพ เล ยง ร นพ เปนผสอนงานให และจากประสบการณการปฏบตงานจรงทมปรมาณงานมากตดตอกนเปนเวลายาวนานบมเพาะเปนความร ข นด งน นคณภาพของบคลากรท เป นพนกงานสบสวนสอบสวนจงแตกตางกนดานความรความสามารถ บคลากรจำนวนมาก ถกมองวามความรตำกวามาตรฐาน งานวจ ย และตำราท เก ยวกบการสบสวนสอบสวนทมอยสวนใหญจะเปนเรองคำบรรยายดานกฎหมาย และความเชอมโยงของบทบญญตของกฎหมายนนๆ ในเรองเทคนควธการสบสวนสอบสวนเพ อคนหาความจรง โดยเฉพาะดานอาชญากรรมทางเศรษฐกจแทบไมมการจดพมพเปนตำราหรอหนงสอไว


26

แตจะอย ตดตวผ ปฏบตงาน กระจดกระจายอย กบบคคลากรหลากหลายสาขาวชาชพ และสญหายไปกบอายขยของบคคลนน ๆ ซงถอวาเปนการสญเสยทไมอาจประเมนคาได เนองจากเปนตนทนทมไดอยในรปของตวเงน แตเปนตนทนทางความร ความยตธรรม วฒนธรรมสงคม และความไวเนอเชอใจ งานวจยนถอเปนความพยายามบกเบกแนวทางและเทคนคการสบสวนสอบสวนดงกรณตวอยาง แมจะมอปสรรคและขอจำกดหลายประการเพราะตองยอมรบวาองคกรอาชญากรรมและอาชญากรรมทางเศรษฐกจ จะมการพฒนารปแบบและวธการใหกาวหนาและสลบซบซอนอยตลอดเวลา จงเปนเรองทยากทจะตดตามตรวจสอบไดทน ดงท ดร.วระพงษรามางกร ไดบรรยายในการสมมนาเร องเทคนคการสบสวนสอบสวนคดพเศษโดยใชความรดานการบญชภาษอากร และการเงน ณ สถาบนวทยาการตลาดทนเมอวนท 25 พฤษภาคม 2552 มขอความไวตอนหนงวา

“…กฎเกณฑ ระเบยบ ขอบงคบ กฎหมายจะตามไมทนอาชญากรรม เปนธรรมชาตท อาชญากรกบตำรวจเหมอนหนกบแมวหนต องอย หน าแมวเสมอ เม อไหร หน อยหลงแมวแปลวาหนตายแลวแมวถงชนะ…ความยงยากในเรองการคาระหวางประเทศและการเงนระหวางประเทศเปนเร องท สรางปญหาใหเปนอยางมาก อยาวาแตพน กงานสอบสวน แมแต ผ เช ยวชาญในตลาดเงนตลาดทนของโลกกตดตามไมทนไมเฉพาะพนกงานสอบสวนของเราเทานนทตดตามไมทน พนกงานสอบสวนในอเมรกาในย โรป… ธนาคารกลางของประเทศเหลานนกยงตามไมทน…”ดงน นความจำเปนในการสรางองคความร

จากประสบการณในการปฏบตงาน การวจยและพฒนาการฝกอบรม จงเปนเรองทมความสำคญ ทจะตองทำอยางตอเนองและไมมขอบเขตจำกด การบญญตกฎหมาย การออกกฎ ระเบยบเพอใหตามทนอาชญากร

ถาไมมการปฏบตจรง ไมมการฝกอบรม ไมมการทำความเขาใจในหนวยงานทเกยวของกจะไมเกดประโยชนดงท เหนในปจจบนวาประเทศไทย มกฎหมายและระเบยบอยครบถวน แตขาดการใหความสำคญตอการพฒนาวธการหรอเทคนค ในการปฏบตเพอบงคบใชกฎหมายใหมประสทธภาพ ในสภาวะทออนแอขาดเทคนควธการบงคบใชกฎหมาย จงทำใหผมอทธพล องคกรอาชญากรรมและอาชญากรรมทางเศรษฐกจปรากฏใหเหนอย โดยท วไป ไมกลวเกรงเจาหนาท ของรฐดำรงตนอยในสงคมโดยไมถกดำเนนคด รฐบาล ผบรหารประเทศ แกปญหาโดยขาดขอมลการศกษาวจยมงแกปญหาโดยวธบญญตกฎหมายอยตลอดเวลา ในทางกลบกนยงมกฎหมายบญญตมาก อาชญากรรมกลบยงมากและไมสามารถจดการได เพราะกฎหมายขดกนเองกฎหมายหลายฉบบไปกดกนผกขาด ใหอำนาจหนาทเฉพาะหนวยงานใดหนวยงานหนงเพยงหนวยงานเดยวทงทสภาพหนวยงานยงไมสามารถปกปองหรอดแลตวเองไดย งไปกวาน นยงพบเจาหนาท ของรฐหรอผ บงคบใชกฎหมายทรบผดชอบไดเขารวมในการประกอบอาชญากรรมเสยเอง ดงนนจงถงเวลาแลวทจะตองหนมาทบทวนถงยทธศาสตร ยทธวธ และเทคนควธการ ในการตอสกบองคกรอาชญากรรม เนองจากปญหาอาชญากรรมถอวาเปนปญหาความมนคงของชาตปญหาหนงในขณะน

เทคนคการส บสวนสอบสวนท นำมาเสนอจงเปนกรณตวอยางอยในชวงเวลาทผเขยนกำลงศกษาและจากการปฏบตงานจรง ในปจจบน แตเนองจากโลกม การเปล ยนแปลงและเก ดเทคโนโลย ใหม ๆตลอดเวลา ผ ประกอบอาชญากรรมทางเศรษฐกจจะมวธการกระทำความผดทซบซอน ยงยากมากกวาเดมทงมเทคนคการกระทำความผดใหมๆ เกดขนตลอดเวลาดงนนจงจำเปนตองมการศกษาวจยและพฒนาเทคนคการสบสวนสอบสวนอยางตอเนองจรงจงและสมำเสมอเพอใหทนตอการเปลยนแปลงของอาชญากรรมทางเศรษฐกจดงกลาว


27

บรรณานกรม- หนงสอกองบรรณาธการมตชน, (2549). 289 ขาวดง

3 ทศวรรษหนงสอพมพมตชน. กรงเทพฯ: สำนกพมพมตชน.

เชน กาญจนาปจจ พนตำรวจโท และคณะ,การตรวจสอบรองรอยทางการเงน. (2551). กรงเทพฯ:กรมสอบสวนคดพเศษ.

นพรตน ปานเพชร, (2547). การศกษาความคดเหนเกยวกบการนำ Forensic Accountingมาพฒนาวชาชพผสอบบญชรบอนญาตในประเทศไทย.สารนพนธปรญญาบรหารธรกจมหาบณฑต, สาขาการบญช.กรงเทพฯ: มหาวทยาลยหอการคาไทย.

ประชย เปยมสมบรณ ร.ต.อ. ดร., (2526).การควบคมอาชญากรรมจากสภาพแวดลอม :หลกทฤษฎและมาตรการ. กรงเทพฯ: สำนกพมพโอเดยนสโตร.

สเนตร ชตนธรานนท. (2552). “สงครามคราวเสยกรงศรอยธยาครงท 2 พ.ศ.2310 ศกษาจากพงศาวดารพมา ฉบบราชวงศคองบอง”. สำนกพมพมตชน._____. คมอการสบสวนทางการเงน. สำนกงานปองกน

และปราบปรามยาเสพตด.- กฎหมาย

_____.ประมวลรษฎากร_____.ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา_____.พระราชบญญตกำหนดความผดเก ยวกบ

หางห นสวนจดทะเบยนหางห นสวนจำกดบรษทจำกด สมาคม และมลนธ พ.ศ.2499

_____.พระราชบญญตศลกากร พทธศกราช 2469_____.พระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483_____.พระราชบญญตควบคมการแลกเปลยนเงน

พทธศกราช 2485_____.พระราชบญญตยาสบ พ.ศ.2509_____.พระราชบญญตภาษสรรพสามต พ.ศ.2527

_____.พระราชบญญต ป องกนและปราบปรามการทจรตและประพฤตมชอบในวงราชการพ.ศ.2518

_____. พระราชบญญตหลกทรพยและตลาดหลกทรพยพ.ศ.2535

_____.พระราชบญญตบรษทมหาชนจำกด พ.ศ.2535_____.พระราชบญญตความรวมมอระหวางประเทศ

ในเรองทางอาญา พ.ศ.2535_____.พระราชบญญต ป องกนและปราบปราม

การฟอกเงน พ.ศ.2542_____.พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย

การป องก นและปราบปรามการท จร ตพ.ศ.2542

_____.พระราชบญญตการบญช พ.ศ.2543_____.พระราชบ ญญต การสอบสวนคด พ เศษ

พ.ศ.2547 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ (ฉบบท 2) พ.ศ.2551

_____.มาตรฐานการบญช. สมาคมนกบญช และผสอบบญชรบอนญาตแหงประเทศไทย, พ.เอ.ลฟวง

- บทความชยสทธ ตราชธรรม ศาสตราจารยพเศษ. (2552,

กรกฎาคม). “การประเมนภาษโดยวธกำหนดจำนวนเงนไดสทธจากคาเพมทรพยสนสทธ (Networth IncreaseMethod).” สรรพากรสาสน, 56, 7.

- เอกสารอนๆกมล สปรยสนทร ดร., “ปจจยทเปนสาเหต

ของการเกดอาชญากรรมคอปกขาวในตลาดหลกทรพยแหงประเทศไทย”, ปรญญาปรชญาดษฎบณฑตสาขาอาชญาวทยา การบรหารงานยตธรรมและสงคมมหาวทยาลยมหดล พ.ศ.2551, หนา 19-27.

พรพรรษา สงขรบตร, “ปญหาภาษเงนไดเชงสนนษฐานตามมาตรา 49 เปรยบเทยบกบประเทศออสเตรเลยและสหรฐอเมรกา, มหาบณฑต


28

คณะนตศาสตร มหาวทยาลย ธรรมศาสตร พ.ศ. 2550,หนา 1 – 2.

พระเทพปร ย ต ว มล . (2552, สงหาคม) .“การสบสวนสอบสวน (คนหาความจรง) โดยใชภมปญาและแนวทางพทธศาสนา”, โรงแรมทเคพาเลซ.

วระพงษ บญโญภาศ รศ. เทคนคและแนวทางการปองกนการฉอโกง ฉอฉลปลอมแปลงในทางธรกจการคาและพาณชย. กรงเทพฯ: ธรรมนตการบญชและภาษอากร.

วระพงษ รามางกร ดร., (2552, มถนายน -กรกฎาคม). “อาชญากรรมทางเศรษฐกจ” จดหมายขาวหนา 3 – 5.

ศลปพร ศรจ นเพชร. (2547, เมษายน -มถนายน). “การบญชสบสวน: Forensic Accounting.”จฬาลงกรณธรกจปรทศน. 26, 100. หนา 15._____.(2547, กรกฎาคม - กนยายน). “การบญช

สบสวน: Forensic Accounting.” จฬาลงกรณธรกจปรทศน. 26, 101. หนา 54, 61-63.องครตน เพรยบจรยวฒน รศ.ดร., (2552,

เมษายน). เอกสารประกอบการอบรม SAA Forumแฉมายากลแตงบญชและขอควรระวง การบดเบอนขอมลในงบการเงน, สมาคมนกวเคราะหหลกทรพย.

- สารสนเทศจากสออเลกทรอนกสชยสทธ ตราชธรรม ศาสตราจารยพเศษ

“การสมมนาระดมความคดเหน โครงการศกษาและพฒนาประมวลรษฎากร”, 11 กรกฎาคม 2550, จาก http://www.rd .go . th/ f i l eadmin/download/PramualProj/a1seminar1_5.doc

ชยสทธ ตราชธรรม ศาสตราจารยพเศษ“รายงานสรปการสมมนาปญหาและอปสรรคในการจดเกบและการเสยภาษอากรตามประมวลรษฎากร” โดยคณะกรรมการกำกบการดำเนนโครงการศกษาและพฒนาประมวลรษฎากร, หนา 3, จาก http://www.rd.go.th/fileadmin/download/PramualProj/cont06.html

นพนธ เหนโชคชยชนะ, บทความ “ใครรบรองความถกตองในงบการเงน”, จาก http://www.jarataccountingandlaw.com/index.php?lay=show&ac=article&Id=333777&Ntype=1

ศรพล กศลศลปวฒ พ.ต.ท.ดร., “White CollarCrime ในประเทศสหรสอเมรกา”, จาก http://www.bloggang.com/viewblog.php?id=jurisprudence&date=27-08-2008&group=2&gblog=48

อำนาจ เนตยสภา, บทความ “อาชญากรรมทางเศรษฐกจ”, จาก http://www.oja.go.th/data/document/news/Economic%20Crime.pdf//”ขอบเขต ความหมาย และความแตกตางของอาชญากรรมทางเศรษฐกจ กบอาชญากรรมประเภทอน ๆ อาชญากรรมในแงกฎหมาย”, จาก http://www.polsci.chula.ac.th/sumonthip/buscri1.htm

- ARTICLESE.H.Sutherland. (1961). “White Collar

Crime.” N.Y. : Holt, rineheart and winton.p.9-10.

Herbert Edelhertz. (1970). “The NatureImpact and Presecution of White-Collar-Crime.”Washington D.C.,U.S. Government PrintingOffice. p.5.

J.E.Conkin. (1979). “Illegal CorporateBehavior.” Washington D.C., U.S. GovernmentPrinting Office. p.143.

L.S. Sanrager and J.F.Short. (1977).“Toward a Sociology of Organizational Crime.”Social Problems. 25.p.407.

Committee on Economic Offenses. (1976,December). “Section of Criminal Justice.” FinalReport of the American Bar Association. p.31.


29

บทนำ

นบแตพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 มผลบงคบใช ประเทศไทยไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตดงกลาว รวมทงสน 6 ครง ไดแก

1. พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 2) พ.ศ. 2511 แกไขเปลยนแปลงจำนวนหนทเจาหนอาจฟองใหลกหนลมละลายและราคาทรพยสนทไดรบการยกเวนไมอยในกองทรพยสนของลกหนและแกไขปรบปรบเรองการเพกถอนการโอนใหมความเหมาะสมขน

2. พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 3) พ.ศ. 2526 แกไขเปลยนแปลงจำนวนหนทเจาอาจฟองใหลมละลายได

3. พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2541 แกไขโดยเพมเตมหมวด 3/1 การฟนฟกจการเพอเปดโอกาสใหลกหนบางประเภทสามารถฟนฟกจการไดโดยไมตองลมละลาย

4. พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 แกไขเปลยนแปลงจำนวนหนทเจาอาจฟองใหลมละลายได จำนวนเงนทตองวางประกนคาใชจายและคาธรรมเนยมในขนตอนตางๆ และราคาของทรพยสนทไดรบยกเวนไมตองนำมาแบงใหแกเจาหน และแกไขในสวนของการฟนฟกจการและกระบวนการลมละลายในสวนท เก ยวกบการลงมตยอมรบแผนฟนฟกจการ การใชดลพนจของศาลในการเหนชอบดวยแผน อำนาจของผบรหารแผนเกยวกบการจดการทรพยสนของลกหน การเพกถอนนตกรรม ลำดบบรมสทธ และยกเลกบทบญญตท มบทบญญตแลวในพระราชบญญตจดตงศาลลมละลายและวธพจารณาคดลมละลายพ.ศ. 2542

การแกไขกฎหมายลมละลาย โดยปรบปรงโครงสรางทงฉบบ(ตอนท 1)

พสษฐ อศววฒนาพร 1

1 รองอธบดกรมคมครองสทธและเสรภาพ- นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบสอง) มหาวทยาลยธรรมศาสตร- เนตบณฑตไทย สำนกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา- LL.M. ,University of Pennsylvania, United state of America- LL.M. ,Harvard Law School, United state of America- เนตบณฑตแหงรฐนวยอรค ประเทศสหรฐอเมรกา


30

5. พระราชบญญตล มละลาย (ฉบบท 6)พ.ศ. 2543 แกไขเปลยนแปลงสถานะของเจาพนกงานพทกษทรพยเนองจากมการแยกสำนกงานศาลยตธรรมและกระทรวงยตธรรมออกจากกน

6. พระราชบญญตล มละลาย (ฉบบท 7)พ.ศ. 2547 แกไขเพอรองรบบทบญญตเกยวกบการพนจากลมละลายซงมการบญญตในพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 โดยปรบเปลยนไปบญญตรวมไวเปนเร องของการปลดลมละลายพรอมทงมการปรบปรงบทบญญตในเรองลมละลายใหมความชดเจนแนนอน และปรบปรงบทบญญตเกยวกบคาธรรมเนยมในคดลมละลาย

การแกไขพระราชบญญตลมละลายทง 6 ครงครงทมความสำคญเหนจะไดแกการแกไขเพมเตมฉบบท4 และการแกไขเพมเตมฉบบท 5 การแกไขเพมเตมฉบบท 4 เปนการแกไขเพมเตมเพอเพมหมวดการฟนฟกจการของลกหน ซงถอเปนการเพมเตมหลกการใหมทไมเคยมมากอนในกฎหมายลมละลายของไทย สวนการแกไขเพ มเตมฉบบท 5 เปนการแกไขเพ มเตมเพ อเปลยนแปลงหลกการทสำคญบางประการทงในสวนของกฎหมายลมละลายและกฎหมายฟนฟกจการ โดยเฉพาะการแกไขเพมเตมเพอเปดโอกาสใหลกหนไดรบการปลดจากลมละลาย โดยผลของกฎหมายหร อท ม กจะเรยกกนวา เปนการปลดจากลมละลายโดยอตโนมต(Automatic Discharge) และการเปล ยนแปลงการลงมตเพอใหทประชมเจาหนพจารณาผานแผนฟนฟกจการไดงายขน

นอกจากการแกไขเพมเตมฉบบท 4 และฉบบท5 แลว การแกไขกฎหมายลมละลายฉบบอนๆ จะมลกษณะเปนการแกไขเพมเตมในรายละเอยดบางประการเพ อใหกฎหมายมความทนสมยหรอมบทบญญตท ครอบคลมปญหาทเกดจากการบงคบใชกฎหมายใหมความชดเจนขนเมอนบการแกไขพระราชบญญตลมละลายพทธศกราช 2483 ทกฉบบแลว อาจกลาวไดวานบแตมการบงคบใชพระราชบญญตลมละลายฉบบปจจบน

เปนเวลาเกอบ 60 ปแลว ยงไมมการแกไขกฎหมายลมละลายในลกษณะเชงโครงสรางแตประการใด

แมพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483จะมการแกไขมาหลายครงในวาระตาง ๆ กน และเปนความพยายามทจะแกไขกฎหมายลมละลายใหเกดความทนสมยขนตลอดเวลากตาม แตการทกฎหมายลมละลายของประเทศไทยมการบงคบใชมายาวนานเกอบ 60 ปโดยไมมการแกไขโครงสรางของกฎหมายใหมความทนสมยตามบทบญญตและแนวความคดเก ยวกบกฎหมายลมละลายทเปลยนแปลงไป ทำใหกฎหมายลมละลายของประเทศไทย (ก) มความลกล นในการบงคบใชในหลายเรอง เชน การยนคำขอรบชำระหนในคดลมละลายและคดฟนฟกจการทแตกตางกน เปนตน (ข) ขาดบทบญญตรองรบกระบวนการลมละลายบางประการทจำเปนจะตองม เชน การเปดโอกาสใหลกหนสามารถรองขอใหตนเองลมละลายได การเปดโอกาสใหมการประนอมหนกอนการฟองลมละลาย เปนตน และ (ค) ทำใหกระบวนพจารณาคดล มละลายเปนเร องซบซอนคาดหมายยากและใชเวลาในการดำเนนคดยาวนานเกนไป

ขอเสยตาง ๆ เหลาน ทำใหคดลมละลายเปลยนสภาพไปจากแนวความคดเดมทประสงคจะใหกฎหมายลมละลายเปนกฎหมายทเขาไปชวยเหลอใหลกหนสามารถสะสางปญหาหนสนของตนเองไดบนพนฐานแหงความเปนธรรมระหวางเจาหน ท งหลายของลกหน เปนกฎหมายลมละลายทเจาหนประสงคจะใชเพอบบบงคบใหลกหนชำระหน เพราะผลรายแหงกฎหมายลมละลายบางประการ จนทำใหผ คนท วไปเหนวากฎหมายลมละลายเปนกฎหมายทมงประสงคจะลงโทษลกหน ทงทโดยหลกการทแทจรงแลวกฎหมายลมละลายมความประสงคเพยงจะแกไขปญหาหน สนในภาวะทลกหนไมสามารถชำระหนใหแกเจาหนไดเตมจำนวนเทานน

นอกจากความจำเปนในการแกไขปรบปรงกระบวนการในกฎหมายลมละลายใหมความทนสมยและมมาตรฐานสากลแลว ปญหาสำคญอกประการ


31

หนงคอปญหาของทศนคตของบคคลทวไปทเหนวาบคคลลมละลายนนเปนบคคลทไมพงปรารถนา ทศนคตเชนวานปรากฏตวขนทงในทางปฏบตทวไปและทงในดานนโยบายของรฐ เราจะพบวาในกฎหมายหลายฉบบท มการกำหนดคณสมบตของบคคลทจะดำเนนการอยางใดอยางหนง จะตองมบทหามมใหบคคลลมละลายดำเนนการหรอเขารบตำแหนงอยางหนงอยางใดเสมอท ศนคต เช นว าน เราเร ยกว าการสร างตราบาป(stigmatization) ใหแกบคคลลมละลาย ซงสงผลรายตอระบบเศรษฐกจของประเทศเอง เนองจากบคคลทประกอบธรกจหรอดำเนนธรกรรมทางเศรษฐกจอยางใดๆยอมประสบกบความเสยงในรปแบบตางๆ ถาหากระบบกฎหมายของเราช ใหประชาชนท วไปเหนวาถาเราดำเนนธรกรรมอยางใดๆ แลว ประสบความลมเหลวจนเปนหน ส นไมสามารถจะชำระหน ได นอกจากการจดการชำระหนสนตามระบบกฎหมายลมละลายแลวระบบกฎหมายของเรายงลงโทษบคคลเหลาน นใหขาดคณสมบตอยางใดอยางหนงอก ยอมทำใหบคคลเกดความลงเลทจะประกอบธรกจหรอดำเนนธรกรรมอยางหนงอยางใด ซงอาจชวยสรางสรรคความมงคงใหแกประเทศได ระบบกฎหมายเชนน ยอมทำลายความคดรเรมสรางสรรค หรอความทาทายของเอกชนในการลงทนดำเนนธรกจอยางหนงอยางใดได

นอกจากขอเสยท เก ดข นจากกระบวนการลมละลายในตวของมนเองแลว การทคดลมละลายในประเทศมความซบซอน เขาใจยาก และใชเวลายาวนาน ยอมสงผลกระทบตอความเชอมนของนกลงทนท จะลงทนในประเทศไทยดวย เน องจากกฎหมายลมละลายเปนกฎหมายทกำหนดวธการทจะจดสรรชำระหนใหแกเจาหนเมอลกหนไมสามารถชำระหนใหแกเจาหนทงหลายไดเตมจำนวน การจดการชำระสะสางหนเชนวานยอมกระทบตอสทธของเจาหนในทางใดทางหนงไดการทกฎหมายลมละลายของประเทศไทยมความยงยากซบซอน ใชเวลาในการดำเนนคดเนนนาน และไมสามารถคาดหมายได (predictability) ยอมทำใหผ ลงทน

ท จะเขามาตดตอดำเนนธรกรรมอยางหนงอยางใดในประเทศไทย จำเปนตองนำบทบญญตแหงกฎหมายลมละลายเขาไปคดคำนวณความเสยงและความเหมาะสมในการท จะนำเมดเงนมาลงทนในประเทศไทยดวยเมอกฎหมายลมละลายของประเทศไทยยงมขอบกพรองและเกดขอสงสยในประสทธภาพดงกลาวแลว ยอมจะกระทบตอการลงทนทงในและตางประเทศอยางหลกเลยงไมได

ดวยสาเหตตางๆ ดงทไดกลาวมาแลว จงมความจำเปนทตองแกไขปรบปรงพระราชบญญตลมละลายพทธศกราช 2483 และควรท จะแก ไขปร บปร งโครงสรางทงฉบบแทนการแกไขเพมเตมเฉพาะบทบญญตทเหนวาเปนปญหา เพราะหากดำเนนการแกไขเพยงบทบญญตบางบทบญญตแลว กอาจกอใหเกดปญหาเชนเดยวกบทผานมาแลว จงนำมาสโครงการแกไขปรบปรงกฎหมายลมละลายน เพ อใหการปรบปรงกฎหมายมมาตรฐานสากลและมโครงสรางทสามารถรองรบกบการเปลยนแปลงในอนาคตได

ความเปนมาของการแกไขกฎหมายลมละลายโดยปรบปรงโครงสรางทงฉบบ

การพจารณาแกไขปรบปรงพระราชบญญตล มละลาย พทธศกราช 2483 ท งฉบบเกดข นโดยมตของท ประชมคณะกรรมการพจารณาแกไขปรบปรง พระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483เม อวนท 20 สงหาคม 2547 โดยคณะกรรมการชดนไดรบการแตงตงตามมตคณะรฐมนตรเมอวนท 29กนยายน 2530 คณะกรรมการชดดงกลาวมนายปรชาพานชวงศ เปนประธาน ผลงานทสำคญของคณะกรรมการฯชดนไดแก การแกไขพระราชบญญตลมละลาย โดยพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2541

ตอมา เมอวนท 28 เมษายน 2541 มการเปลยนแปลงองคประกอบของคณะกรรมการฯโดยใหนายประจกษ พทธสมบต เปนประธานกรรมการและคณะรฐมนตรมมตเมอวนท 10 พฤษภาคม 2548


32

เปลยนแปลงรายชอกรรมการบางคนอกครง และในครงนไดแตงตงใหเจาหนาทสำนกงานกจการยตธรรมทไดรบมอบหมายเปนผชวยเลขานการของคณะกรรมการอกดวยเหตผลสำคญในการเพมเตมใหเจาหนาทสำนกงานกจการยตธรรมเปนฝายเลขานการของคณะกรรมการเนองจากมการเปลยนแปลงโครงสรางของกระทรวงยตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย 2540ทกำหนดใหศาลยตธรรมมสำนกงานธรการทเปนอสระแยกตางหากจากกระทรวงยตธรรม กระทรวงยตธรรมจงไดมอบหมายภารกจในการปฏบตหนาทฝายเลขานการใหแกสำนกงานกจการยตธรรมรบผดชอบ

ภายหลงการเปล ยนแปลงองคประกอบของคณะกรรมการในป พ.ศ. 2548 แลว คณะกรรมการไดมการประชมกนอกหลายครงตอเนองกนตงแตปลายปพ.ศ. 2548 จนถงเดอนกมภาพนธ พ.ศ. 25492 และไดมการแตงต งคณะอนกรรมการเพ อยกรางกฎหมายลมละลาย และนายประจกษ พทธสมบต ประธานคณะกรรมการฯ ไดมคำสงลงวนท 22 มนาคม 2549แตงตงคณะอนกรรมการยกรางกฎหมายลมละลายขน

คณะอนกรรมการยกรางกฎหมายลมละลายไดมการประชมเพอยกรางพระราชบญญตลมละลายพ.ศ. .... จำนวน 31 ครง จนเสรจสนการพจารณาในหมวดชำระกจการและทรพยสน หมวดฟนฟกจการหมวดบทกำหนดโทษ โดยยงเหลอข นตอนทจะตองดำเนนการปรบปรงรางใหมลกษณะคลายกบบทบญญตในประมวลกฎหมายท มบทบญญตท วไปท ใชไดกบกระบวนการลมละลายทกกระบวนการและบทบญญตเฉพาะทวาดวยกระบวนการชำระกจการและทรพยสนและกระบวนการฟนฟกจการ เม อเสรจส นข นตอนการปรบปรงรางดงกลาวแลว คณะอนกรรมการยงมแผนงานทจะพจารณาบทบญญตใหมการเพมเตมชองทาง

เล อกนอกจากการชำระบ ญช (Alternative toliquidation) ซ งตามกฎหมายปจจบน เรามเพยงชองทางเดยว คอการฟนฟกจการ โดยคณะอนกรรมการฯมความเหนในเบองตนวาชองทางของการฟนฟกจการเพยงประการเดยวยงไมเพยงพอตอสภาพปญหาในประเทศไทย

รางพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. ....(สวนการชำระกจการและทรพยสน)

การพจารณาแกไขปรบปรงกฎหมายลมละลายในสวนแรกคณะกรรมการและคณะอน กรรมการไดพจารณาแกไขปรบปรงสวนของคดลมละลายเดมกอนโดยไดนำแนวความคดหลกจากแนวทางในการรางกฎหมายลมละลาย (Legislative Guide on Insolvencylaw) ของคณะกรรมาธการวาดวยกฎหมายการคาระหวางประเทศแหงสหประชาชาต หรอ UNCITRAL(United Nation Commission on InternationalTrade Law) มาเปนหลกในการพจารณาควบคกบหลกกฎหมายในประเทศทไดรบการยอมรบวามกฎหมายลมละลายท ท นสมย เชน ประเทศสหรฐอเมรกาประเทศองกฤษ เปนตน

แนวความคดเร มแรกในการแกไขกฎหมายลมละลายไดแก การปรบเปล ยนช อกระบวนการลมละลายเสยใหม โดยในเบองตนใหใชชอ “กระบวนการชำระกจการและทรพยสน” ไปกอน โดยมวตถประสงคเพ อลดการสรางตราบาปใหแกลกหน 3 เน องจากในปจจบน บคคลท ศาลมคำพพากษาใหลมละลายจะถกจำกดสทธโดยกฎหมายตางๆ โดยไมคำนงวาลกหนสจรตหรอไม นอกจากการถกจำกดสทธตามกฎหมายแลว ยงไดรบการปฏบตทแตกตางจากบคคลทวไปทมกจะมองเหนวาบคคลลมละลายเปนบคคลทขาด

2 ดรายงานการประชมคณะกรรมการพจารณาแกไขปรบปรงพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 วนท19 ตลาคม 2548 วนท 3 พฤศจกายน 2548 วนท 23-25 ธนวาคม 2548 c และวนท 25 เมษายน 25493 ดรายงานการประชมคณะกรรมการพจารณาแกไขปรบปรงพระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 วนท3 พฤศจกายน 2548


33

ความนาเชอถอทางดานการเงนและไมมความสามารถในทางกฎหมายทจะดำเนนการอยางใดๆ ได จงควรทจะปรบเปลยนทศนคตเหลานเสย โดยกำหนดใหมกระบวนการชำระกจการและทรพยสนกบการตกเปนบคคลลมละลายแยกตางหากจากกน นอกจากการปรบปรงชอกระบวนการแลว ในรางพระราชบญญตลมละลายพ.ศ. .... ยงไดเพ มเตมหลกการใหมท เก ยวของกบการดำเนนคดลมละลายซงนาสนใจไวอกหลายประการ

ในเบองตนน ขอใหทานไดลองพจารณารางพระราชบญญตล มละลาย พ.ศ. .... ในสวนของการชำระกจการและทรพยสนเสยกอน แลวในตอนตอไปจะไดวเคราะหใหเหนวาในรางพระราชบญญตใหมนไดมหลกการใหมในกฎหมายลมละลายอยางไรบางและหลกการเชนวานนกำหนดไวเพอวตถประสงคใด

รางพระราชบญญตลมละลาย 4

พ.ศ. ...................................

หมวด 1กระบวนการชำระกจการและทรพยสน

................................สวนท 1บทนยาม

มาตรา 1 ในพระราชบญญตน เวนแตขอความจะแสดงใหเหนเปนอยางอน

“กระบวนการลมละลาย” หมายความวากระบวนการชำระกจการและทรพยสน กระบวนการฟนฟกจการ หรอกระบวนการจดการเกยวกบกจการและทร พย ส นของล กหน ใดๆ ท บ ญญต ไว ในพระราชบญญตน

“หนไมมประกน” หมายความวา หนของเจาหนไมมประกน หรอหนของเจาหนมประกนในสวนทอาจจะไมไดรบชำระหนจากหลกประกน

“สญญาทางการเงน” หมายความวาสญญาซ อขายหลกทรพย อนพนธหรอสนคาลวงหนาในตลาดแลกเปลยน หรอสญญาอนใดในทำนองเดยวกนทคสญญาไดทำขนเพอเปนเครองมอในการปองกนความเสยงทางการเงนหรอปองกนความผนผวนของราคาหรอมลกษณะหกกลบลบบญชหนระหวางกน

“คำส งเร มต นกระบวนการล มละลาย”หมายความวา คำส งใหชำระกจการและทรพยสนคำสงใหฟนฟกจการ หรอคำสงอยางใดๆ ทกฎหมายบญญตใหเปนคำสงเรมตนกระบวนการลมละลาย

“ลกหน ” หมายความวา (รอการพจารณาประกอบกบเรองการปลดการชำระกจการและทรพยสน)

ก. ในกระบวนการชำระกจการและทรพยสนไดแก บคคลธรรมดาหรอนตบคคล

ข. [ในกระบวนการฟ นฟ ก จการ ได แก บรษทจำกด บรษทมหาชนจำกด หรอนตบคคลอนตามทกำหนดไวในกฎกระทรวง]

“เจาหน ผ รองขอ” หมายความวา เจาหนผยนคำรองขอใหศาลมคำสงเรมตนกระบวนการลมละลายซงเปนเจาหนในหนทอาจกำหนดจำนวนไดโดยแนนอนไมวาหนนนจะถงกำหนดชำระโดยพลนหรอในอนาคตกตาม

“เจาหน มประกน” หมายความวา เจาหนผมสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทางจำนอง จำนำหรอสทธยดหนวงหรอเจาหนผ มบรมสทธทบงคบไดทำนองเดยวกบผรบจำนำ

[“ผจดการทรพยสน” หมายความวา บคคลคณะบคคลหรอนต บ คคลท ศาลต งเพ อทำหนาท (ชำระกจการและทรพยสน หรอการอ นใด) ตามทบญญตไวในพระราชบญญตน (รอการพจารณาวาจำเปนตองกำหนดเปนคำนยามหรอไม)]

“คำรองขอ” หมายความวา คำรองขอใหเรมตนกระบวนการลมละลาย

“บคคลภายในของลกหน” หมายความวา(1) กรรมการ ผ จ ดการ ห นสวนผ จ ดการ

4 รางทเสนอคณะอนกรรมการฯ พจารณาวนท 23 กมภาพนธ 2551


34

หนสวนจำพวกไมจำกดความรบผด บคคลซงรบผดชอบในการดำเนนกจการ หรอผสอบบญชของลกหน

(2) ผถอหนทถอหนเกนจำนวนรอยละหาของจำนวนหนทจำหนายไดแลวทงหมดของกจการของลกหน

(3) คสมรสและบตรทยงไมบรรลนตภาวะของลกหนหรอของบคคลตาม (1) หรอ (2)

(4) หางหนสวนสามญทลกหนหรอบคคลตาม(1) หรอ (2) หรอ (3) เปนหนสวน

(5) หางหนสวนจำกดทลกหนหรอบคคลตาม(1) หรอ (2) หรอ (3) เปนหนสวนจำพวกไมจำกดความรบผด หรอเปนหนสวนจำพวกจำกดความรบผดทมห นรวมกนเกนรอยละสามสบของหนทงหมดของหางหนสวนจำกด

(6) บรษทจำกด หรอบรษทมหาชนจำกดทลกหนหรอบคคลตาม (1) หรอ (2) หรอ (3) หรอหางหนสวนตาม (4) หรอ (5) ถอหนรวมกนเกนรอยละสามสบของจำนวนหนทจำหนายไดแลวทงหมดของบรษทนน

(7) บรษ ทจำกดหรอบรษ ทมหาชนจำกดท ล กหน หรอบคคลตาม (1) ถง (6) ถอห นรวมกนเกนรอยละสามสบของจำนวนหนทจำหนายไดแลวทงหมดของบรษทนน

(8) กรรมการ ผ จ ดการ ห นสวนผ จ ดการหนสวนจำพวกไมจำกดความรบผด บคคลซงรบผดชอบในการดำเนนกจการ หรอผสอบบญชของหางหนสวนสามญ หางหนสวนจำกด บรษทจำกด หรอบรษทมหาชนจำกด ตาม (4) หรอ (5) หรอ (6) หรอ (7)แลวแตกรณ หรอคสมรสและบตรทยงไมบรรลนตภาวะของบคคลดงกลาว”

“บคคลลมละลาย” หมายความวา ลกหนทศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน และมคำพพากษาใหลมละลายตามพระราชบญญตน

สวนท 2ลกหน

มาตรา 2 ลกหนทศาลอาจมคำสง ใหชำระ

กจการและทรพยสน ตองปรากฏขอเทจจรงดงตอไปน(1) ลกหนไมอยในฐานะทจะชำระหนได และ(2) มถนทอย หรอมภมลำเนาในราชอาณาจกร

หรอประกอบธรกจในราชอาณาจกรไมวาดวยตนเองหรอโดยตวแทนในขณะทมการรองขอหรอภายในกำหนดเวลาสองปกอนนน หรอมทรพยสนอยในราชอาณาจกรในขณะทมการรองขอ

มาตรา 3 เมอปรากฏขอเทจจรงอยางหนงอยางใดดงตอไปน ใหถอวาลกหนไมอยในฐานะทจะชำระหนได

(1) ลกหนมทรพยสนไมพอกบหนสน(2) ลกหนไมชำระหนภายในกำหนด เมอไดรบ

หนงสอทวงถามจากเจาหนผ รองขอใหชำระหนท ถงกำหนดชำระภายในระยะเวลาไมนอยกวาสามสบวนและระบไว ในหนงสอดวยวาถาลกหน ไม ชำระหน ภายในกำหนดแลว เจาหน จะดำเนนตามกฎหมายวาดวยการลมละลาย

(3) ลกหน ม ทรพยสนไมพอชำระหน ไดตามคำพพากษาหรอเจาหนผ รองขอบงคบคดแกลกหนแลวมทรพยสนไมพอชำระหน

(4) ลกหนผดนดชำระหนเจาหนรายใดรายหนงและมพฤตการณแสดงใหเหนวาลกหนไมอาจชำระหนรายอน ๆ ไดอก

(5) ล กหน กระทำการอย างหน งอย างใดดงตอไปน เพ อประวงการชำระหนหรอมใหเจาหนไดรบชำระหน

ก. ออกไปเสยนอกราชอาณาจกรหรอไดออกไปกอนแลวและคงอยนอกราชอาณาจกร

ข. ไปเสยจากเคหะสถานทเคยอยหรอซอนตวอยในเคหะสถานหรอหลบไปหรอวธอนหรอปดสถานทประกอบธรกจ

ค. ยกยายทรพยไปใหพนอำนาจศาลง. ยอมตนใหตองคำพพากษาซ งบงคบให

ชำระเงนซงตนไมควรตองชำระมาตรา 4 บคคลดงตอไปนอาจยนคำรองขอ


35

ใหศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนของลกหนได(1) ลกหน(2) เจ าหน รายเด ยวหร อหลายรายท ม

จำนวนหนแนนอนไมนอยกวาหาหมนบาทมาตรา 5 หามมใหยนคำรองขอใหชำระกจการ

และทรพยสนของลกหน ถ าปรากฏวาศาลไดเคยมคำสงยกคำรองขอใหชำระกจการและทรพยสนของลกหนหรอศาลไดเคยมคำสงจำหนายคดเพราะความผดของผรองขอกอนวนยนคำรองขอแลวไมเกนหกเดอน

มาตรา 6 ในขณะย นคำรองขอ ผ ร องขอตองวางเงนประกนคาใชจายไวตอศาลเปนจำนวนหนงหมนบาทหรอตามจำนวนทกำหนดไวในกฎกระทรวงและจะตองสาบานตวตอศาลวาตนยนคำรองขอโดยสจรตศาลมอำนาจเรยกใหผรองขอวางเงนประกนคาใชจายเพมเตมไดตามทเหนสมควร

มาตรา 7 ผ ร องขอจะถอนคำรองขอไมไดเวนแตศาลเหนวาการถอนคำรองขอจะเปนประโยชนแกลกหนและเจาหนทงหลาย แตถาศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนแลว ศาลจะอนญาตใหถอนคำรองขอไมได

สวนท 3ผลของคำสงรบคำรองขอ

มาตรา 8 คำสงรบคำรองขอมผล ดงตอไปน(1) หามมใหดำเนนคดแกลกหนตามกฎหมาย

วาดวยลมละลาย(2) หามมใหทวงถาม เรยกรอง หรอกระทำ

การอยางใด อนเปนผลใหลกหนตองชำระหนทเกดขนกอนวนทศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน

