COMENTARIOSf

AL CODICOPROCTSAL

CIVILAnlisis artcuio Por artculo

Con la colaboracin de laDra. Teresa Quezada Martnez

ACETAJURIDICA

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JURIDICA

COMENTARIOS ALCDIGo PRoCESAL cIvIL

TOMO ilPRIMERA EDICIN

JULTO 20084,600 Ejemplares

PROHIBIOA SU REPROOUCCINTOTAL O PARCAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG N' 822

@ Marianella Ledesma Narvez@ Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSTO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

2008-07035

LEY Ne 26905 / D.S. Ne 0.17_98-EDISBN OBRA COMPLETA:

978-603-4002_72-2

ISBN TOMO III:978-603-4002_75-3

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31 5012208004.1 4

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PROCESO CAUTETAR

Captulo IMEDIDAS CAUTELARES

Sub-Gaptulo 1DISPOSGIOIIIES GEHERALES

JUEZ COMPETENTE,OPORTUNIDAD Y FINALIDADI nnfculo 608'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar an-les de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu-rar el cumplimento de la decisin definitiva.

CONCORDANCIAS:C.P.C.C. de C.c.T.C.P. Const.c.N.A.LEY 26572LEY 26J6LEY 26702LEY 26887LEY 278090.LEG 822D.LEG 823

lecrslnc GoMPARADA:C.P.C.M. lberoamrica afts.274,275, 276.C.P.C.N. Aryentna

afts. 33,463, 485.ad. 571.arls. 56, 57, 58, 118.ads. 15, 16.aft. 176.aft. 79 prr.2.aft.96.afts.81 nc.3, 117,226.arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429.ans. 18 y 78.afts. 176, 198-arl. 241.

' Comentario1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efecti-

va, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por

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las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existen-cia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido lacerteza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuen-cia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a laejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justifi-caba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegara desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajoese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una fun-cin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar eleticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar nosolo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, comoseala Reimundn(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a laconservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto deviolencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sus-tanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desa-rrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebasy bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de sersustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede sucederque el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicioinminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una rela-cin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o porproponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; noobstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazadasegn su contenido y urgencia alegada.

2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que seinicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima elconflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacinde hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin deese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecu-cin fozada de una sentencia, como sera elcaso del embargo, que busca inmo-vilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitarponer en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesariopeC!:'a clla io iipo oe respuestas, ya nc la diimente de un conflicto, sino la quebusque asegurar, conser,/ar o anticipar los eectos del derecho en dtscuston.

En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar quela medida cauelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin defi-nitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos

(1) REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 60A

que precisar que se pide el aseguramento, no para que la jurisdiccin resuelva elconflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que pro-porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas quebuscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectosde lo que se busca.

Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medi-das qautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del de-mandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el asegu-rmiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada paraque, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia prin-cipal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y contd plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin de-ducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la canti-dad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecu-cin forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante de su reali-zacin forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la anotacin preventiva de la demanda,que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plenaefectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin".

El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esferajurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspa-sar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo,dice Ortells(+), "Se olvida que mantenerse en esos lmiteS supone, en algunos ca-sos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente medianteautotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo alconflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos im-pugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecu-tarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el inter-dicto de obra nueva.

Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos inno-vativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el procesoprincipal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfac-cin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino deintroducir una innovacin, satisfaciendo lo que enraprocesalmente nunca fue pa-cficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provi-sionales (asignacin anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a cargodel demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.

t2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios deDerechos Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701.ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702.ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.

(3)(4)

3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes deiproceso y luego de iniciado este.

En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular supretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecu-cin (vase elartculo 636 del CPC). lgual exigencia corre para el caso de medidascautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79de la Ley Ne 26572).

Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con lamedida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los dez das,posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitudcautelar, sino eljuez competente por razn de grado para conocer la demandaprxima a interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez eneste tipo de medidas.

Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo si-guiente: 'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes deiniciado un proceso". sobre este particular, lase el comentario que realiza Ri-vas(s)'"elartculo 608 delCPC no signfica sino atribuir al juez elpoder jurdico dedictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitiva-mente la competencia, alterndose la regla fundamental prerrista al efecto. Noobstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar queaun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistradorequerido puede dctar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacinante eljuez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incom-petencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afec-tada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".

La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del deroga-do Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo aljuez de primera instan-cia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores aveinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos eljuez inter-viniente en la causa. Con la redaccin de la norma en comentario apreciamos unacobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medda cautelar.

