Estudio

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Estudio sobre el

pro bono

en la Comunidad de Madrid

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Maria del Carmen Barranco AvilésRafael de Asis RoigInvestigadores

Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid

Alberto Iglesias GarzónDirector de Programas

Fundación Gregorio Peces-Barba

Depósito Legal: M-26919-2014

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ÍNDICEPrólogo 5

Presentación del estudio 7

1 Introducción: la práctica del pro bono 11

2 El fundamento del pro bono: La abogacía y la sociedad 23

2.1. La ética de la abogacía como profesión 23

2.1.1. Ética y deontología profesional 24

2.1.2. Función y compromiso social de la abogacía 26

2.2. La Responsabilidad Social Corporativa 30

2.2.1. La Responsabilidad Social Empresarial y la Responsabilidad Social de la Abogacía

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2.2.2. El pro bono como una parte de la estrategia de Responsa-bilidad Social de la Abogacía

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2.3. Un modelo de sociedad y de Derecho 37

3 El concepto del pro bono: Complementariedad y singularidad del pro bono

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3.1. Aspectos históricos del pro bono 39

3.2. Rasgos del pro bono 53

3.2.1. Servicio jurídico profesional (asesoría, litigación y formación) de calidad, voluntario, no remunerado y sin fines comerciales

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3.2.2. Dirigido a personas físicas y jurídicas relacionadas con el interés público

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3.3. Otros agentes intervinientes 62

3.3.1. El Tercer Sector 62

3.3.2. Los Colegios de Abogados 67

3.3.3. Las Universidades 69

3.3.4. Las Clearinghouses 74

3.4. Críticas al pro bono 76

3.4.1. Pro bono y asistencia jurídica gratuita. 76

3.4.2. Pro bono, competencia desleal y marketing 79

3.5. Obstáculos para la práctica del pro bono 81

4 Conclusiones 87

5 Glosario de términos 89

6 Anexos 93

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PrólogoLa abogacía es la profesión responsable del derecho a la defensa y del asesora-

miento jurídico ante los órganos de justicia del Estado.

Desde su nacimiento, la abogacía adquirió un compromiso firme con la sociedad para atender la necesidad de defensa de las personas y colectivos más desprotegidos y vulnerables. Esta función social ha adoptado diversas formas y denominaciones a lo largo de la historia para adecuarse a las exigencias de cada momento.

No obstante, en los sistemas de asesoría jurídica gratuita, previstos por la ley, son muchos los casos, causas, individuos y colectivos que no pueden hacer realidad el ejercicio de los derechos que las leyes les reconocen.

Los profesionales del derecho colaboramos a reducir esta situación de clara injusticia social compartiendo, desinteresadamente, nuestros conocimientos.

Con el término, relativamente reciente, de “pro bono” se designa el trabajo vo-luntario y no remunerado en beneficio de la comunidad, identificándose, más con-cretamente, en un contexto jurídico, con el asesoramiento y defensa gratuitos a individuos o entidades sin ánimo de lucro (ONGs, fundaciones, asociaciones, etc.), respetando los máximos estándares de calidad.

Hablamos precisamente de “trabajo” para resaltar una de las características inalienables del “pro bono”: que su beneficiario es un cliente más y, por ello, ha de ponerse el mismo empeño y calidad en el éxito del asesoramiento que empleamos en el cliente particular.

La existencia del “pro bono” se justifica por tres razones principales: una obligación honorífica que acompaña a los abogados desde la Roma Clásica y para acabar siendo la base del derecho a la tutela judicial efectiva y, correlativamente, a la asistencia jurídica gratuita. En segundo lugar, el trabajo gratuito del abogado puede complementar y ex-tender las prestaciones iniciales del Estado (aunque nunca sustituirlas) a los colectivos en situación de vulnerabilidad y a las instituciones que los protegen para promover un sistema legal más justo. Finalmente, el “pro bono” es una vía para que los abogados identifiquen las ineficiencias del sistema legal y coadyuven a su resolución.

El Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía Madrileña (CRSAM), que for-ma parte del Colegio de Abogados de Madrid, tiene como misión fomentar la ac-ción y el voluntariado social con el fin de promover la mejora de los derechos y el acceso a la justicia y a la asistencia legal en aquellas comunidades más necesitadas; todo ello, con pleno respeto a aquellas otras funciones de interés público y general que el Colegio tiene legal y estatutariamente encomendadas.