(3) หามมใหฟองลกหนเปนคดแพงอนเกยวกบทรพยสนของลกหน หรอเสนอขอพพาททลกหนอาจตองรบผดหรอไดรบความเสยหาย ใหอนญาโตตลาการชขาด ถามลแหงหนนนเกดขนกอนวนทศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน ในกรณทมการฟองคดหรอเสนอขอพพาทใหอนญาโตตลาการชขาดไวกอนแลว

ใหงดการพจารณาไว เวนแตศาลทรบคำรองขอจะมคำสงเปนอยางอน

(4) หามมใหเจาหนตามคำพพากษาบงคบคดแกทรพยสนของลกหน ถามลแหงหนตามคำพพากษานนเกดขนกอนวนทศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนในกรณทไดดำเนนการบงคบคดไวกอนแลว ใหศาลงดการบงคบคดนนไว เวนแตศาลทรบคำรองขอจะมคำสงเปนอยางอน หรอการบงคบคดไดสำเรจบรบรณแลวกอนทเจาพนกงานบงคบคดจะทราบวาไดมการยนคำรองขอหรอการบงคบคดตามคำพพากษาใหลกหน สงมอบทรพยเฉพาะสงเสรจกอนวนดงกลาวนน

ในกรณททรพยสนทยดหรอายดไวเปนของสดของเสยงาย หรอถาหนวงชาไวจะเปนการเสยงตอความเสยหายหรอคาใชจายจะเกนสวนแหงคาของทรพยสนนน ใหเจาพนกงานบงคบคดขายไดโดยวธขายทอดตลาดหรอวธอนทสมควร แลวใหกกเงนไวแทนทรพยสน

(5) หามมใหเจาหนมประกนบงคบชำระหนเอาแกทรพยสนทเปนหลกประกน เวนแตจะไดรบอนญาตจากศาลทรบคำรองขอ

(6) หามมใหเจาหน ซ งบงคบชำระหน ไดเองตามกฎหมาย ยดทรพยสน หรอขายทรพยสนของลกหน

(7) หามมใหเจาของทรพยสนทเปนสาระสำคญในการดำเนนกจการของลกหน ตามสญญาเชาซ อสญญาซอขายหรอสญญาอนทมเงอนไขหรอเงอนเวลาในการโอนกรรมสทธ หรอสญญาเชาท ย งไม ส นกำหนดเวลาท ได ตกลงกนไว ตดตามและเอาคนซงทรพยสนดงกลาวทอยในความครอบครองของลกหนหรอของบคคลอนทอาศยสทธของลกหน รวมตลอดจนฟองรองบงคบคดเกยวกบทรพยสนและหนซงเกดขนจากสญญาดงกลาว ถามการฟองคดดงกลาวไวกอนแลวใหศาลงดการพจารณาคดนนไว เวนแตศาลทรบคำรองขอจะมคำสงเปนอยางอนหรอหลงจากวนทศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน ลกหน หรอผชำระกจการและทรพยสน แลวแตกรณ ผดนดไมชำระคาเชาซอ ราคา


36

คาตอบแทนการใชทรพยหรอคาเชาตามสญญา สองคราวตดตอกน หรอกระทำผดสญญาในขอทเปนสาระสำคญ

(8) หามมใหลกหนจำหนาย จาย โอน ใหเชาชำระหนกอหน หรอกระทำการใด ๆ ทกอใหเกดภาระในทรพยสน นอกจากเปนการกระทำทจำเปนเพอใหการดำเนนการคาตามปกตของลกหนสามารถดำเนนตอไปได เวนแตศาลทรบคำรองขอจะมคำสงเปนอยางอน

(9) คำสงตามวธการชวคราวของศาลทใหยดอายด หามจำหนาย จาย โอนทรพยสนของลกหนซงมอยกอนวนทศาลมคำสงรบคำรองขอไวเพอพจารณานนใหศาลทรบคำรองขอมอำนาจสงใหระงบผลบงคบไวหรอแกไขเปลยนแปลงไดตามทเหนสมควร แตถาตอมาศาลน นมคำส งยกคำรองขอ หรอจำหนายคดหรอยกเลกการชำระกจการและทรพยสน กใหมคำสงเกยวกบวธการชวคราวดงกลาวตามทเหนสมควรตอไป

(10) หามมใหผประกอบการสาธารณปโภคเชน ไฟฟา ประปา โทรศพท งดใหบรการแกลกหนเวนแตจะไดรบอนญาตจากศาลทรบคำรองขอ หรอหลงจากวนทศาลมคำสงใหใหชำระกจการและทรพยสนแลวผจดการทรพยสนไมชำระคาบรการทเกดขนหลงจากวนทศาลมคำสงใหใหชำระกจการและทรพยสนสองคราวตดตอกน

บทบญญตในวรรคหนงไมหามผประกอบการสาธารณปโภคทจะมคำรองใหศาลทรบคำรองขอมคำสงเพอคมครองประโยชนของผรองตามทศาลเหนสมควร

คำพพากษาหรอคำสงของศาล หรอคำชขาดของอนญาโตตลาการทขดหรอแยงกบบทบญญตในอนมาตราหนงอนมาตราใดของวรรคหนง ไมมผลผกพนลกหน

การทำนตกรรม หรอการชำระหนใด ๆ ทขดหรอแยงกบบทบญญตในอนมาตราหนงอนมาตราใดของวรรคหนง การนนเปนโมฆะ

คำสงหามตามมาตราน ใหสนผลลงเมอศาลมคำสงใหยกคำรองขอ จำหนายคดออกจากสาระบบความ (ยกเลกกระบวนการลมละลาย หรอส นสด

กระบวนการลมละลาย)มาตรา 9 คำสงหามตามมาตรา 8 ไมหาม

เจาหนอนทจะยนคำรองขออนญาตเขาเปนผรองขอรวมบรรดากระบวนพจารณาซงไดทำโดยผรองขอ ใหถอวาไดทำโดยผ รองขอรวมดวย แตศาลอาจอนญาตใหผรองขอรวมดำเนนกระบวนพจารณาใด ๆ ได แตตองไมทำใหคดของผรองขอเสยหายหรอไมเปนการประวงใหชกชา

ในกรณทมผรองขอรวม กอนทศาลจะมคำสงจำหนายคดเพราะผ รองขอท งคำรอง หรอขาดนดพจารณา ผรองขอรวมอาจยนคำรองขอใหศาลดำเนนคดตอไปโดยใหถอวาตนเปนเจาหนผรองขอกได

มาตรา 10 เจาหน มประกนอาจย นคำรองตอศาลทรบคำรองขอเพอยกเลกหรอแกไขคำสงหามตามมาตรา 8(5) เมอเจาหนมไดรบความคมครองสทธอยางเพยงพอ

เม อ ได ร บคำร องตามวรรคหน ง ให ศาลดำเนนการพจารณาเปนการดวนหากปรากฏเหตตามวรรคหนง ใหศาลมคำสงตามทเหนสมควรเพอคมครองประโยชนของผรองขอหรอใหดำเนนการแกไขเพอใหเจาหนมประกนไดรบความคมครองอยางเพยงพอกได

มาตรา 11 การดำเนนการตอไปน ถอเปนการใหความคมครองแกเจาหนมประกนอยางเพยงพอแลว

(1) มการชำระหน ใหแกเจาหน ม ประกนในจำนวนเทากบมลคาท ลดลงไปของทรพยสนอนเปนหลกประกนทตกอยภายใตบงคบของการจำกดสทธตามมาตรา 8 (5) เพราะเหตของการจำกดสทธนน

(2) มการใหหลกประกนแกเจาหน มประกนเพอชดเชยหลกประกนเดมในจำนวนเทากบมลคาทลดลงไปของทรพยสนอนเปนหลกประกนทตกอยภายใตบงคบของการจำกดสทธตามมาตรา 8(5) เพราะเหตของการจำกดสทธนน หรอ

(3) มการดำเนนการอนใดทเจาหนมประกนนนยนยอม หรอทศาลเหนวานาจะทำใหเจาหนมประกนสามารถไดรบชำระหนของตนตามมลคาของทรพยสน


37

อนเปนหลกประกนในเวลาทมการยนคำรองขอใหชำระกจการและทรพยสนพรอมดอกเบยและผลประโยชนตามสญญา เม อการดำเนนการชำระกจการและทรพยสนสนสดลง

มาตรา 12 ถากำหนดอายความหรอระยะเวลาเกยวกบการดำเนนกระบวนการพจารณาและการบงคบคดหรอระยะเวลาเกยวกบการเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการทถกจำกดสทธไวตามมาตรา 6 ครบกำหนดกอนวนท คำส งจำกดสทธน นส นผลลง หรอจะครบกำหนดภายในหกเดอนนบแตวนดงกลาว ใหอายความหรอระยะเวลาน นยงไมครบกำหนดจนกวาจะพนกำหนดเวลาหน งปนบแตวนดงกลาว แลวแตกรณแตถาอายความหรอระยะเวลาน นตามกฎหมายมนอยกวาหนงป กใหนำอายความหรอระยะเวลาทสนกวาดงกลาวนนมาใชแทนกำหนดเวลาหนงปดงกลาว

มาตรา 13 ถาลกหนหรอผแทนของลกหนเปนผรองขอ เมอศาลไดรบคำรองขอแลว ใหมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนโดยทนท เวนแตศาลเหนสมควรจะไตสวนคำรองขอของลกหนกอนกได ถาเหนวาลกหนยนคำรองขอโดยไมสจรต กใหศาลมคำสงยกคำรองขอ

มาตรา 14 ในกรณท เจาหน เปนผ ร องขอเม อศาลส งรบคำรองขอแลว ใหศาลกำหนดวนน งพจารณาเปนการดวน และใหออกหมายเรยกและสงสำเนาคำร องขอไปยงล กหน ให ทราบกอนว นน งพจารณาไมนอยกวาเจดวน

มาตรา 15 ในการพจารณาคดทเจาหนเปนผรองขอนน ถาลกหนไดรบหมายเรยกโดยชอบแลวไมย นคำคดคานหรอไมมาศาลในวนน งพ จารณาใหศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนของลกหนถาลกหนมาศาลและยนคำคดคานแลว ใหศาลพจารณาเอาความจรง ถาไดความจรงวาผรองขออาจรองขอไดและศาลอาจมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนไดใหศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนของลกหนแตถาไมไดความจรงหรอลกหนนำสบไดวาตนสามารถชำระหนท งหมดใหแกเจาหนท งหลายไดเม อหนน น

ถงกำหนดชำระ ใหศาลยกคำรองขอมาตรา 16 คำสงชำระกจการและทรพยสน

เรมตนมผลทนทนบแตเวลาทศาลมคำสงมาตรา 17 เม อศาลสงใหชำระกจการและ

ทรพยสนแลว ใหศาลแจงเจาพนกงานพทกษทรพยทราบเพอใหเจาพนกงานพทกษทรพยตงผชำระกจการและทรพยสนของลกหน โดยมหนาท รวบรวมและจดการจำหนายกองทรพยสน ตลอดจนสะสางการงานของลกหน เพอจดการชำระหน

มาตรา 18 ผ ชำระกจการและทรพยสนมอำนาจเกยวกบกองทรพยสนของลกหน ดงตอไปน

(1) จดการและจำหนายกองทรพยส นของลกหน หรอกระทำการทจำเปน เพอใหกจการของลกหนทคางอยเสรจสนไป

(2) เกบรวบรวมและรบเงน หรอทรพยสนซงจะตกไดแกลกหน หรอลกหนมสทธจะไดรบจากผอน

(3) ประนประนอมยอมความหรอฟองร องหรอตอสคดใด ๆ เกยวกบกองทรพยสนของลกหน

(4) ทำการอยางอน ๆ ตามแตจำเปนเพอการชำระกจการและทรพยสน

มาตรา 19 ไมวาในกรณใดๆ เมอศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนแลว ศาลจะยกคำรองขอหรอมคำสงใหพจารณาคดใหมอกไมได

มาตรา 20 เมอเหนเปนการสมควร ผชำระกจการและทรพยสนอาจเขาวาคดแพงท งปวงอนเกยวกบทรพยสนของลกหน ซงคางพจารณาในขณะทมคำสงใหชำระกจการและทรพยสนกได

สวนท 4วธการชวคราว

มาตรา 21 ในเวลาใด ๆ กอนศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน เมอศาลเหนสมควร หรอเมอเจาหนผรองขอยนคำขอฝายเดยวโดยทำเปนคำรองศาลอาจมคำสงใหมวธการชวคราวดงตอไปน

(1) คมครองทรพยสนของลกหน


38

(2) จำกดสทธของลกหนวธการชวคราวจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน

ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณแหงคดกอนหรอในเวลาทวธการชวคราวมผลบงคบ

เม อศาลเหนสมควรหรอเม อล กหน ม คำขอ ศาลจะใหเจาหนผรองขอใหประกนคาเสยหายของลกหนตามจำนวนทเหนสมควรกได ถาเจาหนผรองขอไมใหประกนภายในกำหนด ศาลมอำนาจยกเลกวธการชวคราวใด ๆ เสยกได

ว ธ การช วคราวเป นอ นส นผลไปโดยทนทเมอศาลมคำสงยกคำรองขอ จำหนายคด หรอใหชำระกจการและทรพยสน เวนแตในกรณท ศาลมคำส งยกคำรองขอ ผรองขออาจยนคำขอฝายเดยวตอศาลชนตนแสดงวาตนประสงคจะอทธรณหรอฎกาคำสงนนและมเหตอนสมควรทศาลจะมคำสงใหวธการชวคราวยงคงมผลใชบงคบตอไป ศาลชนตนอาจมคำสงใหวธการชวคราวนนยงคงมผลใชบงคบตอไปกได ในกรณเชนวานใหวธการชวคราวยงคงมผลใชบงคบตอไปจนกวาจะครบกำหนดยนอทธรณหรอฎกา หรอศาลมคำสงถงทสดไมรบอทธรณหรอฎกา แลวแตกรณ เม อมการอทธรณหรอฎกาแลว คำสงของศาลชนตนใหมผลใชบงคบตอไปจนกวาศาลอทธรณหรอศาลฎกาจะมคำสงเปนอยางอน

มาตรา 22 ในการคมครองทรพยสนของลกหนถาศาลเหนวากรณมความจำเปนเพอปองกนการเปลองไปเปลา การบบสลาย การยกยาย หรอการจำหนายซงทรพยสนของลกหน ศาลอาจมคำสงอยางใด ๆดงตอไปน

(1) ให เจ าพนกงานพท กษ ทร พย เข าไปในเคหะสถาน ททำการของลกหน หรอสถานททลกหนครอบครอง ระหว างเวลาพระอาท ตย ข นจนถ งพระอาทตยตกเพ อตรวจสอบทรพยส น ดวงตราสมดบญช เอกสาร หรอขอมลอเลกทรอนกสของลกหนและใหมอำนาจสอบสวนลกหน หรอออกหมายเรยกลกหนมาสอบสวนได

(2) ใหเจาพนกงานพทกษทรพยยดหรออายด

ทรพยสนของลกหน ท งหมดหรอบางสวนไวกอนมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน โดยใหนำบทบญญตในภาค 4 ลกษณะ 1 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม

(3) ใหเจาพนกงานพทกษทรพยรกษาทรพยชวคราว และมอำนาจดำเนนกจการและทรพยสนแทนลกหนทงหมดหรอบางสวน ภายใตขอบเขตและเงอนไขท กำหนดไว ในคำส งน น ในการน เจ าพนกงานพทกษทรพยจะจางบคคลอนเขาชวยตามทเหนจำเปนโดยคดคาใชจายจากทรพยสนของลกหนกได เมอไดวาจางบคคลอนเชนนนแลวใหเจาพนกงานพทกษทรพยรายงานใหศาลทราบโดยทนท ท งน หลกเกณฑการจางบคคลเขาชวยเจาพนกงานพทกษทรพยใหเปนไปตามทกำหนดในกฎกระทรวง

เมอศาลมคำสงคมครองตาม (3) ใหเจาพนกงานพทกษทรพยแจงใหลกหนทราบ และใหลกหนสงมอบทรพยสน ดวงตรา สมดบญช เอกสาร และขอมลอ เล กทรอนกส อ นเก ยวก บก จการและทร พยส นของตนซงอยในความครอบครองใหแกเจาพนกงานพทกษทรพยโดยไมชกชา

เมอคำสงคมครองทรพยสนของลกหนสนผลลงใหเจาพนกงานพทกษทรพยจดทำบญชแสดงรายการทรพยสนท อย ในความครอบครองของตน รวมท งคาใชจาย หนสน และภาระผกพนตาง ๆ อนเกดขนเพราะการเขาคมครองทรพยสนนน พรอมทงสงมอบทรพยสนนนใหแกลกหน หรอผชำระกจการและทรพยสนของลกหนแลวแตกรณ

มาตรา 23 ในการจำกดสทธของลกหน ถามเหตอนควรเชอไดวาลกหนไดกระทำการอยางหนงอยางใดดงตอไปน

ก. ออกไปหรอกำลงจะออกไปนอกเขตศาลหรอไดออกไปกอนแลว และคงอยนอกเขตศาลโดยเจตนาทจะปองกนหรอประวงมใหเจาหนไดรบการชำระหน

ข. ปกปด ซกซอน โอน ขาย จำหนาย หรอยกยายทรพยสน ดวงตรา สมดบญช เอกสาร หรอขอมล


39

อเลกทรอนกสซงจะเปนประโยชนแกเจาหนทงหลายในการดำเนนคดตามพระราชบญญตน ใหพนอำนาจศาลหรอกำลงจะกระทำการดงกลาว

ค. กระทำหร อกำลงจะกระทำการฉ อโกงเจาหน หรอกระทำ หรอกำลงจะกระทำความผดอยางหนงอยางใด ซงมโทษตามพระราชบญญตน

ศาลมอำนาจสงอยางหนงอยางใดตอไปน(1) หามมใหลกหนออกไปนอกราชอาณาจกร

เวนแตศาลจะอนญาต(2) ใหลกหนใหประกนจนพอใจศาลวา ลกหน

จะไมหลบหนไปนอกอำนาจศาล และจะมาศาลทกคราวทศาลสง ถาลกหนไมใหประกน ศาลมอำนาจสงขงลกหนได แตทงนใหขงไดไมเกนหกเดอน

(3) ออกหมายจบลกหน มาขงไวจนกวาศาลจะมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน หรอจนกวาศาลจะยกคำรอง หรอจนกวาลกหน จะใหประกนจนพอใจศาล

มาตรา 24 ถาวธการชวคราวอยางใด มเหตอนสมควรจะเปล ยนแปลงแกไขโดยศาลเหนเองกดหรอลกหนไดมคำขอขนมากด ศาลมอำนาจถอนคำสงนนหรอมคำสงอยางอนตามทเหนสมควรได

มาตรา 25 ถาปรากฏในภายหลงวาเจาหนผรองขอแกลงใหศาลใชอำนาจจดใหมวธการชวคราวอยางใด ๆ เมอลกหนมคำขอโดยทำเปนคำรอง ศาลมอำนาจส งให เจ าหน ชดใชค าเส ยหายตามจำนวนท เห นสมควรใหล กหน ในกรณเชนน ถาเจ าหน ไมปฏบตตามคำสงศาล ศาลมอำนาจบงคบเจาหนนนเสมอนหนงวาเปนลกหนตามคำพพากษา

สวนท 5การประกาศคำสง

มาตรา 26 เม อศาลมคำส งร บคำรองขอยกคำรองขอ ให ศาลประกาศคำส งเช นว าน นในหนงสอพมพรายวนทแพรหลายอยางนอยหนงฉบบ

ในกรณทผ รองขอทงคำรองขอ หรอขาดนดพจารณา หรอศาลอนญาตใหถอนคำรองขอ กอนทศาลจะสงจำหนายคด ใหโฆษณาในหนงสอพมพรายวนทแพรหลายอยางนอยหนงฉบบเพอใหเจาหนทงหลายและลกหนทราบลวงหนาไมนอยกวาเจดวน

มาตรา 27 เม อศาลมคำสงใหชำระกจการและทรพยสน ยกเลกการชำระกจการและทรพยสนหรอปลดหรอเพกถอนคำสงปลดลกหนจากการชำระทรพยสนและบญชแลว ใหศาลแจงเจาพนกงานพทกษทราบเพอโฆษณาคำสงเชนวานนในราชกจจานเบกษาและในหนงสอพมพรายวนทแพรหลายอยางนอยหนงฉบบ

คำโฆษณาน นใหแสดงวนท ศาลมคำส ง ช อตำบลทอย และอาชพของลกหน และถาเปนคำสงการชำระกจการและทรพยสน ใหแจงชอผชำระกจการและทรพยสน และกำหนดเวลาและสถานทใหเจาหนทงหลายเสนอคำขอรบชำระหนตอผชำระกจการและทรพยสน และถาเปนคำสงเพกถอนคำสงปลดจากชำระกจการและทรพยสนจะตองกำหนดเวลาใหเจาหน ท งหลายเสนอคำขอรบชำระหน ท ล กหน ไดกระทำขนภายหลงทศาลทศาลมคำสงปลดจากการชำระกจการและทรพยสนกอนทศาลมคำสงใหเพกถอนนนดวย

มาตรา 28 เม อศาลมคำพพากษาใหลกหนล มละลายหร อม คำส งปลดลกหน จากล มละลายใหเจาพนกงานพทกษทรพยโฆษณาคำพพากษาหรอคำสงในราชกจจานเบกษา

มาตรา 29 ในกรณทมคำสงตงผชำระกจการและทรพยสนคนใหมแทนผชำระกจการทรพยสนคนเดมใหเจาพนกงานพทกษทรพยประกาศคำสงตามวธการทกำหนดไวในมาตรา 27 และแจงคำสงนนไปยงผชำระกจการและทรพยสนคนใหมดวย

(โปรดตดตามอานตอในวารสารกระบวนการยตธรรมเลมท 2 ปท 3)


40


41

ปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกกบแนวทางการปองกนและแกไขปญหาในระดบโลก

กองเพชร กลสจรต1

การนำเสนอบทความ เรอง ปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกกบแนวทางการปองกนและแกไขปญหาในระดบโลก มวตถประสงคเพอนำเสนอภาพรวมของปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและแนวทางในการปองกนและแกไขปญหาในระดบโลก โดยเปนผลจากการทผเขยนไดศกษาวเคราะหเอกสารทนำเสนอขอมลและรายงานเกยวกบการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกเทาทสามารถสบคนไดทางอนเตอรเนต รวมทงเอกสารทไดรบแจกจากการเขาประชมระดบโลกครงท 3 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว (The 3nd World Congress against Sexual Exploitationof Children & Adolescents) ซงจดขนในระหวางวนท 25-28 พฤศจกายน 2551ทศนยนทรรศการและการประชม รโอ เซนโตร ณ เมอง รโอ เดอ จาเนโรประเทศบราซล โดยบทความนเปนเพยงสวนหนงของ “รายงานการประชมระดบโลกครงท 3 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว”ความยาว 100 หนาทผเขยนจดทำขนเพอเผยแพรในกรมสอบสวนคดพเศษ

1 เจาหนาทคดพเศษชำนาญการพเศษ สวนผเชยวชาญภาษาตางประเทศ สำนกกจการตางประเทศและคดอาชญากรรมระหวางประเทศกรมสอบสวนคดพเศษ- ศลปศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามคำแหง- อกษรศาสตรมหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย


42

ปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในประเทศทวโลก

การคามนษยเพอใชประโยชนในธรกจทางเพศและเพอบงคบใชแรงงานในรปแบบตาง ๆ ถอเปนอาชญากรรมขามชาตรปแบบหนงทเกดขนในประเทศตาง ๆ ทวโลกและเปนธรกจผดกฎหมายทสรางรายไดจำนวนมหาศาลใหกบองคกรอาชญากรรมปละประมาณ 5-7 พนลานดอลลารโดยทำรายไดเปนอนดบท 3 ของโลก รองจากรายไดการคายาเสพตดและการคาอาวธ ซงองคการสหประชาชาต ประมาณการวาในแตละปมผ หญงและเดกถกคาจำนวน 706,000 คน ในจำนวนนเปนเดก(อายตำกวา 18 ป) ถงรอยละ 50 โดยทมเดกบางคนอายตำกวา 6 ป2 แตเมอเปรยบเทยบกบขอมลจากรายงานของสำนกสบสวนสอบสวนกลาง (FederalBureau of Investigation-FBI) ประเทศสหรฐอเมรกาพบวา จำนวนผหญงและเดกทถกคาจากการประมาณการขององคการสหประชาชาตเปนตวเลขทตำกวาขอมลจากประเทศสหรฐฯ ทระบวา ในปหนงมผหญงและเดกประมาณ 800,000 คน ถกคาขามพรมแดนและการคามนษยเปนธรกจททำรายไดปละ 9.5 พนลานดอลลาร3

จากการประมาณการขององค กรแรงงานระหวางประเทศ (ILO) ในป 2548 ผถกบงคบใชแรงงานและถกแสวงหาประโยชนทางเพศทวโลกมจำนวน2.5 ลานคน (เปนการประมาณการแบบตำสดทงทเปนผ หญง ผชาย เดกหญงและเดกชาย) ในจำนวนนประกอบดวย ผทอยในเขตเอเชยและแปซฟคจำนวน1.4 ลานคน ผท อย ในประเทศอตสาหกรรมจำนวน270,000 คน ผทอยในเขตลาตนอเมรกนและแครบเบยนจำนวน 250,000 คน ผอยในเขตตะวนออกกลางและอเมรกาเหนอ จำนวน 230,000 คน ผทอยในประเทศทม

การเปลยนผานทางเศรษฐกจจำนวน 200,000 คนและผ ท อย ในประเทศเขต Sub-Saharan จำนวน130,000 คน ท งน เฉพาะในเขตลาต นอเมร กาปเดยวกนนองคการระหวางประเทศเพอการโยกยายถ นฐาน (IOM) รายงานวา การคาหญงและเดกเพอแสวงหาประโยชนทางเพศนนทำรายไดเปนเงนถง 16พนลานดอลลารตอป4

จากขอมลขางตนกลาวไดวา การคาเพอแสวงหาประโยชนทางเพศเปนปญหาทเกดขนในเกอบทกประเทศทวโลกโดยรอยละ 75 ของเหยอทถกคาเปนการคาเพ อแสวงหาประโยชนทางเพศโดยมเดกและผหญงทวโลกจำนวน 2 ลานคนตกเปนทาสทางเพศแตเนองจากการคามนษยเปนเรองทปกปดและเปนการยากทจะสบหาความจรง ประกอบกบมรายงานเกยวกบคดการคามนษยเพยงรอยละ 5 จากคดทงหมดทเกดขนจรง ดวยเหตนบรรดาผเชยวชาญในเรองนจงเชอวาจำนวนเดกและผหญงทถกคาตามความเปนจรงจะสงกวาทประมาณการไวถง10 เทา ทงน เฉพาะในเขตยโรปตะวนตกประมาณการวาในแตละปมการคาผหญงและเดกหญงเขาไปในพนทดงกลาวจำนวน 120,000 คน สวนในประเทศสหรฐฯมรายงานเกยวกบการคาทางเพศเกดขนในพนท 20 รฐของประเทศ โดยคดสวนใหญเกดขนในรฐนวยอรกรฐแคลฟอรเนย และรฐฟลอรดา ทงนประมาณการวาในปหนงมผหญงและเดกจำนวนตงแต 14,500-17,000 คนถกคาเขาไปในประเทศสหรฐฯ และมผ ตกเปนทาสทางเพศจำนวนตงแต 30,000-50,000 คน ในขณะทกองทนสหประชาชาตเพ อการพฒนาสตร (UnitedNations Development for Women-UNIFEM)และโครงการความร วมมอสหประชาชาตว าด วยการตอตานการคามนษยในอนภมภาคลมแมนำโขง(United Nations Interagency Project on Human

2 http://allafrica.com/stories/200801160169.html3 http://www.articlebase.com/women’s-isssues-articles/human-sex-trafficking-exploitation4 UNODC, UNGIFT-Human Trafficking, pp.6-7.


43

Trafficking in the Mekong Sub-region) ระบวาปญหาการคาทางเพศขยายตวและมความรนแรงมากขนอยางเหนไดชด5

เฉพาะในสวนของการคาเดกนน จากรายงานของสำนกงานวาดวยยาเสพตดและอาชญากรรมแหงสหประชาชาต (UNODC) ระบวา มเดกหญงและเดกชายจำนวนหลายลานคนถกแสวงหาประโยชนไมวาจะเปนการถกบงคบใหเปนทหาร การใหทำงานหนกการใชแรงงานในบาน การใหเปนโสเภณ การบงคบใหแตงงานหรอถกขายเพอกจกรรมทางเพศ6 ซงสอดคลองกบขอมลจากรายงานขององคกรแรงงานระหวางประเทศ(ILO) ในป 2545 ทไดอางถงผลการศกษาในป 2543ทพบวามเดกหญงและเดกชายจำนวน 8.4 ลานคนถกใชแรงงานในรปแบบทเลวรายทสด และมเดกอายตำกวา 18 ปจำนวน 1.2 ลานคนถกคา7

ในประเทศเขตแอฟรกาตะวนตกและแอฟรกากลางป 2548 มเดกถกคาเพอแสวงหาประโยชนทางเพศทงทเปนการคาในประเทศและการคาขามประเทศโดยเฉพาะการคาเขาประเทศในเขตยโรปตะวนตกเขตแอฟรกาใตและเขตตะวนออกกลางเมอเปรยบเทยบกบการคาเดกหญงเพ อบงคบใหคาประเวณในเขตเอเชยใตและการคาเดกหญงในเขตแอฟรกาตะวนออกเพอแสวงประโยชนทงในรปของการบงคบใชแรงงานในบานการใหคาประเวณและการบงคบใหแตงงาน ในขณะทเดกชายจะถกแสวงหาประโยชนในรปของการบงคบใชแรงงานในภาคเกษตรกรรมภาคปศสตวและการประมง รวมท งมเดกชายและเดกหญงจำนวน 25,000-30,000 คน ถกลกพาตวและถกเกณฑเขารวมในกองกำลงของฝายตอตานรฐบาล

ในเรองนรายงานการศกษาขององคกรกองทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (UNICEF-ยนเซฟ) ระบวา ธรกจการทองเทยวทางเพศกบเดกและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกในเขตแอฟรกาตะวนออกมจำนวนสงขนอยางนาตกใจโดยมเดกจำนวน 15,000 คน หรอรอยละ30 ของเดกหญงอายระหวาง 12-18 ป ผทอยในเขตพ นท ทองเท ยวตามแนวชายฝ งแอฟรกาตะวนออกมเพศสมพนธเพอการคา8

Dr.Gudrum Berger จากองคกรกองทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (UNICEF) ในประเทศออสเตรยอางถงรายงานเรองความรนแรงตอเดกขององคการสหประชาชาตในป 2549 ซ งระบว าในปหน งม เดกจำนวน 1.8 ลานคนถกแสวงหาประโยชนทางเพศในรปของการคาประเวณและภาพลามก และในทกปมเดกจำนวน 1.2 ลานคนตกเปนเหย อของนกคารวมทงในแตละปมเดกหญงจำนวน 150 ลานคนและเดกชายจำนวน 72 ลานคนทอายตำกวา 18 ปตกเปนเหยอของความรนแรงทางเพศทงในครอบครว โรงเรยนบานพก เรอนจำ และสถานประกอบการ9

การศกษาวจย เรอง การแสวงหาประโยชนจากเดกในรปของการคาประเวณในเขตอเมรกาใตเฉพาะในประเทศโคลมเบยและประเทศชล ชใหเหนวาเดกทเขาสการคาประเวณมอายนอยลงเรอย ๆ ทงนในประเทศโคลมเบย จากการสมภาษณเดกจำนวน60 คน ซงในจำนวนนเปนเดกทพำนกอยในศนยดแลรอยละ 40 พบวา สวนใหญแลวพวกเขาเรมคาประเวณเมออายระหวาง 11-13 ปโดยเดกกลมนหนออกจากบานเพราะถกลวงละเมดทางเพศ ในจำนวนนรอยละ 9

5 http://www.articlebase.com/women’s-isssues-articles/human-sex-trafficking-exploitation6 UNODC, UNGIFT-Human Trafficking: An Overview-A Crime That Shames Us All, 2008, p.v.7 Save the Children, UK, Away from Home: Protecting and supporting children on the move, 2008, p.6. อางจาก

ILO/IPEC, Every Child Counts: New global estimates on child labour, Geneva, ILO, 2002 .8 UNODC, UNGIFT-Human Trafficking, pp.8-10.9 Austria, Report of the National Preparatory Conference “Children are Not a Commodity-Joining Forces Against

the Sexual Exploitation of Children”, 2 October 2008,


44

ใหขอมลวาในการเขาสการคาประเวณครงแรกของพวกเขาน น เปนไปตามการแนะนำของผ ทำหนาท เปนแมงดา ซงคณะนกวจยเขาใจวาเปนเดกกลมเดยวกนแตเปนการยากทจะเขาถงเดกกลมน นได สวนการวจยทประเทศชลซงเปนการสมภาษณเดกจำนวน 56 คนทถกแสวงหาประโยชนในการคาประเวณพบวาเปนเดกหญงถงรอยละ 88 สำหรบอายโดยเฉลยท เขาส การคาประเวณในครงแรกของเดกกลมนคอประมาณ 12-13 ปซงสวนใหญแลวถกเพอนชกจงเขาสการคาประเวณโดยไมมแมงดาเขามาเกยวของ สวนผลการวจยในเขตยโรปทประเทศสวเดนซงเปนการสมภาษณเดกอายระหวาง14-17 ปเกอบทกคนในโรงเรยนแหงตาง ๆ ทกรงออสโลชใหเหนวา รอยละ 1.4 ของเดกทเคยขายบรการทางเพศนนเปนเดกชายมากกวาเดกหญงถง 3 เทาผลการวจยในครงนทำใหเกดขอกงขาในทฤษฎทวาเหยอสวนใหญเปนเดกหญง10

ในประเดนรปแบบใหม ๆ ของการแสวงหาประโยชนจากเดกในการคาประเวณนนจากการศกษาแนวโนมทเกดขนในระดบภมภาคและระดบโลกชใหเหนวาEnjo Kosai (Compensated dating)11 หรอการใชเงนหรอวตถมราคาในการลอลวงใหเดกหญงหรอหญงสาวเขามาหาตนของชายสงวยซงเปนวธการทเกดขนทประเทศญป นในชวงตนทศวรรษ 1990 นนปจจบน

เปนวธทปฏบตกนอยางแพรหลายในประเทศเขตเอเชยและเขตยโรปทงยโรปตะวนออกและยโรปตะวนตก12

การศกษาอยางตอเนองในประเดนปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชย จากเดกทเกดขนในประเทศตาง ๆ ทวโลก ซงดำเนนการโดยองคกรรณรงคเคลอนไหวเพอยตการคาประเวณเดกในธรกจการทองเท ยวของประเทศเอเชย (The End ChildProstitution in Asian Tourism (ECPAT)campaign-ECPAT International) ไดนำเสนอภาพรวมซงเปนการสรปขอมลรายประเทศไวดงนคอในประเทศแกมเบยทไดชอเปนประเทศปลายทางของธรกจการทองเทยวทางเพศทงชายและหญงนน มเดกจำนวนมากทบางครงทำตวเปนแมงดา รฐบาลแกมเบยจงไดบงคบใชกฎหมาย Tourism Offences Act ขนในป 2546 โดยมเปาหมายมงดำเนนคดกบชาวตางชาตท กระทำความผด แตในทางปฏบตเปนไปไดยากตวอยางเชน มคดหนงทเดกหญงวย 5 ปใหการเอาผดกบชายชาวองกฤษแตศาลแกมเบยไดพพากษาปลอยตวชายผนน นอกจากนน ยงมรายงานวาเดกในประเทศแกมเบยถกคมคามทางเพศจากครผชายเพอแลกกบคะแนนผลการเรยนและเงน สวนทประเทศโมซบบคเดกหญงจะถกคาไปทประเทศแอฟรกาใตเพอใหทำงานในสถานคาประเวณ และมเดกหญงจำนวนมากถกขายเปนภรรยาชวคราวของคนงานเหมอง13

10 Judith Ennew, Draft-Exploitation of children in prostitution: Thematic paper for ECPAT International, WorldCongress III- Against the Sexual Exploitation of Children and Adolescents, Rio de Janeiro, Brazil, November2008, pp.23-24.