4. En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos losiguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608 del CPCrecoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando sea-la: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medda cautelar (...)". A pesar de queel artculo 608 ciel CPC as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin

(5) BIVAS, Adolfo. Las meddas cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas,Lima, 2000, p.82.

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 60A

de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, encasos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como elque aparece regulado en los artculos 683y 677 del CPC(7)'

En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando lallamada "cautela humanitaria", QUe en stricto SenSU no eS que Sea una medidacautelar, sino una especie de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones dehumanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyraneie), al referirse a estamedida seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida por los padres deun menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenosdel ejrcito argentino, el tribunal-de oficio- (adems de amparar las pretensionesdel demandante) dispuso, advefiido de la grave situacin de peligro existente parala comunidad, por la posibilidad cierla de que Se repitieran accidentes anlogos, laconstruccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacinde carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un serviciopermanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuadopor la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucinarrib eltribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidi la actora.

Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer reali-dad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y undeber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.Como refiere Peyrano(s), "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible encasos excepcionales, que eljuez superando los principios de legitimacin y con-gruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de da-or an perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, hacien-do as realidad una deseada justicia preventiva".

Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede soli-citar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambaspartes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiereacumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso'

fOl -F* ",1"r,

el artculo 514 del CC seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de

ofico 0 a pedido dei ivinsterio pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de

la persona y la seguridad de los bienes del menor'

riicuto Og: lntericcin.- El iuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oticio, puede dictar en el procesode interdiccn la medida cautelar que exia la naturaleza y alcances de la situacin presentada'Aftculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- cuando la pretensin pfincipal versa sbfe separacn'divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menot tutela y curltela' procede ta ejecucin anticioada dela fufura decisin nal, ateniendo preferentemenle al inters de los menores afectados por ella'

s durante la tramitacin oet proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica' intimicacin op"r"*r"0"

"r .Jnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo famlar, eljuez debe adoptar las medidas

1""L.""" p"r" "l

cese- nmedato ce los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 del cpc'prvnruo, Jofge. "La performatividad en el proceso contemporneo. su incorpofacin al nuevo ordenamien-to procesal civt-p"runo", en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la PUCP, Segunda pcca' Ne 22'Lma, 1993, p. 16.lbdem.

(a)

(e)

9l

La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus deella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede(...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sinembargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medidacautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-puesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en RegistrosPblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separa-cin y divorcio (vase el caso del artculo 680).

JURISPRUDENCIAr]|t

Si se advierte que el aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada, hasido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable Iamedida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela-res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi-ca, p. 526).

La pretensin caulelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la contrcver-sia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, enconcordancia con el derecho a un debido prcceso.Actuar en contrario significara interlerir en Ia labor jurisdiccional, por un ente de la mismajerarqua, ms an, cuando constituye un principio y derecho de la funcin iurisdiccional,que ninguna autoridad puede avocarce a causas pendientes ni interleir en el ejercicio desus funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y deConocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gace-ta Jurdica, p. 527).

La peticin de no disponer el levantamento de Ia medida de embargo ordenada, contieneun imposible jurdico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posibleotorgamento implicara desacatar un mandato iudicial firme.La desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe oblgacin legalpara toda persona y autordad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales ema-nadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Eiecuti-vos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo 5, Ga-ceta Jurdica, p. 529).

Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relacin deinstrumentalidad con ella, pues el statu quo posesoro que pretenden mantenet se encuen'tru sueto a las resultas del proceso, puesto que en ! se busca un efeuio tiectarativo, masno, el derecho real de posesiti euc te ptetende preservar con la medida caulelar (Exp. N"18078-97, Sala de Ptocesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Naruez, Ma'rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 551-553).

No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigadaen tas fichas respectivas como sociedad civi! de responsabildad limitada, si de la mismaficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden.preexistir dos razones socialesidnticas en el registro.

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PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 60A

El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a lamedida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Salade Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554).

Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diezdas para nterponer la demanda deber contarse a partr de la fecha de la efectivizacinde esa medida, independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99,Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542).

Toda medida cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que motiva lademanda.S el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes porsu condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida(Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545).

No es viable solicitar en una medida cautelac antes de iniciado un proceso, la anotacinen los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere la exsten-cia de un proceso principal, esfo es, por lo menos de Ia interposicin de la demanda(Exp. N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524).

EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tene rango constituconal, por lo que el rganojurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con observancia de lasdisposi c ion es le gales.La norma sustantva seata los canales de liquidacin de la sociedad de gananciales,entre los que no figura el hecho que alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumpli-miento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera SalaCivil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,pp. 113-115).

Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccn de la deuda, sin queello signifique que se afecte el patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pagodel capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).

Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adap-tarce en toma defntiva, y se caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias,instrum e ntales' y variabl es.La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las crcunstancias particulares delcaso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden'cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q.

El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procureaquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen auna sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).

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Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistr mientras no seresuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porquepuede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste unasituacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia delcautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la su-puesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, LedesmaNarvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-48Q.

La accin revocatoria es de naturaleza conservatva, recuperatoria y no nulificante. Paraintentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el arteulo 195 del CC.Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre derechos y accionesatribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la propeta-ria de las cuotas deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sno Iaenajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burtar su acreenca (Exp.N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma NaNez,Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71).

La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a lacual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad.La tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la actuacin del derechosustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera SalaCivil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253).

No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin lorzada si se hace elpetitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 45-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,1996, pp. s36-337).

No existiendo orden de pago contenda en el mandato ejecutivo, no resulla atendble lamedida cautelar.Sin embargo, e! juez, con Ia facultad que le confiere el artculo 611 del CPC puede disponerIa medida cautelar que considere adecuada, atendendo a Ia naturaleza de Io que va ser Iaprincipal (Exp. N" 280-97, Cuarfa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp' 481482).

La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea eneruada adeclarada sn efecto por otro proceso donde se discuten |as mismas relaciones sustanti-vas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin-tos ngulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marian*lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364).

La medida cautelar constituye el nstrumento legal que permite garaniizar la efectividad deuna sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una funcin primordiat en ladefcn.4 4- lns derechos suslanlvos.lJna de las caracteistcas de la medida cautelar es Ia preiudicialidad, Io que indica unadetantamento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante se resolver (Exp.N' N-566-97, Pilmerc Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, JurisptudencaActual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 478)'

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PROCESOS CONTENCOSOS ART. 60A

Toda medida cautelil est destinada a asegurar el cumplmento de la decisin definitiva:significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est destnada a asegurar el cumpii'miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que s la pretensin de-mandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deia de tener surazn de ser y vigencia (Exp. N" 36425-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Con'lenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. GacetaJurdica, p. 657).

Son rganos de auxilio jurisdiccional, el inter'tentor. entre otros. El iuez, en aplicacindet artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de ini-ciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisindefinitiva. Si el solcitante no posee Ia calidad de parte, ya que ha actuado como rga'no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solcitar Ia medida cautelarde embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N" 1375-2001 , TerceraSala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6'Gaceta Jurdica, p. 692).

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SUSTITUCION DEL JUEZI nnrcuro sos,Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin sedispone que el conocimiento del proceso principal pase a otrojuez, este conocer tambin del proceso cautelar.

, Comentario1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad,

esto es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a unfallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar elderecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justi-cia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica laraznpara que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del procesoprincipal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La fun-cin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subor-dinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del procesodefinitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, elconocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del pro-ceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y elproceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.

2. La norma nos coloca en el supuesto de que eljuez natural que conoce elproceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. Elnuevo juez que continuar el conocimiento del proceso principal debe tambinasumir el proceso cautelar, para lo cual, eljuez originario de la medida cautelardebe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a lasustitucin del juez por impedimento, recusacn, excusacin o abstencin, sinembargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden in-corporarse otras situaciones que lleven al msmo fin, como es, separar por medi-da disciplinaria del conocimiento del proceso aljuez originario.

3. El sistema de impeCimentos y recusacioiies ha sido consiriuo oentro delDerecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las paiies puedanevitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El CdigoProcesal Civil en los artculos 306 y 310 establece el procedimiento para el e.ierciciode esta garanta deljusticiable, que alavez posibilite la defensa deljuez frente aquien va dirigida la sospecha.

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PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 609

La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad paraque un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su im-parcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas lasinstancias, aun los de la Sala de Casacin. La recusacin tiene que fundarse enalgn motivo COmo razones de parenteSco, de Sentmentos, entre otras causasque detalla el artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente talcomo hace referencia el adculo 314 del CPC.

El Cdigo Procesal Civil admite la recusacin con expresin de causa y pro-mueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipifi-cadas en su artculo 307, con el objeto de obtener la separacin del proceso.