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El Centro lleva a cabo sus objetivos a través de varios programas, incluyendo la labor protagonista de las tres publicaciones que aquí presentamos: la promoción del trabajo pro bono.

Distintas razones, incluyendo la apatía, la aparente falta de tiempo, la desconfianza, desmotivadoras experiencias pasadas o el desconocimiento impiden que el pro bono se extienda e incorpore al día a día de todos los abogados madrileños.

El trabajo “pro bono” no es, en absoluto, una actividad nueva para los abogados de la Comunidad de Madrid. La prestación de asistencia jurídica gratuita a perso-nas y entidades sociales que la precisan está más extendida de lo que, a priori, pudiéramos pensar, pero aún queda mucho camino por recorrer.

Con estas tres publicaciones queremos fomentar la conciencia “pro bono” entre los magníficos profesionales que componen la abogacía madrileña, así como pro-fundizar en el conocimiento del término “pro bono” y promover su práctica entre estos abogados.

El primer trabajo, el “Estudio sobre el pro bono en la Comunidad de Madrid”, es un análisis en profundidad sobre los aspectos históricos del “pro bono”, la ética de la abo-gacía como profesión y los sus rasgos cuando convive con el sistema de asistencia jurí-dica gratuita. El segundo estudio, la “Guía para la implementación y la gestión del tra-bajo pro bono”, pretende dar respuesta a muchas dudas de contenido y operatividad, desde una visión extensa, creativa e ilusionante de este tipo de trabajo. Finalmente, la “Guía sobre cómo crear, organizar, gestionar y conducir una clínica jurídica en una facultad de derecho” responde a nuestro deseo de formar juristas con una conciencia social responsable como operadores jurídicos esenciales y elemento clave de todo el sistema de derechos y libertades de nuestro Estado social y democrático de Derecho.

Para la elaboración de estas publicaciones hemos recurrido a numerosas fuentes españolas y extranjeras, incluyendo guías similares, artículos, entrevistas y reflexio-nes de profesionales de primera línea, en contacto con esta realidad.

Queremos agradecer a todos estos profesionales e instituciones la ayuda que nos han prestado y sin la que hubiera sido posible hacer realidad este ilusionante proyecto.

Vivimos en una sociedad compleja que mantiene todavía a muchas personas en ámbitos de exclusión. En nuestras manos está el desarrollo del “pro bono” en la Comunidad de Madrid y animo, desde el colegio de Abogados, a todos los compa-ñeros a unir esfuerzos para que la abogacía madrileña contribuya, aún más, y por la vía del trabajo “pro bono”, a mejorar y hacer más justa nuestra sociedad.

Sonia Gumpert MelgosaDecana

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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Presentación del estudioEsta investigación se ha articulado sobre dos ejes metodológicos: el trabajo de

campo y la reflexión metodológica.

El primer eje ha consistido así en un trabajo de campo compuesto por entrevis-tas con los agentes que hasta la fecha han estado implicados en las actividades de pro bono que se han llevado a cabo en nuestra Comunidad.

Este trabajo, de carácter cualitativo, se ha basado en la selección de una se-rie de interlocutores clave, a los que se ha entrevistado para obtener una idea sobre cómo realizan el pro bono, y cómo consideran que este debe realizarse, en la Comunidad de Madrid. La selección se ha llevado a cabo entre despachos y responsables de servicios jurídicos de entidades del tercer sector de acción social. También hemos entrevistado a responsables de Clearinghouses de EE.UU y Europa.

En relación con los despachos, y puesto que muchas de las personas con las que nos hemos entrevistado mantienen un perfil bajo de comunicación de sus actividades pro bono, forma parte del compromiso adquirido con ellas el no identificar las fuentes. Entendemos, además, que facilitar esta información po-dría suponer también que el propio estudio contribuyese a establecer diferen-cias en el mercado entre firmas que ofrecen servicios pro bono y firmas que no lo hacen. Para mantener la coherencia, este compromiso de confidencialidad se ha hecho extensivo a todas las personas que han aceptado colaborar con nosotros en el estudio.