11 http://en.wikipedia.org/wiki2Enjo_k%c5%8Dsai (Enjo Kosai หรอ Compensated dating หมายถง วธการทชายสงวยจะใชเงนหรอของขวญเลศหรเปนเครองมอในการลอใหผหญงเขามาสนใจตนและบางครงอาจมเพศสมพนธดวยโดยผหญงทถกลอดวยวตถมทงเดกหญงในวยเรยนและแมบาน Enjo Kosai ถอเปนรปแบบหนงของการคาประเวณเดกหญงโดยเดกหญงจะขายเรอนรางของเธอเพอแลกกบสงของทอยากไดหรอเงน คำวา Enjo Kosai พบเปนครงแรกในหนงสอพมพ AsahiShimbun เมอวนท 20 กนยายน 2537 (1994) โดยจากการสำรวจของ Asian Women’s Fund ในป 2541 (1998) รอยละ 10ของเดกหญงทงหมดในไฮสกลขายเรอนรางของเธอเพอแลกกบเงนหรอวตถมคา และจำนวนมากกวารอยละ 90 ของเดกทใหสมภาษณแสดงความรสกวาพวกเธอไมสบายใจกบการใชเงนในการแลกเปลยนหรอการซอขายบรการทางเพศ ขอมลนชใหเหนวาสวนใหญแลวเดกหญงไมไดเกยวของกบเรองน

12 Judith Ennew,Ibid., p.38.13 Judith Ennew,Ibid., p.81.


45

ในบงคลาเทศ การไมสามารถหาผหญงไดทำใหมการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกชาย โดยเดกชายท เขาส การคาประเวณน นสวนใหญเปนผ ท เคยถกลวงละเมดทางเพศ เชนเดยวกบเดกชายอายระหวาง13-16 ปในประเทศอนเดยทเขาสการคาประเวณโดยขายบรการทางเพศใหกบลกคาทงทเปนผชายและผหญงเดกเหลานซงสวนใหญเปนเดกเรรอนใหขอมลวาเรมมเพศสมพนธตงแตอาย 10 ป โดยมเดกจำนวนมากทสบบหรหรอเสพสารเสพตด สวนในประเทศปากสถานเดกชายชาวปากสถานทหนออกจากบาน และเดกชายทเปนผอพยพชาวอฟกานสถานเปนกลมเดกทมความเสยงมากทสดทจะถกบงคบใหบรการทางเพศเพอแลกกบอาหารและทพก โดยสวนใหญมเพศสมพนธกบชายแกโดยเฉพาะคนขบรถบรรทก14

สำหรบท ประเทศคาซคสถาน มการคาเดกไปทประเทศเขตตะวนออกกลางและเอเชยตะวนออกในขณะทประเทศสาธารณรฐครกซไดชอเปนประเทศตนทางของการคาเดกจากประเทศอสเบกสถานไปยงประเทศปลายทางอน ๆ สวนทประเทศตรก ปญหาทพบบอยคอการลวงละเมดทางเพศในครอบครว ในขณะทการแสวงประโยชนจากเดกในรปของการคาประเวณถอเปนประเดนใหมทสอมวลชนเลอกทจะไมนำเสนอเนองจากผอานมองวาเปนเร องนารงเกยจและผดศลธรรม นอกจากน นการแตงงานกอนวยอนควรยงถกมองวาเปนรปแบบหนงของการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกเนองจากเปนวธทครอบครวยากจนของฝายชายใชในการเรยกเงนสนสอดจากฝายหญง สวนในประเทศอสเบกสถานปญหาเรองการวางงานและการแตกแยกในครอบครวเปนปจจยหลกททำใหมการแสวงหาประโยชนจากเดกในรปของการคาประเวณ แมวาจะไมคอยมการเปดเผยขอมลในเรองน สำหรบประเทศแทนซาเนยนน ตนเหตของการแสวงหาประโยชนจากเดกในรปของการคาประเวณ

คอ ปญหาความยากจนและปญหาครอบครวททำใหเดกเขาสการคาประเวณมากขน นอกจากนน ยงมขอมลวาเดกทเคยถกลวงละเมดทางเพศมกจะเลอกเขาส การคาประเวณ15

จากการศกษาอยางตอเน องเปนระยะเวลา27 เดอน ในประเดนการคาประเวณและการลวงละเมดทางเพศตอเดกในพนท 28 เมองในประเทศสหรฐอเมรกาประเทศแคนาดา และประเทศเมกซโก ซงเปนพนททมคดอาชญากรรมทางเพศจำนวนมาก ผลการสมภาษณคนจำนวน 617 คน พบวาการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดกมความสมพนธกบการไรทอยอาศยการตดยาและการลวงละเมดทางเพศ ทงน จำนวน1 ใน 3 ของผทขายบรการทางเพศบนถนนเปนเดกอายตำกวา 18 ป เฉพาะในประเทศสหรฐฯ เดกทเขาสการคาประเวณมอายโดยเฉลยประมาณ 11-13 ปโดยปญหาครอบครวแตกแยกเปนปจจยสำคญทสดททำใหมการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกรองลงมาคอ ปญหาความยากจน และการเคยถกลวงละเมดทางเพศ16

ในเขตแอฟรกาเหนอ การแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกในรปของการคาประเวณถอเปนเรองตองหามของหลายประเทศในเขตน ผลการศกษาในประเทศชาด ประเทศอยปต และประเทศโมรอคโคพบวามการแสวงหาประโยชนจากเดกชายในรปของการคาประเวณทเมอง Essaouira ซงเปนศนยกลางการทองเทยวเมอเปรยบเทยบกบประเทศชาดและประเทศอยปตทแสวงหาประโยชนจากเดกหญงในรปของการคาประเวณ อยางไรกตามประเทศเหลานมองวาการแสวงหาประโยชนจากเดกในรปของการคาประเวณนนเปนปรากฏการณทเกดขนเฉพาะในเขตเมอง ทงน มหลายประเทศในเขตนทถอวาการทเดกหญงคาประเวณและมเพศสมพนธกอนแตงงานเปนอาชญากรรม โดยใน

14 Judith Ennew,Ibid., pp.82-84.15 Judith Ennew,Ibid., pp.83-87.16 Judith Ennew,Ibid., p.89.


46

ประเทศตนเซยนน กอนทจะรบเดกหญงเขาศนยดแลศนยพกพงจะมการตรวจสอบพรหมจรรยของเดกหญงกอนและหากวาผลการตรวจพบวาไมใชสาวบรสทธ เดกหญงเหลานนจะถกดำเนนคดในขอหาคาประเวณ เชนเดยวกบทประเทศเมอรทาเนย ซงเดกหญงอาจจะถกตดสนจำคกหากพบวาเธอตงครรภกอนแตงงาน สวนทประเทศชาดมรายงานเดกถกครบบบงคบใหมเพศสมพนธดวยเพอแลกกบการไดรบคะแนนผลการเรยนสง17

ในเขตเอเชยตะวนออกเฉยงใต เฉพาะทประเทศเวยดนาม การคาประเวณในพนทตอนใตของประเทศเปนเรองททำกนอยางเปดเผย ทงน จากการสมภาษณเดกจำนวน 122 คน ในพนทภาคเหนอและภาคใตของเวยดนามพบวา เดกสวนใหญทคาประเวณในพนทภาคใตใหขอมลวาพวกเขาตดสนใจเขาสการคาประเวณดวยตนเองโดยลกคาผรำรวยทมาจากประเทศเขตเอเชยตะวนออกเปนทตองการของเดกเหลานเนองจากจายคาตอบแทนสง18

สวนในประเทศกมพชา การแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกทเพมขนนบตงแตทศวรรษ 1990 นนเปนผลจากการกระทำทงโดยชาวตางชาตและชาวกมพชา19 สวนผลการศกษาทเมอง Surakarta รฐจาวา ประเทศอนโดนเซยซงมเดกถกแสวงหาประโยชนจากการคาประเวณทงในเขตเมองและเขตชนบทพบวา เดกในเขตเมอง

ทถกแสวงหาประโยชนจากการคาประเวณนนเปนเดกทตดสราและยาเสพตดโดยเดกกลมนมปญหาดานสขภาพซงแตกตางจากเดกในชนบททถกแสวงหาประโยชนจากการคาประเวณทสวนใหญไมไดเจบปวย/ไมไดมปญหาสขภาพจากการมเพศสมพนธ ทงน เหตผลหลกททำใหพวกเขาเขาสการคาประเวณเปนเพราะครอบครวมปญหาเรองเงน20

สำหรบประเทศไทยซงไดชอเปนประเทศหนงท ม ปญหาการคามนษยในระดบรนแรงมากท สด21

โดยไทยมสถานภาพเปนทงประเทศตนทาง ประเทศทางผานและประเทศปลายทางของการคาหญงและเดกเพ อการคาประเวณและธรกจทางเพศแหลงใหญแหงหนง22,23,24 ทงน ในแตละปมนกทองเทยวทางเพศเดนทางเขามาเทยวทประเทศไทยไมตำกวา 5.1 ลานคนในขณะทความตองการทองเทยวทางเพศของลกคาในประเทศไทยมจำนวนมากถงวนละ 450,000 คน25

จงสงผลใหมการคาเดกเพอธรกจทางเพศเพมขนอยางตอเนอง26 ไมวาจะเปนการคาภายในประเทศซงสวนใหญเปนการคาเดกหญงอายระหวาง 12-16 ป ในพนทชมชนชาวเขาทางตอนเหนอและภาคตะวนออกเฉยงเหนอของไทย27 หรอการคาระหวางประเทศโดยรวมถงการนำเขาเดกหญงอายระหวาง 12-17 ป จากประเทศ

17 Judith Ennew,Ibid., pp.90-91.18 Judith Ennew,Ibid., p.88.19 Judith Ennew,Ibid., p.91.20 Judith Ennew,Ibid., pp.24, 92.21 Asia Foundation, Combating Trafficking of Women and Children in Thailand-Using a network of integrated

services to fight trafficking, help victims, and prosecute traffickers (www.asiafoundation.org)22 www.humantrafficking.org/countries/thailand23 Nicola Piper, “A Problem by a Different Name?- A Review of Research on Trafficking in South-East Asia and

Oceania”, International Migration, Vol.43 (1/2), 2005, p.212.24 Courtney Wielenga, “Sex Trade-The Case of Thailand”, Ecclectica, April 2006.25 Richard Poulin, Globalization and Sex Trade: Trafficking and the Commodification of Women and Children”,

Canadian Women Studies, Volume 22, Number 3-4, December 2003, p.6.26 Courtney Wielenga, Ibid.27 Factbook on Global Sexual Exploitation: Thailand, p.1.


47

พมา ลาว กมพชา และจ นเข ามาค าประเวณในประเทศไทย28 และการสงออกเดกไทยไปคาประเวณในตางประเทศ29 โดยนบตงแตป พ.ศ.2543 เปนตนมาปญหาทวความรนแรงมากข นและรปแบบในการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยมความหลากหลายมากข นโดยรวมท งม การใช อ นเตอร เน ตและส ออเลกทรอนกสเพอการแสวงหาประโยชนทางเพศและการแพรภาพลามกของเดก นอกจากนนกลมเปาหมายใหมของการคามนษยยงเปนกล มเดกท อพยพเขาประเทศทงกลมทมเอกสารเดนทางและกลมไมมเอกสารเดนทางและเดกไรสญชาต โดยมทงการคาเพอใชแรงงานบงคบใหขอทานและแสวงหาประโยชนทางเพศ30

จากขอมลขางตนชชดวา ปจจบนปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกซงรวมถงการคาประเวณ การคาและการแพรภาพลามกของเดกมความรนแรงและขยายตวอยางรวดเรวในทกภมภาคทวโลก โดยเฉพาะประเทศกำลงพฒนาในเขตเอเชยและประเทศตาง ๆ ทมการเปลยนแปลงทางสงคมและเศรษฐกจอยางรวดเรว31 โดยจากการศกษาขอมลยงพบวา มเดกจำนวนมากถกบบบงคบใหเปนทาสทางเพศเนองจากพวกเขาถกพอแมนำมาขายใหกบเจาของสถานคาประเวณทหลอกลวงพอแมของเดกวา จะใหเดกไดทำงานอยางถกกฎหมายและใหเดกมโอกาสไดเรยนหนงสอ นอกจากนนยงมกลมเดกจากครอบครวยากจนและกลมเดกจากครอบครวทใชความรนแรงทหนออกจากบานกลายเปนเดกเรรอน และตกเปนเหยอถกบบใหเขาสการคาประเวณ โดยปจจบนปญหานขยายตวจากเขต

แอฟรกามายงเขตเอเชย32 เฉพาะในเขตแอฟรกาตะวนตกมเดกจำนวน 300,000 คน ตกเปนเหย อของการคาเพ อแสวงหาประโยชนทางเพศ33 เม อเปรยบเทยบกบขอมลจากรายงานการวจยในเขตเอเชยใตท ระบวาจำนวนเดกและผเยาวท ถกคาเพอแสวงหาประโยชนทางเพศมจำนวนเพมมากขน คอประมาณ350,000 คน ในประเทศอนเดย จำนวน 40,000 คนในประเทศเนปาลและจำนวน 29,000 คน ในประเทศบงกลาเทศ34

บทความของ จดธ แฟรโฮลม (Judi Fairholm)จากสภากาชาดประเทศแคนาดา (Canadian RedCross) ไดนำเสนอขอมลภาพรวมของปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดก ในปจจบนโดยระบวา มเดกทวโลกจำนวนหลายลานคนถกซอ ขาย และคาทงทเปนการซอขายและการคาภายในประเทศและการคาขามประเทศ บทความนชชดวาการแสวงหาประโยชนทางเพศและการลวงละเมดทางเพศตอเดกเปนสงทพบไดทวไป โดยเรมจากสถานคาประเวณในกรงเทพมหานครของประเทศไทยไปจนถงบาทวถแหงตาง ๆในกรงมะนลาของประเทศฟลปปนส จากสถานรถไฟของประเทศเขตยโรปไปจนถงเสนทางตาง ๆ ของรถบรรทกในเขตแอฟรกา จากเขตชานเมองในมหานครนวยอรกของประเทศสหรฐฯ ไปจนถงชายหาดของประเทศเมกซโก และจากถนนสายตาง ๆ ในนครโตรอนโตของประเทศแคนาดาไปจนถงโรงแรมตาง ๆ ในประเทศคอสตารกา35

28 www.humantrafficking.org/countries/thailand29 http://www.humantrafficking.org/countries/eap/thailand30 เอกสารของ ดร.สายสร จตกล หวหนาคณะผแทนไทย ทนำเสนอในการประชมระดบโลก ครงท 3 ทประเทศบราซล

(Dr. Saisuree Chutikul, Theme I- Forms of Sexual Exploitation and its New Scenarios, 3 pages.)31 http://www.unescap.org/esid/hds/projects/csec/index.asp32 http://www.childreninneed.com.magazine/sexual_exploittaion.html33 http://allafrica.com/stories/200801160169.html34 http://www.ekklesia.co.uk/node/649735 http://www.redcross.ca/aricle.asp?id=29864&tid=001


48

จากการศกษาขอมลทนำเสนอภาพความเปนจรงของการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวโดยรวมทเกดขนในปจจบน กลาวโดยสรปไดวา ในปหนงมเดกทวโลกจำนวน 1 ลานคนเขาสธรกจทางเพศ ทงนเฉพาะในเขตเอเชยตะวนออกเฉยงใต ทประเทศไทยจำนวน 1 ใน 3 ของผหญงทคาประเวณเปนเดก สวนทประเทศกมพชา ในกลมผคาประเวณจำนวน 6,110 คนนน เปนกลมเดกอายระหวาง 12-17 ปถงรอยละ 31และมเดกชายจำนวนมากถกลวงละเมดทางเพศ สำหรบในเขตเอเชยใต ในประเทศอนเดยมโสเภณเดกจำนวน400,000-500,000 คน สวนในประเทศศรลงกามเดกชายเปนโสเภณจำนวนประมาณ 20,000-30,000 คนในประเทศเขตยโรปตะวนออก ท ประเทศลธวเนยโสเภณเดกมจำนวนประมาณรอยละ 20-50 ของจำนวนโสเภณทงหมด สวนในเขตแอฟรกาตะวนตก มโสเภณเดกจำนวน 25,000 คน เฉพาะประเทศแอฟรกาใตเหย อในคดขมขน/พยายามขมขนน นเปนเดกหญงอายตำกวา 18 ป ถงรอยละ 40 สวนทประเทศเคนยามเดกหญงอายระหวาง 12-18 ป เกยวของกบธรกจทางเพศรอยละ 30 สำหรบในเขตอเมรกากลางทประเทศสาธารณรฐ โดมนกน มโสเภณเดกจำนวน25,000 คน ในเขตอเมรกาใต เฉพาะทประเทศเมกซโกมเดกถกแสวงหาประโยชนทางเพศจำนวน 16,000 คนสวนในประเทศสหรฐฯ จากขอมลพบวา จำนวน 1 ใน5 ของเดกทพดคยผานทางอนเตอรเนตมกจะถกคนแปลกหนาขอมเพศสมพนธดวย โดยจากรายงานของสำนกงานสบสวนสอบสวนกลางของสหรฐฯ (FBI)ระบวาภาพลามกของเดกท ยดไดลวนเปนภาพของเดกชาย36,37,38,39

กลาวไดวาในปจจบนการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดกในรปของการคาประเวณเปนปญหาระดบโลกทเชอมโยงกบปญหาการแพรภาพลามกของเดกและปญหาการคาเดกเพอแสวงหาประโยชนทางเพศอนเปนผลมาจากความตองการมเพศสมพนธกบเดกทงจากคนในประเทศนนและจากชาวตางชาต โดยความตองการมเพศสมพนธกบเดกของคนในประเทศนนถอเปนปญหาสำคญเนองจากมกจะถกมองขามและจากขอมลของหลายประเทศประเทศทวโลกพบวาความตองการมเพศสมพนธกบเดกของคนในประเทศนนอยในระดบสงกวาคนตางชาต นอกจากนนยงพบวาการจดธรกจทองเทยวทางเพศขนในประเทศตาง ๆ เขตเอเชย เขตอเมรกากลางและเขตเอเชยใตสงผลใหความตองการมเพศสมพนธกบเดกเพมสงขน40

สำหรบสาเหตหลกททำใหเดกถกลอลวงเขาสธรกจทางเพศเพมมากขนนนเกดจาก 3 ปจจยหลก คอความตองการมเพศสมพนธกบเดกของคนในทองถนการขยายตวของธรกจทองเท ยวทางเพศ และการแพรภาพลามกของเดกทางอนเตอรเนต41 นอกจากนนยงมอกหลายปจจยดวยกนทเออตอการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกโดยประกอบดวยความยากจน การเลอกปฏบตทางเพศ ผลจากภยพบต สงคราม และความไรเสถยรภาพ วฒนธรรม การตดเชอเอชไอว/โรคเอดสกฎหมายออนแอ/การทจรตในการบงคบใชกฎหมายการไรพรมแดนของโลก (โลกาภวตน) เทคโนโลยครอบครวแตกสลาย และปจจยดานอปสงค42

36 http://www.stolenchildhood.net/entry/children-engaging-in-prostitution-and-exploitation37 http://www.articlesbase.com/women’s-issue-articles/human-sex-trafficking-exploitation38 http://www.ekklesia.co.uk/node/808539 http://www.redcross.ca/aricle.asp?id=29864&tid=00140 ECPAT International, Question and Answers about the Commercial Sexual Exploitation of Children, 4th Edition,

2008, pp.6-7.41 http://www.unescap.org/esid/hds/projects/csec/index.asp42 http://www.redcross.ca/aricle.asp?id=29864&tid=001


49

จากการศกษาทงในหวขอการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดกและผเยาว และความรนแรงตอเดกขององคการสหประชาชาตท ไดทำการศกษาอยางตอเนองนบตงแตป 2544 จนถงปจจบนชใหเหนวาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวเปนความจรงทเกดขนทวโลกและทวความรนแรงมากขนโดยมหลกฐานบงชการกระทำผดทเกยวของกบการคาเดกเพอการแสวงหาประโยชนทางเพศของนกทองเทยวและนกเดนทาง รวมท งมการกระทำความผดทางอนเตอรเนตและมการแพรภาพการลวงละเมดเดกเพมขนอยางรวดเรวโดยสาเหตหลกเกดจากความตองการ/อปสงคระหวางประเทศ (international demand)ท ทำให ม การแสวงหาประโยชน ทางเพศจากเด กเพมมากขนในปจจบนจนสงผลใหเดกและผเยาวในทกวยทวทกมมโลกตกอยในอนตราย43

แนวทางการปองกนและแกไขปญหาในระดบโลก

จากขอมลของ Astrid Winler, Mag.a เจาหนาทองคกรรณรงคเคลอนไหวเพอยตการคาประเวณเดกในธรกจการทองเทยวของประเทศเขตเอเชย (ECPAT)ประจำประเทศออสเตรย ระบวานบตงแตชวงทศวรรษ1980 เปนตนมา ปญหาการคาเดกและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกในประเทศเขตเอเชยอยในสภาพเลวราย โดยมเดกหญงและเดกชายจำนวนมากตกเปนเหยอของนกทองเทยวทางเพศทำใหประเทศทวโลกตางตระหนกถงความจำเปนทจะตองรวมมอกนปองกนและแกไขปญหา ซงนำไปสการจดการประชมระดบโลกจำนวน 3 ครงดวยกน คอ ครงท 1 ทกรงสตอคโฮมประเทศสวเดนในป 2539 และคร งท 2 ท เมองโยโกฮามาของประเทศญปนในป 2543 และ ครงท 3

ทนคร รโอ เดอ จาเนโร ประเทศบราซลในป 2551 ทงนเพอรวมกนวเคราะหปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและเพอสงเสรมใหเกดการแลกเปลยนประสบการณในการปฏบตงานในลกษณะทเปนการปฏบตตามมาตรการและแผนงานทเกยวของ44

การประชมระดบโลก คร งท 1 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดก (The 1st World Congress againstCommercial Sexual Exploitation of Children)จดขนทกรงสตอคโฮม ประเทศสวเดน ในระหวางวนท27-31 สงหาคม พ.ศ.2539 โดยความรวมมอของ1) องคกรรณรงคเคลอนไหวเพอยตการคาประเวณเดกในธรกจการทองเทยวของประเทศเขตเอเชย (The EndChild Prostitution in Asian Tourism (ECPAT)campaign) 2) องคกรยนเซฟ (UNICEF) 3) กลมองคกรพฒนาเอกชนดานอนสญญาวาดวยสทธเดก (NGOGroup for the Convention on the Rights of theChild) และ 4) รฐบาลสวเดนซงเปนเจาภาพจดการประชม โดยมผเขารวมจำนวน 1,300 คน ประกอบดวยเจาหนาทรฐจาก 122 ประเทศจำนวน 718 คน ผแทนจากหนวยงานระหวางประเทศและองคการสหประชาชาตจำนวน 105 คน ผแทนจากองคกรพฒนาเอกชนจำนวน471 คน และเยาวชนจำนวน 47 คน45 ในการประชมครงนไดมการประกาศปฏญญา (Declaration) และวาระทตองปฏบต/แผนการปฏบต (Agenda for Action)รวมทงขนตอนสำคญทจะตองดำเนนการใหบรรลผลภายในป 2543 เพ อปกปองเดกมใหถกละเมดสทธและใหอยโดยปลอดจากการถกแสวงหาประโยชนทางเพศในทกรปแบบ โดยเรยกรองให 122 ประเทศท ใหการรบรองปฏญญาฉบบนดำเนนการเพอใหแนใจวาม

43 Save the Children, UK, Away from Home: Protecting and supporting children on the move, 2008, p.6.44 Austria, Report of the National Preparatory Conference “Children are Not a Commodity-Joining Forces Againstthe Sexual Exploitation of Children”, 2 October 2008, p.3. (Diplomatic Academy of Vienna).45 Previous World Congresses and Mid-Term Review-The First World Congress (FWC):Stockholm 1996 (WWW.ECPAT.NET, Media Kit, ECPAT International, Version 2, April 2008) 1 page.


50

การปฏบตตามอนสญญาวาดวยสทธเดกอยางครบถวนทงน ใหถอวาการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดกในทกรปแบบเปนส งท ผดกฎหมายและใหมการลงโทษผกระทำผด อกทงสงเสรมความรวมมอระหวางทกภาคสวนภายในประเทศและระหวางประเทศใหมากยงข น ตลอดจนเนนการใหความรและสรางความตระหนก และใหมการทบทวน ปรบปรงแกไขและออกกฎหมายใหมทมงเนนดานการปองกนและคมครองผเปนเหยอควบคกบการพฒนาวธการดำเนนงานปองกนคมครอง ชวยเหลอ และฟนฟเดกทเปนเหยอและระดมทรพยากรและงบประมาณเพอแกไขปญหาน โดยใหเดกมสวนรวมในการดำเนนงานมากยงขน46

การประชมระดบโลก คร งท 2 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยจากเดก (The 2nd World Congress againstCommercial Sexual Exploitation of Children)จดขนทนครโยโกฮามา ประเทศญปน ในระหวางวนท17-20 ธนวาคม พ.ศ.2544 โดยความรวมมอของ1) องคกรรณรงคเคลอนไหวเพอยตการคาประเวณเดกในธรกจการทองเทยวของประเทศเขตเอเชย (The EndChild Prostitution in Asian Tourism (ECPAT)campaign) 2) องคกรยนเซฟ (UNICEF) 3) กลมองคกรพฒนาเอกชนดานอนสญญาวาดวยสทธเดก (NGOGroup for the Convention on the Rights of theChild) และ 4) กระทรวงการตางประเทศของญปนซงเปนประเทศเจาภาพจดการประชม โดยมผเขารวมการประชมทงสนจำนวน 3,045 คน ทงน เฉพาะในสวนของเจาหนาทรฐเปนเจาหนาทจาก 134 ประเทศ47

ผลการประชมครงท 2 นำไปสการกำหนดพนธกรณททวโลกตองดำเนนการ เรยกวา Yokohama GlobalCommitment 2001 มสาระสำคญคอ ใหปฏบตตามปฏญญาทสตอคโฮม ใหยดมนในเรองสทธของเดกและถอวาการแสวงหาประโยชนทางเพศและการลวงละเมดเดกในทกรปแบบเปนความผด รวมทงใหดำเนนการแกไขปญหาทตนตอททำใหเดกมความเสยงท จะถ กแสวงหาประโยชน (รวมถงความยากจนความไมเทาเทยม การเลอกปฏบต การดำเนนคดความรนแรง ความขดแยงทางอาวธ เอชไอว/เอดสการทำหนาท ไมดพอของครอบครว และการทำผดทางอาญา) โดยเรยกรองใหประเทศตาง ๆ ใหสตยาบนและดำเนนการตามพธสารวาดวยการปองกนปราบปรามและลงโทษการคามนษยโดยเฉพาะผ หญงและเดกอนสญญาวาดวยอาชญากรรมคอมพวเตอร ป ค.ศ.2001 และบทบญญตตาง ๆ ทอยใน Rome Statuteof the International Criminal Court 1998อนสญญาองคการแรงงานระหวางประเทศ ฉบบท 182และพธสารเลอกรบของอนสญญาวาดวยการจำหนายเดกการคาประเวณเดก และภาพลามกของเดก โดยมใหมการเอาผดและลงโทษเดกทเปนเหยอ รวมทงเสรมสรางความรวมมอในการทำงานเปนเครอขายเพ อกำจดการคาประเวณเดก ภาพลามกของเดก และการคาเดกเพอการแสวงหาประโยชนทางเพศ48,49

การประชมระดบโลก คร งท 3 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว (The 3nd World Congress againstSexual Exploitation of Children & Adolescents)

46 Declaration and Agenda for Action-1st World Congresses against Commercial Sexual Exploitation of Children,Stockholm Sweden, 27-31 August, 7 pages.

47 Previous World Congresses and Mid-Term Review-The Second World Congress (SWC): Yokohama 2001(WWW.ECPAT.NET, Media Kit, ECPAT International, Version 2, April 2008) 2 pages.

48 Ministry of Foreign Affairs of Japan, The Yokohama Global Commitment 2001, 4 pages.49 UNICEF, Second World Congresses against Commercial Sexual Exploitation of Children, 2 pages


51

จดข นในระหวางวนท 25-28 พฤศจกายน 2551ทศนยนทรรศการและการประชม รโอ เซนโตร ณ เมองรโอ เดอ จาเนโร ประเทศบราซล โดยความรวมมอของ1) รฐบาลประเทศบราซล 2) องคกรรณรงคเคลอนไหวเพอยตการคาประเวณเดกในธรกจการทองเทยวของประเทศเขตเอเชย (The End Child Prostitution inAsian Tourism (ECPAT) campaign) 3) องคกรยนเซฟ (UNICEF) และ 4) กล มองคกรพฒนาเอกชนดานอนสญญาวาดวยสทธเดก (NGO Group forthe Convention on the Rights of the Child)ผเขารวมการประชมจำนวน 3,500 คน ประกอบดวย1) ผ แทนระดบสงของรฐบาลบราซลและรฐบาลประเทศตาง ๆ (ระดบรฐมนตรวาการ และรฐมนตรชวยวาการ) จำนวน 55 คน 2) ผแทนของหนวยงานรฐหนวยงาน NGO เจาหนาทในองคกรคมครองสทธนกกจกรรม เจาหนาทผกำหนดนโยบาย และเดก จาก170 ประเทศ จำนวน 3,145 คน ทงน เฉพาะในสวนของเดกจำนวน 282 คน ประกอบดวยเดกอายระหวาง12-18 ป จากบราซลประเทศเจาภาพและจากประเทศตาง ๆ รวมทงสน 96 ประเทศ และ 3) สอมวลชนจากประเทศตาง ๆ จำนวน 262 คน50

การประชมฯ ในครงนมจดมงหมายใหชมชนระหวางประเทศดำเนนการเพอใหเกดความแนใจวาเดกและผ เยาวไดร บการปกปองค มครองสทธ โดยมวตถประสงคหลก 4 ประการ คอ 1) เพอวเคราะหปญหาใหม ๆ และรปแบบใหม ๆ ของการแสวงหาประโยชนทางเพศทเกดขนในปจจบน 2) เพอระบ/ชถงขอด/ความกาวหนา และชองวางทเกดขนภายใตกรอบของกฎหมายและภาระหนาทรบผดชอบ 3) เพอเปดชองทางในการแลกเปลยนประสบการณการดำเนนงานตามนโยบายแบบ Cross-Sector Policies เพอตอสกบปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและเยาวชน

และ 4) เพอกำหนดยทธศาสตรและเปาหมายตาง ๆทเหนชอบรวมกนดานความรวมมอระหวางประเทศสำหรบหวขอสำคญของการประชมฯ ประกอบดวย 5หวขอหลก คอ 1) รปแบบตาง ๆ ของการแสวงหาประโยชนทางเพศเชงพาณชยและสถานการณใหมเกยวกบการแสวงหาประโยชนทางเพศ 2) กรอบการทำงานตามกฎหมายและความรบผดชอบ 3) นโยบายแบบบรณาการทกภาคสวนเขาดวยกน 4) โครงการทเปนความรบผดชอบของสงคม และ 5) ยทธศาสตรความรวมมอระหวางประเทศ51

ในการประชมครงน ผเขารวมการประชมตางมความเหนตรงกนวา การแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกเปนการละเมดตอสทธของเดกอยางรายแรงทงในสวนศกดศรของความเปนมนษยและบรณภาพทางรางกายและจตใจของเดก สวนการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกทเปนความผดทงทางกฎหมายและทางศลธรรมนนเปนการกระทำทไมอาจใหอภยไดไมวาจะในกรณใด ๆ ผเขารวมการประชมยงเปนกงวลตอระดบความรนแรงทเพมขนอยางตอเนองของการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในทกภมภาคของประเทศตาง ๆ และเปนกงวลตอรปแบบอนซบซอนและหลากหลายของการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว โดยเฉพาะการใชอนเตอรเนตและเทคโนโลยสมยใหม และเทคโนโลยท กำลงพฒนาเพ อแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวรวมถงเปนกงวลตอสงทเกดขนอนเปนผลจากการทผกระทำผดเขาไปเกยวของกบธรกจการเดนทางและการทองเทยวเพมมากขน โดยเหนวามหลายปจจยทเออใหเกดการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดก ไมวาจะเปนปญหาความยากจนความไมเทาเทยมทางเพศและในสงคมการถกกดกน การใชยาเสพตดและสราในทางทผดความตองการมเพศสมพนธกบเดกท เกดข นในอดต

50 President Lula will participate in the opening ceremony for World Congress III51 World Congress III highlights the important of corporate social responsibility in the fight against sexual exploitation


52

เรอยมาจนถงปจจบนและตอเนองไปถงอนาคต การเสอมของสงแวดลอม การตดเชอเอชไอว/เอดส การพลดถนอาชพ ความขดแยงโดยใชอาวธ และภาวะฉกเฉนอน ๆทกอใหเกดความตงเครยดในหนวยพนฐานของครอบครวทรบผดชอบในการคมครองเดก รวมถงความตองการมเพศสมพนธกบเดกทเกดขนมายาวนานในทกภมภาคและในทกประเทศดวยเปนเรองทสงคมคนเคยชนชาและเปนเรองทมผอนเกยวของในการทำความผดโดยทไมถกลงโทษแตอยางใด เนองจากวาในหลายประเทศนนกฎหมายยงไมไดใหคำนยามทดพอ และยงไมไดประกาศใหการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในรปแบบตางๆ เปนความผด ในลกษณะทสอดคลองกบมาตรฐานระหวางประเทศทบงคบใช52

สำหรบสาเหตท ผ กระทำผดไมถกลงโทษนนเปนเพราะประเทศทมการกระทำความผดเกดขนไมไดทำการสบสวนสอบสวนเพอดำเนนคดกบผกระทำผดและเปนเพราะไมมเขตอำนาจศาลนอกอาณาเขตทมประสทธภาพและเปนไปในลกษณะเดยวกน จงมกจะทำใหเกดปญหาวาการกระทำความผดนนไมไดถอเปนความผดของสองประเทศ (a dual criminalityrequirement) นอกจากนน การไมมระเบยบ/ขอบงคบวาดวยการสงผรายขามแดน และไมมขอตกลงและการปฏบตวาดวยความชวยเหลอทางอาญา ยงเปนอปสรรคสำคญตอการใหความคมครองเดกและดำเนนคดกบอาชญากร อกทง กฎหมายและโครงการตาง ๆ ทเปนการแกไขปญหาการคามนษยและสาเหตของการคาเพอแสวงหาประโยชนทางเพศนน มกจะไมตระหนกถงสถานภาพพเศษของเหยอทเปนเดกและสทธของเดก

ทจะตองไดรบการคมครองเปนพเศษ รวมทงการคมครองตลอดกระบวนการสงกลบประเทศซงเปนการรบประกนความปลอดภยของเดกในกรณทกลบคนถนฐานเดมและรบประกนสทธของเดกทจะตองไดรบความชวยเหลออยางเตมทในสงทพวกเขาสญเสยไป53

ผ เข ารวมประชมระดบโลกคร งท 3 ยงมความเหนวาการประสานงานทไรประสทธภาพระหวางหนสวนทเกยวของ ทงเจาหนาทฝายบงคบใชกฎหมายฝายตรวจคนเขาเมอง นกสงคมสงเคราะห เจาหนาทสาธารณสขฯ ทำใหเดกทตกเปนเหยอของการแสวงหาประโยชนทางเพศไมไดรบความชวยเหลออยางเหมาะสมและครบถวน ทงน ปญหาทยงคงเกดขนอยางตอเนองคอ ไมมการประมวลขอมลท นาเช อถอในประเดนสงทพบบอย ๆ และลกษณะของการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวทเปนกลมเสยง รวมทงไมมการประเมนทดพอในประเดนผลกระทบของมาตรการทางกฎหมาย มาตรการทางสงคม และมาตรการอน ๆทเปนการปองกนและยตการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว และเปนการชวยเหลอผทตกเปนเหยอของการแสวงหาประโยชนทางเพศ นอกจากนน ขอมลทรบรและสงตอกนยงเปนขอมลทไมไดยนอยบนฐานความรทเปนปจจบน และขอมลจรงในพนทเหลานนทไดมายงไมมากพอ54

การประชมระดบโลกครงท 3 วาดวยการตอตานการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวนำไปสการจดทำขอตกลง รโอ เดอ จาเนโร วาดวยการปองกนและยตการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว55 (The Rio de Janeiro Pact to

52 Brazil holds biggest congress against Sexual Exploitation of Children & Adolescents53 Central Organizing Committee, Information Note- World Congress III against Sexual Exploitation of Children &

Adolescents54 Central Organizing Committee, Information Note- World Congress III against Sexual Exploitation of Children &

Adolescents55 แปลสรปความจากเอกสาร MIDNIGHT PLUS TWO-The Rio de Janeiro Pact to Prevent and Stop Sexual Exploitation

of Children and Adolescents, 13 pages.


53

Prevent and Stop Sexual Exploitation of Childrenand Adolescents) ทมงเนนการใหความชวยเหลอทจำเปนแกเดกทตกเปนเหยอของการแสวงหาประโยชนทางเพศโดยกำหนดใหมการดำเนนการตามมาตรฐานสทธมนษยชนระหวางประเทศเพอใหการดำเนนงานตามพนธกรณของประเทศตาง ๆ ในการปกปองเดกจากการละเมดและแสวงหาประโยชนในทกรปแบบไดผลเปนท พ งพอใจ และม งเนนการแกไขปญหาท รากเหงาของปญหาท เปนสาเหตใหมการละเมดสทธเดกอยางรายแรง

แผนปฏบตการในขอตกลงรโอ เดอ จาเนโรประกอบดวย 5 แผนหลก คอ 1) แผนปฏบตการทวไป2) แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาภาพลามก/ภาพการลวงละเมดเดก 3) แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวในการคาประเวณ 4) แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวในธรกจการเดนทางและการทองเทยว และ 5) แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว โดยสรปสาระสำคญของแผนปฏบตการแตละดานไดดงน

แผนปฏบตการทวไปประกอบดวย การกำหนดใหมการนยาม บญญตหามและใหถอวาการกระทำทงหมดทเปนการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวเป นความผดทางกฎหมายในเขตประเทศของตนโดยไมคำนงถงอายในการใหความยนยอมหรอการแตงงานท งน การนยาม การบญญตหามและการถอเปนความผดทางกฎหมายจะตองเปนไปในลกษณะทสอดคลองกบมาตรฐานระหวางประเทศทมอย รวมทงใหกอตงเขตอำนาจศาลนอกอาณาเขตทมประสทธภาพ เพอเปนการยตเรองขอหาทถอเปนความผดอาญาของสองประเทศในความผดตางๆ ทเก ยวกบการแสวงหาประโยชนจากเดกและผเยาวและอำนวยการใหเกดความชวยเหลอทางอาญาระหวางกนและการชวยเหลอในการสงผรายขามแดนทมประสทธภาพ เพอใหสามารถดำเนนคด

กบผกระทำผดไดอยางมประสทธภาพและมการลงโทษอยางเหมาะสม นอกจากนน ยงเหนควรใหมหนวยงานบงคบใชกฎหมายทจะเปนหนวยงานหลก/เปนผ นำ(ใหเหมาะสมกบสถานการณในประเทศของตน) เพอดำเนนการบงคบใชกฎหมายนอกอาณาเขตฉบบตาง ๆทเกยวของกบการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในลกษณะทเปนการบงคบใชกฎหมายเชงรกและใหดำเนนการเพอใหแนใจวาเดกทเปนเหยอของการแสวงหาประโยชนทางเพศไมถกดำเนนคดหรอถกลงโทษในความผดทกระทำในชวงทพวกเขาถกแสวงหาประโยชนทางเพศ แตใหพวกเขามสถานภาพทางกฎหมายวาเปนเหยอและไดรบการปฏบตในฐานะของเหยอทงน ภายในป พ.ศ.2556 ใหมกลไกและ/หรอกระบวนการทเปนรปธรรมในการอำนวยการใหเกดการประสานงานทงในระดบประเทศ ระดบภมภาค และระดบระหวางประเทศเพอสงเสรมความรวมมอระหวางกระทรวงตาง ๆ ของรฐและใหมการจดตงสถาบนดานสทธเดกทเปนสถาบนอสระ เชน มผตรวจการรฐสภาดานเดก (children’sombudspersons) หรอตำแหนงทเทยบเทา หรอมหนวยงานกลางดานสทธเดกขนในสถาบนสทธมนษยชนแหงชาต หรอมการตงสำนกงานผตรวจการรฐสภาทวไปเพอเนนยำถงความจำเปนของประเทศภาคทจะตองดำเนนการตามอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสทธเดกประกาศทวไป ฉบบท 2 ของคณะกรรมการดานสทธเดกโดยหนวยงาน/องคกรเหลานควรมบทบาทหลกในการกำกบตดตามอยางเปนอสระถงการดำเนนงานตาง ๆทเปนการปองกนการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว และเปนการคมครองเดกจากการถกแสวงหาประโยชนทางเพศ รวมทงเปนการคนสทธใหกบเดกทถกแสวงหาประโยชนทางเพศเพอใหเกดการบงคบใชและเกดกรอบการทำงานตามกฎหมายทมประสทธภาพและเพอใหแนใจวา (ในกรณทจำเปน) เดกทเปนเหยอนนไดรบการเยยวยาและคาชดเชย รวมทงมโอกาสทจะยนคำรองตอสถาบนดงกลาว


54

แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาภาพลามกของเดก/ภาพการลวงละเมดเดก เนนการปองกนและหยดยงการแพรภาพลามกของเดกรวมถงการใชอนเตอรเนตและเทคโนโลยใหม ๆ เพอการลวงละเมดตอเดกทงในระบบออนไลน (ทางอนเตอรเนต) และไมออนไลน(ทางอน ๆ ทไมใชอนเตอรเนต) เพอการผลตและเผยแพรภาพลามกของเดกและวสดอนๆ โดยกำหนดใหมการนยามคำวา ภาพลามกของเดกใหชดเจนตามมาตรฐานสากล และใหถอวาเรองตอไปนเปนอาชญากรรม ไดแกการผลต การจดจำหนาย/แจกจาย การรบ และการครอบครองภาพลามกของเด ก โดยรวมท งภาพเสมอนจรงและการนำเสนอภาพการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดก รวมถงการบรโภค การเขาถง และการดวสดเหลานนโดยทไมมการสมพนธทางกาย ทงนใหขยายความรบผดชอบทางกฎหมายไปยงบรรษทและบรษทตาง ๆ ทรบผดชอบหรอเกยวของกบการผลตและ/หรอ การเผยแพรวสดดงกลาว นอกจากน นยงมงสงเสรมความเปนหนสวนของภาครฐ/ภาคเอกชนในการพฒนาการวจยและพฒนาเทคโนโลยทนทานเพอใชในการสบสวนสอบสวนการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว และเพอใหสามารถทำการตดตามตวเหยอในทนท โดยการใหรางวลแกภาคเอกชนทดำเนนงานดานการวจยและพฒนาเทคโนโลยทนทาน(robust technologies) เพอวเคราะห/จำแนกภาพทถายดวยกลองดจตอลอเลกทรอนกส และตดตามรองรอย และก ภาพเหลาน นเพ อชวยในการจบกมผกระทำผด รวมทงกระตนสงเสรมและสนบสนนใหมสายดวน (hotline) ทางโทรศพท และทางอนเตอรเนตเพ อใหประชาชนรวมท งเดกใชในการรายงานการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผ เยาวทางอนเตอรเนต โดยใหเปลยนหมายเลขโทรศพทและ URLsเทาทเปนไปได ทงน การจำแนก การชวยเหลอ และการดแลเหยอนนจะตองเปนการดำเนนการโดยเจาหนาททเชยวชาญในเรองน

แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในการคาประเวณประกอบดวยการกำหนดกฎหมายในประเทศใหเปนไปตามมาตรฐานระหวางประเทศ การแกไขปญหาดานอปสงคททำใหเดกถกคาประเวณการใหการชวยเหลอทเหมาะสมกบเพศ (เดกหญงและเดกชาย) ท งดานการฟ นฟและบำบดอยางเหมาะสมและเปนพเศษแกเดกทเคยถกคาประเวณในลกษณะทเปนการดำเนนการโดยชมชนรวมทงใหมการวจย เรอง รปแบบรวมสมยในสงคมของเดกชายในหลากหลายบรบท เพอใหทราบถงปจจยทจะเปนตวยบยงไมใหเดกและผเยาวถกแสวงหาประโยชนทางเพศ

แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาวในธรกจการเดนทางและทองเทยว ประกอบดวยการสงเสรมและสนบสนนภาคธรกจดานการโรงแรม การเดนทาง และการทองเทยวใหมจรรยาบรรณวชาชพและดำเนนธรกจในลกษณะทรบผดชอบตอสงคม โดยใหมการจดตงระบบใหขอมลการเดนทางระหวางประเทศ ทเปนไปตามมาตรฐานสทธ มน ษยชนและกฎหมายท บ งค บใช เชนระบบ green notice ของ องคกรตำรวจสากลรวมทงใหมการประชาสมพนธเตอนใหนกทองเทยวทราบเรองการลงโทษทางอาญาในคดแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดก โดยตดตามดพ นท ปลายทางของนกทองเทยวทมอยแลวและพนทใหม ๆ และกำหนดมาตรฐานเชงรกในการทำงานรวมกบหนสวนภาคเอกชนทมสวนในการพฒนาธรกจการทองเทยวในมาตรการ/ดานตาง ๆ เพอปองกนการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว โดยเฉพาะการใชยทธศาสตรวาดวยความรบผดชอบตอสงแวดลอมและสงคมทเปนการสงเสรมการพฒนาทเทาเทยม นอกจากนน ยงกำหนดใหจดฝกอบรม ใหคำแนะนำดานอาชพ และใหโอกาสในการทำงานแกเดกทมความเสยง (ผซงอาศยอยในพ นท ปลายทางของการทองเท ยวท เปนท นยมหรอ


55

เดกทอยใกลในพนทเหลานน) ผซงมอายครบตามทกฎหมายกำหนดใหทำงานได ทงน เพ อปองกนมใหเดกเหลานนตกอยในสถานการณของการแสวงหาประโยชน

แผนปฏบตการเพอแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกและผเยาว ประกอบดวยการใหนยามคำวา การคาเดกใหชดเจนในลกษณะทเปนไปตามพนธกรณภายใตพธสาร Palermo และเปนไปตามมาตรฐานและเครองมอระหวางประเทศอน ๆทเกยวของ โดยคำนงถงหลกการและแนวปฏบตของOHCHR ทวาดวยการคามนษย (โดยรวมทงการคาเดก)การระดมชมชนตาง ๆ ใหมสวนรวมในการหารอและเขารวมในการทบทวนบรรทดฐานและวถปฏบตของสงคมททำใหเดกเสยงทจะถกคา รวมทงกำหนดวธดำเนนการททำใหชมชนเหลานนมสวนในการพฒนานโยบายและแผนการตาง ๆ ท พวกเขามสวนรวมและเหนวาเหมาะสม อกทงใหชมชนมสวนรวมในการวางแผน การดำเนนงาน และการกำกบตดตามโครงการเหลาน น ทงน นโยบายและแผนการตาง ๆ ทเปนการแกไขปญหาการคาเดกขามพรมแดนและการคาเดกภายในประเทศ จะตองรวมถงวธดำเนนการในการปฏบตทไดมาตรฐานเพอใหการสงกลบเดกคนถนฐานเดมและการสงเดกกลบเปนไปอยางปลอดภยโดยมการประเมนดวยความรอบคอบในประเดนความจำเปนและความเสยงในการสงเดกหญง/เดกชายกลบคนถนฐาน ทงน เพอใหแนใจวาการดำเนนงานนนกอใหเกดประโยชนสงสดตอเดกรวมทงใหมการจดตงระบบทมประสทธภาพในการลงทะเบยนและจดทำเอกสารเกยวกบเดกทถกคาทกคนและใหแนใจวาเดกทถกคาทกคนไดรบการชวยเหลอทงดานการคมครองในระยะสน การชวยเหลอดานสงคมและจตใจ และความชวยเหลอดานเศรษฐกจทจำเปนอยางครบถวน ตลอดจนการบรณาการทางสงคม

และการฟนฟอยางตอเนองยาวนาน (เปนไปตามแนวปฏบตขององคกรยนเซฟเพอการคมครองเดกทเปนเหยอของการคา คมอของสำนกงานขาหลวงใหญผลภยสหประชาชาตวาดวยการประเมนเพอผลประโยชนสงสดของเดก)

ขอมลท กลาวขางตนสะทอนถงความต งใจของรฐบาลและความม งม นของหนวยงานภาครฐภาคเอกชน และภาคประชาชนในประเทศตาง ๆ ทวโลกท ไดร วมมอกนแกไขปญหาการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกอยางตอเนองมาตลอดระยะเวลา 12 ปทผานมา (นบตงแตป 2539 จนถงปจจบน) และเปนทนายนดทในปจจบนมเดกและเยาวชนกลมเสยงทจะถกคาและถกแสวงหาประโยชนในรปแบบตาง ๆ จำนวนมากใหความสนใจและไดเขามามสวนรวมในการปองกนและแกไขปญหานทงโดยการใหขอมลเกยวกบสภาพปญหาทแทจรงในพนทของตน ใหขอคดเหนทเปนประโยชนตอการกำหนดมาตรการและแผนงานทมประสทธภาพรวมทงมสวนรวมในการกำหนดแนวทางการปองกนและแกไขปญหาทสอดรบกบความตองการและเหมาะสมกบกลมเปาหมายแตละกลม ดงจะเหนไดจากจำนวนเดกและเยาวชนทเขารวมการประชมระดบโลก ครงท 3มจำนวนถง 282 คนจาก 96 ประเทศทวโลกเม อเปรยบเทยบกบการประชมระดบโลก ครงท 1 ซงมเดกและเยาวชนเขารวมงานเพยง 47 คน ทงหมดนกอใหเกดความหวงวาปญหาการคาและการแสวงหาประโยชนทางเพศจากเดกจะลดระดบความรนแรงลงในอนาคตอนใกลโดยแมวาจะไมสามารถกำจดปญหานใหหมดสนไปไดกตามท


56


57

บทนำ

สทธมนษยชน เปนเรองทมความสำคญกบนานาประเทศโดยเฉพาะอยางยงประเทศทปกครองโดยระบบเสรประชาธปไตย เนองจากเกยวของกบความเปนอยของมนษยในฐานะทเปนสมาชกในสงคมทตองมสทธบางประการทจำเปนโดยไมคำนงถงสถานะทางเศรษฐกจ สงคม การเมอง เชอชาต เพศ สผว ถนกำเนด ความเชอศาสนา และวฒนธรรม อนทำใหมนษยมศกดศร มความมนคงและเสรภาพทจะอยไดอยางเปนปกตในสงคมทตนเปนสมาชก เชน สทธในชวตรางกาย และทรพยสนการศกษา การนบถอศาสนาและสทธทจะแสดงความคดเหนอยางเสร 1

หากบคคลใดไมมสทธในฐานะเปนมนษยหรอไดรบการปฏบตอยางไมเทาเทยมกบบคคลอน ยอมกอใหเกดความไมเปนธรรมและอาจกอใหเกดความไมสงบสขในสงคมได รฐจงตองรบรองการมสทธหรอศกดศรความเปนมนษย ความมนคงและเสรภาพของประชาชน

นอกจากบคคลมสทธหรอศกดศรในฐานะทเปนมนษยแลวบคคลเหลานนจะตองไมถกบคคลอนกระทำการละเมดสทธของตนและตองไมถกรฐกระทำการใด ๆอนเปนการละเมดสทธของตนดวย เวนแตรฐมความจำเปนทตองกระทำการใด ๆอนเปนการลวงสทธหรอจำกดสทธของประชาชน โดยตองเปนไปตามเงอนไขทกฎหมายกำหนดไว มฉะนนรฐจะตองรบผดตอการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐ

สทธมนษยชนกบกฎหมายปกครอง :การคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

ศาสตราจารย ดร. เสาวนย อศวโรจน *

* อดตตลาการศาลรฐธรรมนญ,- นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมด) มหาวทยาลยธรรมศาสตร,- เนตบณฑตไทย, LL.M. (International Legal Studies, N.Y.U.),- นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, LL.M. (General Studies, N.Y.U.),- นตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร,- ศลปศาสตรดษฎบณฑตกตตมศกด มหาวทยาลยรงสต,

1 กรณาด ความสำคญของสทธมนษยชนใน อารมภบทของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ. 1948, retrieved from <http:/www.un.org/en/documents/udhr>, 30 June 2009.


58

การกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐทเปนการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนนนอาจเกยวของกบกฎหมายทงในระดบภายในประเทศและระหวางประเทศทมบทบญญตคมครองสทธมนษยชน

สำหรบกฎหมายภายในนนมกเกยวของกบกฎหมายปกครอง เนองจากกฎหมายปกครองเปนกฎหมายทวางหลกเกณฑเร องความสมพนธระหวางรฐกบเอกชนและอาจเกยวของกบกฎหมายรฐธรรมนญหากการกระทำหรอกฎหมายทใหอำนาจรฐหรอหนวยงานของรฐกระทำการนนขดตอบทบญญตของรฐธรรมนญทคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน

สวนกฎหมายระหวางประเทศในปจจบนมสนธสญญาตาง ๆ ทงระดบภมภาคและระดบโลกทวางหลกเกณฑเกยวกบการคมครองสทธมนษยชน และประเทศตาง ๆ กไดเปนภาคในสนธสญญาตาง ๆ นน

อยางไรกตามการมเพยงกฎหมายทค มครองสทธมนษยชนยอมไมเกดผลในทางปฏบตได แตจำตองมกลไกในการค มครองและบงคบใชกฎหมายหากมการฝาฝนกฎหมายเหลานน และกลไกหนงกคอ ศาลเพอใหผถกละเมดดำเนนการฟองคดรฐหรอเจาหนาทของรฐตอศาลท มอำนาจพจารณาคดทางปกครองเนองจากศาลเปนกลไกการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนอยางหนงเพราะมอำนาจพจารณาพพากษาคดตาง ๆซงรวมทงคดทเกยวกบขอพพาททางปกครองระหวางหนวยราชการหรอหนวยงานของรฐตาง ๆ หรอเจาหนาทของรฐกบเอกชนดวย

ในปจจบนกฎหมายภายในของประเทศตาง ๆรวมท งประเทศไทย และกฎหมายระหวางประเทศมบทบญญตทใหความคมครองสทธมนษยชนมใหมการกระทำทมชอบเกดขนและประเทศตาง ๆ กมองคกรตาง ๆ รวมทงศาลปกครองหรอศาลอนท มอำนาจพจารณาคดทางปกครอง เพอคมครองสทธมนษยชนทเกดจากการกระทำละเมดตาง ๆ ของหนวยงานของรฐหรอเจาหนาท ของรฐ แตศาลจะทำหนาท ค มครอง

สทธ มน ษยชนจากการกระทำละเม ดของร ฐหร อเจาหนาท ของรฐไดมากนอยเพยงใดนนอาจมความแตกตางกนไปในแตละประเทศ

เนองจากปญหาเรองสทธมนษยชนทเกดจากการกระทำละเมดของหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐเปนเรองทมความสำคญ ในบทความนจงมเนอหาเกยวกบเรองดงกลาว โดยจะกลาวถงความหมายของคำวาสทธมนษยชน กฎหมายทเกยวของทง ภายในประเทศและระหวางประเทศการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐในการจำกดสทธมนษยชนหลกกฎหมายปกครองทเกยวของ ศาลปกครองหรอศาลทมเขตอำนาจทางปกครอง และคดท เก ยวของ ซงมรายละเอยดดงจะกลาวตอไป

1. ความหมายของสทธมนษยชนคำวาสทธมนษยชน (Human Rights) นนมผให

ความหมายไวดงนสทธมนษยชนคอ สทธซ งมอยเปนปกตวสย

ของมนษย ไมวาจะมสญชาต ถนทอย เพศ ถนกำเนดสญชาตหรอเชอชาต สผว ศาสนา ภาษาใด ๆ หรอสถานะอนใด มนษยทกคนมสทธอยางเทาเทยมกนในสทธมนษยชนโดยปราศจากการกดกน สทธเหลานเก ยวของกน ข นอย ตอกนและกนและไมสามารถแบงแยกได2

สทธมนษยชน หมายถง สทธและเสรภาพข นพ นฐานซ งมนษยมสทธ ตวอยางของสทธและเสรภาพซงเหนกนทวไปวาเปนสทธมนษยชนรวมทงสทธในความเปนพลเมองและทางการเมอง เชน สทธตอชวตและเสร ภาพ เสร ภาพในการแสดงความค ดเห นและความเสมอภาคในกฎหมายและสทธทางเศรษฐกจสงคม และวฒนธรรม รวมทงสทธในการมสวนรวมทางวฒนธรรม สทธในการไดรบอาหาร การทำงานและการศกษาและมนษยทกคนเกดมาโดยมเสรภาพและมความเทาเทยมกนในศกด ศรและสทธทกคนมเหตผลและ

2 Retrieved from <http://www.ohchr.org/EN/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx>, 30 June 2009.


59

จตสำนกและควรกระทำตอบคคลอนดวยความคดในทางภราดรภาพ 3

ในประเทศไทยนน พระราชบญญตคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ.2542 มาตรา 3 ใหคำนยามไววา “สทธมนษยชน” หมายความวา ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคลทไดรบการรบรองหรอคมครองตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยหรอตามกฎหมายไทย หรอตามสนธสญญาทประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม 4

จากคำนยามตาง ๆ ดงกลาวอาจสรปไดวาสทธมนษยชน หมายถงสทธข นพ นฐานท มอย เปนปกตวสยโดยเกดมาพรอมกบความเปนมนษยและมความเทาเทยมกนในศกดศรความเปนมนษย โดยไมคำนงถงเช อชาต สผว เพศ อาย ภาษา ศาสนาความเชอทางการเมอง หรอความเชออน ๆ สถานภาพทางกายและอน ๆ เชน สทธในชวตรางกายและทรพยสนการศกษาการนบถอศาสนาและสทธทจะแสดงความคดเหนอยางเสร

ดงนน สทธมนษยชน จงเปนสทธทเกยวกบศกดศรความเปนมนษย ททกคนมอยางเทาเทยมกนและมนษยตองเคารพในสทธของกนและกน อนเปนพนฐานของทกอยางและมคณคาเหนอกวาสงอน ๆและถาในสงคมใดไมมหรอละเลยหรอทำลายสทธมนษยชนสงคมนนจะไมมความยตธรรมซงไมถกตอง นอกจากนนกฎหมายของสงคมใดมแตหลกการโดยไมคำนงถงความถกตองตามหลกสทธมนษยชน กฎหมายของสงคมนนยอมละเมดสทธของประชาชน และสมควรตองมการแกไขใหสอดคลองกบหลกการของสทธมนษยชนหรอสงคมใดมแตกฎหมายทเกยวของกบสทธมนษยชน

แตไมมการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายหรอประชาชนทถกละเมดสทธเสรภาพโดยไมไดรบการแกไขกตองมการดำเนนการแกไขเพ อใหเกดความยตธรรมและความสงบสขในสงคม

2. ปญหาทเกยวกบสทธมนษยชนในปจจบนสถานการณทวไปทเกยวกบสทธมนษยชน

นนยงมการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนอยทวโลกโดยเฉพาะปญหาการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนโดยรฐหรอเจาหนาทรฐ ปญหาดงกลาวมหลายเรองทงในการออกกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ การบงคบใชการวนจฉยชขาดขอพพาท และการตความกฎหมายทคำนงถงความมนคงของรฐหรอประโยชนสาธารณะมากกวาสทธเสรภาพของประชาชน

ในเรองการละเมดสทธมนษยชนโดยการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐนนเปนปญหาในหลายประเทศแตอาจมลกษณะแตกตางกนไป แมกระทงในประเทศสหรฐอเมรกาซงมชอเสยงวาเคารพตอสทธและเสรภาพของประชาชนและรฐใหความคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนมานานแลว กยงมปญหาในเร องน โดยไดรบการวพากษวจารณวาเจาหนาทของรฐกระทำการทฝาฝนสทธมนษยชน โดยเฉพาะในเร องระบบความยตธรรมทางอาญา เชน ตำรวจ ทำรายผตองหาเพ อใหรบสารภาพ หรอเจาหนาท ราชทณฑทำรายนกโทษ 5 และในสวนทมเรองเกยวกบความมนคงของรฐกไดรบการกลาวอางวารฐบาลสหรฐใหการสนบสนนการละเมดสทธมนษยชน เชน การทรมาน และการลอบสงหารศตร6 หรอยงคงมการละเมดสทธของชาวพนเมองอนเดยนแดงโดยการทรฐอางสทธในทดนของกลมชน

3 Retrieved from <http://en.wikipedia.org/wiki/Human_rights>,30 June 2009.4 ราชกจจานเบกษา เลม 116 ตอนท 118 ก หนา 1 วนท 25 พฤศจกายน 25425 Human Rights Record of the United States in 2001, retrieved from < http://www.china-embassy.org/eng/

ztzfbpst36544.htm>, May 29, 2009.6 Wikipedia, Human Rights in the Unites States, retrieved < http://en.wikipedia.org/wiki/Human_rights_in_the_

United_States>, May 29, 2009.


60

เหลานนวาเปนของรฐ 7

ในประเทศไทยน นการละเมดสทธมนษยชนและสถานการณละเมดสทธมนษยชนของสงคมไทยตงแตอดตจนถงปจจบนนนมหลายเรอง เชน สทธทางแพง ทางอาญาและทางการเมอง จงเกยวของกบเรองตาง ๆ มากมาย ตงแตการละเมดสทธในชวตรางกายและการเขาถงกระบวนการยตธรรมโดยตำรวจซอมผตองหาใหรบสารภาพ สงแวดลอม โดยโรงงานปลอยนำเสยแตเจาหนาทจากกรมโรงงานไมดำเนนการจบกม ปาไมท ดน โดยเจาหนาท ของรฐรวมมอกบผ ลกลอบตดไมทำลายปา สญชาต โดยเจาหนาท ในหนวยงานตรวจคนเขาเมองปฏบตมชอบตอชาวตางชาตและอน ๆ

สำหรบการปฏบตทมชอบนนกมปญหาเชนเดยวกบประเทศอน ๆ คอ อาจมการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐทละเมดสทธมนษยชนตงแตการออกกฎหมาย กฎ ระเบยบ ขอบงค บ การบงค บใช การวนจฉยชขาดขอพพาทและการตความกฎหมาย ซงรฐหรอเจาหนาทของรฐเขาไปเกยวของ

นอกจากนนปจจบนประเทศไทยปญหาเร องการละเมดสทธมนษยชนโดยรฐหรอเจาหนาทของรฐมเพมขน เนองจากสงคมไทยปจจบนกเปนเชนเดยวกบทอ น ๆ ในโลกทเนนความสำคญของภาคเศรษฐกจและสงคมทเนนการผลตสนคาใหไดปรมาณมากเพอสงออกไปตางประเทศ และไดทำใหเกดการละเมดสทธมนษยชนแมแตการกระทำของภาครฐ โดยรฐบาลไดใชกฎหมายท อาจม ผลกระทบตอประชาชนหร อช มชน เช นการประกาศเขตวนอทยานทบทดนของประชาชน การใหสมปทานปาแกบคคลภายนอกชมชน และการสราง

เขอนตาง ๆ ทหลงจากการสรางเขอนไดทำใหวถชวตของชาวบานเปล ยนแปลงไปในการประกอบอาชพเนองจากชาวบานบางสวนตองอพยพไปใชแรงงานนอกชมชน เพราะจำนวนปาลดนอยลง และชาวบานจบปลาไมไดเพยงพอแกการยงชพ 8

3. กฎหมายทเกยวของกบสทธมนษยชนกฎหมายท เก ยวของกบสทธมนษยชนน นม

ทมาและหลกการตาง ๆ ตลอดจนประเภทของกฎหมายหลายชนดดวยกน ดงตอไปน

3.1 ท มาและหล กการของกฎหมายท เกยวของกบสทธมนษยชน

แนวความคดในเรองสทธมนษยชนนนมท มาจากโลกตะวนตกทเชอวา มนษยมสทธโดยธรรมชาตและเปนสทธท มมาโดยกำเนด และเปนคณคาหรอศกดศรความเปนมนษย ทจะมอำนาจเหนอชวต รางกายของตน โดยไม คำน งถ งตำแหนงหร อสถานภาพแตอยางใดและไมจำตองมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไว

แนวความคดน เปนการขยายแนวความคดเดมทมอยในยคโรมนทบคคลจะมสทธตามตำแหนงของตน 9 ซงปรากฏอยางชดเจนในยคกลางของประเทศในทวปยโรปในศตวรรษท 16-17 โดยเปนผลจากการตอสทางความคดในเรองของความขดแยงทางชนชนเนองจากการเตบโตของชนชนกลาง อนเปนผลมาจากการปฏวตอตสาหกรรม และทำใหกล มคนชนกลางมพลงทางเศรษฐกจในการเคลอนไหวเรยกรองอำนาจในสงคม เพอแบงอำนาจกบคนชนสง เชน กลมกษตรยกลมเจา ขนนาง และพระหรอนกบวช โดยมนกปรชญา

7 Vernellia R. Randall, “Violation of Human Rights of Native Americans”, retrieved from <http://academic.udayton.edu/race/02rights/Soverign02.htm>, May 29, 2009.

8 ปาฐกถาพเศษ “เขอนกบสทธชมชน” โดย ศ.เสนห จามรก ประธานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต 30 ส.ค. 2547, retrievedfrom <http://www.thaingo.org/cgi-bin/content/content1/show.pl?0198>, 29 พ.ค. 2552; ปาฐกถา ศ.เสนห จามรก ณวดเกาะแกว ต.จอมทอง อ.เมอง จ.พษณโลก/ธรรมชาตยาตราเพอปาชมชนคนทงประเทศ 1 ธนวาคม 2548, retrieved from http://www.prachatai.com/05web/th/home/page2.php?mod=mod_ptcms&ID=1814&Key=HilightNews >, 29 พ.ค. 2552;

9 นพนธ สรยะ, สทธมนษยชน, (กรงเทพฯ: สำนกพมพวญญชน, 2537), หนา 11


61

ท สำคญหลายทาน เชน จอหน ลอค นกปราชญชาวองกฤษ ไดใหความเหนวามนษยตองมสทธในลกษณะดงกลาว โดยไดสราง “ทฤษฎสทธตามธรรมชาต”ซงเชอวากฎธรรมชาตมอำนาจเหนอมนษย และถามนษยใชเหตผล กจะมองเหนได นอกจากนน มนษยเปนผมเหตผล มความเสมอภาค และมสทธโดยธรรมชาตทจะมชวตอย มเสรภาพ มทรพยสน และไมมสทธละเมดสทธของผอน 10

ดวยเหตดงกลาว สทธมนษยชนจงเปนสทธท แสดงวามนษย มเสรภาพมาตงแตเกด และสทธเสรภาพนไมมผ ใดเพกถอนได เชน สทธท จะมชวตปลอดภย และมทรพยสน มสทธในการปกครองและเสรภาพในการนบถอศาสนาตามความเสมอภาคไมวามนษยจะมความแตกตางกนในเรองตาง ๆ เชนถนกำเนด สถานะ สผว เพศ ภาษา และศาสนา แตมนษยอาจยนยอมเสยสทธบางประการ เพอผลประโยชนของสงคมหรอสวนรวมได 11

อยางไรกตาม ตอมาไดมการเปลยนแปลงอดมการณในเรองสทธมนษยชน โดยไดรบอทธพลจากแนวความคดของฝายสงคมนยมตอสทธมนษยชน ทำใหความหมายเดมของสทธมนษยชนทมงเพยงการจำกดอำนาจรฐ ขยายขอบเขตไปสสทธทเรยกรองตอรฐใหดำเนนการใหประชาชนมสทธในทางเศรษฐกจและสงคม เพราะตราบใดท โครงสรางสงคมยงทำใหความไมเสมอภาคยงคงมอยปญหาการละเมดสทธมนษยชนจะยงคงมอย ดงนนจงมความจำเปนตองสรางความเสมอภาคทางเศรษฐกจขนเสยกอน เพอทำใหเรองของเสรภาพเปนจรงขนมาไดซงทำใหขอบเขตของสทธมนษยชนตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนในป ค.ศ. 1948 แบงไดเปน

สองดาน คอ สทธทางการเมองและทางแพง จากฝายเสรนยม และสทธทางเศรษฐกจและสงคม จากฝายสงคมนยม 12

หลงจากทแนวความคดในเรองสทธมนษยชนไดรบการยอมรบจากนกปรชญาและนกกฎหมายแลวสงทจำเปนททำใหมนษยมสทธและบงคบตามสทธไดกคอการมกฎหมายลายลกษณอกษรทรบรองสทธเหลานนซ งกฎหมายท เก ยวของกบสทธมนษยชนน นมท งกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายระหวางประเทศ

สำหรบกฎหมายภายในของประเทศตาง ๆ นนอาจมท งกฎหมายรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดของประเทศและกฎหมายอน ๆ ทอยในระดบตำกวา เชนรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกาไดบญญตเรองสทธทสำคญของประชาชน และเปนเร องสำคญต งแตการตอส กบองกฤษจนไดประกาศอสรภาพในป 1776 และในประเทศฝรงเศสกมกฎหมายทรบรองสทธมนษยชนเชนกน

สวนกฎหมายระหวางประเทศ กมกฎหมายหลายฉบบ เชน ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนในปค.ศ. 1948 (Universal Declaration of HumanRights, 1948) ซงเปนการประกาศเจตนารมณในการรวมมอระหวางประเทศในการวางกรอบเบ องตนเกยวกบสทธมนษยชน และเปนสนธสญญาทเกยวกบสทธมนษยชนฉบบแรก ซ งท ประชมสมชชาใหญแหงสหประชาชาต ใหการรบรองตามขอมตท 217 A(III) เมอวนท 10 ธนวาคม ค.ศ. 1948 หรอพ.ศ. 2491

ปฏญญา ฯ นมหลกการเกยวกบสทธมนษยชนทสำคญ 30 ประการ ดงน

มนษยท งหลายเกดมาโดยมอสระเสร และเทาเทยมกนทงศกดศรและสทธ มสทธและเสรภาพ

10 Jack Mahoney, The Challenge of Human Rights: Origin, Development, and Significance. (Malden, Oxford, Carlton:Blackwell Publishing, 2007), pp. 5-20.

11 นพนธ สรยะ, สทธมนษยชน,อางแลว เชงอรรถท 9, หนา 14; Louis Henkin, Gerald L. Neuman, Diane F. Orentlicher,David W. Leebron, Human Rights, (New York: Foundation Press, 1999), pp.7-8.

12 Jack Mahoney, The Challenge of Human Rights: Origin, Development, and Significance, supra note 10, at pp.33-41.


62

ทระบไวในปฏญญาฯ โดยไมคำนงถงความแตกตางในเรองใด ๆ เชน เชอชาต สผว เพศ ภาษา ศาสนาความเหนทางการเมอง หรอทางอนใด สทธในการดำรงชวตอยางเสร และในความมนคงแหงรางกายหามการบงคบบคคลใหเปนทาส หรออย ในภาวะจำยอมใด ๆ หามการทรมาน หรอการปฏบต หรอการลงทณฑซ งทารณโหดรายไรมนษยธรรมหรอหยามเกยรตตอบคคล สทธทจะไดรบการยอมรบวาเปนบคคลในกฎหมายไมว าจะอย ณ ท ใด มส ทธเสมอกนในกฎหมายและไดร บความค มครองตามกฎหมายเทาเทยมกนโดยปราศจากการเลอกปฏบตใดๆ สทธทจะไดรบการเยยวยาอยางไดผลโดยศาลแหงชาต ซงมอำนาจเน องจากการกระทำใดๆ อนละเมดตอสทธขนมลฐานตามกฎหมาย หามการจบ กกขง หรอเนรเทศบคคลใด ๆ โดยพลการ สทธท เทาเทยมกนอยางบรบรณในคดอาญาในอนทจะไดรบการพจารณาอยางเปนธรรมและเปดเผยโดยศาลซงเปนอสระและไรอคตสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธจนกวาจะมการพสจนวามความผดตามกฎหมายในการพจารณาโดยเปดเผย จะมความผดตอเม อกระทำการอนมกฎหมายบญญตวาเปนความผดและโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวาโทษทใชอยในขณะทการกระทำความผดมได ไดรบการคมครองในกจสวนตว ครอบครวเคหะสถานสทธเสรภาพในการเคลอนยาย สทธมถนทอยภายในขอบเขตดนแดนของแตละรฐและสทธท จะเดนทางออกจากประเทศใด ๆ รวมทงมสทธทจะกลบคนในถนกำเนดของตน สทธทจะแสวงหาและพกพงในประเทศอ น ๆ เพ อล ภยจากการกดข ขมเหงท ไมเปนธรรมสทธในการถอสญชาต สทธในครอบครว เชน สทธทจะสมรสและทจะสรางครอบครวโดยไมมการจำกดใดๆเนองจากเชอชาต สญชาต หรอศาสนา สทธในการ

เปนเจาของทรพยสน สทธในเสรภาพแหงความคดมโนธรรมทเกยวกบ ความเชอ ศาสนาและการปฏบตกจทเกยวของ สทธในเสรภาพแหงความเหนและการแสดงออก สทธในเสรภาพแหงการชมนมและการสมาคมโดยสงบ สทธท จะเขารวมในรฐบาลแหงประเทศของตนไมวาโดยตรงหรอโดยผแทน สทธเขาถงอยางเทาเทยมกนในบรการสาธารณะ สทธไดรบความมนคงทางสงคม ทางเศรษฐกจและวฒนธรรม สทธทจะทำงานเลอกงานอยางเสรและไดร บความค มครอง สทธในการพกผอนและมวนหยดโดยไดรบคาตอบแทนสทธในมาตรฐานการครองชพทเพยงพอสำหรบสขภาพและความเปนอยทดของตนและครอบครว สทธในการศกษาข นพ นฐานซงเปนการใหเปลา และสทธท จะเขารวมการใชชวตทางดานวฒนธรรมในประชาคมอยางเสร 13

อยางไรกตาม การใชสทธและเสรภาพตองอยภายในขอบเขตทกำหนดโดยกฎหมายเฉพาะ เพอความม งประสงคใหไดมาซ งการยอมรบ และการเคารพโดยชอบในสทธเสรภาพของผอน และเพอใหสอดคลองกบขอกำหนดอนยตธรรมของศลธรรม ความสงบเรยบรอยของประชาชาตและสวสดการโดยทวๆ ไปในสงคมประชาธปไตย 14

ในประเทศไทยน นกฎหมายท เก ยวของกบสทธมนษยชนนนกเหมอนกบนานาประเทศ คอ มอยในรฐธรรมนญและกฎหมายภายในอน ๆ รวมทงการเปนภาคสนธสญญาตาง ๆ อนเปนกฎหมายระหวางประเทศทเกยวกบสทธมนษยชนทไดกลายเปนกฎหมายภายในแลว

3.2 กฎหมายมหาชนกบสทธมนษยชนนกกฎหมายบางสวนคดวากฎหมายมหาชน

ไมมความเก ยวของกบสทธมนษยชน แตในความ

13 A Summary of United Nations Agreements on Human Rights, retrieved from <http://www.hrweb.org/legal/undocs.html>, 30 June 2009.

14 Ibid.


63

เปนจรงสทธมนษยชนมความเกยวของกบทงกฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายปกครอง เนองจากรฐธรรมนญตองใหความค มครองสทธมนษยชนและกฎหมายปกครองกมพนฐานมาจากรฐธรรมนญ นอกจากนนกฎหมายทงสองกมหลกการบางอยางเปนอยางเดยวกนเชน ความชอบดวยกฎหมายของการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐ

สทธมนษยชนนนเปนเรองสำคญในรฐธรรมนญโดยเปนไปตามหลกการพนฐานของนตรฐ คอ รฐทมการปกครองดวยกฎหมายและหลกแหงกฎหมายทเปนธรรมศกดศรความเปนมนษยบนพนฐานทเคารพสทธมนษยชนกลาวคอ รฐตองปกครองดวยระบบกฎหมายทเคารพศกดศรความเปนมนษย เคารพในคณคา ความเสมอภาคการมสวนรวมทางการเมอง และการปกครองของประชาชน เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2550 มบทบญญตในเรองดงกลาว ดงน

มาตรา 4 บญญตวา“ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และ

ความเสมอภาคของบคคลยอมไดรบความคมครอง”มาตรา 26 บญญตวา“การใชอำนาจโดยองคกรของรฐทกองคกร

ตองคำนงถงศกดศร ความเปนมนษย สทธและเสรภาพตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน”

นอกจากน นสทธมนษยชนมความเก ยวของกบหลกกฎหมายปกครอง เน องจากรฐท ปกครองในระบอบเสรประชาธปไตยตองมกฎหมายปกครองซงเปนกฎหมายทวางระเบยบในการบรหารราชการและกำหนดความสมพนธระหวางหนวยงานของรฐและเจาหนาทของรฐกบเอกชน โดยตองมบทบญญตคมครองสทธเสรภาพของประชาชนเพอไมใหรฐหรอเจาหนาทของรฐกระทำการทละเมดสทธเสรภาพของประชาชน

สำหรบหลกการท สำคญในกฎหมายมหาชนทเกยวของกบสทธมนษยชนในสวนทเกยวของกบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมดงน

3.2.1 หลกนตรฐหรอหลกนตธรรม1) นตรฐ (Legal State)นตร ฐเปนถอยคำท ใช ก นในประเทศ

ทใชระบบซวลลอว ซงมตนกำเนดมากจากประเทศเยอรมนและไดเผยแพรไปยงประเทศอน ๆ ในทวปยโรปและตอมาไดขยายไปทวโลกในปจจบน

ในประเทศเยอรมน ใชคำวา “Rechtsstat”สวนในประเทศฝรงเศสใชคำวา “Etat de Droit”ซงหมายความวารฐทมการปกครองโดยระบบกฎหมายท ร บรองและค มครองสทธและเสรภาพข นพ นฐานของประชาชน และรฐยอมอยภายใตบงคบของกฎหมายเชนเดยวกบประชาชนอยางเครงครด 15

แนวความคดเร องนตร ฐน ม ท มาจากแนวคดของอรสโตเตล (Aristotle) 16 ทวา การปกครองทดไมใชการปกครองโดยมนษย แตเปนการปกครองโดยกฎหมาย เพราะการปกครองโดยมนษยยอมเสยงตอการปกครองตามอำเภอใจ ในขณะทการปกครองโดยกฎหมายนนเอออำนวยตอการทจะมความเสมอภาค(equality) และเสรภาพ (liberty) มากกวา เพราะหากมการปกครองโดยหลกนตรฐมอย จรง ทกคนกจะมความเสมอภาคกนในสายตาของกฎหมาย และมเสรภาพ คอ ปราศจากความหวาดกลววาจะมการใชอำนาจตามอำเภอใจโดยผปกครอง

ในแนวความคดนรฐมสภาพทตองรบใชสงคมโดยถกควบคมอยางเครงครด แตจะเหนไดวาการทรฐจะเคารพตอเสรภาพตางๆ ของราษฎรไดนนยอมมอยวธเดยว กคอ การทรฐยอมตนอยใตบงคบแหงกฎหมายโดยเครงครดเทาน น และตราบใดท กฎหมายยงใชบงคบอย รฐกผกพนทตองปฏบตตาม

15 สมยศ เชอไทย, คำอธบายหลกรฐธรรมนญทวไป, (กรงเทพฯ: เรอนแกวการพมพ, 2535), หนา 12716 Jill Frank, “Aristotle on Constitutionalism and the Rule of Law” 8 Theoretical Inquiries in Law, 37, 39-42(January 2007).


64

กฎหมายนน และแนวความคดนจงเปนทมาของลทธรฐธรรมนญนยม (Constitutionalism) ซงในอกแงหนงมความหมายเชนเดยวกบคำวา Law and Orderรฐธรรมนญของรฐท จะเปนนตร ฐไดน น จำตองมบทบญญตในประการสำคญกลาวถงหลกประกนสทธและเสรภาพของราษฎรดวย เชน เสรภาพในรางกายทรพยสน การทำสญญา และการประกอบอาชพ 17

2) นตธรรม (Rule of Law)บางคร งกมการใชคำวาหลกนตธรรม

แทนคำวานตรฐ ซงเปนคำทใชกนในระบบคอมมอนลอวโดยหมายถงรฐทใชหลกนตธรรม คอใชกฎหมายเปนหลกในการบรหารงานของรฐ

Albert Venn Dicey นกกฎหมายรฐธรรมนญทมชอเสยงมากของประเทศองกฤษไดสรปหลกนตธรรมซงมรายละเอยดเพมขนวาประกอบดวยลกษณะ 3 ประการดงน 18

(1) กฎหมายเปนส งสงสดของรฐซ งตรงกนขามกบอำนาจตามอำเภอใจ รฐหรอเจาหนาทของรฐจงไมสามารถกระทำตามใจชอบหรอใชดลพนจอยางกวางขวาง และประชาชนองกฤษถกปกครองโดยกฎหมาย ซงในทางอาญาหมายถงบคคลจะตองรบผดในทางอาญาตอเมอไดกระทำการอนเปนความผดและกำหนดโทษไว และโทษนนตองเปนโทษตามกฎหมายอนแสดงใหเหนวาบคคลจะถกลงโทษกตอเมอกระทำการฝาฝนกฎหมายเทานน

(2) บคคลทกคนอย ภายใตกฎหมายเดยวกนและศาลเดยวกนจะเปนผพจารณาพพากษาซ งหมายถง บคคลทกคนตองถกกฎหมายบงคบโดยเทาเทยมกนไมเลอกฐานะและตำแหนงหนาท และเมอมขอพพาทเกดขนระหวางเอกชน หรอเอกชนกบรฐทงตามกฎหมายแพง กฎหมายอาญา และกฎหมายอน เชน กฎหมายปกครอง ศาลยตธรรมกมอำนาจ

หนาทพจารณาคดเหลานได และการพจารณาพพากษานตองเปนไปโดยอสระปราศจากการแทรกแซงใด ๆ

(3) หลกทวไปของกฎหมายรฐธรรมนญเปนผลมาจากกฎหมายธรรมดา ของประเทศหรอจากหลกกฎหมายเอกชน ซงอาจเกดข นจากการใชโดยศาลทพพากษาคดเก ยวกบสทธเสรภาพของเอกชนและอาจเกดขนจากการบญญตโดยรฐสภา

ในทางการปกครอง การปกครองโดยหลกนตธรรมกคอ หลกการทวา บรรดาเจาหนาทของรฐไมวาจะเปนโดยการเลอกตงหรอแตงตงตองกระทำการภายใตกฎหมาย และรฐธรรมนญ และตองใชอำนาจภายในขอบเขตซ งกฎหมายกำหนดไว ให ดงน นการปกครองโดยหลกนตธรรมในนยทจะใหเกดความเปนธรรมนน จะตองมการออกกฎหมายทเปนธรรมดวยอยางไรกตาม เมอพจารณาถงหลกนตรฐหรอนตธรรมนไมวาจะใชถอยคำใดกมหลกการเปนอยางเดยวกน คอรฐทมการปกครองโดยกฎหมายหรอใชกฎหมายเปนหลกสำคญในการปกครอง ซงมหลกการพนฐาน 2ประการ คอ ความชอบดวยกฎหมาย (legality) คอการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐตองมกฎหมายใหอำนาจและตองอยภายในกรอบของกฎหมายทใหอำนาจนนและ ความชอบดวยรฐธรรมนญ (constitutionality) คอการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐตองไมขดตอบทบญญตของรฐธรรมนญและกฎหมายทใหอำนาจรฐหรอเจาหนาทของรฐทกระทำการตาง ๆ ตองไมขดตอบทบญญตของรฐธรรมนญดวย และสรปไดวาหลกดงกลาวนเมอใชบงคบกบการปกครองนน มหลกการทสำคญ คอ ความสมพนธระหวางฝายปกครองกบเอกชนตองอยภายใตกฎหมาย คอ รฐตองอยภายใตกฎหมายเชนเดยวกบเอกชน และกฎหมายตองคมครองสทธเสรภาพของประชาชนและตองเปนธรรม

17 Ibid.18 Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Tenth Edition, (London: Macmillan

& Co. Ltd., 1959), pp. 188-203.