La excusacin o impedimento deljuez consiste en la espontnea declaracindeljuez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.

El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita aljuez cono-cer de un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados en el aculo 305 delCPC para asegurar la imparcialidad deljuez y ofrecer garanta a los administradosy litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artculo 305, eljuezest obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna deellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictiva-mente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular contra l una recusacin,para que no conozca de la actuacin o del proceso.

Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar deljuez sospecho-so como garanta deljusticiable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditivapara el ejercicio de la jurisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido sealala norma: "eljuez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deber abste-nerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".

La abstencin deljuzgador tambin puede ser extensiva a motivos que pertur-ban la funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 delCPC. La abstencin es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimientode un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.

''l

REQUISITOS DE LA SOLICITUD! nnrculo 61nEI que pide la medida debe:l. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;2. Sealar Ia forma de esta;3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe re-

caer Ia medida y el monto de su afectacin;4. Ofrecer contracautela; y,5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si

fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredi-tar su identificacin anexando copia legalizada de su docu-mento de identidad personal,

CONCORDANC'AS:c.P.c.LEY 26636

an. 55, 405, 485, 61 5.art.97.

arts.437.438. 439.

leclslacrn coMpAFTADA:C.P.C.M.lberoemilce e.277.C.EP.C. Mxico

Comentaro1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo

hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pediruna medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso caute-lar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto.

Esta solicitud es importante porque es elvehculo a travs del cual la parte vaa plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealarlos bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, ascomo el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano de auxliojudicial correspondiente.

La solicitud cautela.r constituye una forma de cmo se materializa el derechode accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puedeejercitarse mediante una solcitud. En el caso parlicular de la medida cautelarfuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sindemanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es unainstancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.

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PROCESOS CONTENCIOSOS ART.610

Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar elprocedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto dedecisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la formasolicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atencina la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en elartculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC.

2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensin cautela/' (verel inciso 1). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ellael interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro enla demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera deobjeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo decautela, bienes, rgano de auxilio, etc.

En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elementode la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este incisolo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente docu-mental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dis-puesto en el artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto yprueba anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporalsobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firme-za del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC).La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudi-r el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgen-cia que se requiere.

El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrira las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de lademanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de noinnovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser congruente con lanaturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se buscaasegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede serembargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en aten-cin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautelacontribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discutenicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararseser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en discusin pretensio-nes dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecua-das al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de lacautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en dscusin ycon los bienes que se quiere afectar.

3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es ladesignacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de suafectacin. Si estamcs ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro

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del monto que se propone, sera un buen referente (ver el adculo 642 del CPC);sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extra-patrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) sediscuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacinacumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.

Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien lepertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC alrespecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho depresunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De una prime-ra lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sinoque tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismosentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin caute-lar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadaspor la relacin material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a soste-ner, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarserestrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacinde derechos al respecto.

Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, pode-mos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a sutitular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin pue-de concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito depoder concedido, que varia segn el derecho real que se trate, tiene la cosa so-metida a su dominacin, como Sera el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiAdeja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquellael dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella underecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero alhacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, for-mando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de Iafinca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo)mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100ciel CC). Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostie-ne: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que est presta, de forma que, mien-tras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de ta misma lpor ejemplo, el usu-fructo. que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen alcjueio alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducennicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, unaservidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por

(10) ALBALADEJO, Manuel. DerechoCivil,V.1,l.lll, Bosch, Barcelona' 1994' p- 38'18

PROCESOS CONTECIOSOS .AFr.|. 6'tO

la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptableque la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar sedisocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad dederechos reales del primer grupo".

Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC sobre laafectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicardentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechosno hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre laconducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien,tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.

En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su intersque el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta delobligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de lacosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin paraafectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deu-dor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace referencia a ello,al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes enposesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse alposeedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".

4. La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado,tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "elconjunto de bienes, derechos y obligaciones que peenecen a una persona fsicao jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar susresponsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte delpatrimonio. Para Lled y Zorrillatt, no hay duda de que en el lado pasivo delpatrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de lacomparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.

Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que seansusceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un con-tenido econmico

-valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles decomercio entre los hombres. Lled y Zorrillao2t plantean algunos supuestos queno forman parte del patrimc4io, por no reunir estas dos condiciones, aunque per-tenecen a un titular, los siguientes derechos:

(11) LlgO YnGUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de losepisodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.(12) lbdem.