No obstante, los interlocutores han sido distintos responsables de las activida-des pro bono en despachos, empresas, entidades sociales y colegios. Todas las per-sonas entrevistadas tienen como tarea la organización de los servicios pro bono en su despacho o empresa o son responsables de servicios jurídicos de entidades del tercer sector que han sido usuarias de servicios pro bono. Finalmente, nos hemos entrevistado con responsables de clearinghouses.

La entrevista se ha realizado sobre la base de un guión diferenciado en el caso de cada tipo de interlocutor1; salvo en tres casos, en los que la respuesta se ha re-cibido por escrito, todas han sido orales. Las preguntas iban orientadas a obtener información sobre qué entienden por pro bono las personas que hasta ahora se han implicado en su práctica en la Comunidad de Madrid.

1 Los guiones utilizados pueden consultarse en el anexo I

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Asimismo, hemos intentado que las personas entrevistadas nos informen sobre el modo en el que el pro bono se organiza en sus entidades; qué tipo de servicios pro bono han ofrecido o demandado y qué tipo de servicios estarían dispuestos a ofrecer o han echado en falta; por qué razones hacen pro bono o recurren a estos servicios y no a otros; en qué condiciones consideran que puede ser un problema para otros bienes o valores que se ofrezcan o demanden servicios pro bono; hasta qué punto estarían dispuestos a colaborar en la extensión de la práctica a otros despachos o entidades y cómo creen que otras instituciones (Colegios, Universida-des u otras) podrían facilitar esta extensión.

El segundo eje metodológico, ha sido la reflexión teórica, respaldada en mayor medida en un trabajo de escritorio que ha permitido obtener una caracterización general del pro bono. Ciertamente, para la realización de este eje nos hemos apoya-do en la bibliografía existente sobre el pro bono (principalmente de origen anglo-sajón) y, de nuevo, en la información suministrada por las entrevistas.

La combinación de ambas metodologías ofrece una imagen del pro bono que en este momento se está realizando, permite identificar la oferta y la demanda actua-les y potenciales y suministra elementos para reflexionar sobre el espacio en el que el pro bono debería moverse y los rasgos que debería asumir en nuestro contexto.

Ese trabajo se sitúa en un proyecto más amplio en el que ha sido completado por dos trabajos de carácter más práctico: una guía para implantar el pro bono y otra sobre la organización de una clínica jurídica.

En las páginas que siguen, dedicaremos, en primer lugar, un apartado a la descripción de cómo se está realizando en la actualidad el pro bono, toman-do como principal referencia la Comunidad de Madrid. Continuaremos con la justificación del pro bono utilizando dos referentes: la ética de la abogacía como profesión y la Responsabilidad Social de la Abogacía en tanto que ‘em-presa’. Efectivamente, la misma función social atribuida a la abogacía supone que quienes la ejercen tienen un especial compromiso con los derechos huma-nos y, muy particularmente, con el derecho de defensa, lo que puede llevar a justificar, en determinados casos, la obligación ética de asumir ciertos asuntos aun sin remuneración. Por otro lado, un ejercicio socialmente responsable de la abogacía requiere que los despachos definan una estrategia orientada a pre-venir, reparar y/o indemnizar los impactos de su actividad. La organización de servicios pro bono puede ser considerada como uno de los apartados de esa estrategia de responsabilidad social.

En todo caso no existe una única visión del pro bono. Así, el tercer apartado estará destinado a señalar las características de esta práctica y aquellas particula-ridades que permiten diferenciarla de otras como el voluntariado, la asistencia ju-rídica gratuita o el llamado turno de oficio. Ente otras cosas destacaremos cómo el éxito del pro bono depende del compromiso de otros agentes, además de los

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profesionales, como las entidades del tercer sector o las universidades. También trataremos de identificar los problemas iniciales a los que se enfrentan los despa-chos para organizar servicios pro bono.

Partiremos de una primera definición general, amplia y mayoritariamente acep-tada, que luego iremos perfilando y delimitando. Según esa posición el pro bono sería aquella actividad voluntaria llevada a cabo por un profesional del Derecho, en el ámbito de la abogacía y sujeta a las normas de calidad y a los estándares éticos que rige esta profesión, sin remuneración económica ni fines comerciales, a favor de personas o instituciones (no lucrativas) en situación de vulnerabilidad social o que asisten a personas o instituciones que están en esa situación.