65

สำหรบประเทศไทยน นกมบทบญญตของรฐธรรมนญทรบรองหลกนตธรรมไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 3วรรคสองวา

“การปฏบต หนาท ของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐ ตองเปนไปตามหลกนตธรรม”

3.2.2 หลกกฎหมายท เก ยวของกบการจำกดสทธเสรภาพของประชาชน

แมวาโดยหลกการรฐตองคมครองสทธเสรภาพของประชาชน แตอาจมการจำกดสทธเสรภาพของประชาชนได แตในการจำกดสทธเสรภาพของประชาชนนนตองมกฎหมายทใหอำนาจรฐหรอฝายปกครองโดยจะตองมความมงหมายหรอมเจตนารมณเพอประโยชนสาธารณะ อนเปนประโยชนมหาชน เน องจากเปนขอยกเวน เชน เพอประโยชนความมนคงในดานตาง ๆและความสงบเร ยบรอยของประชาชน กฎหมายทตราออกมาใชบงคบเพอประโยชนอยางอนนอกจากนยอมเปนการจำกดสทธเสรภาพอนเปนการฝาฝนเจตนารมณตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญ ซงเปนการใชอำนาจนตบญญตโดยมชอบ และเปนผลใหกฎหมายนนขดตอรฐธรรมนญและทำใหกฎหมายนนใชบงคบไมได

ตวอยางจากบทบญญตของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ในเรองการจำกดสทธเสรภาพของประชาชนนนตองกระทำเพอประโยชนของสาธารณะมตวอยางเชน บทบญญตดงตอไปน

มาตรา 35 บญญตวา“สทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ

ช อเสยง ตลอดจนความเปนอย สวนตวยอมไดรบ

ความคมครองการกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความ

หรอภาพไมวาดวยวธใดไปยงสาธารณชน อนเปนการละเมดหรอกระทบสทธของบคคลในครอบครวเกยรตยศ ชอเสยง หรอความเปนอยสวนตวจะกระทำมได เวนแตในกรณทเปนประโยชนตอสาธารณะ”

นอกจากนน ในการทรฐหรอเจาหนาทของรฐจะกระทำการใดทเปนการจำกดสทธหรอเสรภาพของประชาชนแมจะกระทำเพอประโยชนสาธารณะแลวนนจะตองคำนงถงหลกกฎหมายตาง ๆ ท สำคญ คอหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทำทางปกครองหลกความเสมอภาคและหลกความไดสดสวน 19 ซงอาจสรปได ดงน

1) หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง (The Principle ofLegality of the Administration)

หลกความชอบดวยกฎหมาย ในสวนทเกยวกบกฎหมายปกครองนนเปนหลกทยอมรบกนในนานาประเทศว าฝ ายปกครอง ซ งหมายถงร ฐองคกรของรฐ เจาหนาทของรฐจะกระทำการใด ๆ ทมผลกระทบตอสทธหรอเสรภาพของประชาชนไดกตอเมอมกฎหมายบญญตใหอำนาจไวและจะกระทำไดเฉพาะแตทภายในขอบเขตทกฎหมายกำหนดไวเทานน 20

ตามหลกนกฎหมายจงเปนแหลงทมาของอำนาจทใหฝายปกครองกระทำการตาง ๆ และขณะเดยวกน และกฎหมายกเปนขอจำกดของอำนาจ หรอหลกเงอนไขของกฎหมายทกำหนดวาฝายปกครองตองดำเนนการอยางไรในการจะจำกดสทธหรอเสรภาพของประชาชน เพอใหการกระทำทางปกครองเปนการบงคบการตาง ๆ ใหเปนไปตามกฎหมายเทานนอนเปนการสอดคลองกบเรองหลกนตรฐ ทรฐเองยอมตกอยภายใต

19 Rene Seerden, F.A.M. Strcint (ed.), Administrative Law of European Union, its member states and the UnitedStates: A Comparative Analysis, Second Edition, (Antwerpen: Intersentia. Heringa, A.W., 2007), pp. 118-119.

20 Lionel Neville Brown, John Bell, Jean-Michel Galabert, French Administrative Law, (London: Clarendon Press,1992), p. 214-215.


66

ระบบกฎหมายในความสมพนธกบเอกชน เปนการจำกดอำนาจของรฐนนเอง และทำใหฝายปกครองไมสามารถใชวธการอน นอกไปจากระบบกฎหมายทใชบงคบอยในเวลานน กลาวคอ เมอฝายปกครองเขาไปมนตสมพนธกบเอกชน ฝายปกครองกไมอาจจะกระทำการอนเปนการฝาฝน หรอเปนการหลกเลยงกฎหมายทใชบงคบอยนนได และฝายปกครองไมอาจจะกระทำการใด ๆอนเปนการบงคบปจเจกชนโดยบคคลเหลานนไมสมครใจมได เวนแตจะมกฎหมายท ตราข นโดยรฐสภาใหอำนาจไว

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทำทางปกครองจงเปนทงฐานทมาของการกระทำทางปกครอง ขอบเขตของการกระทำทางปกครองและกระบวนการขนตอนทฝายปกครองตองปฏบตตามหลกการนไดรบการยอมรบในนานาประเทศ และในประเทศไทยก ม บทบ ญญต ของร ฐธรรมน ญแห งราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 29บญญตไวตามหลกการดงกลาววา

“การจำก ดส ทธ และเสร ภาพของบคคลท รฐธรรมนญรบรองไว จะกระทำมได เวนแตโดยอาศยอำนาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทร ฐธรรมนญน กำหนดไวและเทาท จำเปน และจะกระทบกระเทอนสาระสำคญแหงสทธและเสรภาพนนมไดกฎหมายตามวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนการทวไปและไมม งหมายใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเจาะจง ทงตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญท ใหอำนาจในการตรากฎหมายนนดวย

บทบญญตในวรรคหนงและวรรคสองใหนำมาใชบงคบกบกฎทออกโดยอาศยอำนาจตามบทบญญตแหงกฎหมายดวยโดยอนโลม”

นอกจากนนกมบทบญญตอน ๆ เชน มาตรา 43ซงบญญตวา

“บคคลยอมมเสรภาพในการประกอบกจการหรอประกอบอาชพและการแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม

การจำกดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระทำมไดเวนแตโดยอาศยอำนาจตามบทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะเพอประโยชนในการรกษาความมนคงของรฐหรอเศรษฐกจของประเทศ การคมครองประชาชนในดานสาธารณปโภค การรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน การจดระเบยบการประกอบอาชพ การคมครองผบรโภค การผงเมองการร กษาทร พยากรธรรมชาต หร อส งแวดล อมสวสดภาพของประชาชน หรอเพอปองกนการผกขาดหรอขจดความไมเปนธรรมในการแขงขน”

2) หลกความเสมอภาค (The Principleof Equality or Equal Treatment)

หลกความเสมอภาคม แนวความค ดมาจากแนวคดของของสำนกกฎหมายธรรมชาตทวาตองใชกฎเกณฑเดยวกนกบบคคลทกคน เวนแตเปนกรณทมสถานการณแตกตางกนจงจะใชกฎเกณฑทแตกตางกนไดหรอเปนกรณทใหประโยชนแกบคคลทมความบกพรองหรอเสยเปรยบ 21

ดงนนองคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐทกระทำการตาง ๆ หรอทำคำสงใด ๆ จะดำเนนการดงกลาวเพอบงคบหรอใชแกบคคลหนงบคคลใดหรอดำเนนการเฉพาะกรณเปนรายๆ ไปมได แตตองใชกบบคคลทกคนทอยในสถานการณเดยวกนหรอเหมอนกนและใชเปนการทวไป และฝายปกครองจะตองเคารพตอหลกเสมอภาคแมแตในกรณท กฎหมายใหอำนาจฝายปกครองทจะใชดลพนจไดกตาม เพราะหากมการเลอกปฏบตการใชดลพนจดงกลาวกเปนดลพนจทขาดความชอบธรรมได เวนแตเปนกรณการสงเสรมผท เสยเปรยบในสงคม

21 Shadrack B. O. Gutto, Equality and Non-Discrimination in South Africa: The Political Economy of Law and LawMaking (Cape Town: New Africa Books, 2005), p. 132.


67

ร ฐธรรมน ญแหงราชอาณาจ กรไทยพทธศกราช 2550 มบทบญญตเกยวกบหลกความเสมอภาคไวใน มาตรา 5 วา “ประชาชนชาวไทยไมวาเหลากำเนดเพศ หรอศาสนาใด ยอมอย ในความค มครองแหงรฐธรรมนญนเสมอกน”

นอกจากน นกมบทบญญตอ น ๆ เชนมาตรา 30 ซงบญญตวา

“บคคลยอมเสมอกนในกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมาย เทาเทยมกน

ชายและหญงมสทธเทาเทยมกนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคล

เพราะเหตแหงความแตกตางในเรองถนกำเนด เชอชาตภาษา เพศ อาย ความพการ สภาพทางกายหรอสขภาพสถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจ หรอสงคมความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมองอนไมขดตอบทบญญต แหงรฐธรรมนญจะกระทำมได

มาตรการทรฐกำหนดขนเพอขจดอปสรรคหรอสงเสรมใหบคคลสามารถใชสทธและเสรภาพไดเชนเดยวกบบคคลอน ยอมไมถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตามวรรคสาม”

3) หลกความไดสดสวน (The Principleof Proportionality)

หลกความไดสดสวนซงใชในการตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองในการจำกดสทธและเสรภาพของประชาชนนนมทมาจากประเทศทใชระบบซวลลอว

ในทวปยโรป โดยเฉพาะในประเทศเยอรมนและฝรงเศสและเปนหลกทไดรบการยอมรบจากนานาประเทศ 22

รวมทงประเทศไทย ในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน โดยไมใหรฐหรอองคกรของรฐกระทำการใด ๆ ท ม ผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน เวนแตมกรณทจำเปนและตองไดสดสวนกบผลประโยชนสาธารณะเทานน แตอาจมคำอธบายทแตกตางกนไป

ในระบบของประเทศเยอรมนน นหลกดงกลาวหมายความวารฐตองไมกระทำการใดทเกนขอบเขตแหงความจำเปนเพอทจะบรรลวตถประสงคของรฐบาล โดยตองมการถวงดลหรอชงนำหนกระหวางความเสยหายตอปจเจกชนและผลทไดรบตอรฐหรอชมชนจากการกระทำของฝายปกครอง 23

สวนในระบบของประเทศฝรงเศส หมายถงหลกการพนฐานของความสมพนธระหวางผใชอำนาจกบผตกอยภายใตอำนาจบงคบใหผใชอำนาจจำกดสทธเสรภาพของผทตกอยภายใตอำนาจของตนอยางพอเหมาะพอประมาณ 24

นอกจากนน ศาลสทธมนษยชนแหงยโรปและศาลยตธรรมแหงยโรปกไดยอมรบหลกนวามความสำคญในฐานะเปนหลกพนฐาน 25

แมหลกความไดสดสวนจะมท มาจากประเทศในระบบซวลลอว แตหลกนกมอยในกลมประเทศคอมมอนลอวดวย เชน ในองกฤษ ในสมยเดมมกใชกบการลงโทษทางอาญาวาการลงโทษตองไดสดสวนหรอ

22 Benny Y. T. Tai, “The Principle of Minimum Legislation for Implementing Article 23 of the Basic Law”, 32 HongKong Law Journal, 579, 589-590 (2002).

23 Wikipedia, retrieved from <http://74.125.153.132/search?q=cache:R4c5RpTraZsJ:en.wikipedia.org/wiki/Proportionality_(political_maxim)+principle+of+proportionality&cd=1&hl=th&ct=clnk&gl=th >, 26 May 20009;AndreaBortoluzzi, “The Principle of Proportionality. A Comparative Approach from the Italian Perspective”, <http://works.bepress.com/andrea_bortoluzzi/1/>, May 26 2009; Mahendra P. Singh, German Administrative Law inCommon Law Perspective, (Heidelberg: Max Planck Institut, 2001), p. 165.

24 วรพจน วศรตพชญ, สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ, พมพครงท 2 (กรงเทพฯ : วญญชน, 2543), หนา 8525 Nicholas Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study, (Hague, the Netherlands

: Kluwer Law International,1996).


68

เหมาะสมกบความผดทไดกระทำหรอการกระทำทเปนการปองกนตองไดสดสวนกบอนตรายทเผชญหนาอยและความไดสดสวนเมอใชกบหลกกฎหมายปกครองกคอหลกความมเหตผลหรอสมเหตสมผล (rationality) 26

สวนในสหร ฐอเมร กาน นม กใช คำว าการถ วงด ล(balancing) ซ งเป นหล กการสำค ญของระบบความยตธรรมในการชงนำหนกระหวางการจำกดสทธของประชาชนกบการคมครองผลประโยชนสาธารณะ 27

โดยในการพจารณาพพากษาคดของศาลจะมการระบปญหา ประเมนขอเทจจรงและหลกกฎหมายในคดและเปรยบเทยบระหวางสทธของประชาชนกบผลประโยชนของรฐหรอสาธารณะ 28 ดงนน หลกการนจงมอยในนานาประเทศ เพยงแตอาจใชถอยคำทแตกตางกนไปโดยไดรบการบญญตไวในกฎหมายตาง ๆ ทสำคญ เชนกฎหมายรฐธรรมนญ อนเปนการคมครองสทธของมนษยชนดวย และศาลในประเทศตาง ๆ กไดนำไปใชเปนสวนสำคญในการตรวจสอบการกระทำของของฝายบรหารหรอฝายปกครองเมอการกระทำของกลมบคคลดงกลาวมผลกระทบตอสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน

ดงทไดกลาวแลววา หลกความไดสดสวนหรอการหามการกระทำทเกนความจำเปน ซงตองมการถวงดลหรอช งนำหนกอยางเหมาะสมระหวางความเสยหายตอปจเจกชนกบการไดรบผลประโยชนของชมชนหรอสาธารณะจากการกระทำหรอมาตรการของฝายปกครอง 29 และหลกนหามใชมาตรการทเกดผลเสยหายตอปจเจกชนมากกวาผลประโยชนทชมชนหรอ

สาธารณชนจะไดรบ แตในการตดสนคดศาลในหลาย ๆประเทศมกเหนตามหรอสนบสนนฝายปกครองมากกวาโดยจะไมเขาไปตรวจสอบหรอแทรกแซงการกระทำของฝายปกครองเวนแตเหนวาการกระทำของฝายปกครองไมไดสดสวนอยางชดเจน ซงการทดสอบเรองความไดสดสวนหรอไมนนประกอบดวยหลก 3 ประการ คอ 30

(1) ความมเหตผล (rationality orreasonableness) อำนาจทางปกครองหรอกฎหมายตองใชในทางซงมเหตผลเพอบรรลวตถประสงคทตงใจและเพออำนาจซงไดรบ โดยหลกนตองการใหรฐหรอเจาหนาทของรฐแสดงใหเหนวามาตรการทกำหนดนนกระทำเพอใหบรรลถงเปาหมายทมเหตผลหรอสมเหตสมผล

(2) ความจำเปน (necessity) การใชอำนาจตองเปนกรณทจำเปนเพอใหบรรลวตถประสงคทเกยวของและตองมความสำคญเพยงพอทจะเปนเหตของการจำกดสทธ

(3) ตองมการถวงดลหรอช งนำหนก(balancing) ระหวางการจำกดสทธของบคคลกบผลประโยชนของรฐหรอสาธารณะ กลาวคอ การใชอำนาจตองไมทำใหเกดภาระหรอทำความเสยหายตอผลประโยชนทางกฎหมายของบคคลซงไมไดสดสวนตอวตถประสงคทจะบรรลเพอคมครองรฐหรอสาธารณชน

4. บทบาทของศาลกบการใช การตความหลกสทธมนษยชน

ศาลเปนกลไกสำคญในกระบวนการยตธรรมทใชควบคมความประพฤตหรอการกระทำรวมทงการ

26 Jeffrey Jowell and Anthony Lester, Proportionality: Neither Novel Nor Dangerous” in Jeffrey Jowell and DawnOliver (eds.) New Directions in Judicial Review (London: CRC Press, 1988), p. 91.

27 Alec Stone Sweet and Jude Mathews, “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”, 72 ColumbiaJournal of Transnational Law, 72, 87-88 (2008).

28 Alexander Aleinikoff, “Constitutional Law in the Age of Balancing”, 96 Yale Law Journal 943, (1987).29 Mahendra P. Singh, Germanadministrative law in common law perspective, supra note 23, at p.165.30 Jason Varuhas, “Keeping Things in Proportion: The Judiciary, Executive Action and Human Rights” 22(2)

New Zealand Universities Law Review, 300, 301-302(December 2006); Raymond Youngs, English, French and Germancomparative law, (London: Cavendish Publishing Ltd, 1998), pp. 104-105.


69

ระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชนทเก ยวของกบสทธมนษยชนเพอคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไดเนองจากในกรณทประชาชนถกละเมดสทธและเสรภาพจากนโยบายหรอการดำเนนงานของรฐบาล เจาหนาทของรฐหรอมขอพพาททเกดขนระหวางประชาชนกบรฐ นนประชาชนผถกกระทำละเมดมสทธฟองคดรฐหรอเจาหนาทของรฐตอศาล

ในหลกกฎหมายมหาชนจงมหลกประการหนงวาการควบคมความชอบดวยกฎหมาย ของการกระทำทางปกครองนนกระทำโดยศาลเพอตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองตามหลกการแบงแยกอำนาจ ซงเปนสงทมความสำคญมากในการปกครองระบอบเสรประชาธปไตยเนองจากศาลมหนาทตามรฐธรรมนญทตองคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนดวย 31

การตรวจสอบของศาลนนเปนการตรวจสอบวาฝายปกครองดำเนนการตามกฎหมายหรอไม กลาวคอมกฎหมายใหอำนาจฝายปกครองกระทำการหรอไมและแมมกฎหมายใหอำนาจฝายปกครองกระทำการตลอดจนมอำนาจใชดลพนจในการกระทำของตน ฝายปกครองตองใชดลพนจในกรอบแหงกฎหมาย และ ศาลมอำนาจทจะควบคมตรวจสอบวาการกระทำทางปกครองวาชอบดวยกฎหมายหรอไม และในการปฏบตหนาทของศาลนนศาลตองมความเปนอสระในการปฏบตหนาท ศาลมหนาท ต องพจารณาและพพากษาคดเสมอ วธ พจารณาคดของศาลเปนไปโดยเปดเผย และศาลตองใหเหตผลประกอบคำพพากษาเสมอ 32

อยางไรกตาม สงทสำคญคอ ตองพจารณาวาศาลจะตความสทธมนษยชนอยางไร เนองจากศาลมบทบาทสำคญในการใชและตความกฎหมายตาง ๆ รวมทงกฎหมายทเกยวของกบสทธมนษยชน ประเดนเรองนนนบทบาทของศาลในนานาประเทศไดรบความสนใจกนมากเชน ในสหรฐอเมรกาศาลสหรฐไดรบการวพากษวจารณ

ในการปฏบตหนาท เนองจากมความขดแยงกนระหวางฝายบรหารกบฝายตลาการโดยเฉพาะสมยหลงสงครามโลกครงท 2 โดยในขณะนนฝายบรหารคอ ประธานาธบดแฟรงกลน ด. รสเวลท (Franklin D. Roosevelt)ไดออกกฎหมายทกาวหนามากโดยประสงคจะปกปองคนยากจน ชวยเหลอผใชแรงงาน เนองจากในขณะทออกกฎหมายนนเปนชวงทเกดวกฤตเศรษฐกจ แตศาลซงมความคดอนรกษนยมตความกฎหมายของฝายบรหารวาเปนโมฆะ เพราะขดตอสทธขนพนฐานของมนษยโดยเฉพาะสทธในทรพยสน ซงเปนการตความสทธมนษยชนเชงปจเจกมากกวาเชงสงคม คอ คมครองสทธของปจเจกชนมากกวาคมครองรฐหรอผลประโยชนของสาธารณะซงเปนเรองสวนรวมและทำใหเกดการวพากษวจารณเรองการใชอำนาจตลาการอยางกวางขวาง

สำหร บประเทศไทยน น ร ฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 28บญญตวา

“บคคลยอมอางศกดศรความเปนมนษยหรอใชสทธและเสรภาพของตนได เทาท ไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน ไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญหรอไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน บคคลซงถกละเมดสทธหรอเสรภาพทรฐธรรมนญนรบรองไวสามารถยกบทบญญต แหงรฐธรรมนญนเพอใชสทธทางศาลหรอยกขนเปนขอตอสคดในศาลได

บคคลยอมสามารถใชสทธทางศาลเพอบงคบใหรฐตองปฏบตตามบทบญญตในหมวดน ไดโดยตรงหากการใชสทธและเสรภาพในเรองใดมกฎหมายบญญตรายละเอยดแหงการใชสทธและเสรภาพตามทรฐธรรมนญนรบรองไวแลว ใหการใชสทธและเสรภาพในเรองนนเปนไปตามทกฎหมาย บญญต บคคลยอมมสทธไดรบการสงเสรม สนบสนน และชวยเหลอจากรฐ ในการใชสทธ ตามความในหมวดน”

31 Mahendra P. Singh, German administrative law in common law perspective, supra note 23, at pp. 122-125.32 Ibid pp. 127-128.


70

ศาลทมเขตอำนาจกคอ ศาลทมอำนาจพจารณาพพากษาคดทเปนขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน ซงขนอยกบวาในประเทศตาง ๆ มระบบศาลเดยวหรอศาลคหากมระบบศาลเดยวเชน สหรฐอเมรกา ประชาชนกตองฟองคดในศาลยตธรรม เพราะมศาลเพยงศาลเดยวซงมอำนาจพจารณาคดทกประเภทรวมทงคดทางปกครองแตหากประเทศใดมระบบศาลค คดทางปกครองอยในเขตอำนาจของศาลปกครองประชาชนผถกกระทำละเมดในคดปกครองกตองฟองคดตอศาลปกครอง

สำหรบประเทศไทยปจจบนใชระบบศาลคและมศาลปกครอง ซ งเปนกลไกหน งในการสงเสรมและคมครองสทธของประชาชน เนองจากศาลปกครองมอำนาจควบคม ตรวจสอบ การกระทำของเจาหนาทของรฐ รวมถงการเรยกคาเสยหายจากการกระทำละเมดของรฐหรอเจาหนาทของรฐ เชน การมคำสงปดสถานบรการ โรงแรม โรงงานอตสาหกรรม ซงการมคำสงทำใหเกดความเสยหายแกกจการ เปนการควบคมตรวจสอบวาการกระทำเหลานนชอบดวยกฎหมายหรอไมโดยศาลปกครอง จะรบวนจฉยเฉพาะคดเกยวกบการใชอำนาจรฐ ดงน

(1) เป นคด พ พาทระหว างหน วยราชการหนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ องคกรปกครองสวนทองถนหรอองคกรตามรฐธรรมนญ หรอเจาหนาท ของรฐกบเอกชน หรอระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐรฐวสาหกจ องคกรปกครองสวนทองถน หรอองคกรตามรฐธรรมนญ หรอเจาหนาทของรฐดวยกน

(2) เปนขอพพาทอนเนองมาจากการใชอำนาจทางปกครองตามกฎหมาย หรอเนองมาจากการดำเนนกจการทางปกครองของหนวยราชการ หนวยงานของรฐรฐวสาหกจ องคกรปกครองสวนทองถน หรอองคกรตามรฐธรรมนญ หรอเจาหนาทของรฐ ทงน ตามทกฎหมายบญญต

(3) เปนเรองทรฐธรรมนญหรอกฎหมายบญญตใหอยในอำนาจของศาลปกครอง

(4) แตไมรวมถงการวนจฉยชขาดขององคกร

ตามรฐธรรมนญซงเปนการใชอำนาจโดยตรงตามรฐธรรมนญขององคกรตามรฐธรรมนญน น (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ฯ มาตรา 223 วรรคหนงและวรรคสอง)

(5) เป นเร องท ผ ตรวจการแผ นด นเสนอความเหนวากฎ คำสง หรอการกระทำอนใดของบคคลใดตามมาตรา 244 (1) (ก) มปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ฯ มาตรา 245 (2))

(6) เปนคดท พ พาทเก ยวกบคำวนจฉยของคณะกรรมการวนยทางการเงนและการคลงในสวนทเก ยวกบการดำเนนการท เก ยวกบวนยทางการเงนการคลง และการงบประมาณ (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ฯ มาตรา 243 วรรคหนง)

(7) เปนเร องท คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเสนอความเหนวา คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำสง หรอการกระทำอนใดในทางปกครอง กระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย(รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ฯ มาตรา 257 (3))

ดงนน ปญหาการละเมดสทธมนษยชนทเกดจากทางปฏบตของเจาหนาทของรฐนน จงเปนเรองทมขอพพาทระหวางรฐกบประชาชน ซงประชาชนสามารถใชสทธทางศาลฟองคดปกครองตอศาลทมเขตอำนาจเพอคมครองสทธเสรภาพและสรางบรรทดฐานทางกฎหมายทดใหเกดข นได เพ อเปนเคร องมอในการค มครองสทธเสรภาพของประชาชน

สำหรบทางปฏบตของศาลในประเทศตาง ๆในเรองการตรวจสอบการทำทางปกครองทเกยวของกบสทธมนษยชนมตวอยาง ดงตอไปน

4.1 ประเทศเยอรมนศาลในประเทศเยอรมนไดใชหลกในเรองความไดสดสวนในการพจารณาพพากษาเพอตรวจสอบการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐในคดทเกยวของกบการละเมดสทธมนษยชน เชน ตวอยางดงตอไปน


71

ศาลปกครองของสหพนธรฐในคดลงวนท 3 พ.ค.1973 เก ยวกบการใหชาวตางชาตออกจากประเทศโดยเหตผลวาถกศาลพพากษาใหลงโทษในคดอาญานนสำนกงานตรวจคนเขาเมองตองคำนงถงขอเทจจรงทวาบคคลนนไดสมรสกบหญงชาวเยอรมน ซงเธอมสทธขนพนฐานทจะปกปองชวตสมรสและครอบครวตามมาตรา 6 (1) แหงกฎหมายพนฐาน (รฐธรรมนญ)และตองมการชงนำหนกระหวางผลกระทบระหวางการใหชาวตางชาตออกไปนอกประเทศกบสทธขนพนฐานของคสมรสของคนตางชาตทเปนชาวเยอรมนดงกลาว 33

แมในกรณท ชาวตางชาตซ งถกใหออกนอกประเทศนนไมมคสมรสเปนชาวเยอรมน การทสำนกงานตรวจคนเขาเมองจะดำเนนการดงกลาวกตองพจารณาขอเทจจรงตาง ๆ ท เก ยวของกบบคคลดงกลาวประกอบดวย เช นในกรณท ชาวตางชาตถ กศาลพพากษาวากระทำความผดลหโทษและถกปรบเปนจำนวนเงน 200 มารคนน ศาลพพากษาวาทางการไมควรใชดลพนจพจารณาสงตวออกนอกประเทศโดยไมคำนงถงขอเทจจรงอน ๆ เชน ชวงระยะเวลายาวนานทบคคลนนอยในประเทศเยอรมน การทำงานของภรยาของบคคลดงกลาว ความเปนไปไดทบคคลนนจะกลบไปอยในถนกำเนด การปรบเปลยนบคลกภาพและขอเทจจรงอน ๆ ทสนบสนนและตอตานการใหออกนอกประเทศ 34

ในคด ออชโช (Osho) 35 นนรฐบาลกลางของเยอรมนไดทำการรณรงคเตอนประชาชนในเรอง

ลทธศาสนาซงเรยกวาขบวนการภควน วาอาจเปนอนตรายตอประชาชน ซงมปญหาวาการกระทำนนเปนการละเมดสทธขนพนฐานของลทธดงกลาวโดยมเหตผลทไดสดสวนกบการปกปองคมครองสาธารณชนหรอไม

ลลา ฟอรดเดอรกส และคณะ (Leela Forderkreise.V. and Others) ฟองรฐบาลเยอรมนวารฐบาลไดรณรงคตงแตป ค.ศ. 1979 เพอเตอนประชาชนถงอนตรายของลทธท เปนการทำลายและยยง จดการสมาชกในคดนผรองเปนสมาชกขององคกรทปฏบตตามรอยของออชโช 36 หรอทเคยรจกกนในขบวนการภควนซ งมบทบาทมากในเยอรมนจาก ค.ศ. 1960-1970และไดดำเนนการตอตานรฐบาลในป ค.ศ. 1984

ผรองอางวาขอมลทรฐบาลเผยแพรตอประชาชนฝาฝนเสรภาพในการนบถอศาสนาทไดรบรองโดยมาตรา4 ของกฎหมายพนฐาน (GG-Basic Law) ซงกคอรฐธรรมนญ โดยรฐบาลใชถอยคำตาง ๆ รวมทง ลทธ(sect) ลทธของเยาวชน (youth sect) ศาสนาเยาวชน(youth religion) ลทธจตวญญาณ (psycho sect)รฐบาลไดบรรยายการปฏบตและการกระทำของกลมตามทปรากฏวาเปนการทำลาย ศาสนาทหลอกลวงและดำเนนการใหสมาชกแยกตวออกจากสงคม

ในการตดสนคดในศาลขนตนนนศาลชนตนใหการสนบสนนบางสวน แตศาลสงและศาลปกครองของสหพนธรฐ เขต 9 ยกฟอง

คดนจงไดมการดำเนนการตอในศาลรฐธรรมนญซงวนจฉยวาหลกความเปนกลางทางศาสนาของรฐเปน

33 42 BVerfGE 133 cited in Mahendra P. Singh, German administrative law in common law perspective, supra note23, at pp. 169-170.

34 35 BverfGE 291 cited in Mahendra P. Singh, German administrative law in common law perspective, ibid atp. 170.

35 Reinhard Ruge, “Between Law and Necessity: The Federal Constitutional Court Confirms the Right of the FederalGovernment to Warn the Public (In Reply to Marion Albers)” 3 German Law Journal No. 12 (01 December 2002)- Public Law, <http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=213#fuss5>, 9 June 2009.

36 Rajneesh” Chandra Mohan Jain เปนศาสตราจารยดานปรชญาของประเทศอนเดย และสรางลทธทใหความสำคญเกยวกบเพศและเผยแพรคำสอนไปในโลกตะวนตกและไดสรางอาศรมในหลายประเทศ ซงไดสอน และรกษาโรค

¨


72

หลกสำคญของเสรภาพในการนบถอศาสนาทไดรบการรบรองโดยมาตรา 4 ของกฎหมายรฐธรรมนญโดยทวไปการเตอนสาธารณชนของรฐบาลสหพนธรฐไมเปนการฝาฝนหลกน ถงแมวาไมมกฎหมายทใหอำนาจรฐบาลสหพนธรฐ แตรฐบาลสามารถอางแนวความคดเรองหนาทของรฐทตองใหขอมลตอสาธารณชน

เรองนไมใชการกระทำทางปกครองของรฐบาลสหพนธรฐเยอรมนแตเปนเรองในฐานะทเปนรฐบาลแตการกระทำของรฐบาลและการจำกดอำนาจของรฐบาลนนตองคำนงถงหลกความไดสดสวน ศาลเหนวาการเตอนสาธารณชนเปนการฝาฝนหลกดงกลาว เนองจากอางวากลมดงกลาว ทำลาย เปนศาสนาหลอกลวง และกระทำการเปลยนแปลง ศาลจงเหนดวยกบผรองในบางสวน

ในคด กลคอล-เวน (Glykol-Wein) 37 ซงมลกษณะใกลเคยงกบคด ออสโช นนรฐบาลกลางของเยอรมนไดออกคำเตอนสาธารณชนใหรบรเรองไวนทเปนพษซงมจดมงหมายทจะคมครองประชาชนและผบรโภคแตในทางตรงขามเปนการกอความเสยหายกบผผลตสนคาซงปญหาทเกดขนกคอ การกระทำของรฐนนเปนการละเมดสทธข นพ นฐานของผ ท ผ ถกกลาวถงหรอไมและการกระทำนนสามารถทำได คอ มขออางหรอเหตผลตามกฎหมายทไดสดสวนกนหรอไม

ในป ค.ศ. 1985 มการคนพบกลคอลในไวนของออสเตรย ซงสารดงกลาวนนตามปกตใชในฐานะ

เปนตวตานความเยนและไมปลอดภยตอสขภาพซงเปนทสนใจของสาธารณชนอยางมากและกอใหเกดความสญเสยทางการเงนตออตสาหกรรมไวนของเยอรมนและออสเตรย เพอคมครองอตสาหกรรมดงกลาวจากการลมเลกกจการและสรางความรสกปลอดภยขนใหมรฐบาลสหพนธรฐจงไดใหมการตพมพระบรายชอไวนและเจาของกจการไวนน น เจาของกจการสองรายซงมชออยในรายการดงกลาวอางวามการฝาฝนเสรภาพในการประกอบอาชพทไดรบการรบรองตามกฎหมายพนฐานมาตรา 12 และเสรภาพอน ๆ ตามรฐธรรมนญ คดเหลานถกยกฟองตงแตศาลปกครองขนตนและศาลปกครองของสหพนธรฐเขต 3 ศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาเสรภาพของการประกอบอาชพ ในมาตรา 12 ของกฎหมายพ นฐานครอบคลมกจกรรมทางเศรษฐกจในตลาดรวมท งสทธท จะเสนอตนตอผ ม ส วนรวมในตลาดอยางไรกตามศาลสรปวา สทธดงกลาวไมไดขดขวางบคคลอนจากการบรรยายภาพทแตกตางออกไป และศาลเหนวาการใหขอมลเปนกลางอยางเขมงวดและไมไดใสรายจงเป นการให คำเต อนท เป นไปตามหลกความไดสดสวนและจงยกฟอง

4.2 ประเทศองกฤษในประเทศองกฤษน นศาลยตธรรมซ งมเขต

อำนาจในคดทางปกครอง 38 มหลกในการตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองทกระทำการตาง ๆ รวมทง

37 Reinhard Ruge, “Between Law and Necessity: The Federal Constitutional Court Confirms the Right of the FederalGovernment to Warn the Public (In Reply to Marion Albers), supra note 35.38 ศาลมเขตอำนาจในคดทางปกครองของประเทศองกฤษนนเปนสวนหนงของ High Court ซงเปนศาลทตามปกตพจารณา

พพากษาคดสวนแพง โดยในคดแพงแบงเปนแผนก Queen’s Bench, Chancery, และ Divorce, Probate and Admiralty กรณาดบญญต สชวะ, การฟองคดอาญาในศาลองกฤษ, retrieved from <www.panyathai.or.th/wiki/index.php>, 11 มถนายน 2552เชนเดยวกบศาลของประเทศอน ๆ ศาลขององกฤษตรวจสอบการกระทำของฝายปกครอง เชน รฐมนตร หนวยงานของรฐบาลหนวยงานทองถน และหนวยงานมหาชนอน ๆ เพอใหปจเจกชน องคกรธรกจและกลมอน ๆ ไดมโอกาสโตแยงคดคานการกระทำของหนวยงานทางปกครองวาไมชอบดวยกฎหมายการตรวจสอบโดยศาล (Judicial Review) เปนวธพจารณาของศาล High Court เพอคดคานโตแยงการกระทำของฝายปกครองและอาจโตแยงกฎหมายท มอบอำนาจใหฝายปกครองดวย กฎหมายอนญาตใหปจเจกชน องคกรธรกจ หรอกล มบคคลทจะคดคานโตแยงตอศาลเกยวกบความชอบดวยกฎหมายหรอไม ของการกระทำของรฐมนตร หนวยงานของรฐบาลหรอหนวยงานมหาชนอน ๆ รวมทงหนวยงานทองถน หนวยงานตรวจคนเชาเมอง และหนวยงานทออกกฎขอบงคบตาง ๆ


73

การละเมดสทธมนษยชน โดยใชหลกการตาง ๆในกฎหมายปกครองของประเทศองกฤษ เน องจากกฎหมายปกครอง เปนกฎหมายทควบคมการกระทำของรฐหรอหนวยงานมหาชนใหกระทำการโดยอย ภายในขอบเขตของกฎหมายเพอคมครองประชาชนจากการกระทำทมชอบของรฐหรอเจาหนาทของรฐ

ในสมยเดมน นมกมความเหนโดยเฉพาะจากคำพพากษาของศาลองกฤษวา การตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองนน ศาลจะไมตรวจสอบในรายละเอยดหรอเนอหาของการตดสนหรอวนจฉยขององคกรวาไดตดสนใจโดยถกตองหรอไม แตจะตรวจสอบวาองคกรไดกระทำการตามกฎหมายหรอถกกฎหมายหรอไม(มกฎหมายใหอำนาจกระทำไวหรอไมหรอกระทำเกนขอบอำนาจทกฎหมายบญญตไวหรอไม) 39

อยางไรกตาม ตอมากไดมการผอนคลายจากหลกการดงกลาว โดยพจารณาถงเรองอน ๆ ดวย คอความไมชอบดวยกฎหมาย ความไมมเหตผลหรอไมสมเหตผล และความไมยตธรรมในเรองวธพจารณา 40

ซงอาจสรปไดดงนม การกระทำท แสดงถ งความไม ชอบดวย

กฎหมาย (illegality) ซงหมายความวา ผทกระทำการตองเขาใจอยางถกตองถงกฎหมายทใหอำนาจตนกระทำการและปฏบตตามกฎหมายน น สำหรบตวอยางของการกระทำทไมชอบดวยกฎหมาย เชน มการกระทำทเกนขอบเขตของกฎหมายทกำหนดไว (ultra vires) หรอมการมอบอำนาจโดยไมถกตองตามกฎหมาย ไมสนใจพจารณาขอเทจจรงทเกยวของหรอพจารณาขอเทจจรง

ทไมเกยวของเมอตดสน 41

มการกระทำท แสดงความไมมเหตผล หรอไมสมเหตผล (irrationality or unreasonableness)แตกเปนการยากทจะกลาววาการกระทำหรอไมกระทำการใดมเหตผลหรอไม อยางไรกตามในคดท เกดข นมกมขอเทจจรงในเรองตาง ๆ เชน มการกระทำตามอำเภอใจมลกษณะทไมเปนธรรม หรออาศยขอพจารณาทไมมเหตผล 42 นอกจากนนในกรณทฝายปกครองตดสนหรอลงมตหรอเมอตองมการทำโครงการทมกฎหมายกำหนดใหต องให เหตผล ซ งเหมาะสม เพยงพอและสามารถทำใหผ ไดรบผลกระทบรวาทำไมบคคลเหลานนไดรบประโยชนหรอสญเสยประโยชน หากไมมการใหเหตผลตามหลกเกณฑดงกลาวกเปนการกระทำทมชอบ (R. v. Brent London Borough Council,ex p Baruwa (1997) 29 HLR 915)

มความผดปกตในเรองวธพจารณา หรอความไมเหมาะสมในเร องวธพจารณา กลาวคอ มพยานหลกฐานทแสดงใหเหนวามพฤตกรรมตาง ๆ ทผดปกตในวธพจารณาของฝายปกครองในการตดสนหรอทำคำสงทตองมการรบฟงพยานหลกฐานของผเรยกรองการตดสนใจ เชน การละเลยไมใหโอกาสผเรยกรองในการตอส ในขอพพาทหรอไดเสนอพยานหลกฐานเพ อประกอบขออางหรอขอตอส (R v. DeputyIndustrial Injuries Commissioner ex p Moore[1965] 1 QB 456) หรอมความลำเอยง (Magill v.Porter [2001] UK HL67)

39 Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223.40 Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service v[1985] AC 375;Congreve v Home Office [1976] QB

629, R v Lord Saville of Newdigate, ex p A [1999] 4 All ER 860, R v Parliamentary Commissioner for Administration,ex p Balchin [1997] C.O.D. 146.

41 R. Alconbury Development Ltd v. Secretary of State for the Environment and the Regions [2001] UKHL 23.42 The Judge Over Your Shoulder, A Guide to Judicial Review for UK Government Administrators, Fourth Edition

2006, Treasury Solicitors, paras 2.22-2.23.