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1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a unindividuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; lasprestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas ydeterminadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos esposible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patri-monio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular;2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o pordisposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inte-rs general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reservapara atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no puedenactuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fija-cin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tam-poco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentalesde la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicinde pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones con-cernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad.

5. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar paraasegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debemostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar laurgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene unamedida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otramedida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.

La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a ta-vor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue elaseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el ase-guramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar.

Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifi-can por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. Eljuez emite un pronun-ciamiento, sin tener la cerleza del derecho que asegura; solo la mera aparienciade ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por laurgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene quevoltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro too de tutela cautelar,frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medidacautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sinocon la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido por quien se bene-ficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quienobtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipa-da, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento.

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PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O

El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del ries-go. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicadoon ta ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge por-que la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expediciny ejecucin imporla riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1.

La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con unamedida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar suejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otraque cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio deigualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad.

lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an noactuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel noexistiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concu-rrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, laprenda, etc.

En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Diceel artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las caucionespueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro oentidades de crdito legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)".Es ascomo se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial.Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la asegu-radora expide una pliza en donde Se compromete a pagar hasta el valor asegu-rado, los eventuales perjuicios, elcrdito, las costas o las multas, que Se originenen el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en elcurso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimientode una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo depliza no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso,incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzga-do no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro detianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede conlas garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirsedirectamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes deliuzgadola suna correspondiente y ser este quien en ltimas determlne el destino deldinero.

6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabora-cin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin,para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5del aftculo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitudcautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso.

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ART.61O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medidacautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia so-bre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al serdesignados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen enrepresentantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jue-ces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos liti-gantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito.

Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funciona-rios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador Publico; lospropios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embar-gados; y los terceros, como el custodio e interuentor, que se constituyen en auxi-liares ad hoc para la misin encomendada.

A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la designacindel rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, peropuede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero,piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el aftculo649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa elrgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida delbien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiesesido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los daos yperjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-ponsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, deoficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiadosa la custodia as lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece depersonera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por quexigir razn valedera para que no se le sustituya.

Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar,el depositario, el interyentor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe pro-fesin u oficio especialmente predeterminado para elcargo, tampoco exsten re-gistros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada alarbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante

El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien eljuez, en un primer momento, ie designa para que guarde, custodie y conseryebajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve elconflicto enel proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado.Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa elcustodiocomo rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino unamedida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son auxilia-res de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones conellos son indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez.Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la

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PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O

custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija laremuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada

El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar elcumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juezcon poderes y objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede dar-se a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida caute-lar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egre-sos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informarsobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es demayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tieneque gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dis-puestas por ley.

En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte delo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuandocumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desem-peado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC).

En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personasnaturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su docu-mento de identidad personal.

La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de lafuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llme-se la conduccin de grado o tuerza de un testigo, la captura de un vehculo mate-ria de una medida cautelar, el auxilio de la fueza pblica para los lanzamientos,entre otros.

Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el ar-tculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la natu-ralezay la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que losrganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hayalgunos Cdigos Procesales que exigen la constitucin de una tianzaa los que sedesempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.

7. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo eldemandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares;esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho endiscusin contenido en la demanda del actor? Precisamos oue no estamos asu-miendo el supuesto de la reconvencin en el proceso promovido por el demanda-do. Al respecto vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho

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AFIT.6lO COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL

de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene eluso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caracte-rsticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que ademstiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar afin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisa-mente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contempla-ba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar noes ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por eldemandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidadconcreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinadobien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronuncia-mientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 dela Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedi la medida cautelar deno innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, dispo-niendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administra-tivo. Acontinuacin compartimos las consideraciones expuestas en la citada reso-lucin: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensin cautelar tiene lacondicin de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisinjudicial de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en elcaso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la con-cesin de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, aten-diendo a las siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del procesode revisin judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme alo previsto en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979, modificado por elartculo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido el procedimiento, se procederal levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo,norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la em-plazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material subyacente podraverse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actosde disposicin patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la de-manda de revisin judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin delprocedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima del procesode revisin judicial, que en el fondo importara la existencia de una pretensinnica y comn para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe,de modo directo, al controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofi-lctico) sin efectuar un anlisis respecio de los derechos subjetivos que en l secontienden; c) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el aludidoriesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consa-grado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as como enel artculo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no restrictivo con que debe serinterpretada la solicitud cautelar formulada por la parte emplazada, pues aun cuan-do se advierte que la teora cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir

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PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6"rO

del supuesto ordinario de una o ms pretensiones procesales postuladas por laparte demandante o tambin por la emplazada, va reconvencional, siendo estetambin el sentido de nuestro acotado Cdigo adjetivo, no menos verdad es queen este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que, interpretadascon la amplitud sealada, permiten concluir en la posibilidad de acceder a lo re-querido por la demandada, como lo son el adculo 608 del CPC, que atribuye atoda medida cautelar la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin defi-nitiva (la que obviamente, no tiene por qu circunscribirse o limitarse a las preten-siones de la parte accionante) abonando la anotada posicin lo prescrito en elartculo 3 del invocado Cdigo, conforme al cual los derechos de accin y contra-diccin en materia procesal civil

-de supletoria aplicacin al caso sub jdice- noadmiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitosprocesales previstos en el mismo Cdigo; e) la concreta posicin de la emplazadaen la relacin jurdico-material subyacente, como acreedora y con solvencia eco-nmica para responder frente a eventuales consecuencias de su pretensin cau-telar y en la hiptesis de la estimacin de la demanda en el proceso principal; y f)el mantenimiento de la igualdad de trato, en el mbito procesal, de las partes,cuyo sustento constitucional lo encontramos en el artculo 2 inciso 2) de nuestraCarla Fundamental, pues en el procedimiento de ejecucin coactiva, a diferenciade cualquier otro tipo de procesos, se pueden levantar las medidas cautelares poracto unilateral, propio y directo del deudor, dado que bastara que este presentesu demanda para que opere tal levantamiento, situacin que podra poner en in-defensin al acreedor de la relacin jurdico-material, generando un desequilibrioque el ordenamiento jurdico rechaza".

JURISPRUDENCIArrrr1lttt

Uno de los rasgos distintvos de Ia pretensin cautelar es su carcter nstrumental conrelacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entreestas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, LedesmaNarvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca, pp. 505-506).

La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarci-miento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes yods pretnsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por elmismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo nomayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a?fl.

Debe declararse inadmisible Ia medida cautelar si el peticionante no est facultado paraotorgar contracautela personal.No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisin, porque esta se reiere demanera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artculo 7a y 75 del

"l

AFrT. 610 COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

Cdigo Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento de caucin iuratoria[rf.-y;. iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4'Cuzco, 1996, PP. 339-340)'

La medida iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas por la relacinmaterial.Debe declararse mprocedente ta medida cautelar solicitada por el representante de laactora, s no indica que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y paraoir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna (Exp. N" 1142'95, Qunta Sala Civil, Ledes'a Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995' pp' 245-246)'

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CONTENIDO DE LA DECISINCAUTELARI mrculo 611 ;El juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y afin de lograr Ia eficacia de la decisin definitiva, dictar medidacautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,siempre que de lo expuesto y la.prueba presentada por el de'mandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por

constituir peligro Ia demora del proceso, o por cualquier otrarazn justificable.

La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vincula-das por la relacin materialo de sus sucesores, en su caso, Laresolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la con-tracautela.La decisin que ampara o rechaza la nedida cautelar ser debi-damente motivada, baio sancin de nulidad. (-)

CONCORDANGIAS:c.P.c.D.LEG 822

arts.50 inc.6,618.afts. 179, 199.

lectsuectr. GoMPARADA:C.P.C.N. Argentna afts. 196, 197,531-535.

Comentario1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.

Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome eljuez, se exigela presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del dere-cho y el peligro en la demora. La contracautela no eS un elemento de la "medidacautela/' sino un presupuesto para la "resolucin cautela/'y por ende, para laejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contra-cautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. Elsoio otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar,

(') Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612ao8.

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ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que elpeligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como MonroyPalacios que consideran

-a la adecuacin- como un tercer elemento para la me-dida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcionalcon el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en comentario, eljuezdictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada aten-diendo a la naturaleza de la pretensin principal.

Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Proce-sal, donde eljuez est dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutelaefectiva.

Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidadasegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamentepuede recurrirse para tales fnes a las medidas para futura ejecucin forzada. Elaseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin torzada,no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que inclusopueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventualy posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturale-za de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad yutilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mnima injerencia,que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.