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1. Introducción: la práctica del pro bono

Dada la configuración actual de la asistencia jurídica gratuita que proporciona el Es-tado a aquellas personas físicas (y a algunas jurídicas) que se sitúan por debajo de un determinado umbral económico, pareciera que la “obligación honorífica” del abogado se ha visto totalmente subsumida en esta institución. Sin embargo, la complejidad de las sociedades modernas extiende más allá la capacidad del abogado para colaborar altruistamente en el acceso a la administración de justicia. De mano de la globalización, la práctica del pro bono es hoy en día una constante mundial. A pesar de las diferentes regulaciones que rigen la profesión en los distintos países, el movimiento tiene crecien-tes réplicas en la mayoría de países del mundo2. De forma similar a lo experimentado a lo largo de la Edad Media europea donde la concepción sobre el trabajo gratuito de los abogados a favor de los pobres se expandió geográficamente de mano de la concep-ción católica del mundo, hoy en día, es la concepción empresarial que tiene la sociedad la que provoca la reacción a favor del pro bono por parte de bufetes, abogados indivi-duales y profesionales del Derecho que trabajan para grandes empresas.

La asistencia jurídica gratuita es parte esencial del Estado constitucional y nace de la constatación de que el mercado de servicios jurídicos deja vacíos por cubrir3. Pero su cobertura está lejos de ser ideal ya que, en general, se excluye a aquellas personas que, por razones culturales, ignoran que tienen vías jurídicas a las que acudir para resolver sus conflictos o necesidades, aquellas que, por distancia geo-gráfica o falta de información desconocen al resto de afectados en su misma situa-ción siéndoles imposible el inicio de una acción procesal conjunta, aquellas cuyas pretensiones económicas tienen una cuantía tan baja que se desaniman a litigar, aquellas que aun superando el umbral económico que da derecho a la prestación estatal tienen una situación que les impide acudir en condiciones normales al mer-cado de servicios jurídicos, etc... Hay que tener en cuenta además que la asistencia jurídica gratuita tampoco cubre a todas las personas jurídicas. Así, más allá de la co-bertura inicial que forma la oferta de servicios jurídicos (en términos de mercado) y más allá de las prestaciones por parte del Estado, existen lagunas sin cubrir en lo que respecta al acceso a la administración de justicia. Esto sucede por razones de escasez, en muchos casos, y también por tratarse de un servicio relativamente cen-tralizado, organizado a través de normas generales, con un origen histórico muy concreto, centrado en el acceso genérico de la población a los tribunales.

2 Informe Latham Watkins, A Survey of Pro Bono Practices and Opportunities in 71Jurisdictions, Agosto 2012. Disponible en http://www.lw.com/admin/Upload/Documents/PBI-2012-survey-Spain.pdf 3 Como reconoce la American Bar Association, HANDLER, J. “Public interest law firms in the United States”, en CAPPELLETTI, M. (ed.), Acces to Justice, Sijthoff-Giuffrè, Milán, 1978, vol III, pp. 421-442, p.423.

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Surge este modelo en paralelo al de la tradición del pro bono en los Estados Unidos de América, conteniendo cierta paridad de objetivos que supone un sola-pamiento a priori entre ambas instituciones. España está en la línea de los países del entorno continental en donde las políticas de asistencia jurídica gratuita copan normalmente el terreno en donde el pro bono tiene su espacio originario (al menos en la experiencia norteamericana que es donde más desarrollada se encuentra). En Finlandia, por ejemplo, el 75% de la población está cubierta por la asistencia jurídica gratuita lo que supone a priori una merma de las posibilidades de practicar pro bono. Esta prestación, con distintos umbrales económicos, es fijada como dere-cho (en la mayoría de las ocasiones con carácter fundamental) en toda Europa. La práctica del pro bono convive con esta prestación configurándose como un com-plemento de la asistencia jurídica gratuita al pretender algunos fines parecidos, si bien empleando distintos medios. En este sentido, el trabajo gratuito del abogado puede hacer mucho para complementar las prestaciones iniciales.