74

นอกจากนนเมอประเทศองกฤษไดประกาศใชพระราชบญญตสทธมนษยชน ค.ศ. 1998 ซงเปนกฎหมายอนวรรตการอนสญญาแหงยโรปวาดวยสทธมนษยชน เนองจากองกฤษไดเปนภาคอนสญญาดงกลาว 43 แลว กถกผกพนทตองใชหลกในกฎหมายดงกลาวปรบกบคดท เก ยวของกบสทธมนษยชนทเกยวของกบการตรวจสอบของศาล และเปนสวนหนงของกฎหมายปกครอง เพราะใชบงคบกบการใชอำนาจตามกฎหมายของหนวยงานทางปกครอง 44 โดยกฎหมายนไดกำหนดสาเหตทเพมขน คอ มการกระทำทไมชอบดวยกฎหมายสำหรบองคกรมหาชนทไมปฏบตตามอนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงยโรป และมหลกกฎหมายของยโรปบางอยางในการทฝายปกครองจะจำกดสทธ ของประชาชนน นต องใช หลกความไดสดสวนมาบงคบ เนองจากตามหลกของอนสญญาแหงยโรปวาดวยสทธมนษยชนนน การจำกดเสรภาพทไดรบการรบรองโดยอนสญญา ฯ ตองไดสดสวนกบวตถประสงคท ชอบดวยกฎหมายซ งไดดำเนนการกลาวคอ ถาจะจำกดสทธท รบรองโดยอนสญญา ฯมาตรการทจำกดสทธตองไดมาตรฐานดงน 45

วตถประสงคเกยวกบกฎหมายตองมความสำคญเพยงพอทจะสนบสนนความถกตองของการจำกดสทธขนพนฐาน

มาตรการกำหนดเพอใหบรรลวตถประสงคทางกฎหมายตองเกยวของอยางมเหตผลกบวตถประสงคนนตองไมเปนไปตามอำเภอใจ ตองไมมลกษณะทไมเปนธรรมหรออาศยขอพจารณาทไมมเหตผล

วธการท ใชเพ อจำกดสทธหรอเสรภาพตองไมเกนกวาความจำเปนเพ อใหบรรลวตถประสงคท ชอบดวยกฎหมาย

สำหร บตวอยางคดในประเทศองกฤษท ม หลกการเชนเดยวกบหลกความไดสดสวนมดงน

Associated Provincial Picture Houses vWednesbury Corporation 46

Associated Provincial Picture Housesซงเปนผรองไดรบอนญาตจากองคกรสวนทองถนใหประกอบธรกจโรงภาพยนตร โดยมเง อนไขวาหามเดกอายตำกวา 15 ป เขาชมภาพยนตรในวนอาทตยผรองจงขอใหศาลสงวาเงอนไขดงกลาวใชบงคบมไดและเกนขอบอำนาจท Wednesbury Corporationจะกำหนด

ศาลพพากษาวาในการทศาลจะเขาแทรกแซงการตดสนใจของ Wednesbury Corporation กตอเมอการตดสนใจดงกลาวของ Wednesbury Corporationพจารณาถงปจจยทไมควรพจารณา หรอไมพจารณาปจจยทควรพจารณา หรอการตดสนใจนนไมมเหตผลแตในคดนไมมสภาพการณทเขาองคประกอบดงกลาวขอเรยกรองจงฟงไมขน

ในคด Regina v. Secretary of State for theHome Department ex parte Brind รฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยไดออกคำสงใหสถานโทรทศน บบซและไอบเอ หามออกอากาศคำแถลงการณของผแทนองคการกอการราย นกหนงสอพมพสวนหนงไดยนคำรองตอศาลโตแยงคำสงของรฐมนตร ฯ วาไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากขดตอบทบญญตของพระราชบญญตการกระจายเสยงหรอการออกอากาศ ค.ศ. 1991(Broadcasting Act 1991) และอนสญญาแหงยโรปทวาดวยสทธมนษยชน ฯ (European Convention onHuman Rights) และเปนการกระทำทไมไดสดสวนเนองจากไมมเหตผล ศาลพพากษาวาอนสญญาดงกลาว

43 Sophie Boyron, “Proportionality in English Administrative Law: A Faulty Translation?,” 2 (2) Oxford Journal ofLegal Studies, 237(1992).

44 Treasury Solicitor, The Judge Over Your Shoulder, A Guide to Judicial Review for UK Government Administrator,4 th Edition, 2006.

45 Richard Clayton, Proportionality and the HLR 1998: Implications for Substantive Review [2002] JR 124.46 [1948] 1 KB 223.


75

(ในขณะนน) ยงไมไดเปนสวนหนงของกฎหมายองกฤษและการจำกดสทธดงกลาวเปนสงทจำเปนเพอประโยชนของสาธารณะในการตอตานการกอการราย 47

ในคด R v East Sussex CC, ex parte Tandyซงเก ยวของกบหนาท ขององคกรการศกษาทองถนทตองจดการศกษาสำหรบการศกษาภาคบงคบของเดกซ งไมสามารถเขารบการศกษาในโรงเรยนไดเพราะความจำเปนบางประการ ในกรณนคอ ความเจบปวยทางการไดตดสนในทางนโยบายใหลดจำนวนชวโมงในการเรยนและคาเลาเรยนลงเนองจากตองการลดเงนสนบสนนของรฐบาล แตการตดสนใจดงกลาวนถกโตแยงและขอใหตรวจสอบ เนองจากผรองซงไดรบผลกระทบเหนวาการใหบรการหรอจดสรรทรพยากรของรฐไมเก ยวกบการปฏบตหนาท ศาลสงเหนดวยกบผ ร องโดยพพากษาวา บทบญญตของกฎหมายแสดงเปนนยวาการกำหนดมาตรฐานนนตองพจารณาถงการศกษาเพยงอยางเดยวและไมมอะไรในกฎหมายทแสดงวาตองพจารณาถงเรองทรพยากร (เงน) ทมอยดงนนการกระทำขององคกรดงกลาวจงไมชอบ 48

ในคด R v North & East Devon HA, exparte Coughlan ผรองโตแยงคำตดสนขององคกรทางสาธารณสขทหยดการใหบรการศนยทเลยงดรกษาพยาบาลคนชราในชมชนทอาศยอย เนองจากไมคอยมผใชบรการ มคาใชจายสงและไมไดสดสวนในการใชทรพยากรทมสำหรบผท ใชบรการในถนนน ทำใหมทร พยากรเหลอนอยสำหรบการให บร การอ น ๆศาลพพากษาวาการททางการตดสนใจปดการใหบรการเปนการกระทำทไมชอบดวยกฎหมาย โดยใหเหตผลหลายประการรวมทงเปนการทำลายความคาดหวงของ

ผรองซงทางการเคยสญญาวาจะจดบรการทอยอาศยตลอดชวตและเปนการไมเปนธรรมตามรฐธรรมนญถงขนเปนการใชอำนาจโดยมชอบ รวมทงเปนการละเมดสทธของบคคลทจะมบานตาม มาตรา 8 ของอนสญญาแหงยโรปวาดวยสทธมนษยชน ถงแมวาพระราชบญญตสทธมนษยชน ค.ศ. 1998 ยงไมมผลบงคบกตาม 49

4.3 ประเทศสหรฐอเมรกาในประเทศสหรฐอเมรกานนศาลไดตรวจสอบ

การกระทำของฝายปกครองโดยพจารณาวามการกระทำโดยมกฎหมายใหอำนาจไวหรอไม เปนการกระทำทมเหตผล ความจำเปนและศาลจะถวงดลหรอชงนำหนก(balancing) ระหวางการจำกดสทธของประชาชนกบผลประโยชนของรฐหรอสาธารณะ เนองจากในทางปฏบตศาลมกใหความคมครองสทธของปจเจกชนมากกวารฐหรอสาธารณะ จงตองมหลกการดงกลาวเพอใหเกดความเหมาะสม ทจะคมครองทงรฐและประชาชน 50

ซงมตวอยาง ดงนในคด Schneider v. New Jersey ซงเปน

คดแรกท มการใชหลกการถวงดล ในกรณท มการฟองคดว าการท เทศบาลหามแจกใบปลวเปนการกระทำท ข ดตอรฐธรรมนญ ซ งศาลฎกาสหรฐไดพพากษาคดโดยถวงดลระหวางสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนอยางเสร กบผลประโยชนของเทศบาลในการรกษาความสะอาดของถนน และพพากษาวาในสถานการณของคดดงกลาวนการหามแจกใบปลวเปนการขดตอสทธในการแสดงความคดเหนอยางเสร 51

เน องจากการท ถนนสกปรกน นเพราะมใบปลวน นไมไดกอความเสยหายเทากบการทประชาชนถกหามการแสดงความคดเหนอยางเสร ซ งเปนสทธเสรภาพ

47 [1991] 1 AC 696; [1991] 2 WLR 588; [1991] UKHL 4; [1991] 1 All ER 720.48 [1998] AC 714, 749 (HL).49 [1999] Lloyds Rep Med 306 (CA).50 Iddo Porat and Moshe Cohen-Eliya, “American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins”,

retrieved from <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1272763>, 30 June 2009.51 308 US 147 (1939).


76

ทสำคญในสงคมทมการปกครองระบอบประชาธปไตยในคด Rochin v. California ศาลฎกาสหรฐพพากษาวาการใชวธการทรนแรง เชน ซอมผตองหาเพอหาพยานหลกฐานนนเปนการฝาฝนหลกมโนธรรมและฝาฝนหลกวธพจารณาทตองมกระบวนการทเปนธรรม (DueProcess) ทไดรบการรบรองโดยรฐธรรมนญฉบบแกไขครงท 14 (Fourteenth Amendment) อยางชดเจนอนทำใหพยานหลกฐานทไดรบมาไมชอบดวยกฎหมายใชบงคบไมได 52

คด Matthews v. Eldridgeคดนวางหลกการถวงดลไว 3 ประการทศาลตอง

พจารณา คอ สทธของประชาชนไดรบผลกระทบจากการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐ ผลกระทบจากการกระทำนนทเกดจากวธพจารณาทรฐหรอเจาหนาทของรฐใช และผลประโยชนของรฐหรอสาธารณชน

ในคดน แมททวส ไดกลาวหารฐบาลสหรฐในการหยดใหผลประโยชนในประกนสงคมกบตนโดยไมมการบอกกลาวลวงหนา ซงเปนการฝาฝนสทธตามรฐธรรมนญในการทจะไดรบการพจารณาทเปนธรรมซงศาลเหนดวยวาการไดรบผลประโยชนเปนเรองสำคญของเอกชนและทำใหมความเสยงในเรองผลประโยชนท จะถกกระทบ แตไมมการฝาฝนหลกการคมครองโดยกระบวนพจารณาทเปนธรรม เพราะไมมการพจารณาททำตามอำเภอใจหรอกดกน เน องจากโจทกไดรบการเสนอหลายวธการในการบอกกลาวถงการยตการใหผลประโยชนแตโจทกไมยอมรบ และในสวนทเกยวกบสวนไดเสยหรอผลประโยชนของรฐหรอสาธารณะนนศาลพพากษาวาไมจำเปนตองมกระบวนพจารณากอนยตการใหผลประโยชน ดงนน วธพจารณาของฝาย

ปกครองทไดกระทำไปจงไมฝาฝนสทธในการไดรบการพจารณาโดยชอบแตอยางใด 53

คด Central Hudson Gas Electric Corp. v.Public Service Commission 54

เพ อประหยดพลงงานคณะกรรมการบรการสาธารณะของนวยอรกไดออกระเบยบหามการโฆษณาเพอสนบสนนการใชไฟฟาแตไมหามการโฆษณาเพอใหขอมล บรษท Central Hudson Gas Electricโตแยงระเบยบดงกลาวในศาลฎกานวยอรกวาไมชอบแตศาลยนตามระเบยบดงกลาว

คดน ข นส ศาลฎกาของสหรฐ ซงมปญหาวาระเบยบของคณะกรรมการบรการสาธารณะของรฐนวยอรกฝาฝนบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงท 1 และ 14 (The First Amendment and theFourteenth Amendment) 55 หรอไม เพราะหามการโฆษณาเพอสงเสรมการใชไฟฟาอยางสนเชง

ในการพพากษาคดนศาลไดวางหลกเกณฑ 4ประการสำหรบการวเคราะหการมเสรภาพในการพดหรอการแสดงความคดเหนทางการพาณชยกบขออางของคณะกรรมการวามอำนาจหามการโฆษณา ดงน

1) การแสดงความคดเหนไดรบการคมครองโดยบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงท 1 หรอไมสำหรบการแสดงความคดเหนท อย ภายใตบ งคบบทบญญตดงกลาวตองเปนการกระทำทชอบดวยกฎหมายและไมเปนการหลอกลวง

2) ผลประโยชนของรฐบาลทกลาวอางเปนสาระสำคญหรอไม

3) ระเบยบนนมลกษณะเกนไปกวาผลประโยชนของรฐบาลทกลาวอางหรอไม

52 342 U.S. 165 (1952.53 424 U.S. 319 (1976).54 447 U.S. 557 (1980).55 บทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงท 1 เปนบทบญญตทหามรฐสภาออกกฎหมายทเก ยวกบการจำกดเสรภาพตาง ๆ

รวมทงเสรภาพในการพด เสรภาพในการพมพ และการชมนมอยางสงบ สวนบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงท 14เปนบทบญญตทเกยวกบสทธของพลเมอง การเขาเมอง และเสรภาพสวนบคคล


77

4) ระเบยบกวางครอบคลมมากเกนความจำเปนทจะสงเสรมผลประโยชนนนหรอไม

หลงจากการพจารณาและพเคราะหพยานหลกฐานตาง ๆ แลว ศาลฎกาสหรฐพพากษาวาการหามโฆษณาเพอสนบสนนการใชไฟฟาอยางสนเชงนนฝาฝนบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงท 1 และ14 (The First Amendment and the FourteenthAmendment)

4.4 ประเทศไทยสำหรบประเทศไทยน นศาลไทยกไดใชหลก

กฎหมายตาง ๆ ในการพจารณาพพากษาคดท หนวยงานของรฐกระทำการท ลวงละเมดสทธหรอกระทบสทธของประชาชนเพอประโยชนสาธารณะหรอสวนรวมนนมหลกการเชนเดยวกบนานาประเทศโดยเฉพาะประเทศทใชระบบซวลลอว เชน เยอรมน และฝรงเศสกลาวคอ ตองเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย มความเสมอภาค และตองเปนตามหลกความจำเปนและไดสดสวน คอ ไมไดกระทบกระเทอนสทธของประชาชนมากเกนไปแลว การกระทำดงกลาวจงจะไดรบความคมครอง ซงจะเหนไดจากตวอยางคำพพากษาของศาลปกครองสงสด ดงน

การออก กฎกระทรวง ขอบงคบ ประกาศตองกระทำโดยมกฎหมายใหอำนาจและอย ภายในกรอบของกฎหมาย

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 9/2546การท สภามหาวทยาลยมหดลออกขอบงคบ

มหาวทยาลยมหดลวาดวยการศกษาระดบบณฑตศกษาพ.ศ. 2543 โดยมขอกำหนดใหนกศกษาระดบบณฑตศกษาตองทำวทยานพนธและสารนพนธเปนภาษาองกฤษนนเปนการกระทำคอการออกกฎทอาศยอำนาจตามกฎหมายคอ พระราชบญญตมหาวทยาลยมหดล พ.ศ. 2530มาตรา 16 (1) และ (2) ทบญญตใหสภามหาวทยาลยมอำนาจหนาทดแลควบคมกจการทวไปของมหาวทยาลยวางนโยบายเกยวกบการศกษา การวจย การใหบรการทางวชาการและสงคม การทำนบำรงศลปะและวฒนธรรม

และการวางระเบยบและออกขอบงคบของมหาวทยาลยและขอบงคบดงกลาวเปนเรองทเกยวกบนโยบายในการวางแผนการศกษาเพอใหนกศกษามความรภาษาองกฤษในระดบทไดมาตรฐานและใชบงคบกบนกศกษาทกคนในการศกษาระดบบณฑตศกษาของมหาวทยาลยมหดลโดยเสมอภาคกน และผเขาศกษาทกคนไดรบทราบขอกำหนดนกอนเขาศกษาจงมโอกาสในการเตรยมตวปรบปรงความรภาษาองกฤษ ดงนนขอกำหนดดงกลาวจงมไดสรางภาระแกนกศกษาทเกนสมควรและอยในอำนาจของสภามหาวทยาลยโดยเปนไปตามกฎหมายแลว

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 16/2546เมอผอำนวยการเขตพระนครซงเปนเจาพนกงาน

ทองถนและกรงเทพมหานครซงเปนราชการสวนทองถนตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานครพ.ศ. 2528 พระราชบญญตรกษาความสะอาดและความเปนระเบยบเรยบรอยของบานเมอง พ.ศ. 2535พระราชบญญตการสาธารณสข พ.ศ. 2535 และพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457มอำนาจหนาทตามกฎหมายตาง ๆ ดงกลาวในการดแลรกษาทหรอทางสาธารณะ รกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน ปองก นและหามมให ผ ใดบ กร กครอบครองทหรอทางสาธารณะและสงหามบคคลใด ๆมใหวางและจำหนายสนคาในท หรอทางสาธารณะในบรเวณทยงไมไดรบอนญาตหรอผอนผนใหคาขายไดและอำนาจหนาทดงกลาวเปนอำนาจหนาทในทางปกครองโดยทวไปตามกฎหมายจงสามารถใชดลพนจในการวนจฉยสงการเพอแกไขปญหาทางการบรหารท เก ดข นไดตามความเหมาะสมและจำเปนภายในกรอบอำนาจหนาททกฎหมายบญญตไว

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท ฟ.5/2547การท กระทรวงคมนาคมออกกฎกระทรวง

ฉบบท 4 พ.ศ. 2524 ซงเปนการกำหนดลกษณะ ชนดประเภทรถท ใช ในการขนสง ประเภทใบอนญาตหลกเกณฑและวธการในการขออนญาต และการอนญาตซ งเป นไปตามพระราชบ ญญต การขนส งทางบก


78

พ.ศ. 2522 มาตรา 23 วรรคสอง และกำหนดหลกเกณฑและวธการในการตออายใบอนญาตและการอนญาตซ งเป นไปตามพระราชบ ญญต การขนส งทางบกพ.ศ. 2522 มาตรา 28 วรรคส จงเปนการดำเนนการตามวตถประสงคและเจตนารมณของ พระราชบญญตการขนสงทางบก พ.ศ. 2522 อนทำใหกฎกระทรวงดงกลาวเปนกฎกระทรวงทชอบดวยกฎหมาย

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 51/2547การท ร ฐมนตรว าการกระทรวงเกษตรและ

สหกรณไดออกประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณลงวนท 24 กนยายน 2542 เร อง กำหนดหามใชเครองมอทำการประมงบางชนดทำการประมงในฤดปลาทมไข วางไข และเลยงตวในวยออน ในทองทจงหวดประจวบครขนธ จงหวดชมพร และจงหวดสราษฎรธานภายในระยะเวลาทกำหนด ซงเปนการออกประกาศโดยอาศยอำนาจตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2540 มาตรา 50 วรรคสอง และพระราชบญญตการประมง พ.ศ. 2490 มาตรา 32ทงนเพอการอนรกษสตวนำอนเปนการแกปญหาการทำลายสตวนำท เกดจากการใชเคร องมอประมงบางชนดทสงผลใหลกสตวนำและพอแมพนธปลาถกจบเปนจำนวนมากนนเปนมาตรการทจำเปนแกการดำเนนการเพอใหบรรลเจตนารมณในการอนรกษสตวนำใหสามารถใชประโยชนไดยงยนตลอดไปแมจะกระทบตอเสรภาพในการทำประมงของประชาชนอย บาง แตกเปนมาตรการท จำเปนอนกอใหเกดประโยชนแกสาธารณชนมากกวาเมอเทยบกบความเสยหายของผฟองคดทไดรบและมไดกระทบสาระสำคญในการประกอบอาชพประมงของผฟองคดจงเปนการกระทำทชอบดวยกฎหมาย และประกาศดงกลาวจงเปนประกาศทชอบดวยกฎหมาย เพราะเปนประกาศทออกโดยมอำนาจตามกฎหมายและเปนการใชดลพนจโดยชอบ

ถาฝายปกครองไมกระทำการตามกฎหมายหรอภายในกรอบทกฎหมายบญญตไวการกระทำนนยอมไมชอบดวยกฎหมายไมไดรบความคมครอง เชน

ตวอยางดงตอไปนคำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 25/2547การใหความเหนชอบใหคนตางดาวเขามา

มถนทอยเพอการลงทนเปนกรณพเศษเปนอำนาจดลพนจของรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย ซงจะตองใชภายในกรอบของกฎหมายและตองไมฝาฝนหลกเกณฑทกฎหมายกำหนดไว มฉะนนจะเปนการใชอำนาจโดยไมชอบดวยกฎหมาย

เมอผฟองมคณสมบตครบถวนตามหลกเกณฑการพจารณาอนญาต การทรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยมคำสงไมเหนชอบใหผฟองคดเขามามถ นท อย ในราชอาณาจกรเพอการลงทนเปนกรณพเศษจงเปนคำสงทเนองมาจากการใชอำนาจดลพนจโดยไมชอบดวยเจตนารมณของกฎหมาย และเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 104/2547การใชอำนาจของนายอำเภอเมองปทมธาน

ในการเรยกประชมสภาองคการบรหารสวนตำบลในกรณทประธานสภาองคการบรหารสวนตำบลไมเรยกประชมตามมาตรา 54 วรรคสองแหงพระราชบญญตสภาตำบลและองคการบรหารสวนตำบล พ.ศ. 2537นนตองเปนกรณทไดมการกำหนดใหมสมยประชมแลวดงน น การท นายอำเภอเรยกประชมสภาองคการบรหารสวนตำบลโดยไมปรากฏวาเปนการประชมในสมยสามญหรอวสามญจงเปนการดำเนนการท ไมปฏบตตามกฎหมาย จงขดตอกฎหมายและเปนเหตใหเพกถอนคำสงเรยกประชมสภาองคการบรหารสวนตำบลและคำสงแตงตงคณะกรรมการบรหารชดใหมตามมตของทประชม ฯ ได

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 207/2550การทปลดอำเภอรกษาราชการแทนนายอำเภอ

ทำพนยกรรมแบบเอกสารฝายเมองใหกบผรองโดยทผรองยงมไดลงลายมอชอในพนยกรรมอนทำใหพนยกรรมเปนโมฆะและเกบรกษาพนยกรรมไว ถอไดวาเปนการประมาทเลนเลอในการปฏบตหนาท อนเปนเหตให


79

ผ มช อรบมรดกตามพนยกรรมไดรบความเสยหายเนองจากไมไดรบทดนตามทระบไวในพนยกรรม จงเปนการกระทำละเมดตอผมชอรบมรดกตามพนยกรรมจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายกำหนดใหตองปฏบตในการกระทำของฝายปกครองนนแมจะมกฎหมายใหอำนาจในการใชดลพนจ แตการใชดลพนจของฝายปกครองนนกตองกระทำโดยชอบดวย หากใชดลพนจโดยมชอบการกระทำทางปกครองนนยอมใชบงคบไมได เชน ในการใชดลพนจของฝายปกครองตามอำนาจหนาทของตนนนตองปฏบตตามกฎหมาย มความเสมอภาคและมเหตผลอนสมควร

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 142/2547การทคณะกรรมการอยการไมรบสมครบคคล

ในการสอบคดเลอกเพอบรรจเปนขาราชการอยการเพราะม ร างกายพการ แตความพการด งกล าวยงไมถงขนาดท ไมอาจชวยเหลอตนเองหรอไมอาจปฏบตหนาทการงานตามปกตได และบคคลดงกลาวเคยเปนทนายความซงมลกษณะงานทำนองเดยวกนกบขาราชการอยการการใชดลพนจไมรบสมครบคคลดงกลาวในการสอบคดเลอกเพอบรรจเปนขาราชการในตำแหนงอยการผ ชวยจงเปนการไมปฏบตตาม มาตรา 30วรรคหน งของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2540 ซงวางหลกเรองความเสมอภาคไว ว าองคกรตาง ๆ ของรฐรวมท งฝ ายปกครองตองปฏบตตอบคคลทเหมอนกนในสาระสำคญอยางเดยวกนและปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระสำคญทแตกตางกนตามลกษณะเฉพาะของแตละคน ดงนน การปฏบตตอบคคลทเหมอนกนในสาระสำคญทแตกตางกนหรอการปฏบตตอบคคลทแตกตางกนในสาระสำคญอยางเดยวกนจงขดตอหลกความเสมอภาค และขดตอมาตรา 33 (11)แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายอยการพ .ศ . 2521 ซ งบ ญญต ว าผ สม ครสอบคดเล อกเพอบรรจเปนขาราชการอยการ และแตงตงใหดำรงตำแหนงอยการผชวย ตองมคณสมบต คอ ไมเปนคนไรความสามารถ หรอคนเสมอนไรความสามารถ

หรอจตฟนเฟอนไมสมประกอบ หรอมกายหรอจตใจไมเหมาะสมทจะเปนขาราชการอยการ หรอเปนโรคท ระบไว ในกฎกระทรวง การกระทำดงกลาวของคณะกรรมการอยการจงเปนการใชดลพนจวนจฉยโดยไมชอบดวย มาตรา 33 (11) แหงพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายอยการ พ.ศ. 2521 และเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมตอผฟองคดตามมาตรา 30ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช2540

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท 79/2549คณะกรรมการค มครองผ บรโภคมมตใหยต

เร องรองเรยนของผบรโภคซงรองเรยนวาบานทซ อมาจากบรษท ล. มความชำรดบกพรองทงทผประกอบการยงมไดทำการแกไขความชำรดบกพรองใหหมดสนไปแมจะมการตกลงใหมการดำเนนการดงกลาว และไมไดใหโอกาสผบรโภคทฟองคดรบทราบขอเทจจรงอยางเพยงพอและไมมโอกาสโตแยงตลอดจนแสดงพยานหลกฐานของผฟองคดกอนลงมตใหยตเรอง จงเปนการทคณะกรรมการค มครองผ บร โภคปฏบต หนาท ท ม ผลกระทบสทธของผบรโภคทฟองคด ซงไมเปนไปตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 และทำให เป นการใช ดลพนจทไมชอบดวยกฎหมาย

คำพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 452/2551การท คณะกรรมการแพทยสภาพ จารณา

สำนวนการสอบสวนของคณะอนกรรมการจรยธรรมแหงวชาชพเวชกรรมตามมาตรา 34 ประกอบกบมาตรา35(3) แหงพระราชบญญตวชาชพเวชกรรม พ.ศ. 2525ไมตองไดรบความเหนชอบจากสภานายกพเศษ จงไมตองทำเปนคำสงของแพทยสภา และถงแมระเบยบจะกำหนดใหผประกอบวชาชพพยาบาลทำการประกอบวชาชพเวชกรรมได แตกตองอยในความควบคมของแพทยทไดขนทะเบยนและรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพเวชกรรม ตามขอ 6 ของระเบยบกระทรวงสาธารณสขซงถอเปนขอเทจจรงอนเปนสาระสำคญ ดงนน การม


80

มตของคณะกรรมการแพทยสภาวาแพทยไมไดเกยวของกบการตรวจรกษาผปวย คงมเพยงพยาบาลเทานนททำการรกษาผฟองคดโดยไมใชอำนาจสงใหแสวงหาขอเทจจรงเพมเตมในประเดนดงกลาววาในขณะทพยาบาลทำการตรวจรกษาบาดแผลใหผฟองคดมแพทยเวรประจำโรงพยาบาลคอยควบคมใหคำปรกษาหรอไม จงเปนการทไมชอบดวยกฎหมายเพราะเปนการใชดลพนจโดยปราศจากขอเทจจรงหรอเหตผลอนสมควร

5. สรปสทธมนษยชนซงเปนสทธขนพนฐานนนไดรบ

การรบรองและคมครองในประเทศตาง ๆ ทมการปกครองในระบอบเสรประชาธปไตย โดยมบทบญญตในกฎหมายภายใน เชน กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายสทธมนษยชนและในกฎหมายระหวางประเทศตาง ๆ

สำหรบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนจากการกระทำละเมดของรฐหรอเจาหนาทของรฐนนนอกจากมกฎหมายรฐธรรมนญทใหการคมครองแลวยงมหลกกฎหมายปกครองเขาไปเกยวของดวย เพราะเปนเรองความสมพนธระหวางรฐหรอเจาหนาทของรฐกบประชาชนในเรองทเกยวกบขอพพาททางปกครอง

อยางไรกตามสทธของประชาชนแมจะเปนสทธมนษยชนอนเปนสทธข นพ นฐานจะไดรบความคมครองมากนอยแคไหนนนสวนหนงขนอยกบการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมาย และกลไกหนงท มความสำคญในการบงคบใชกฎหมายกคอ ศาล

ศาลของนานาประเทศไดใหความคมครองกบประชาชนทไดรบผลกระทบจากการละเมดสทธเสรภาพของประชาชน ซงเกดจากการกระทำของบคคลธรรมดาและรฐหรอเจาหนาท ของรฐ โดยประชาชนมสทธฟองคดตอศาลทมเขตอำนาจซงอาจเปนศาลยตธรรมในประเทศท ม ระบบศาลเด ยว หร อฟองคดต อศาลปกครองในประเทศทใชระบบศาลค แตอาจมปญหาในการตความของศาลเมอมการพจารณาพพากษาคดอยบางวาจะใชหลกกฎหมายใดในการตความเพอคมครอง

สทธเสรภาพของประชาชนและจะใชอยางไรจงจะเหมาะสมซงแตกตางกนไปในแตละระบบและแตละประเทศ เชนในระบบซวลลอวมกใชหลกตาง ๆ โดยใหความสำคญกบหลกความไดสดสวนระหวางการจำกดสทธเสรภาพของประชาชนกบการคมครองประโยชนของรฐหรอสาธารณชนซงประเทศไทยกใชหลกนเชนเดยวกบประเทศในกล มซวลลอว แตในประเทศคอมมอนลอว เชนองกฤษและสหรฐอเมรกา ยงไมใชหลกดงกลาวอยางชดเจนแตไดใชหลกการของตน ซงมลกษณะคลายคลงกนเชน ในองกฤษใชหลกความมเหตผลในการกระทำของรฐหรอเจาหนาทของรฐในการจำกดสทธเสรภาพของประชาชน ซงกตองมความจำเปนและเหมาะสม สวนในสหรฐอเมรกาศาลใชหลกการถวงดลระหวางการจำกดสทธเสรภาพของประชาชนกบการคมครองผลประโยชนของรฐหรอสาธารณชน ซงกตองมการชงนำหนกสวนไดเสยของทงสองฝายวามเหตผลความจำเปนมากนอยเพยงใด ซงในผลของคำพพากษากอาจไมแตกตางกนเพยงแตใชหลกในการตดสนแตกตางกนไปเทานน

จากการศกษาคำพพากษาของศาลในประเทศตาง ๆในเรองการตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองทกระทบสทธและเสรภาพของประชาชนนนแสดงใหเหนวาศาลในประเทศตาง ๆ ทใชเปนตวอยาง คอ เยอรมน องกฤษสหรฐอเมรกา และไทยนน ศาลไดพยายามคมครองสทธเสรภาพของประชาชนโดยใชหลกกฎหมายตาง ๆทเหนวาเหมาะสมกบประเทศของตน

ถงแมว าประเทศในกล มคอมมอนลอวและซวลลอวจะใชหลกทแตกตางกน เชน ในระบบซวลลอวใชหลกความไดสดสวนกบการตรวจสอบการกระทำของฝายปกครองในการจำกดสทธและเสรภาพของประชาชนเพ อผลประโยชนของรฐหรอสาธารณะในขณะทในระบบคอมมอนลอว เชน องกฤษใชหลกความสมเหตสมผล และในสหรฐอเมรกาใชหลกการถวงดลหรอช งนำหนกระหวางการสญเสยสทธหรอผลประโยชนของปจเจกชนกบผลประโยชนทรฐหรอสาธารณชนจะไดรบโดยมเหตผลเพ อจำกดอำนาจ


81

ของศาลทใหการคมครองสทธของปจเจกชนคอนขางมากเกนไป แตหลกการตาง ๆ ของประเทศเหลาน กมลกษณะทใกลเคยงกนและใหผลทเปนการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไดอยางเหมาะสมและดเชนกน

สำหรบประเทศไทยนนไดนำหลกการตาง ๆของประเทศในระบบซวลลอวมาใชกบคดในทางปกครองเม อไมนานมาน และแมจะเร มไมนานนกแตกใชไดคอนขางดมากและเหมาะสมสำหรบการใหความคมครองสทธมนษยชนอนเปนสทธข นพ นฐานของประชาชนและอาจกลาวไดว าศาลปกครองของประเทศไทยไดใชหลกกฎหมายในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไดดมากเชนเดยวกบประเทศทมหลกกฎหมายเหลานมากอน


82


83

ปญหาทเกดจากการแบงแยกอำนาจหนาทในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนตามกฎหมายวาดวยการกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน 1

แสงระว สวสดบตร 2

ในการศกษาถงปญหาทเกดจากการแบงแยกอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนตามกฎหมายวาดวยการกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนผ เข ยนไดต งสมมตฐานในการศกษาวาภายหลงจากท ได ม การประกาศใชพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 มาเปนเวลารวม 10 ป พบวามปญหาเกดขนหลายประการเชน ความซำซอนของอำนาจและหนาทระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนและระหวางองคกรปกครองสวนทองถนดวยกนเองในการจดทำบรการสาธารณะรวมทงยงเกดความไมชดเจนของสถานะทางกฎหมายดวยกลาวคอ กฎหมายดงกลาวจะถอเปนกฎหมายพเศษทจะใชลบลางบทบญญตตาง ๆ ทมอยในกฎหมายอ นไดหรอไม และนอกจากน ในทางปฏบตยงเกดอปสรรคในการดำเนนการตามแผนปฏบตการกำหนดขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนตลอดจนปญหาในการใชอำนาจตามกฎหมายของคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน ซงสงผลใหการกระจายอำนาจยงไมกาวหนาตามเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ดวยเหตน จงไดทำการศกษาในบทบญญตทเกยวของกบการแบงแยกอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนและระหวางองคกรปกครองสวนทองถนดวยกนเองเพอหาแนวทางแกไขปญหาความซำซอนและอปสรรคในการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน

1 บทความนเปนสวนหนงของวทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชากฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลยเร อง “ปญหาทเกดจากการแบงแยกอำนาจหนาท ในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนตามกฎหมายวาดวยการกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน”

2 ผชวยนกวจย- นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบสอง) จฬาลงกรณมหาวทยาลย- นตศาสตรมหาบณฑต (วทยานพนธดมาก) จฬาลงกรณมหาวทยาลย


84

สาระสำคญของการศกษาเม อย อนไปในอด ตสมยการเปล ยนแปลง

การปกครองในประเทศไทยโดยคณะราษฎรในป พ.ศ.2475 ไดมการจดทำพระราชบญญตระเบยบราชการบรหารแหงราชอาณาจกรสยาม พ.ศ. 2476 ขนเพอกำหนดโครงสรางการบรหารราชการแผนดนของประเทศไดแก ราชการบรหารสวนกลาง ราชการบรหารสวนภมภาค และราชการบรหารสวนทองถน3 โดยไดม พ ฒนาการปกครองสวนทองถ นข นโดยการตราพระราชบญญตจดระเบยบเทศบาล พ.ศ. 2476 ซงเปนการนำรปแบบเทศบาลมาใชเปนครงแรกเพอเสรมสรางความแขงแกรงให ก บระบอบประชาธปไตย4 ซ งปจจบนการบรหารราชการแผนดนในประเทศไทยเปนไปตามกรอบทกำหนดไวในพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2535 โดยกำหนดใหองคกรปกครองสวนทองถนม 2 รปแบบ รวม 5 ประเภทกลาวคอ รปแบบทวไป ไดแก องคการบรหารสวนจงหวดเทศบาล และองคการบรหารสวนตำบล และรปแบบพเศษ ไดแก กรงเทพมหานคร และเมองพทยา

นอกจากน หลงจากการเปลยนแปลงการปกครองในป พ.ศ. 2475 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยหลายฉบบทบญญตเรองการปกครองสวนทองถนไวและเปนนโยบายของรฐบาลในการสงเสรมการกระจายอำนาจมาโดยตลอด จนกระทงเมอมการประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 ซงเปนรฐธรรมนญฉบบแรกทมการรบรองหลกการกระจายอำนาจและการปกครองสวนทองถนอยางเปนรปธรรมไวในหมวด 5แนวนโยบายพนฐานแหงรฐ มาตรา 78 และในหมวด9 วาดวยการปกครองสวนทองถนซงไดกำหนดใหรฐ

ตองใหความเปนอสระแกองคกรปกครองสวนทองถนภายใตหลกการความเปนรฐเดยวแหงราชอาณาจกรไทยโดยองคกรปกครองสวนทองถนตองมอสระในการกำหนดนโยบายการปกครอง การบรหาร การบรหารงานบคคลการเงนและการคลง ทงน มาตรา 284 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 ไดกำหนดใหมการจดทำกฎหมายขนฉบบหนงโดยมคณะกรรมการไตรภาคประกอบดวย ผแทนจากสวนราชการ ผแทนจากองคกรปกครองสวนทองถน และผทรงคณวฒเพอทำหนาทในการกำหนดอำนาจและหนาท ในการจดทำบรการสาธารณะและการจดสรรรายไดระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถ นและระหวางองคกรปกครองสวนทองถนดวยกนเอง ซงในปจจบน คอ “พระราชบญญตกำหนดแผนและข นตอนการกระจายอำนาจให แกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542” 5 ซงไดประกาศในราชกจจานเบกษาฉบบกฤษฎกา เลม 116 ตอนท114 ก วนท 17 พฤศจกายน พ.ศ. 2542 แลวและกฎหมายฉบบน มสาระสำคญ คอ การกำหนดใหมการจดทำแผนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนและแผนปฏบตการกำหนดขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนโดยมสาระสำคญเกยวกบแนวทางการกระจายอำนาจขนตอนและวธปฏบตการตามภารกจทมการถายโอนตลอดจนกรอบระยะเวลาในการถ ายโอนภารก จจากรฐไปยงองคกรปกครองสวนทองถน เพอใหสอดคลองกบหลกการตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ. 2540 และพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนพ.ศ. 2542

3 นนทวฒน บรมานนท, การปกครองสวนทองถนตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2540), พมพครงท 4 (กรงเทพฯ:วญญชน, 2549), หนา30.

4 ธเนศวร เจรญเมอง, 100 ป การปกครองทองถนไทย พ.ศ. 2440 – 2540 (กรงเทพฯ:สำนกพมพคบไฟ), หนา 119.5 สมคด เลศไพฑรย, กฎหมายรฐธรรมนญ : หลกการใหมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540, หนา 288-293.


85

อยางไรกตาม หลงจากทไดมการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนตามเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 พบวายงคงมปญหาในการจดระบบการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนและระหวางองคกรปกครองสวนทองถ นดวยกนเอง เน องจากพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542มไดมบทบญญตทชดเจนในการกำหนดขอบเขตของอำนาจและหนาท ในการจดทำบรการสาธารณะ กลาวคอมไดม รายละเอยดเก ยวกบอำนาจและหนาท ของราชการบรหารสวนกลางและราชการบรหารสวนภมภาคมแตเพยงบทบญญตท กำหนดอำนาจและหนาทขององคกรปกครองสวนทองถน ไดแก เทศบาล องคการบรหารสวนตำบล เมองพทยา (มาตรา 16) องคการบรหารสวนจงหวด (มาตรา 17) และกรงเทพมหานคร(มาตรา 18) ในการจดทำบรการสาธารณะไวเทานนอกทงยงมปญหาในการดำเนนการขององคกรปกครองสวนทองถ นระหวางอำนาจและหนาท ตามกฎหมายวาดวยองคกรปกครองสวนทองถนแตละประเภทกบอำนาจและหนาทตามภารกจทไดรบการถายโอนจากสวนราชการตลอดจนปญหาเกยวกบโครงสรางและอำนาจในการบงคบใชกฎหมายของคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนทไมสามารถใชไดอยางมประสทธภาพ โดยเฉพาะอยางยงปญหาเกยวกบสถานะของกฎหมาย กลาวคอ แมวาพระราชบญญตกำหนดแผนและข นตอนการกระจายอำนาจให แกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 จะตราขนเพออนวตการตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ. 2540 แตพระราชบญญตฉบบน ก ไมมความแนชดวาเปนกฎหมายท พเศษกวากฎหมายวาดวยองคกรปกครองสวนทองถ นแตละประเภทหรอไมและจะมสภาพบงคบอยางไรตอสวนราชการและองคกร

ปกครองสวนทองถนท ไมสามารถดำเนนการใหเปนไปตามแนวทางและหลกเกณฑทกำหนดไวในแผนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนและแผนปฏบตการกำหนดขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน

ในการศกษาน ผ เข ยนไดใช แนวคดหลกในการศกษาท สำคญ ไดแก หลกการจดโครงสรางการบรหารราชการแผนดน ซงอาศยหลกการตางๆอนไดแก หลกการรวมศนยอำนาจ (Centralization ofPower) หลกการแบงอำนาจ (Deconcentration ofPower) และหลกการกระจายอำนาจ (Decentralizationof Power) ทฤษฎเกยวกบการจดทำบรการสาธารณะซ งเปนสวนหน งของหลกกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายปกครองฝรงเศส 6 ประวตการปกครองสวนทองถนในประเทศไทยนบแตสมยป พ.ศ. 2475 จนถงปจจบนหลกเกณฑท ใช ในการกำหนดขอบเขตของอำนาจและหนาท และความสมพนธระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถ นในการจดทำบรการสาธารณะหลกการตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยตลอดจนแนวนโยบายรฐบาลท มตอการกระจายอำนาจและการปกครองสวนทองถน เปนตน

ผลการศกษาและขอเสนอแนะจากผลการศกษาซงสอดคลองกบสมมตฐาน

ทตงไวพบวา พระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนพ.ศ. 2542 ไมไดกำหนดหลกเกณฑท ชดเจนในการแบงแยกอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะทชดเจน ทงกรณระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถนและระหวางองคกรปกครองสวนทองถนดวยกนเอง ดงน

1. ความไมชดเจนของเนอหาสาระตามกฎหมายเกยวกบขอบเขตของอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะโดยรฐและองคกรปกครองสวนทองถน

6 นนทวฒน บรมานนท, หลกกฎหมายปกครองเกยวกบการบรการสาธารณะ, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ: วญญชน, 2547), หนา 25.