2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que conside-rar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pideo se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala Liebman(r3), no se trata deestablecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objetodel proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existenciasobre la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese sentido, para Rvas(14)"lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando porsu contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confir-man durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular eljuicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible eslo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho serverosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrarmediante la comprobacin de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia deiderecho y no la existencia incontestable de 1, para lo cual la verificacin debe serprima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase que el indicador a.travs del

(13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Bue-nos Aires, 1980, p. 162.(14) RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas,Lima, 2000, p.40.

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cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala elpresente artculo, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a pedidodel juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que el peticionantelogre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal,tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del CPC.

3. El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar encuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado,mas no probado. Barrios De Angelistl5) advierte que todo el fenmeno no determi-na un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa exter-na o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de trans-formarlo; o que el peligro actualvierta sobre la alteracin de los medios de instruc-cin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En am-bos casos se tiene en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las fun-ciones ejercidas en el futuro, de ah que en la doctrina se haya acuado la locu-cin periculum in mora.

Para invocar el peligro, basta sealar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que

mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias dehecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(pe-riculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtenerproteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el gravedao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medidacautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.

El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona deldeudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecu-cin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono-cido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejarpersona alguna frente de l; y si la hubiere dejado, esta seala desconocer suparadero. Segn Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligadocomo la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntadcomo la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o lasconsecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de trans-porte y su lucro cesante).

Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peli-gro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los do's procesos clsicos,sino el peligro'especfico'derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional,

BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9.LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162.RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12.

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considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que eldao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo,las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuen-cia de la duracin de aquellos".

Es interesante apreciar la opinin de Podetti(18) en relacin al peligro en la de-mora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar.No existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente. Elpeligro en la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas caute-lares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia delderecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe una diferencia encuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o noese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar odestruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, elpeligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y en consecuencia deprueba en el proceso definitivo". Seala que el inters procesal en las medidascautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligacionesno vencidas o condicionales) sino, en que podra ser tarde para hacerlo efectivo,cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe intersactual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegu-rar no sea actual.

4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vincula-das por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemosque sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimoniode una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus nece-sidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden serde naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que sersusceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante pre-cisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman partedel patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Vase el caso de los derechospersonales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades perso-nales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o nobi-liarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido eco-nmico no cabe trfico por persona distinta de su titular.

Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !csbienes del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo, ello secondice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida cautelarpuede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la

(18) PODEfil, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, BuenosAires, 1956, p.63.

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pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase elcobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandarsolo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ellono implica que posteriormente

-en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afec-tacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.

Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, encuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a suvez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito enla totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesarde ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargantequien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no mo-difica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar direc-tamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagarcon intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado dondese decret el embargo.

El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ellodebe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago"contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, estamedida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento deotros actos extintivos de la obligacin que impliquen la disposicin del crdito. As,el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la deuda porquehara el embargo ilusorio.

Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo que afianzaIa regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentrenen poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y suimplicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala elTribunalRegistral que sobre la figura de la accin paulana, Fernando Vidal Ramrez(1e)considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento esperfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pue-den impugnarlo". Tambin seala el mismo autor{2o), que "como en el rgimen delCdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de inefca-cia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudadory el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor puedaembargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos seencuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en

VOt nnREZ, Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., Lma, 1988, p. 304.lbdem.

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cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del biencuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que cir-cunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probadomediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manosdel codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos delacreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.

No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad delacto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia mate-ria de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad delttulo quesirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que disponga lacancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados con la conse-cuente inscripcin dl bien a favor de la demandante, no es procedente acceder alo solicitado (ver Resolucin delTribunal Regstral Na 076-2003-5UNARP-TR-A).

Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho esimportante tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural laoponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscrip-cin o anotacin debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es materia deinscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de hecho, que im-plica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al rgi-men de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razn por la cual suinscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica decotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que co-rrespondera es publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de losbienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolucin judicialque reconoce la unin de hecho. Siendo que su inscripcin en el registro personal(como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible all sino en el Regis-tro Nacional de ldentificacin y Estado civil) no generara efecto alguno (Resolu-cion del Tribunal Registral Ne 030-2003-5UNARP-TR-L).