Estas prestaciones iniciales están centradas en el acceso de la población a los tri-bunales pero dejan de lado los asuntos que integran la segunda y tercera oleada de reformas del movimiento global de acceso a la justicia, que más adelante tendremos ocasión de señalar y que tienen que ver, respectivamente, con la promoción del litigo estratégico y la protección de los grupos vulnerables.

De esta forma, en los asuntos de litigio estratégico, que pretenden una reforma del Derecho público en términos generales, y en las actuaciones dirigidas a la pre-vención de conflictos y su resolución alternativa hay un gran espacio en el que se puede desarrollar la “obligación honorífica” del siglo XXI. Existen en este sentido básicamente dos tipos de problemas. Por un lado, la representación en juicio de los intereses difusos (que se ha tratado de paliar mediante algunas instituciones tales como los abogados generales, defensores del pueblo, ministerios fiscales, etc. -Europa- o las acciones colectivas -EEUU-) y, por otro, la articulación y organización previa de los interesados que puede dar lugar a movimientos asociativos con per-sonalidad jurídica suficiente para litigar.

También en lo que concierne a la tercera oleada del movimiento global del ac-ceso a la justicia, es decir, aquellas prácticas dirigidas a mejorar la protección inte-gral de los grupos vulnerables cabe incorporar la práctica del pro bono. Esta tercera oleada se integra con todo tipo de reformas, sin importar la profundidad de las mismas4, y por tanto el abanico de posibilidades de colaboración es muy amplio. Se incluyen en esta oleada: la formación jurídica, la prevención de conflictos y la resolución legal alternativa fuera de los tribunales tales como arbitraje, mediación y conciliación. Pero también cabe incluir otro tipo de innovaciones como podría ser la reforma de los propios procedimientos civiles incluyendo la especialización de los mismos por materias, como por ejemplo ha sucedido en España con la creación de los juzgados de violencia sobre la mujer.

4 CAPPELLETTI, M. (ed.), Acces to Justice, cit., vol. I, pp. 49 y ss.

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Frente a la enorme complejidad que supone abarcar este tipo de actuaciones, la colaboración de abogados y entidades del tercer sector se estrecha necesaria-mente. Como es sabido, con el término Tercer Sector se hace alusión a entidades privadas sin ánimo de lucro y de carácter voluntario, que buscan la satisfacción de intereses sociales o que prestan apoyo a personas y grupos en situación de vul-nerabilidad. En este sentido, es preciso hacer notar que el tercer sector es bene-ficiario y a la vez promotor de las actividades de pro bono. La definición de tercer sector abarca tantas instituciones y entidades, que se encuentran organizaciones que reciben ayuda gratuita por parte de despachos y abogados en general y, a la inversa, organizaciones sin ánimo de lucro que se dedican a impulsar este tipo de prácticas5. Por más que en España sea actualmente una práctica poco extendida, la experiencia en otros países demuestra su factibilidad.

De hecho, en esta tarea el abogado suele estar acompañado de otros muchos agentes pertenecientes al Tercer Sector, cuya razón social está plenamente justi-ficada por la situación social de determinados grupos y la inadecuada protección que reciben desde el Derecho Público. La complejidad de las sociedades actuales invita a abrir las puertas de la colaboración entre abogados y otro tipo de entida-des, siempre con el objetivo de fortalecer la estructura y capacidad de la sociedad civil, objetivo ajeno a la planificación estatal. Esta iniciativa, orientada a la promo-ción de un cambio que amplíe los destinatarios y beneficiarios de la administración de justicia proviene en buena medida de la sociedad civil que debe tratar de activar los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico. Esta coopera-ción está perfectamente retratada en Estados Unidos donde el trabajo a favor de la litigación estratégica se ha llevado adelante con una experiencia muy nutrida en el siglo XX. Los ejemplos de la National Association for the Advancement of Colored People, la American Civil Liberties Union, The Lawyers Committee for Civil Rights Un-der Law, The Lawyers Committee for Civil Rights Under Law o de la Law Students Civil Rights Research Council son paradigmáticos6. Se trata de asociaciones de aboga-dos, constituidas antes de la creación de la Oficina de Oportunidades Económicas, en donde los abogados voluntarios trabajaban para la reforma del Derecho Públi-co, siempre en aquellos casos en los que el bien social tomado en cuenta estaba en riesgo (por ejemplo discriminación racial, disidencia pacifista y derechos huma-nos en general). Algunas de estas asociaciones tienen abogados en plantilla pero el grueso del trabajo se lleva a cabo por voluntarios. La mayoría de los fondos que reciben estas asociaciones es de índole privada y su funcionamiento es un tanto peculiar, en tanto que una vez detectada la normativa susceptible de reforma, buscan