86

กลาวคอ มแตเพยงบทบญญตทกลาวถงอำนาจและหนาทขององคกรปกครองสวนทองถ น ไดแก เทศบาลองคการบรหารสวนตำบล เมองพทยา (มาตรา 16)องคการบรหารสวนจงหวด (มาตรา 17) และกรงเทพมหานคร (มาตรา 18) เทาน นแตไมไดมการกลาวถ งอำนาจหน าท ของราชการบร หารส วนกลางและราชการบรหารสวนภมภาค

2. ความไม ช ดเจนเก ยวก บหล กเกณฑท คณะกรรมการการกระจายอำนาจให แก องค กรปกครองสวนทองถ นใช พ จารณากำหนดประเภทบรการสาธารณะเพอใหสวนราชการทเกยวของถายโอนไปยงองคกรปกครองสวนทองถน และหลกเกณฑทใชในการพจารณาเพอการกระจายอำนาจทเพมขน ดงเชนทปรากฏวายงมภารกจทสวนราชการยงไมไดถายโอนใหแกองคกรปกครองสวนทองถนตามกรอบระยะเวลาและมองคกรปกครองสวนทองถนบางแหงทไมสามารถดำเนนการตามภารกจทไดรบการถายโอน

3. ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตกำหนดแผนและข นตอนการกระจายอำนาจให แกองคกรปกครองสวนทองถ น พ.ศ. 2542 เพ อแกปญหาความซำซอนของอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะ เชน ความซำซอนระหวางราชการบรหารสวนกลางกบองคกรปกครองสวนทองถนอนเนองจากการขยายตวของสวนราชการในพ นท ขององคกรปกครองสวนทองถน ความซำซอนระหวางนายอำเภอกำนน ผใหญบานกบองคกรปกครองสวนทองถนในการดแลรกษาทสาธารณสมบตของแผนดนและความซำซอนระหวางองคการบรหารสวนจงหวดกบเทศบาลและองคการบรหารสวนตำบลซงเปนองคกรปกครองสวนทองถนซงมเขตพนทเตมจงหวด

4. สถานะทางกฎหมายของพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 เนองจากบทบญญตมาตรา 3 ไดกำหนดวา “บรรดากฎหมาย กฎ และขอบงคบใดๆ ในสวนทมบญญตไวแลวในพระราชบญญตน

หรอซงขดหรอแยงกบบทบญญตแหงพระราชบญญตนใหใชพระราชบญญตนแทน” ซงในการพจารณาสถานะทางกฎหมายนนคณะกรรมการกฤษฎกาไดมความเหนวากฎหมายฉบบนเปนเพยงกฎหมายทเสรมกบกฎหมายวาดวยองคกรปกครองสวนทองถนแตละประเภทเทานน

5. ปญหาในการดำเนนการตามแผนปฏบตการกำหนดข นตอนการกระจายอำนาจให แก องค กรปกครองสวนทองถน ซงมสาเหตมาจาก 2 สวนดวยกนคอ สาเหตทเกดจากสวนราชการ เชน ปญหาเรองกรอบระยะเวลาทกำหนดใหสวนราชการถายโอนภารกจและสาเหตทเกดจากองคกรปกครองสวนทองถน เชนปญหาเกยวกบความสามารถและศกยภาพขององคกรปกครองสวนทองถนแตละประเภท

6. ปญหาและอปสรรคในการดำเนนงานของคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนและหนวยงานฝายเลขานการของคณะกรรมการเชน การเปลยนแปลงประธานกรรมการตามยคสมยของรฐบาล การมอบหมายรองนายกรฐมนตรเพอทำหนาทแทนนายกรฐมนตร ปญหาของสภาพบงคบของมตคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนตอสวนราชการและองคกรปกครองสวนทองถนและการขาดอำนาจในการวนจฉยช ขาดปญหาหรอขอพพาทเก ยวกบอำนาจหนาท ในการจดทำบรการสาธารณะทเกดขนกอนการฟองคดสศาลปกครอง

เพอแกไขจากปญหาดงกลาวขางตน ผเขยนจงขอเสนอแนะแนวทางในการแกไขบทบญญตในพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542 ใหมความชดเจนมากขน ดงน

1. ควรแก ไ ข เพ ม เต มบทบ ญญ ต ใ นพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน พ.ศ. 2542

1.1 กรณป ญหาความไม ช ดเจนของเนอหาสาระในกฎหมาย โดยเพมเตมบทมาตราทกำหนดหลกการเกยวกบขอบเขตของอำนาจและหนาทระหวางรฐกบ


87

องคกรปกครองสวนทองถนในการจดทำบรการสาธารณะรปแบบ วธการในการกระจายอำนาจหลกเกณฑทวไปทใชในการพจารณากำหนดภารกจทรฐจะตองถายโอนไปยงองคกรปกครองสวนทองถนและรปแบบของภารกจทองคกรปกครองสวนทองถนสามารถจดทำไดเอง

1.2 กรณปญหาความซำซอนของอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะระหวางรฐกบองคกรปกครองสวนทองถน ขอเสนอใหแกไขเพมเตมบทบญญตในกฎหมายโดยใหสวนราชการหรอหนวยงานของรฐยตการจดทำบรการสาธารณะซงไดถายโอนไปยงองคกรปกครองสวนทองถน โดยมการกำหนดรปแบบและระดบขององคกรปกครองสวนทองถนในการจดทำบรการสาธารณะทแตกตางกนโดยคำนงถงศกยภาพ ขนาด ประเภทและระดบขององคกรปกครองสวนทองถน เชน ภารกจทกอใหเกดผลประโยชนหรอกระทบตอประชาชนทงจงหวด หรอภารกจทเกยวของกบชวตประจำวนของประชาชน และควรมการยกเลกกำนนและผ ใหญบานตามพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 เพ อมใหมการจดทำบรการสาธารณะทซำซอนกน

1.3 กรณป ญหาเก ยวก บสถานะทางกฎหมายของพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนพ.ศ. 2542 วาเปนกฎหมายพเศษทสามารถยกเลกกฎหมายอนไดหรอไม ขอเสนอใหแกไขเพมเตมหลกการเหตผลและวตถประสงคของพระราชบญญตกำหนดแผนและขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถ น พ.ศ. 2542 วาเปนกฎหมายท อนวตการตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

1.4 กรณปญหาเกยวกบการใชอำนาจตามกฎหมายของคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบองคประกอบคณะกรรมการโดยใหมผแทนจากราชการบรหารทงสามสวนและเพมเตมบทมาตราใหสวนราชการและองคกรปกครองสวนทองถนผกพน

และมหนาท ท จะตองปฏบตตามมตหรอคำส งของคณะกรรมการการกระจายอำนาจให แก องค กรปกครองสวนทองถน

ทงน เพอใหการใชอำนาจของคณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถนมความชดเจน ผเขยนจงขอเสนอใหมการเพ มเตมบทบญญตซ งเทยบเคยงกบพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 กรณคณะกรรมการวนจฉยการเปดเผยขอมลขาวสาร โดยการแตงต ง“คณะกรรมการวนจฉยขอบเขตอำนาจและหนาทในการจดทำบรการสาธารณะของรฐและขององคกรปกครองสวนทองถน” ขนเพอใหมอำนาจหนาทในการวนจฉยชขาดปญหาหรอขอพพาทเกยวกบขอบเขตของอำนาจและหนาท ในการจดทำบรการสาธารณะโดยรฐและองคกรปกครองสวนทองถน ทงน จะตองมการปรบปรงโครงสราง และอำนาจหนาทของหนวยงานฝายเลขานการโดยเนนการทำงานในเชงรก และมการรวมหนวยงานตางๆททำหนาทเกยวกบการกระจายอำนาจและการปกครองสวนทองถนทงในเชงวชาการและเชงปฏบตการเขาดวยกนเปนหนงกระทรวงหรอทบวง

2. ควรแกไขรายละเอ ยดของแผนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน

2.1 กรณปญหาเก ยวกบสวนราชการไมดำเนนการตามหลกเกณฑและกรอบระยะเวลาตามแผนปฏบตการกำหนดขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถน ขอเสนอใหเพมรายละเอยดใหสวนราชการทมหนาทในการถายโอนภารกจมสวนรวมในการจ ดทำแผนปฏบ ต การกำหนดข นตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถ นโดยสวนราชการจะตองผกพนตามขอเสนอของตนและใหคณะกรรมการมอำนาจบงคบใหสวนราชการนนถายโอนภารกจโดยมการกำหนดชวงระยะเวลาการถายโอนไว

2.2 กรณปญหาเกยวกบองคกรปกครองสวนทองถ นซ งไมสามารถดำเนนการตามภารกจ


88

ทไดรบการถายโอนจากสวนราชการตามแผนปฏบตการกำหนดขนตอนการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครองสวนทองถ น ขอเสนอใหเพ มรายละเอยดให องคกรปกครองสวนทองถ นม หน าท ท จะต องดำเนนการจดทำบรการสาธารณะในภารกจท ไดรบการถายโอน โดยองคกรปกครองสวนทองถนตงแตสองแหงข นไปสามารถตกลงและรวมมอกนเพ อจดทำบรการสาธารณะเพอเพมประสทธภาพและครอบคลมพนทมากทสด

ดงน น ผ เข ยนจงหวงเปนอยางย งว า“คณะกรรมการการกระจายอำนาจใหแกองคกรปกครอง

สวนทองถน” จะสามารถใชอำนาจตามกฎหมาย และพฒนาบทบาทในการขบเคลอนการกระจายอำนาจในประเทศไทยใหประสบความสำเรจ และสอดคลองกบเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ. 2550 โดยจะตองคำนงถงการกระจายอำนาจทเพมขนตามระดบความสามารถขององคกรปกครองสวนทองถ นแตละรปแบบเพ อใหองคกรปกครองสวนทองถนไดมบทบาทและความเปนอสระเพมมากขนในการจ ดทำบร การสาธารณะ โดยมหล กเกณฑการพจารณาทชดเจนและเหมาะสมเพอใหประเทศชาตพฒนาและประชาชนมความเปนอยทดขน


89

“BB GUN” กบ “อาวธปน” สงเทยมอาวธปนและขอควรระวง 1

อภนนท ศรศร 2

ตอนน หลายคนคงกำลงสนกเพลดเพลนกบการเล น “BB GUN”อกหลายคนคงกำลงสงสยวาอะไรคอ “BB GUN” สวนบางคนคงกำลงจะตดสนใจเลน “BB GUN” และสดทายบางคนคงกำลงหาคำตอบวา “BB GUN”เก ยวกบ “อาวธปน” หรอ “สงเทยมอาวธปน” อยางไร มประเดนอะไรทตองทำความเขาใจหรอตองระวง ดงนนในโอกาสอนดทการเลน “BB GUN”กำลงเปนกฬายอดนยมทกำลงลกโชนในกลมวยอายระหวาง 19 – 35 ป ผเขยนจงขอหยบยกเรองนมาใหความกระจาง พรอมแสดงขอคดเหนหรอขอพงระวงกบการเลน “BB GUN” สกเลกนอย

“BB GUN” ยอมาจาก Bullet Ball Gun หรอเรยกวา Air Soft Gunคอ ปนอดลมแตมระบบกลไกการทำงานภายในทถอดแบบออกมาจากปนจรงบางสวนมการทำงานอยางมประสทธภาพโดยใชระบบแกสและไฟฟา ลกษณะภายนอกเหมอนกบปนจรงจนแทบจะแยกไมออก ดวยเพราะผ ผลตพยายามทำมาใหเหมอนปนจรงมากท สด ทงขนาด นำหนก สสน บางร นวสดท ใชทำจะเปนโลหะแขงจงเหมอนจรงมากเปนพเศษ3 ดวยเหตนจงเปนทนยมสำหรบนกเลนปนและผทชนชอบการเกบสะสม

1 บทความนไมขอสงวนสทธทผอานจะไมเหนดวยกบความเหนของผเขยน โดยสงขอคดเหนมาไดท [email protected] อาจารยประจำ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยอบลราชธาน

- นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามคำแหง- เนตบณฑตไทย- นตศาสตรมหาบณฑต (กฎหมายอาญา) มหาวทยาลยรามคำแหง

3 http://guideubon.com/news/view.php?t=99&s_id=12&d_id=12, สบคนเมอวนท 9 สงหาคม 2552


90

ความหมายทวไปของคำวา “ปน”“ปน” ความหมายทวไป คอ อาวธสำหรบยง

ลกกระสนปน เพอใหเขาสเปาหมาย โดยอาศยหลกการเผาไหมของดนปนใหเกดแกสผลกดนลกกระสนใหออกจากปากลำกลองดวยความเรวสง ลกกระสนทออกจากปากลำกลองจะเกดการเคลอนทในแนววถราบ สวนปนทมขนาดใหญ เชน ปนใหญนยมใชการเคลอนทวถโคงปนมทงทเปนอาวธประจำกาย เชน ปนสน ปนลกซองปนไรเฟล ปนกล หรอ เปนอาวธตดตงกบพาหนะเชนปนใหญรถถง ปนกลอากาศในเครองบน ปนประจำเรอหรอเปนอาวธหนกในสนามรบ เชน ปนใหญ

ความหมายตามกฎหมายอาวธปน“อาวธปน” หมายความรวมตลอดถง อาวธ

ทกชนดซงใชสงเคร องกระสนปนโดยวธระเบดหรอกำลงดนของแกสหรออดลมหรอเครองกลไกอยางใดซงตองอาศยอำนาจของพลงงาน และสวนหนงสวนใด

ของอาวธนนๆ ซงรฐมนตรเหนวาสำคญและไดระบไวในกฎกระทรวง

“เครองกระสนปน” หมายความรวมตลอดถงกระสนโดด กระสนปราย กระสนแตก ลกระเบด ตอรปโดท นระเบดและจรวด ท งชนดท มหรอไมมกรดแกสเชอเพลง เชอโรค ไอพษ หมอกหรอควน หรอกระสนลกระเบด ตอรปโด ทนระเบดและจรวด ทมคณสมบตคลายคลงกน หรอเคร องหรอส งสำหรบอดหรอทำหรอใชประกอบเครองกระสนปน

“สงเทยมอาวธปน” หมายความวา สงซงมรปและลกษณะอนนาจะทำใหหลงเชอวาเปนอาวธปน

ประเดนทตองพจารณาวา “BB GUN” เปน“อาวธปน” หรอ “สงเทยมอาวธปน” หรอไม อยางไร

- “BB GUN” กบ “อาวธปน”ประเดนนมความเหนของคณะกรรมการ

กฤษฎกา5 ซ งมอำนาจหนาท เสนอความเหนและ

4 http://stbbclub.makewebeasy.com/index.php?month=08&year=76, สบคนเมอวนท 9 สงหาคม 25525 มาตรา 7 คณะกรรมการกฤษฎกามอำนาจหนาท ดงตอไปน

1. จดทำรางกฎหมาย กฎ ระเบยบ ขอบงคบหรอประกาศตามคำสงของนายกรฐมนตรหรอมตของคณะรฐมนตร2. รบปรกษาใหความเหนทางกฎหมายแกหนวยงานของรฐหรอตามคำสงของนายกรฐมนตร หรอมตของคณะรฐมนตร3. เสนอความเหนและขอสงเกตตอคณะรฐมนตรเกยวกบการใหมกฎหมายหรอแกไขปรบปรงหรอยกเลกกฎหมาย (แกไขเพมเตม

โดยพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา (ฉบบท 4) พ.ศ. 2542)

ตวอยางภาพ4


91

ขอสงเกตเกยวกบการใชกฎหมาย โดยใหความเหนไวโดยคณะฯท 11 ไดพจารณาแลว ปรากฏขอเทจจรงเพมเตมวา “BB GUN” เปนคำทใชเรยกปนอดลมเบาทจำลองเลยนแบบขนาด สสน รปรางและนำหนกใกลเคยงอาวธปนจรง มกลไกการทำงานโดยใชแกสหรออดลมเปนแรงขบดนวตถท ทำมาจากพลาสตกหรอเซรามกสงเคราะหขนาดเสนผาศนยกลางประมาณ6 มลลเมตรหรอ 8 มลลเมตร นำหนกตงแต 0.12กรมไปจนถง 0.50 กรม ทเรยกวา Bullet Ball Gunหรอ BB ดวยแรงขบดนออกจากปากลำกลองท มความเรวตนและแรงปะทะเปาหมายประมาณ 200 ถง500 ฟตตอวนาท ไมมอานภาพรนแรงท สามารถทำอนตรายตอชวตหรอรางกายได ดงเชนอาวธปนโดยทวไป และโดยสภาพโครงสรางของ “BB GUN”ทผลตจากพลาสตกและเหลกธรรมดาบางสวนจงไมมความแขงแรงทนทานเพ ยงพอท จะใช เป นอาว ธสงเครองกระสนปนได

ประเดนปญหาท ว า “BB Gun” เปน“อาวธปน” ตาม พ.ร.บ.อาวธปนหรอไมนน เหนวาตามพ.ร.บ. อาวธปน ไดกำหนดบทนยามคำวา “อาวธปน”ใหหมายความรวมตลอดถง “อาวธทกชนด ซ งใชสงเครองกระสนปนโดยวธระเบดหรอกำลงดนของแกสหรออดลมหรอเครองกลไกอยางใด ซงตองอาศยอำนาจของพลงงาน...” และกำหนดบทนยามวา “เคร องกระสนปน” หมายความรวมตลอดถงกระสนโดดกระสนปรายกระสนแตก...”

เมอปรากฏขอเทจจรงทวาวตถท “BB GUN”ใชสงดวยกำลงดนแกสหรออดลม คอ สงททำมาจากพลาสตกหรอเซรามกสงเคราะห ซงมใชเครองกระสนปนนอกจากนนยงปรากฏขอเทจจรงวา โดยสภาพโครงสรางของ “BB GUN” ทผลตจากพลาสตกและเหลกธรรมดาบางสวน ซงไมมความแขงแรงทนทานเพยงพอทจะใช“BB GUN” เปนอาวธสงเครองกระสนปนได

ดงนน “BB GUN” จงไมเปนอาวธปนตามบทนยามคำวา “อาวธปน” แหงพระราชบญญต

อาวธปน เครองกระสนปน วตถระเบด ดอกไมเพลงและสงเทยมอาวธปน พ.ศ. 2490

ความเหนของผเขยน เมอปรากฏขอเทจจรงทวา เครองกระสนปนทใชกบ “BB GUN” เปนสงททำมาจากพลาสตกหรอเซรามกสงเคราะห อนไมใชเครองกระสนปน ตามความหมายของคำวา “เครองกระสนปน” ตาม พ.ร.บ. อาวธปนฯ ทงเมอพจารณาประกอบกบความหมายของคำว า “อาว ธป น”ซงหมายความรวมตลอดถง อาวธทกชนดซ งใชสง“เครองกระสนปน” โดยวธระเบดหรอกำลงดนของแกสหรออดลมหรอเครองกลไกอยางใด ซงตองอาศยอำนาจของพลงงานแลว “BB GUN”ยอมไมใช “อาวธปน”ตามกฎหมาย แมการสงลกพลาสตกหรอเซรามกสงเคราะหจะใชกำลงดนอดลมหรอแกสกตาม เพราะ“เครองกระสนปน” คอ กระสนโดด กระสนปรายกระสนแตก ลกระเบด ตอรปโด ทนระเบดและจรวดทงชนดทมหรอไมมกรดแกส เชอเพลง เชอโรค ไอพษหมอกหรอควน หรอกระสน ลกระเบด ตอรปโดทนระเบดและจรวด ทมคณสมบตคลายคลงกน หรอเครองหรอสงสำหรบอดหรอทำ หรอใชประกอบเครองกระสนปน ซงลกพลาสตกหรอเซรามกสงเคราะหดงกลาว“ไมใช เครองกระสนปน” ตามความทกลาวมาอนจะทำให “BB GUN” เปน “อาวธปน” น นเองประกอบกบปรากฏแนวคำพพากษาโดยศาลฎกาท5793/2544 วา สงเทยมอาวธปนพกอดลมชนดใชยงกบลกกระสนพลาสตกทรงกลมขนาด 6 มลลเมตร มใชอาวธปนตามพระราชบญญตอาวธปนฯ การทจำเลยใชวตถดงกลาวในการขเขญขมขนกระทำชำเราผเสยหายจงไมเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคสอง จากทกลาวมาทำใหผเขยนเหนดวยกบความเหนของคณะกรรมการกฤษฎในประเดนน สวนประเดนทปรากฏในความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาทวา “BB GUN” “...ไมมอานภาพรนแรงทสามารถทำอนตรายตอชวตหรอรางกายได ดงเชนอาวธปนโดยทวไป…” นน ผเขยนเหนวา “BB GUN”


92

มอานภาพรนแรงทสามารถทำอนตรายตอรางกายไดถงแมจะไมสามารถทำอนตรายตอชวตไดดงเชนอาวธปนโดยทวไปกตาม ดงจะเหนไดจากภาพ

และอกประเดนทปรากฏในความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาในเรอง “โครงสรางของ BBGUN” มท งทำดวยพลาสตกหร อเหลกธรรมดาจงไมมความแขงแรงทนทานเพยงพอ ท จะใชเปนอาวธสงเครองกระสนปนได ผเขยนเหนวาไมใชประเดนอนควรพจารณาวาอะไรเปนอาวธปนหรอไม เนองจากอาวธปนในปจจบนทำจากวสดไดหลายประเภท เชนเหลก สเตนเลส โพลเมอร ไททาเนยม เปนตน ดงนนทกสงทใชสงเครองกระสนปนดวยวธระเบดหรอกำลงดนของแกสหรออดลมหรอเครองกลไกอยางใด ซงตองอาศยอำนาจของพลงงานกเพยงพอ สำหรบการพจารณาวาอะไร คอ “อาวธปน” ตามกฎหมายฉบบนแลว

- “BB GUN” กบ “สงเทยมอาวธปน”จากทกลาวมาลกษณะของ “BB GUN”

ผเขยนจงเหนวา “BB GUN” มลกษณะเปน “สงเทยมอาวธปน” ตามพระราชบญญตอาวธปน เครองกระสนปนวตถระเบด ดอกไมเพลง และส งเทยมอาวธปนพ.ศ. 2490 กลาวคอ เปนส งซ งมรปและลกษณะ

อนนาจะทำใหหลงเชอวาเปนอาวธปน ทงเมอเทยบกบคำพพากษาศาลฎกาท 5793/2544 วา ส งเทยมอาวธปนพกอดลมชนดใชยงกบลกกระสนพลาสตกทรงกลมขนาด 6 มลลเมตร มใชอาวธปนตามพระราชบญญตอาวธปนฯ การทจำเลยใชวตถดงกลาวในการขเขญขมขนกระทำชำเราผเสยหายจงไมเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276วรรคสอง ประกอบกบ “BB GUN” มระบบกลไกการทำงานภายในท ถอดแบบออกมาจากปนจร งมการทำงานอยางมประสทธภาพโดยใชระบบแกสและไฟฟาลกษณะภายนอกเหมอนกบปนจรงจนแทบจะแยกไมออกเพราะผผลตพยายามทำมาใหเหมอนปนจรงมากทสดทงขนาด นำหนก สสน บางรนวสดท ใชทำจะเปนโลหะแขงจงเหมอนจรงมากเปนพเศษ6 ทงการยงเปนชด“Full - Auto” ในปนกลหรอในปนส นท มระบบ“Blow Back” อตราความเรวและความแรงของกระสนทยงออกมาจากปนชนดน ไมรนแรงขนาดทำอนตรายถงชวต จงนยมนำมาเลนเกมรณยทธหรอ SurvivalGames โดยใชปน “BB Guns” เปนอาวธในการเขาปะทะกน7

6 อางแลว, ในเชงท 2, เมอวนท 18 สงหาคม 25527 http://www.bbgunthai.com/DATA/whatbbgun.html, สบคนเมอวนท 19 กนยายน 2552

จาก http://img520.imageshack.us/i/bbgunxp9.jpg/. http://www.weekendhobby.com/gun/webboard/picture/32255016580.JPG ตามลำดบ


93

จากเหตผลทกลาวมาผเขยนจงเหนวา “BBGUN” มลกษณะเปน “สงเทยมอาวธปน” เนองจากเปนสงซงมรปและลกษณะอนนาจะทำใหหลงเชอวาเปนอาวธปน

ดงนนเมอ “BB GUN” เปน “สงเทยมอาวธปน” ตามพระราชบญญตอาวธปนเครองกระสนปนวตถระเบด ดอกไมเพลงและส งเทยมอาวธปนพ.ศ. 2490 จงหามมใหผใดสง นำเขาหรอคาซงสงเทยมอาวธปนเวนแตไดรบใบอนญาตจากนายทะเบยนทองทหรอ ในการสง นำเขา หรอคาสงเทยมอาวธปนใหนำมาตรา 168 มาตรา 179 มาตรา 1810 มาตรา 1911

มาตรา 3012 มาตรา 3113 และมาตรา 3714 มาใชบงคบโดยอนโลม และใบอนญาตทออกใหตามความในหมวดนมอายใชไดหนงปนบแตวน

สวนพระราชบญญตอาวธปน ฯ ไมไดบญญตไวใหผทม “สงเทยมอาวธปน” ไวครอบครองได ตองมใบอนญาตใหมสงเทยมอาวธปนไวในความครอบครองกอนซงแตกตางจาก “อาวธปน” ซงกฎหมายบญญตไววาผทมอาวธปนไวในครอบครองจะตองไดรบใบอนญาตกอนดงนนการมสงเทยมอาวธปนไวในครอบครองหรอการซอใช ทำสงเทยมอาวธปน จงไมมความผดตามกฎหมายฉบบดงกลาวนนเอง

8 มาตรา 16 ในการนำเขาซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนใหผนำเขาแจงเปนหนงสอและสงมอบอาวธปนหรอเครองกระสนปนไวแกพนกงานศลกากร ณ ดานแรกทมาถงจากนอกราชอาณาจกรเวนแตในกรณซงรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงกำหนดใหมอบแกพนกงานศลกากร ณ ดานอน

เมอพนกงานศลกากรไดรบหนงสอแจงและรบมอบอาวธปนหรอเครองกระสนปนไวแลวใหแจงเปนหนงสอไปยงนายทะเบยนทองททใกลทสด

แตถาผานเขามาในทองททไมมดานศลกากรใหผนำเขาแจงเปนหนงสอและสงมอบอาวธปนหรอเครองกระสนปนไวแกนายทะเบยนทองท หรอผทำการแทนนายทะเบยนทองททใกลทสดโดยไมชกชา

9 มาตรา 17 ภายในกำหนดเกาสบวนนบแตวนสงมอบอาวธปนหรอเครองกระสนปนแกพนกงานศลกากรหรอนายทะเบยนทองทตามมาตรา 16 ในกรณทผนำเขายงไมไดรบอนญาตใหผนำเขายนคำขอรบใบอนญาตนำเขาซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนนนตอนายทะเบยนทองททตนมถนทอย

ถานายทะเบยนอนญาตใหนำเขาซงอาวธปนหรอเครองกระสนปน ใหผนำเขาขอรบใบอนญาตภายในกำหนดหกสบวนนบแตวนรบแจงความการอนญาตนนเปนหนงสอ

ถานายทะเบยนไมอนญาตใหสงเปนหนงสอ ใหผนำ เขาสงกลบออกนอกราชอาณาจกซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนนนภายในกำหนดเวลาไมนอยกวาสามสบวนและไมเกนหกเดอน นบแตวนทผนำเขาไดรบคำสง ในกรณทไมสามารถแจงคำสงใหผนำเขาทราบไดใหนายทะเบยนโฆษณาคำสงนนทางหนงสอพมพและปดประกาศในทเปดเผยเปนเวลาไมนอยกวาเจดวนเมอพนกำหนดใหถอวาผนำเขาไดทราบคำสงนนแลว

10 มาตรา 18 ถาอาวธปนหรอเครองกระสนปนซงไดมอบไวแกพนกงานศลกากรหรอนายทะเบยนทองทตามมาตรา 16 เปนของสำหรบใชสวนตวโดยปกตของผนำเขาซงเดนทางผานหรอจะอยในราชอาณาจกรชวคราว ใหพนกงานศลกากรหรอนายทะเบยนทองทแลวแตกรณรกษาไวจนเมอผนำเขานนจะออกไปนอกราชอาณาจกรจงคนให แตถาผนำเขาประสงคจะใชอาวธปนหรอเครองกระสนปนนนระหวางทอย ในราชอาณาจกร กใหขอรบใบอนญาตใหมและใชช วคราวตอนายทะเบยนทองทหรอเจาพนกงานซงรฐมนตรจะไดกำหนดขนเพอการน

11 มาตรา 19 ถาผนำเขาซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนมไดยนคำขอรบใบอนญาตภายในกำหนดเกาสบวนนบแตวนสงมอบหรอในกรณทนายทะเบยนทองทอนญาตใหนำเขาแลว ผนำเขาไมมารบใบอนญาตภายในกำหนดหกสบวน นบแตวนทนายทะเบยนสงอนญาตหรอมไดสงกลบออกนอกราชอาณาจกรซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนตามมาตรา 17 หรอเมอไดรบอนญาตใหนำเขาซ งอาวธปนหรอเคร องกระสนปนแลวไมมารบอาวธปนหรอเคร องกระสนปนน นไปจากพนกงานศลกากรหรอนายทะเบยนทองทจนพนกำหนดอายใบอนญาตหรอผนำเขาซงไดเดนทางผานหรอจะอยในราชอาณาจกรชวคราว ไมรบคนอาวธปนหรอเครองกระสนปนไปเมอออกนอกราชอาณาจกร ใหอาวธปนหรอเครองกระสนปนนนตกเปนของแผนดน


94

- “BB GUN” กบ “อาวธ”“BB GUN” กบ “อาวธ” เมอทราบลกษณะ

ของ “BB GUN” แลว ตอไปจะกลาวถงคำวา “อาวธ”ตามกฎหมายอาญา โดยอาวธปรากฏในบทนยามมาตรา1 (5) วา “อาวธ” หมายความรวมถง สงซงไมเปนอาวธโดยสภาพ แตซงไดใชหรอเจตนาจะใชประทษรายรางกายถงอนตรายสาหสอยางอาวธ ดงนนจากความหมายดงกลาวคำวา “อาวธ” จงม 2 ลกษณะ คอ 1. อาวธโดยสภาพ ไดแก สงทสรางขนเพอใชในการประหตประหารโดยเฉพาะ เชน ปน มด หอก เปนตน2. ไมใชอาวธโดยสภาพ แตดวยความมงหมายทจะใชอยางอาวธกเปนอาวธตามกฎหมาย เชน ไม ปากกามดคตเตอร เปนตน

ดงนนแม “BB GUN” จะไมใช “อาวธปน”แต “BB GUN” คอ “อาวธ” ชนดหนง ซงผ ใชตองพงระวง เพราะหากพาอาวธไปในเมอง หมบานหรอทางสาธารณะโดยเปดเผย หรอโดยไมมเหตสมควรหร อพาไปในช มชนท ได จ ดให ม ข นเพ อนม สการการรนเรงหรอการอนใด ตองระวางโทษปรบไมเกน

หนงรอยบาทและใหศาลมอำนาจสงใหรบอาวธนนได15

- “BB GUN” กบ “ความยนยอม”อยางทกลาวมาวาเมอ “BB GUN” เปน

“อาวธ” ชนดหน งสวนการเลนจะเลนไดท ไหนน นตองเลนในสถานททจดใหเลน เชน สนามหรอสถานททจดใหมการเลนทปลอดภย เนองจากปน “BB GUN”อาจกอใหเกดอนตรายแตบคคลรอบขางได สวนการเลน“BB GUN” นน มกฎ กตกา มารยาทในการเลนตางๆอยางชดเจน ดงน นเม อผ เลนยนยอมหรอสมครใจเขารวมแขงขนตองปฏบตตามกฎ กตกา มารยาทโดยเครงครด แตหาใชวาการใหความยนยอมเขารวมในการเลนแลวจะไมมขอบเขต โดยความยนยอมยอมมขอบเขตดงน16 คอ 1. ความยนยอมในการเลนนนจะตองใหโดยความบรสทธใจ คอ ไมไดถกบงคบ ขเขญหลอกหลวงดวยวธการตาง ๆ หรอทำใหสำคญผดนนเอง2. ความยนยอมในการเลนตองไมขดตอความสำนกในทางศลธรรมอนด โดยพจารณาจากความรสกของบคคลทวไปในทองทและเวลาทเกดการกระทำความผดนน17

เชน ความยนยอมใหแพทยทำการผาตด หรอการยนยอม

12 มาตรา 30 ผรบอนญาตใหสงอาวธปนหรอเครองกระสนปน ตองนำใบอนญาตนนไปแสดงตออธบดกรมศลกากรหรอเจาพนกงานซงอธบดกรมศลกากรมอบหมายเพอการนกอนสง

13 มาตรา 31 เมออาวธปนหรอเครองกระสนปนตามใบอนญาตใหสงเขามาถงแลวถาไมมผรบไปจากกรมศลกากรภายในกำหนดสเดอนนบแตวนเขามาถง ใหเจาพนกงานศลกากรแจงเปนหนงสอแกผรบใบอนญาต แตถาสงหนงสอนนไมได กใหแจงแกเจาของยานพาหนะหรอผขนสงทนำเขาใหสงกลบออกนอกราชอาณาจกรภายในกำหนดสามสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอนน มฉะนนใหอาวธปนหรอเครองกระสนปนนนตกเปนของแผนดน

14 มาตรา 37 ผรบใบอนญาตคนใด ใบอนญาตสนอายและไมไดตออายอก ตองจดการจำหนายอาวธปนหรอเครองกระสนปนทมอยหรอสงออกนอกราชอาณาจกรใหหมดภายในกำหนดหกเดอน นบแตวนทใบอนญาตสนอายในระหวางเวลานน ถานายทะเบยนทองทเหนสมควรเพอความสงบเรยบรอยของประชาชน จะเรยกมาเกบรกษาเสยเอง หรอเขาควบคมการเกบรกษากได แตตองใหเจาของไดรบความสะดวกตามสมควรในอนทจะจดการจำหนายหรอสงออกนอกราชอาณาจกรซงอาวธปนหรอเครองกระสนปนนน

เม อครบกำหนดหกเดอนแลว ถายงจำหนายหรอสงออกนอกราชอาณาจกรไมหมดใหผ ร บใบอนญาตสงมอบอาวธปนและเครองกระสนปนทเหลออยแกนายทะเบยนทองทภายในกำหนดเจดวน

เมอไดรบมอบอาวธปนและเครองกระสนปนตามวรรคสองแลว ใหนายทะเบยนจดการขายทอดตลาดอาวธปนและเครองกระสนปนนนภายหลงทไดประกาศขายทอดตลาดและแจงใหเจาของทราบแลวตามสมควร ไดเงนสทธเทาใดใหสงมอบแกเจาของ

15 มาตรา 371 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 249916 เกยรตขจร วจนะสวสด, คำอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1, พมพครงท 8 (แกไขเพมเตม), หางหนสวนจำกด จรรชการพมพ: กรงเพทฯ,

2546, หนา 391.17 จตต ตงศภททย, กฎหมายอาญาภาค 1, หางหนสวนจำกดจรรชการพมพ: กรงเทพฯ, 2546, หนา 816.


95

ของนกมวยในการชกตามกตตาทวางไว สวนการเลน“BB Gun” ไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน3. ความยนยอมในการเลนนนตองมอยจนถงขณะกระทำการทกฎหมายบญญตเปนความผด กลาวคอไมมการยกเลกความยนยอมในการเลนกอนหรอเลกลมความตงใจทจะรวมเลน

ดงนนหากความยนยอมของผเลนคนใดกตามไมเปนไปตามท กลาวมาท ง 3 ขอหรอขดหลกใหความยนยอม ความยนยอมในการเลนน นยอมเปนความยนยอมทไมชอบ ซงทำใหการลงเลนดงกลาวไมไดเกดจากความยนยอมของผ เลนฝายน น เชนนาย ก ถกบงคบขเขญใหลงเลน “BB Gun” เปนตนยอมสงผลใหอกฝายหนงไมสามารถอางความยนยอมนนปฏเสธความรบผดไดหากเกดอนตรายแกกายนาย ก ไดหรอนาย ก ไมไดถกขเขญบงคบใหเลน แตอกฝายเลนนอกเหนอกตกาทถอปฏบต เชน กตกาหามยงในระยะตำกวา 5 เมตร โดยใหใชคำวา ยเดท (YouDead) หามยงลอดผานรบงเกอรเลก ๆ แตปรากฏวาผเลนอกฝายยงในระยะตำกวา 5 เมตร หรอยงลอดผานรบงเกอรเลก ๆ หากเกดอนตรายแกกายของผเลนเชน ฟกซำ ตาบอด เปนตน ผกระทำยอมปฏเสธความรบผดจากการกระทำไมได

- “BB GUN” กบ “การสำคญผด”ตามทกลาวมาทผเขยนเหนวา “BB GUN”

มลกษณะเปน “สงเทยมอาวธปน” ตามพระราชบญญตอาวธปน เครองกระสนปน วตถระเบด ดอกไมเพลงและสงเทยมอาวธปน พ.ศ. 2490 เนองจาก เปนสงซงมรปและลกษณะอนนาจะทำใหหลงเชอวาเปนอาวธปนประกอบกบ “BB GUN” มระบบกลไกการทำงานภายในทถอดแบบออกมาจากปนจรง มการทำงานอยางมประสทธภาพโดยใชระบบแกสและไฟฟา ลกษณะภายนอกเหมอนกบปนจรงจนแทบจะแยกไมออก ดงนน

แม “BB GUN” ไมใชอาวธปนจรง แตการพกพาไปในทรโหฐานหรอทสาธารณะ อาจทำใหบคคลทวไปเขาใจผดวาเปนอาวธปนจรงได ซงทำใหบคคลอนสำคญผดวาเปนปนจรงและคดวามภยนตรายทใกลจะถงเนองจากการพกพา “BB GUN” ได เชน ถอเขาไปในธนาคาร รานสะดวกซอ หางสรรพสนคา เปนตนโดยความสำคญผดในกรณดงกลาว คอ ความสำคญผดวามขอเทจจรงบางประการ (นกวาถอปนจรงจะเขามาปลนหรอทำราย) แตความจรงขอเทจจรงนนไมมอยจรง หากผอนไดกระทำการโตตอบไปโดยความสำคญผดเชนวาน น ผกระทำอาจไมมความผดหรอไมตองรบโทษได เนองจากกฎหมายยดหลกเจตนาของผกระทำเปนหลก จงตองพจารณาตามความเขาใจของผกระทำเปนหลก เวนแตการสำคญผดเชนนนเกดขนโดยประมาทปราศจากความระมดระวง กอาจตองมความรบผดขนได18 ดงนนการพกพา “BB GUN”ไปยงสถานท ตาง ๆ ตองระวงเพ อความปลอดภยและเพอปองกนการเขาใจผดของผอนดวย เนองจาก“BB GUN” รปรางภายนอกเหมอนกบอาวธปนจรง(ภาพประกอบขางตน)

บทสงทาย:ผเขยนจงหวงเปนอยางยงวาการเลน “BB

Gun” ซงเปนกฬาของลกผชาย (หลายคนคดเชนนน)จะไมเกดอนตรายแกตนเองและผอนหรอไมนำปน “BBGun” ไปใชในทางทไมถก ไมควร มากกวาเลนเพอความสนก ฝกสมาธและใชเวลาวางใหเกดประโยชนและหวงอกวาผเลนมออาชพหรอมอสมครเลนทกคนจะม Spirit เปนนกกฬาอยางแทจรงใหสมกบคำวาทวา“รแพ รชนะ รอภย คอ ใจนกกฬา”...สวสดครบ

18 มาตรา 62 ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499


96

แหลงขอมลอางอง

หนงสอ/ตำราจตต ตงศภททย, กฎหมายอาญาภาค 1,

หางหนสวนจำกดจรรชการพมพ: กรงเทพ ฯ, 2546"เกยรตขจร วจนะสวสด, คำอธบายกฎหมาย

อาญา ภาค 1, พมพคร งท 8 (แกไขเพ มเตม),หางหนสวนจำกด จรรชการพมพ: กรงเพทฯ, 2546.