5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medidacautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un ele-mento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar,de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin con-tractuela. Fn tanto perviva la contracautela pervivir la cautela. El principio deigualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de garanta a lapretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al posible dao quepueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelarhaber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero entanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra ejecutarse. Aquhay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto para la resolucincautelar y paru la ejecucin de ella; pero nunca ser un referente para la medidacautelar, tal como lo seala la primera parle del artculo 611 del CPC, pues ella

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opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgenciaexpresado en el peligro en la demora. Podetti(21r seala "siendo la contracautela,un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-miento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perento-riamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarlasin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judicialesque asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de Lima, en elcaso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expe-diente Ns 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucinapelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, porlos siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela debenser determinados por eljuez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y comolo disciplina eltercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso,antes de su ejecucin, pues de oiro modo surgir una objetiva desproteccin parael demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de lamedida pueda causar en su personaylo patrimonio (...) en tal sentido, la resolu-cin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito delderecho, ms todava side lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentenciaque permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento decontracautela que refiere el artculo 6'15 del CPC".

La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cau-telar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegu-rar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en lademora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demanda-do la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar.Como seala Conigliotzer, la contracautela tiene una gran aplicacin en las provi-dencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preven-tivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que po-dran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo serevela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condi-cin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautela''.

Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puedecumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio.El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay laobligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo621 del CPC seale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensin estu-vo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del

PODETTI, Ramiro. Op. cit., P. 64.CONTGLO, Antonio. // segueslro giudziaro e conservativo,3'ed., Ed. Giuffr, Mrln, 1949, p. 11, citado porPCDETTI, Ramiro. Op. cit., pp.63-64.

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proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr sercondenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada seainjusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debeser asumido por quien se beneficia con 1. Algunos autores cuando se refieren aesta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad dehacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar juntalos supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, perono el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medidacautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuel-va ms tarde, en la sentencia.

Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medi-da debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho alresarcmiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an,significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria una cifra mo-netaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria, con una caucinconcreta, inexistente ms all de las palabras.

6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales,en garanta, como latianza,la hipoteca, la prenda, etc. El aftculo 613 del CpC,califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda seincluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de losposibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fun-dada la pretensin principal.

Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el dere-cho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico de quien peticiona lamedida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayfconsidera que "eljuez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad ymonto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derechoy las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn en la actividad judicialasumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal maneraque, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne msfuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamenteproporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegura/', a tal puntoque cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandan-te, no cabe exigircontracautela, tal como seala la ltima parte del artculo 6'15 delCPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar, sino a la ejecucin torzada, a

(23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y viceversas",en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243.

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travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela.

Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contra-cautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal quebusca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal,un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos poruna medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modooportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente, por la medidacautela/'. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cualesdebe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin."El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de losperjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devengainnecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la dis-ponibilidad de los activos por pane del sujeto que solicita la medida".

7. Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero nopuede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC sealaque se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.

Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir lacautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia deprobanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar lagraduacin de la incertidumbre jurdica, esto eS, si estamos ante un derecho posi-ble, verosmilo probable; situacin que no se requiere en elcaso de la urgencia,de ahque no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumentoque "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza del peligro nosolo constituira un exceso sino que se trasladara al demandante la carga deprobar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase elcaso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditarque este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Pala-6i6s(zs) seala lo siguiente: .(...) para asegurar una situacin debe alegarse laamenaza de un peligro sobre esta".

La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambinconcurre la tutela anticipada. El artculo 6'11 del CPC tambin recoge elementosde esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casicerteza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecl-ro que se alega, sin em-bargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la "necesidadimpostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir peligro de "daoirreparable e inminente". La redaccin del adculo 611 del CPC acoge estos Su-puestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra

(24\ ldem.(25) MONROY PALACOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'

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razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensionesalimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos elcaso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia,sin embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez trabaje unatutela anticipada, no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocadosino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e inminente que justificasu decisin. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situa-cin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativaordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer.

Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacio-nal incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar.En este sentido, seala Monroy{zor que no es suficiente, para obtener la medida, laverosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin elcual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcitode presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligrode la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correla-cin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que esobjeto aquel". Esa conelacin no solo debe apreciarse

-segn Monroy- en la con-gruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la caute-la, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidadque ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una mis-ma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.

Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en elanlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimili-tud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisin de una decisin preven-tiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justifi-cable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto,.como se puede apreciar.

Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsi-cos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumirque "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro laCemora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundoreferente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramosque aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una sim-ple apar