5 Desde estas últimas se ha publicado junto con Advocates for International Development, una guía sobre clearinghouses. En ella se refuerza la idea de que las clearinghouses deben buscar apoyos en los bufetes, es decir, desempeñar un papel activo en la búsqueda de recursos, no meramente pasivo. Disponible en http://www.probonomanual.org/doku.php?id=start, ult. acceso marzo, 2014.6 Vid., BROWNELL, E., Legal aid in the United States. A study of the availability of Lawyers´ Services for persons unable to pay fees, The lawyers co-operative, Rochester, NY, pp. 87 y ss.

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clientes que puedan resultar perjudicados por la misma para litigar a través de ellos7. En este ejemplo la búsqueda de clientes es activa mostrando el compromiso de dichas organizaciones para promover el cambio.

Tal es el grado de colaboración que el modelo de protección jurídica de los gru-pos vulnerables en Estados Unidos está articulado en forma de mosaico, con diver-sas entidades públicas y privadas intervinientes y con una regulación diferenciada en cada estado y en cada colegio de abogados.

En Europa, la coexistencia entre la asistencia jurídica estatal o pública, la colabo-ración voluntaria de los abogados y, en general, el papel de los poderes públicos supone partir de un diseño distinto8. Los condicionantes principales que nutren la experiencia del pro bono en Estados Unidos están ausentes (la asistencia jurídica gratuita es menor, limitada al ámbito penal y sólo en caso de delitos -felonies) y, por tanto, el espacio y formas que puede ocupar esta práctica quedan estructu-ralmente reorientados. Sin embargo, en la práctica, esto supone pocos cambios ya que la mayoría de servicios jurídicos prestados en Estados Unidos están orientados a la asesoría y prevención más que a la litigación. Es por tanto factible que, a pesar de las diferencias, la experiencia norteamericana sea extrapolable a Europa, como efectivamente se aprecia cada vez más.

De esta forma, en Europa el pro bono está orientado hacia la mejora de los sistemas de judicare o de asistencia jurídica gratuita. Una de las críticas que se realiza del mis-mo es que se asume la inexistencia de barreras culturales y presupone una sociedad en la que los ciudadanos son conscientes de la vulneración de sus derechos. En este modelo apenas se promueve un cambio social con la intervención del abogado sino que se limita a paliar un situación sin tratar de solucionar el problema en su origen.

El espacio “natural” que ocupa el pro bono en Europa está, pues, forzosamente orientado a suplir las carencias de la asistencia jurídica. Estas carencias son las propias del modelo judicare que ni informa, ni forma, ni previene, ni asesora en muchos casos. De esta forma en muchos países como Suecia, pionera en la puesta en marcha de un modelo mixto de asistencia jurídica (con la vista puesta precisamente en esta crítica), se alivia la carga de los tribunales a través de diversos medios de resolución de dispu-tas que son públicos y gratuitos; en Dinamarca los abogados acuden voluntariamente a las clínicas jurídicas para facilitar la asesoría legal; en Portugal existen los gabinetes de consulta jurídica, formados por abogados voluntarios e impulsados por el estado y

7 BROWNELL, E., Legal aid in the United States, cit., p. 433.8 Sobre el particular, cabría abundar también en las distintas tradiciones de protección de los derechos PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría General, Boletín Oficial del Estado - Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, pp.146 y ss. “los modelos iniciales de los dere-chos fundamentales”. Ya se apuntan en los mismos las distinciones entre un modelo de derecho norte-americano, protector de las libertades “a pesar del Estado” y otro, europeo continental, defensor de las libertades “gracias al Estado”.

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los colegios de abogados; en Francia existe el programa de Accès au droit con el mis-mo fin, al que se suman las iniciativas del Colegio de Abogados de París. En Madrid, el Colegio de Abogados cuenta con un Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía Madrileña desde donde se generan diversos proyectos en este sentido. También son destacables los Servicios de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Madrid que, aunque gratuitos para el público, están remunerados por el propio Colegio aun-que también se incorporan voluntarios que ayudan a dar curso a algunas solicitudes.