กฎหมาย/พระราชบญญตตาง ๆพระราชบญญตอาวธปน เคร องกระสนปน

วตถระเบด ดอกไมเพลงและสงเทยมอาวธปน พ.ศ.2490

ประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499

ขอมลอเลคทรอนกสh t t p : / / g u i d e u b o n . c o m / n e w s /

view.php?t=99&s_id=12&d_id=12.http://stbbclub.makewebeasy.com/

index.php?month=08&year=76.http://www.bbgunthai .com/DATA/

whatbbgun.html


97

ความคดเหนเพมเตมจากผทรงคณวฒพ.ต.อ.สชาต วงศอนนตชย ผตรวจราชการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

BB Gun มตนกำเนดและนยมแพรหลายในประเทศทแพสงครามและถกจำกดการพฒนาทางทหารและสามารถมกองกำลงไวเพยงปกปองการรกรานจากศตรเทานน เชน หามฝกยงปนดวยลกกระสนจรง สามารถยงไดแคเครองซมเทานน ดงนนยทธศาสตรในการปองกนประเทศเมอถกรกรานจากขาศก จงตองมการเตรยมกำลงสำรองใหพรอมและเมอเกดสงครามสามารถเขาประจำการทำหนาทปกปองประเทศชาตไดในเวลาอนสน ดงนนการสงเสรมใหประชาชนในประเทศใหเลน BB Gun จงเปนการสงเสรมใหกำลงพลมทกษะการรบทางออม โดยไมผดเงอนไขในการพฒนากองกำลงปองกนตนเองอกทงยงเปนกจกรรมทสงเสรมใหผเลนมสขภาพแขงแรง เมอฝกกำลงพลดวยอาวธปนจรง ผทผานการเลนBB Gun ยอมจะมทกษะในการใชอาวธทดกวาใชเวลา งบประมาณทนอยกวา ผทไมเคยเลน BB Gunหากมการควบคมทด การเลน BB Gun ยอมสงผลดมากกวาเสยตอประเทศนนแนนอน

ประเดนขอกฎหมาย ประเดนนมฎกาและกฤษฏกา ไดตความไวแลวคงเปนไปตามนน แตใหขอสงเกตวา พ.ร.บ.อาวธปนฯ มขนในป พ.ศ.2490 สวน BB Gun มกำเนดเมอประมาณป พ.ศ. 2520กฎหมายดงกลาวจงลาสมย ปญหาขอกฎหมายจงเกดขนมากกมายเมอมการใช BB Gun ไปในทางทผดวตถประสงคในวรรคแรกและปญหาดงกลาวกเกดขนจากคน มใชวตถ ดงนนควรมกฎหมายทควบคมเรองนโดยเฉพาะโดยเทยงเคยงกฎหมายอาวธปนเพอเปนการพฒนากจกรรมดงกลาวใหเปนการกฬาสนทนาการและการทองเทยว ใหเปนประโยชนตอประเทศเหมอนถนกำเนดของ BB Gun

ตามกฎหมายทตความ BB Gun เปนส งเทยมอาวธปนนน ไมสำคญเทากบ BB Gunสามารทำอนตรายแกกายบคคลไดหรอไม เพราะในสมยกอนผรางกฎหมายคงยงไมรจกและไมคดวาจะมBB Gun เกดขน เนองจากปจจบนวทยาการลำหนาไปมากยงมอปกรณหลายอยางทถกพฒนาขนสามารถยงทำอนตราบคคลได แตอาจไมถงตาย เชน ปนยงลกดอกไฟฟา ตวปนไมเหมอนอาวธปนทวไปมลกษณะคลายของเลนมากกวาปนจรง แตใชพลงงานไฟฟาในการยงลกกดอกไฟฟาออกไป เมอลกดอกปกตวคนสามารถทำใหผถกยงไมสามารถควบคมรางกายได หรอบางครงอาจหมดสต ซงตวลกดอกไฟฟาเองกไมเปนเครองกระสนปนตามกฎหมาย ดงนนปนยงลกดอกไฟฟาจงไมเปนทงอาวธปนและสงเทยมอาวธปนแตอาจจะถกควบคมเปนยทธภณฑทใหใชไดเฉพาะเจาหนาทรฐเทานน จากเหตผลดงกลาวขางตนจงควรมาพจารณาอนตรายอนอาจเกดจาก BB Gun วามมากนอยเพยงไร ดงน

1. ตวปนหรอลกษณะภายนอก เหมอนมากทงขนาดและนำหนกเนองจากเปนจดเดนและตามวตถประสงคตามวรรคแรก ดงนนความเขาใจผดสามารถเกดขนไดอยางแนนอนจะยกตวอยางทเหนไดชดเจนวา ถามคนรายใช BB Gun ขนาย ก. ใหใชมดแทงคนอนถาไมแทงจะถกยง นาย ก.เช อวาเปนปนจรงถาไมทำจะถกยงตายจงใชมดแทงนาย ข. ตายเชนน จะเหนวามความเสยหายทเกดขนไมไดแตกตางจากการใชอาวธปนจรงเลยถงแมวานาย ก. อาจจะไมตองรบโทษ แตอยางไร นายข. กตายอยด


98

2. ระบบกลไกในการใชสงลกของ BB Gun มทงไฟฟาและแกส โดยปกตผผลตคงคำนวณมาแลวใหเกดอนตรายกบผใชนอยทสด แตทนาพจารณาคอ หากมการดดแปลงใหกลไกในการสงลกมแรงดนทสงขน และมความเรวตนทใกลเคยงกบกระสนจรงเพราะปจจบน BB Gun มความเรวตนทปากลำกลองประมาณ 200 – 500 ฟต/วนาท สวนอาวธปนพกมความเรวตนประมาณ 800 ฟต/วนาท ขนไป ถงแมวาจะตางกนอยพอสมควรและวทยาการสมยใหมสามารถพฒนาความเรวตนใหสงขนเทยบเทาปนจรงได

3. ลก BB Gun มขนาดเสนผาศนยกลางประมาณ 6 มม. หรอ 8 มม. จะเหนไดวามขนาดใกลเคยงกบลกกระสนขนาด .22 และ 9 มม. ถงแมวาจะทำดวยพลาสตกหรอเซรามก แตในปจจบนกมผผลตกระสนจรงหลายบรษทพยายามผลตกระสนจรงทมหวทำดวยพลาสตกและสามารถทำอนตรายถงชวตไดอกทงกระสนจรงพลาสตกทพฒนาขนมานนยงมอนภาพมากกวากระสนจรงหวโลหะเสยงดวยซำไปเพราะเทคโนโลย ในการผลตวสดสงเคราะหในปจจบน สามารถกำหนดคณสมบตพลาสตกไดตามความตองการ จะเหนไดวาสวนประกอบอาวธปนปจจบน สวนใหญทำดวยวสดสงเคราะหโพลเมอรและเปนทนยมกนมาก เชน ปนยหอกลอก ดงนนความคดทวาลกพลาสตกไมสามารถทำอนตรายบคคลถงชวตไดอาจไมจรงแลวกได

4. สวนประกอบหรออปกรณอะไหล อปกรณอะไหลของ BB Gun ถงแมจะมความเหมอนกบอาวธปนจรงมากแตไมสามารถใชกบปนจรงไดเนองจากในอาวธปนจรงเมอเกดการเผาไหมของดนปนจะมแรงดนทสงกวา BB Gun มาก แตไมไดหมายความวาอปกรณและอะไหลของปนจรงจะไมสามารถใชกบBB Gun ได เนองจากมผผลต BB Gun บางรายออกแบบให BB Gun สามารถใชอปกรณและอะไหลบางชนดรวมกบอาวธปนจรงได ดงนนหากไมมการควบคมทดแลวการขายอปกรณและอะไหลอปกรณ BBGun อาจเปนชองทางของกลมคาอาวธสงครามในการนำเขาอาวธปนโดยผดกฎหมายได

5. ผเลน ผใช หรอมไวในครอบครอง เนองจากการเลน BB Gun เปนการสรางทกษะในการใชอาวธขนพนฐานและใหความรสกกบผเลนเหมอนอาวธปนจรง มขาราชการทงทหาร ตำรวจหลายหนวยงานนยมเลน BB Gun บางหนวยงานสงเสรมและใชประกาอบการฝกทางยทธวธ เนองจากมความประหยดกวากระสนปนจรงหลายเทา ซงถาเปนเชนนกถอวาด แตถากลมมจฉาชพมสงเหลานไวในครอบครองกทำใหสามารถพฒนาทกษาในการใชอาวธไดไมยาก และควรสงเสรมใหผเลนมสปรตแบบนกกฬามใชสงเสรมใหใชความรนแรงกาวราวอยากเอาชนะกนในสงครามหรอทำตวเหมอนในหนงภาพยนตรทมแตความรนแรง

โดยสรป BB Gun เปนสงทมประโยชนมากกวาโทษหากนำไปใชใหถกทาง สวนผทนำไปใชในทางทไมถกกเปนเรองของบคคล ไมใชความผดทตววตถ ดงนนควรมกฎหมายททนสมยเพอปองกนบคคลนำไปใชเปนเครองมอหรอชองทางในการกระทำความผดกฎหมาย


99

สำนกงานกจการยตธรรมกบการพฒนากระบวนการยตธรรม 1

วทยา สรยะวงค 2

วตถประสงคในการจดตงสำนกงานกจการยตธรรมคอ การใหมาทำหนาทกระตนและผลกดนใหเกดการพฒนากระบวนการยตธรรมของประเทศ เพอใหเปนทพงของประชาชนและเปนเสาหลกในการธำรงไวซงหลกนตธรรม สวนวธการผลกดนใหเกดการพฒนานน เนนใหใชมาตรการชกจงมากกวาการใชมาตรการบงคบทงนเพอใหการเปลยนแปลงดงกลาว เกดขนจากภายใน (Reform from within)ท ผ ปฏบตมสวนรวมมากกวาจะเปนการเปล ยนแปลงท เกดจากสภาพบงคบคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต จงเปนเครองมอทสำคญทสำนกงานกจการยตธรรมมอย ในการทำหนาท ท ไดรบมอบหมายใหประสบความสำเรจตอไป

คณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต ไดรบการแตงตงขนตามนยมาตรา 6 แหงพระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตพ.ศ. 2549 คณะกรรมการนถอไดวาเปนคณะกรรมการระดบชาตคณะแรกในประวตศาสตรของกระบวนการยตธรรมไทย ทมภารกจในการพฒนากระบวนการยตธรรมอยางเปนองครวมภายใตการกำกบเชงนโยบายในระดบชาต 3 อยางไรกตามประเดนทาทายของสำนกงานกจการยตธรรม จงอยท การทำใหคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต สามารถทำหนาทในพฒนากระบวนการยตธรรมของประเทศใหเปนไปตามทคาดหวงใหได

1 บทความนไดนำเสนอในการประชม เพอกำหนดแนวทางการบรหารงบประมาณรายจายประจำปงบประมาณ พ.ศ. 2553 วนศกรท27 พฤศจกายน. 2552 ณ หองวาสนา โรงแรมเรดสน กรงเทพฯ

2 ผอำนวยการสำนกงานกจการยตธรรม- สงคมสงเคราะหศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร- Master of Criminology, University of Melbourne, Australia

3 สำนกงานกจการยตธรรม กระทรวงยตธรรม, แผนแมบทกระบวนการยตธรรมแหงชาต (พ.ศ. 2550-2551), (นนทบร:สำนกงานกจการยตธรรม, 2549).


100

ในโอกาสทเขารบตำแหนงผอำนวยการสำนกงานกจการยตธรรม เหนวาประเดนทาทายน จะตองแกไขดวยการ “ทำใหคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต มชวตและเคลอนไหวไดเสยกอน(Vitalizing the Commission) เพอจะไดไปพฒนากระบวนการยตธรรมตามความคาดหวงไวตอไป”ซงในกรณนหมายถง การกำหนดทศทางการดำเนนงานตามวธการบรหารยคปจจบน อนไดแก วสยทศนยทธศาสตร กลยทธและเสนทางการเปล ยนแปลง(Roadmap for Change) เพ อใช เป นแนวทางในการผลกด นให เก ดประสทธ ภาพในการพฒนากระบวนการยตธรรมอยางเปนองครวม บทความนนำเสนอแนวทางในสรางความเขมแขงใหสำนกงานกจการยตธรรมในฐานะฝายเลขานการของคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต เพอนำไปสการพฒนากระบวนการยตธรรมใหเปนทพงประสงคตอไป

สงทมอยงานยตธรรมนนมความหมายกวาง เนองจาก

เปนงานท เก ยวพนกบประชาชนทกระดบทกเร องกระบวนการยตธรรมจงเปนการสรางความสงบสขใหแกสงคม สวนการบรหารงานยตธรรมนนหมายถงการบรหารจดการงานยตธรรม การปองกนและแกไขปญหาอาชญากรรม การคมครองความปลอดภยในชวตและทรพยสน การคมครองสทธเสรภาพใหกบประชาชนการบงคบใชกฎหมายและการอำนวยความสะดวกแกประชาชน ฯลฯ 4

แตอยางไรกตาม ปญหาสำคญประการหนงทเกดขนมาโดยตลอดและเปนอปสรรคตอการพฒนาเปนอยางยงคอ กระบวนการยตธรรมแบบแยกสวนทแตละหนวยงานตาง ๆ กทำงานเพอเปาหมายของหนวยงานตนเองเปนหลก (Sub-Optimization)โดยไมคำนงถงเปาหมายโดยรวม (Ultimate Outcome)อนไดแก ความผาสกของสงคม เหตท เปนเชนน เนองจากทผานมากระบวนการยตธรรมเนนในเรองการถวงดลและการตรวจสอบ (Check and Balance)จงไดมการสรางกลไกปองกนไมใหมงานดานการอำนวยความยตธรรมกระจกตวอยท ใดทหนงมากจนเกนไปแตผลทตามมาคอ กระบวนการยตธรรมของประเทศ

รปท 1 การบรหารงานยตธรรมโดยไมมคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต (NCJAD =National Commission for Justice System Development, JS = Justice System)

4 มาตรา 3 แหง พระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549


101

มการพฒนาแบบไมสอดคลองกน ขาดทศทาง ซำซอนขาดความโปรงใสและการตรวจสอบ บางครงตางแขงขนกนเองในการสรางอาณาจกรแหงอำนาจขององคกรตนเอง5

การกำหนดให ม คณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต ไมไดเอาแบบอยางมาจากคณะกรรมการอน ๆ หากแตเปนผลมาจากการสำรวจศกษาและวจยจากหลายฝายแลวมความเหนพองตองกนวาในปจจบนองคกรทเกยวของกบการบรหารงานยตธรรมมอยหลายองคกรและมหนาทรบผดชอบตามกฎหมายในแตละดานแยกจากกน สงผลใหมปญหาในเร องความเชอมโยงเพอแกไขปญหาใหครบถวนในทกดานไปพรอมกนสมควรจะมพจารณาใหมคณะกรรมการในระดบชาต เพอกำหนดเปาหมายอยางบรณาการและมกระบวนการทำงานทสอดคลองและเปนไปในทศทางเดยวกน 6

ในสวนของคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตนน กฎหมายกำหนดใหมผบรหารสงสดของประเทศคอ นายกรฐมนตรหรอรองนายกรฐมนตรทำหนาท เปนประธาน คณะกรรมการประกอบดวยผเกยวของในระดบนโยบายจากหนวยงานทเกยวของและหนวยงานสนบสนน7 จงเหนไดวา คณะกรรมการนประกอบไปดวยผมอำนาจตดสนใจ ทจะเขามารวมกนพจารณาแนวทางการพฒนากระบวนการยตธรรมอยางเปนองครวม ตามเจตนารมณททกฝายประสงคจะใหมขนอยางแทจรง

สำหรบอำนาจหนาท น น คณะกรรมการฯมอำนาจหนาทเกยวกบ การจดทำแผนแมบทการบรหารงานยตธรรมแหงชาตและแผนแมบทเทคโนโลยสารสนเทศกระบวนการยตธรรมเสนอตอคณะรฐมนตร เสนอแนะรวมทงพจารณาใหความเหนเกยวกบการกำหนดนโยบายและแนวทางการบรหารงานยตธรรมประสานงานระหวางหนวยงานหรอองคกรท เก ยวของหรอรายงานตอคณะรฐมนตรเพอใหเกดความรวมมอในระหวางหนวยงานของรฐ ศกษาวเคราะหและประเมนผลการบงคบใหเปนไปตามกฎหมายหรอปฏบตตามแผนแมบทการบรหารงานยตธรรมแหงชาตเพอแกไขปญหาอปสรรคทเกดขนรวมทงเสนอแนวทาง กลยทธในการปรบปรงและพฒนาการบรหารงานยตธรรม รวมไปถงการประชาสมพนธและเผยแพร การประชม สมมนา ฝกอบรมเพอใหความรเกยวกบการบรหารงานยตธรรมแกหนวยงานทเกยวของ ฯลฯ 8

นอกจากน กฎหมายยงไดกำหนดจดยดโยงคณะกรรมการฯ ไวกบคณะรฐมนตรซงเปนกลไกทางการบรหารทสำคญของประเทศ เพอใหเปนหลกประกนถงความสำเรจในการทำงาน โดยใหคณะกรรมการฯมหนาทในการใหความเหน พจารณาใหขอเสนอแนะตาง ๆ ในเร องท เก ยวกบการบรหารงานยตธรรมรวมไปถงการเสนอแผนแมบทตาง ๆ และการรายงานสถานการณเปนรายปใหคณะรฐมนตรรบทราบและการแกไขปญหาขอขดของในการบรหารงานยตธรรม

5 กตตพงษ กตยารกษ, ยทธศาสตรการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญาไทย (กรงเทพ: โรงพมพเดอนตลา, 2545)6 หมายเหตทายพระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 25497 มาตรา 6 แหงพระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549 คณะกรรมการประกอบไปดวยนายกรฐมนตร

หรอรองนายกรฐมนตรเปนประธาน คณะกรรมการประกอบดวย รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม ปลดกระทรวงการคลงปลดกระทรวงมหาดไทย ปลดกระทรวงยตธรรม ปลดกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร อยการสงสด เจากรมพระธรรมนญผบญชาการตำรวจแหงชาต เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกา เลขาธการคณะกรรมการ ปปช. เลขาธการ ปปง. เลขาธการ ปปส.เลขาธการ สศช. เลขาธการ ครม. เลขาธการศาลปกครอง เลขาธการสำนกงานศาลยตธรรม เลขาธการเนตบณฑตยสภานายกสภาทนายความ คณบดคณะนตศาสตรจากมหาวทยาลยของรฐและเอกชนเลอกกนเองแหงละ 1 คน ผแทนกระทรวงยตธรรมผแทนสำนกงาน ก.พ. ผแทนสำนกงบประมาณ และผทรงคณวฒอก 3 คนเปนกรรมการ

8 มาตรา 10 แหงพระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549


102

จงเช อไดวาความเช อมโยงระหวางคณะกรรมการฯและคณะรฐมนตรทกฎหมายกำหนดไวน จะสงผลใหเกดการพฒนารวมท งการแกไขปญหาในกระบวนการยตธรรมใหเปนองครวมและมประสทธภาพในทสด

ยงไปกวานน พระราชบญญตดงกลาว ยงไดกำหนดใหมสำนกงานกจการยตธรรมขนมาเพอทำหนาทเลขานการของคณะกรรมการฯและใหมหนาทสนบสนนคณะกรรมการฯ ดวย เชน การสำรวจ ศกษา วจยเพอนำเสนอการพฒนาระบบงานยตธรรมการจดทำแผนแนวนโยบายและแนวทางการบรหารงานยตธรรมของประเทศ การฝกอบรมและพฒนาความรเกยวกบการบรหารงานยตธรรมใหแกผเกยวของ ฯลฯ 9

สำหรบสำนกงานกจการยตธรรมนน มฐานะเปนหนวยงานระดบกรม สงกดกระทรวงยตธรรมเปนหนวยงานทต งมากอนกฎหมายจะมผลบงคบใชโดยตงขนเมอวนท 3 ตลาคม พ.ศ. 2545 ซงการดำเนนการตามภารกจของสำนกงานในชวงทกฎหมายยงไมมผลบงคบใชนน ไดอาศยบทบาทของคณะกรรมการประสานงานกระบวนการยตธรรม ซ งมร ฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมเปนประธานเปนหลกจนกระทงพระราชบญญตฯ มผลบงคบใชในวนท 16 มนาคมพ.ศ. 2549 จงไดทำใหอำนาจหนาทของสำนกงานฯใหเปนไปตามกฎหมาย

รปท 2 อธบายโครงสรางความสมพนธของคณะกรรมการฯ สำนกงานฯในการพฒนากระบวนการยตธรรมไทย(Cabinet= คณะรฐมนตร, NCJAD = National Commission for Justice System Development,OJA = Office of Justice Affairs สำนกงานกจการยตธรรม, JS = Justice System)

9 มาตรา 16 แหงพระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549


103

และในเม อคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต รวมทงสำนกงานกจการยตธรรมตางกเปนหนวยงานตงใหมในกระบวนการยตธรรมมหนาทในการประสานการพฒนากระบวนการยตธรรมประเดนทาทายจงอยท การทำใหคณะกรรมการฯ และสำนกงานฯไดรบการยอมรบจากหนวยงานในกระบวนการยตธรรมรวมทงสามารถผลกดนใหกระบวนการยตธรรมมประสทธภาพสนองตอบตอความตองการของประชาชนและสงคม

สงทจะเกดขนตอไปการพฒนากระบวนการยตธรรม ในบรบท

ของคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรม

แหงชาต ไมอาจดำเนนการไปไดหากบทบาทของสำนกงานกจการยตธรรม ซงไดรบมอบหมายใหทำหนาทเปนเลขานการอนเปรยบเสมอนเปนกลไกของคณะกรรมการฯไมไดรบการเสรมสรางความเขมแขง (Strengthening)ไปพรอมกน

ดงน น ผบรหารสำนกงานฯ จงตองมความสามารถในเชงบรหารและวชาการรวมทงมวสยทศนสวนตน (Personal Vision) เพ อนำพาหนวยงานไปสวสยทศนทกำหนดไว คอ “ภาคหลกในการพฒนากระบวนการยตธรรม” และจะนำไปสความมประสทธภาพของคณะกรรมการฯ ซ งจะสงผลไปยงการพฒนากระบวนการยตธรรมในทสด

รปท 3 ยทธศาสตรของสำนกงานฯ และคณะกรรมการฯ ทจะสงผลตอการพฒนากระบวนการยตธรรมไทย(NCJAD = National Commission for Justice System Development, OJA = Office of JusticeAffairs สำนกงานกจการยตธรรม, JS = Justice System)


104

การเปนภาคหลกในการพฒนากระบวนการยตธรรมนน สำนกงานกจการยตธรรมไดกำหนดพนธกจยทธศาสตรและกลยทธไวหลายประการเชน ดานนโยบายและประสานแผนการพฒนากระบวนการยตธรรมดานองคความรกระบวนการยตธรรมผานทางกระบวนการวจยและพฒนาและการพฒนาบคลากรในกระบวนการยตธรรม รวมทงทำหนาทเปนเลขานการคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตการผลกดนยทธศาสตรและกลยทธดงกลาวขางตนใหเปนผลสำเรจตามวสยทศนนน สำนกงานฯ ควรจะตองกำหนดจดยนของตนเอง (Positioning) และเสรมสรางสมรรถนะ(Strengthening Capacity) ทางการบรหารใหแกสำนกงานฯ ดงน

1. การกำหนดบทบาท (Positioning)การกำหนดจดยนของหนวยงานท เหมาะสม

ในกระบวนการยตธรรม มความสำคญและจำเปนอยางยงทสำนกงานฯ ตองดำเนนกลยทธและทศทางอยางระมดระวง เนองจากสำนกงานฯไมมอำนาจหนาทในดานการช นำหรอบงคบบญชาหนวยงานตางๆในกระบวนการยตธรรม หากแตตองแสดงบทบาทในดานการประสานและพฒนากระบวนการยตธรรมโดยรวม ดงนน จงควรมการกำหนดจดยนทเหมาะสมในเรองตาง ๆ ดงน

1.1 การเปนผนำแหงการเปลยนแปลง (Leaderfor Changes) สำนกงานฯ จะตองเปนผนำแหงการเปลยนแปลง ทงนเนองจากกระบวนการยตธรรมมหนาทตอบสนองความตองการของสงคมทมการเปลยนแปลงไปตลอดเวลา การพฒนากระบวนการยตธรรมจงตองไมหยดนง มการศกษาคนควาเพอนำไปสการพฒนารวมทงจะตองผลกดนกระบวนการยตธรรมทงระบบใหมการเปลยนแปลงไปสสงทดขนอยเสมอ ทงในดานระบบกฎหมาย วธการปฏบต ตลอดจนปรชญาและแนวคดตาง ๆ การเปลยนแปลงเชนวาน สามารถดำเนนการไดทงในระดบจลภาคและมหภาคขนอยกบ

หวขอและประเดนทเกยวของ1.2 ความเปนกลาง (Impartiality) การ

เปลยนแปลงทจะเกดขนในกระบวนการยตธรรมนนมหลายมต และจะตองมหนวยงานหรอบคคลไดประโยชนและเสยประโยชนในเรองใดเรองหนงทมการตดสนใจดงน น สำนกงานฯ จงตองรกษาความเปนกลางไวอยางเครงครด เพอความเชอมนวา แนวคดในการเปลยนแปลงใด ๆ ทสำนกงานฯ รเรมนน เปนไปเพอประโยชนของสวนรวมมากกวาผลประโยชนของหนวยงานใดหนวยงานหนง

1.3 การเปนผนำแหงองคความร (ExcellentKnowledge) องคความรแหงกระบวนการยตธรรมนนมหลากหลายทงในดานมหภาคและจลภาค สำนกงานฯตองใชความหลากหลายของบคลากรทจะพฒนาและสรางองคความร อ นไดมาจาการศกษา วจย การประมวลผลตาง ๆ หรอกจกรรมทางวชาการ ใหเปนทยอมรบและเปนประโยชนตอกระบวนการยตธรรมโดยรวม องคความรในกระบวนการยตธรรมนน มความเปนสหวทยาการและเกยวพนกบหนวยงานในกระบวนการยตธรรมมากมายหลายหนวย รวมทงมผลกระทบตอประชาชนและผเกยวของ สำนกงานฯ จงตองพยายามพฒนาหนวยงานใหมความเปนเลศในทางวชาการดานการบรหารงานยตธรรมใหจงได

1.4 การสรางการยอมรบ (Acceptance)สำนกงานฯ กอตงภายหลงหนวยงานในกระบวนการยตธรรมทกหนวยงาน อกทงหนวยงานเหลานตางกมภารกจหนาทตามกฎหมาย (Mandates) ทสามารถดำเนนการตอไปไดโดยไมจำเปนตองพงพงหนวยงานขนาดเลกเชนน ประเดนจงอยการสรางการยอมรบและเหนคณคารวมทงการเขามาเปนแนวรวมในการพฒนาฉะนนสำนกงานฯ จะตองพจารณาเลอกสรางชนงานอนเปนทตองการรวมกนของหนวยงานในกระบวนการยตธรรมท ยงไมเคยมมากอน เชนระบบฐานขอมลระบบการบรณาการดานเทคโนโลยสารสนเทศ ฯลฯเพอสรางการยอมรบและการใชบรการ


105

2. การเสรมสรางสมรรถนะ (StrengtheningCapacity)

สำน กงานก จการย ต ธรรมเป นหน วยงานทตงใหม ทไมใชการโอนภารกจหรอยกระดบหนวยงานใหข นมาเปนกรม ฉะน นการเสรมสรางสมรรถนะหนวยงานเปนความจำเปนอยางย ง ซงสำนกงานฯจะตองใหความสำคญกบการเสรมสรางสมรรถนะดงน

2.1 การมบคลากรใหหลากหลาย (Varietiesof Personnel) เน องจากการประสานและพฒนากระบวนการยตธรรม ตองอาศยองคความรหลายดานทงทางกฎหมาย เศรษฐศาสตร จตวทยา สงคมศาสตรแมกระทงการบรหารธรกจ บคลากรในสำนกงานฯจงตองมความรอบรหลายดานและมภมหลงทางการศกษาและประสบการณทหลากหลาย โดยไมควรจำกดเพยงดานกฎหมายเพยงอยางเดยว ทงนเพอใหการศกษาวเคราะห สามารถนำเสนอไดในทกมต และตรงกบความตองการของหนวยงานในกระบวนการยตธรรม อนจะนำไปสการพฒนากระบวนการยตธรรมในทสด

2.2 การทำงานเชงรกและนวตกรรม (Proactivestrategies and Innovation) การพฒนาระบบงานยตธรรมนน ในตางประเทศมสถาบนถาวรทำการศกษาเรองใดเรองหนงโดยเฉพาะ เชน Prison ReformSociety, Sentencing Reform Commission, PoliceStudy Institute, ฯลฯ เนองจากการแกไขเปลยนแปลงในหวข อเหล าน ตองใช เวลาพอสมควรในเร องการศกษาวจยคนควาและตดตามการเปล ยนแปลง(Implementation) แตในประเทศไทยงานดานน ยงเปนงานทอยในระยะเรมตน สำนกงานฯ จงตองทำงานดวยยทธศาสตรเชงรกเพอใหมบทบาทในเชงการประสานการเปล ยนแปลงในทกข นตอนของกระบวนการยตธรรม ซงเรองนตองอาศยวสยทศนของผบรหารหนวยงานเปนสำคญ สำนกงานฯ ตองเรงรดในการสำรวจความจำเปนในการเปลยนแปลง หวขอทยงเปนปญหาอปสรรคทยงตองการการแกไขอยางเปนระบบ และนำมาศกษาวจย และผลกดนใหเกดการ

เปลยนแปลงเพอการพฒนาตอไป2.3 การสรางเครอขายในการพฒนา (Networking

for Development) การพฒนากระบวนการยตธรรมดวยการเผยแพรทางเอกสารโดยไมมแนวรวมน นเชอวาจะประสบความสำเรจไดยาก อกทงหนวยงานในกระบวนการยตธรรมมหลายหนวยงาน มขนาดใหญเลกตางกน รวมท งมอำนาจหนาท แตกตางกนไปสำนกงานฯจงตองสรางเครอขายในการพฒนารวมกนผานทางกระบวนการพฒนาทรพยากรมนษย เชนการฝกอบรม (Training) การโอนยายสบเปล ยน(Rotation) การจดทำเสนทางความกาวหนาในสายอาชพ(Career path) หรอแมกระทงการ Coaching หรอMentoring ขามหนวยงาน เพ อให บ คลากรในกระบวนการมการเรยนรปญหาขอขดของซงกนและกนซ งจะชวยทำให การพฒนาดวยเคร อขายประสบความสำเรจยงขน

2.4 การสรางคนรนใหมใหกบกระบวนการยตธรรม (New Generation) สำนกงานฯ ตองใชความพยายามอยางย ง ท จะสรางคนร นใหมท ม จตสำนกในการรบใชและอำนวยความยตธรรมสำหรบประชาชน เปนผมทกษะถงพรอมในการปฏบตหนาทแทนท จะเป นผ ฝ กใฝ อำนาจนยมดงเช นปจจ บ นทงนเนองจากระบบทเปนอยคงไมสามารถแกไขบคลากรใหเปนคนดทงหมดได ทางแกไขจงควรเนนการสรางคลนลกใหมมาทดแทนโดยกระบวนการพฒนาทนมนษย(Human Capital)

2.5 การพฒนาระบบสำนกงาน (AdministrativeSystem Development) สำนกงานฯ จะตองเสรมสรางระบบบรหารและระบบสำนกงานของตนเอง ใหมประสทธภาพ ประหยดและเกดความคมคา และเกดประโยชนตอการบรหารงานในกระบวนการยตธรรมโดยรวม

ในสวนของคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตน น นอกจากจะตองใหการสนบสนนและสรางความเขมแขง (Strengthening)


106

ใหแกสำนกงานกจการยตธรรมซงเปนกลไกของตนแลวยงตองเสรมสรางความเขมแขงใหกบตนเองอกดวยโดยมแนวทางในการดำเนนการดงน

การมวสยทศนรวมกน (Shared Vision)สำนกงานกจการยตธรรมในฐานะฝายเลขานการ

จะตองชนำ (Convincing) แนวคดเรองกระบวนการยตธรรมทพงประสงคอนไดแก ประสทธภาพในการควบคมอาชญากรรมและรกษาความสงบสขของสงคมการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน การอำนวยความยตธรรมดวยความเสมอภาค รวดเรวและเปนธรรมการทำงานทรวดเรวโปรงใส ตรวจสอบได การเปดรบการมสวนรวมและการตรวจสอบจากภาคประชาชนรวมทงการรณรงคเรองหลกนตธรรมและความจำเปนท ต องมการพฒนากระบวนการยตธรรม ฯลฯ 10

ใหคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตยอมรบเปนวส ยทศนร วมกนของคณะกรรมการฯเสยกอนเปนลำดบแรก เพ อม งใหเกดการทำงานเพอไปสจดหมายเดยวกน

จากนน คณะกรรมการฯ พรอมดวยสำนกงานฯควรรวมมอกนขยายวสยทศนน ไปยงหนวยงานในกระบวนการยตธรรม ผานทางกระบวนการฝกอบรมการสมมนา การตรวจเยยม (Agency Visits) การประชมกลมยอย การประชาสมพนธเชงรกอยางเปนระบบ ฯลฯเพ อใหหนวยงานในกระบวนการยตธรรมเขาใจถงบทบาทอำนาจหนาทของคณะกรรมการ รวมทงชกจงหนวยงานเหลานน ใหเขามาเปนแนวรวมและมสวนรวมเปนเจาของ (Networking and Ownerships)ในวสยทศนรวมดงกลาว

การจดทำแผนแมบท (Master Plans)และการสนบสนนใหเปนไปตามแผน (Imple-mentations)

การจดทำแผนแมบทการบรหารงานยตธรรมแหงชาตและแผนแมบทเทคโนโลยสารสนเทศกระบวนการยตธรรมเสนอตอคณะรฐมนตร เปนหนาทตามมาตรา10 (1)11 ของคณะกรรมการฯ แตการจดทำแผนแมบทดงกลาวตองเนนการมสวนรวมจากทกฝาย เพอใหไดเกดการยอมรบเปนเจาของ (Ownerships) ในตวแผนดงกลาว

ข นตอนท ยากกวาการจดทำแผนคอ การดำเน นการภายหลงจากท ม แผนแลว เน องจากแผนแมบทตาง ๆ ในระบบราชการไทยนนมมากมายในทกหนวยงาน อกท งทกกระทรวงทบวงกรมตางกใชเปนแนวทางในการขบเคลอนยทธศาสตรและของบประมาณท งส น จงเกดภาวะชะงกง นทางการงบประมาณ ฉะน น คณะกรรมการฯ จะตองใช กลยทธและความสามารถในการผลกดนในการดำเนนการตามแผนแมบทอยางจรงจงเพอใหไดมาซงงบประมาณรวมทงการตดตามความเปลยนแปลงทเกดขน มฉะนนแผนแมบทกจะไรผล ซงกลยทธในเรองน ขนอยกบความสามารถของสำนกงานกจการยตธรรมในฐานะเปนฝายเลขานการ ทจะออกไปตดตามใหความชวยเหลอสนบสนนหนวยงาน รวมท งประสานงานกบฝายการเมองและฝายสภาเพอใหชวยผลกดนงบประมาณตามแผนแมบทใหประสบความสำเรจ

10 กตตพงษ กตยารกษ, ยทธศาสตรการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญาไทย (กรงเทพ: โรงพมพเดอนตลา, 2545)11 มาตรา 10 แหง พระราชบญญตพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549


107

การสร างการยอมร บและเช อม น(Acceptance and Trust)

การยอมรบและความเช อม นจากหนวยงานกระบวนการยตธรรม เปนกญแจท จะเดนทางไปส ความสำเรจ เนองจากคณะกรรมการฯ เปนองคกรท เกดข นในภายหลง ประเดนทาทายในเร องน คอการแสดงความสามารถใหเหนเปนท ประจกษช ดเพอสรางการยอมรบและความเชอมน บทบาทหนาทของคณะกรรมการฯ ท เปนทางเลอกใหมในการพฒนากระบวนการยตธรรม

การสนบสนนฝายเลขานการทเขมแขง(Strengthening the Secretariat)

งานของคณะกรรมการฯ จะไมมทางประสบความสำเรจ หากไมมฝายเลขานการทเขมแขงและเปนกลไกแขนขาของคณะกรรมการฯ ทจะผลกดนใหเกดการเปลยนแปลงในกระบวนการยตธรรม (ตามรปท 2)ฉะนน ในฐานะทตวคณะกรรมการฯ ประกอบไปดวยผมอำนาจตดสนใจทงภายในกระบวนการยตธรรมเองและจากหนวยงานสนบสนนเชน สำนกงบประมาณและสำนกงาน ก.พ. ฝายเลขานการของคณะกรรมการคอสำนกงานกจการยตธรรม จะตองใชชองทางนเสรมสรางความเขมแขงของหนวยงานในฐานะเปนฝายเลขานการฯเพอใหการพฒนากระบวนการยตธรรมเปนไปอยางมทศทางและเปนระบบรวมทงไดรบการสนบสนนจากคณะกรรมการฯและจากรฐบาล

การสงเสรมการมสวนรวมและเครอขาย(Participation and Networking)

เนองจากงานของคณะกรรมการฯ มขอบเขตกวางขวาง การขยบตวหรอการเปลยนแปลงใด ๆจะกอใหเกดผลตอประชาชนคอนขางมาก แตเนองจากตวคณะกรรมการ มเพยง 1 คณะและมอนกรรมการฯอก 8 คณะซงสวนใหญปฏบตงานในกรงเทพมหานคร

ฉะนน หนทางในอนทจะสรางการมสวนรวมและเครอขายในระดบภมภาคนน ตวคณะกรรมการฯอาจตองพจารณาแนวทางในการขยายการดำเนนการงานออกไปยงภมภาคหรอระดบจงหวด เชนสนบสนนใหมคณะอนกรรมการฯ ในระดบจงหวดหรอระดบภาคเพอใหสามารถวางแผนกำหนดทศทางภายในจงหวดหรอระดบภาคได เชนเดยวกบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมในระดบจงหวดทกระทรวงมหาดไทยเคยแตงต งมาแลว เพ อใหเปน Forumสำหรบหนวยงานในกระบวนการยตธรรมระดบจงหวดพจารณาหาทางแกไขปญหาในระดบพนท ซงในเรองนฝายเลขานการฯ จะตองออกไปแนะนำประชาสมพนธและกระตนใหเกดมคณะอนกรรมการฯ นในระดบจงหวดเพอจะไดเปนชองทางในการสงเสรมเครอขายการทำงานใหเกดผลดตอประชาชน

การประชาสมพนธเชงรก (ProactivePublic Education)

การใหความร แกภาคประชาชนและภาครฐในเรองบทบาทและอำนาจหนาทของคณะกรรมการฯเปนความจำเปนอยางยง เพอสรางการรบรและเกดการยอมรบถงบทบาทหนาทและเมอคณะกรรมการฯมผลงานออกไปเปนระยะ กจะสรางความเชอมนใหกบกระบวนการยตธรรมถงแนวทางในการพฒนาในทสดดงน นกลยทธดานการประชาสมพนธจงเปนเร องท คณะกรรมการฯ พงใหความสำคญและเรงรดการดำเนนการ ทงนรวมไปถงการออกไปเยยมหนวยงานการออกไปประชมรวมกบหนวยงาน การประชมหวหนาสวนราชการในกระบวนการยตธรรมเพอสรางการรบรใหบงเกดขน

สรปการผลกดนวสยทศนของสำนกงานกจการ

ยตธรรมใหบรรลผลจำเปนอยางยงทจะตองทำงานภายใตพนธกจ ยทธศาสตรและกลยทธทกำหนดไว รวมทง


108

การแกไขปญหาทเปนองครวม ขอเสนอในเรองการกำหนดจดยน (Positioning) และการเสรมสรางสมรรถนะ (Strengthening Capacity) และเชอวาจะเปนหนทางหน งในการบรหารจดการสำนกงานฯ ใหมประสทธภาพและจะสงผลใหคณะกรรมการพฒนาการบรหารงานยตธรรมแหงชาตสามารถพฒนากระบวนการยตธรรมเปนทพงของประชาชนไดอยางแทจรงในอนาคต

บรรณานกรมกตตพงษ กตยารกษ, ยทธศาสตรการปฏรป

กระบวนการยตธรรมทางอาญาไทย (กรงเทพ: โรงพมพเดอนตลา, 2545)

สำนกงานกจการยตธรรม กระทรวงยตธรรม,แผนแมบทกระบวนการยตธรรมแหงชาต (พ.ศ. 2550-2551), (นนทบร : สำนกงานกจการยตธรรม, 2549).

พระราชบ ญญ ต พ ฒนาการบร หารงานยตธรรมแหงชาต พ.ศ. 2549


111


112

Documents

Journal of Thai Justice System · การสอบสวน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา มาตรา