Este tipo de colaboración entre el sector privado (con ánimo de lucro) con el interés público que defiende el Tercer Sector (sin ánimo de lucro) es cada vez más frecuente. Es en este sentido donde la experiencia norteamericana puede resultar valiosa. A diferencia de los Estados Unidos, el pro bono en Europa carece de la nota de pretensión de universalidad necesaria para suplir la intervención del Estado. Los servicios son ofrecidos parcialmente con destinatarios diversos y con beneficiarios que son, aunque abstractos, limitados. En Estados Unidos, el modelo de mosaico que adquiere el pro bono tiene una vocación sistemática que, aun siendo una acti-vidad sin una regulación federal y en muchas ocasiones tampoco estatal, ayuda a paliar las necesidades legales de las personas en situación de vulnerabilidad.

La pretensión de garantía de obtención de los medios personales para acceder a una solución (extra)legal de los conflictos se encuentra más eficazmente imple-mentada en países como Estados Unidos o Australia donde la tradición y la norma-tiva aplicable están orientadas a la promoción de este tipo de prácticas. Incluso la tradición ética y filosófico-política avanza en el sentido de la mínima intervención por parte del legislador en los asuntos de Derecho Privado. De esta forma insti-tuciones públicas, entidades privadas, universidades, abogados y estudiantes de Derecho nutren una cultura jurídica en la que el rico es responsable frente a los pobres, y el abogado frente a la sociedad9.

La voluntad política de promocionar el pro bono se plasma en una actuación positiva por parte de los agentes implicados. A pesar de la inexistencia de una regulación federal, la principal acción del gobierno de los Estados Unidos es la financiación de la Legal Services Corporation que nutre de recursos a las diver-sas organizaciones sin ánimo de lucro que se dedican a prestar estos servicios (y cuyos fondos varían en función de la fuerza política imperante). Por su parte, la

9 Desde una visión clásica, CARNEGHIE, A., “Wealth”, North American Review, CCCXCI, Junio, 1889, “This, then, is held to be the duty of the man of Wealth: First, to set an example of modest, unostentatious living, shunning display or extravagance; to provide moderately for the legitimate wants of those de-pendent upon him; and after doing so to consider all surplus revenues which come to him simply as trust funds, which he is called upon to administer, and strictly bound as a matter of duty to administer in the manner which, in his judgment, is best calculated to produce the most beneficial results for the community--the man of wealth thus becoming the mere agent and trustee for his poorer brethren, brin-ging to their service his superior wisdom, experience and ability to administer, doing for them better than they would or could do for themselves”.

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American Bar Association, dicta que “Todo abogado tiene la obligación profesional de prestar servicios jurídicos a aquellos que no puedan pagarlos. El abogado debería aspi-rar a cubrir al menos cincuenta horas de servicios pro bono publico al año” (ABA model rule 6.1). Estas normas son dispositivas aunque algunos colegios de abogados las pro-mocionen o aunque algunos despachos profesionales hayan decidido por su cuenta hacerlo obligatorio en el seno de su empresa. De hecho, algunos colegios de abogados (Orange County, CA. o el de Florida, por ejemplo) hacen obligatoria la prestación de servicios de pro bono o, en su defecto, el pago de una cantidad a una ONG encargada de llevar asuntos pro bono. Otros colegios tratan de promocionar las actividades de pro bono pidiendo a sus colegiados que declaren el número de horas dedicadas al mismo. Otros como el de Nueva York pretenden hacer obligatoria la prestación de cincuenta horas de servicios gratuitos pro bono como requisito previo a la colegiación.

Las Universidades también trabajan en este sentido, haciendo confluir el trabajo de las clínicas jurídicas con las prestaciones de pro bono10. Algunas universidades (U. Tulane, U. Idaho, U. Columbia entre tantas otras) requieren haber participado en las clínicas como requisito previo a la graduación en Derecho, lo que sin duda su-pone una pronta toma de contacto de los alumnos con la realidad social de su pro-fesión. De hecho, la mayoría de las facultades de Derecho incorpora algún tipo de requisito relacionado con el pro bono para la graduación, ya sea horas de pro bono, estudios o programas que les pongan en contacto con la sociedad, o cobertura de horas de servicios públicos que pueden estar relacionados con la prestación de servicios jurídicos a personas vulnerables11.

Las entidades sociales o sin ánimo de lucro se ocupan en la mayoría de ocasiones de facilitar los servicios de pro bono. Bien sea con colaboraciones externas, bien sea con abogados propios, la importancia de su dedicación al pro bono es esencial. Las organizaciones que se dedican a mediar entre personas sin recursos y bufetes, aboga-dos particulares y abogados internos de empresa facilitan que la oferta de servicios se cruce con la demanda de los mismos. Las ONGs se articulan en muchas ocasiones sec-torialmente, especializándose en algún sector concreto de la población, o bien por materias. También existen importantes ONGs que se dedican a promocionar la pres-tación de servicios pro bono entre las firmas de abogados y sirven como lobby frente a los políticos (el ejemplo sería el Cyrus Vance Center del BAR Association of New York).

Incluso las empresas se han unido a todos estos esfuerzos mediante algunas iniciativas como el Pro Bono Corporate Challenge. A través de ella, los servicios ju-rídicos de las grandes y medianas empresas (más de 50 empleados) firmantes re-conocen la importancia crítica de los servicios de pro bono como parte esencial

10 Vid., CODY, A. y SCHATZ, B., “Clínicas jurídicas Comunitarias. Enseñar a los estudiantes y trabajar con comunidades desfavorecidas”, en BLOCH, F.S. (ed.), El movimiento Global de Clínicas Jurídicas, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013, pp.261-282.11 http://apps.americanbar.org/legalservices/probono/lawschools/pb_programs_chart.html#definitions

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de su actividad profesional. Implica el compromiso tanto el hacer pro bono como favorecer que las empresas con las que trabajan hagan pro bono.

Sin embargo, toda esta colaboración no ha supuesto una cobertura generalizada de la asistencia jurídica gratuita: la demanda es mucho mayor que la oferta. Inde-pendientemente de la voluntad política de promocionar el pro bono por algunos Estados, colegios de abogados, universidades y organizaciones sin ánimo de lucro, el sistema soporta importantes carencias materiales.

En Europa este modelo, como se ha dicho, tiene particularidades. Al existir una gran capa de población que ya está cubierta por la asistencia jurídica gratuita, ni se ha desarrollado una cultura propicia al pro bono, ni se han desarrollado los ins-trumentos necesarios para su promoción, más bien al contrario como en algunos casos entre los que está España.

En España, los abogados (individualmente o de manera colectiva) realizan accio-nes con un claro efecto social, consecuencia tanto del sentido de su propia activi-dad cuanto de su vocación; sin embargo, y salvo excepciones, el pro bono es una práctica poco extendida y frecuentemente ignorada. Sin embargo, eso no significa que no se justifique desde la ética de la profesión, desde el modo en el que se con-cibe la responsabilidad social de la abogacía como empresa y, en definitiva, en el marco de un modelo de organización política, jurídica y social que ha situado a los derechos humanos como objetivo.

Ahora bien, a pesar de la escasa cultura existente en España sobre el pro bono, la Comunidad de Madrid parte de una situación de clara ventaja sobre la mayoría de re-giones españolas. El hecho de contar con una estructura de grandes firmas, nacionales e internacionales, que se dedican efectivamente a realizar tareas de pro bono supone un enorme paso para el desarrollo del mismo. Prueba de ello es el Encuentro Pro Bono: Abogacía y Compromiso Social, primeras jornadas de trabajo sobre el pro bono, organi-zadas por el Colegio de Abogados de Madrid y por despachos ubicados en Madrid, en febrero del 2012. O también, el VI Foro Europeo Pro Bono, organizado en Madrid, en oc-tubre de 2012, en colaboración con PILnet (The Global Network for Public Interest Law).

A su vez, la creciente importancia del Tercer Sector en España, sobre todo en las grandes ciudades, constituye un elemento complementario de la tarea de los aboga-dos. La complementariedad de servicios que ofrecen estas entidades supone mejorar el flujo de servicios pro bono bien de forma directa o indirecta. De hecho, la preten-sión de universalizar el servicio obliga necesariamente a múltiples colaboraciones.

Cabría decir, pues, que los elementos fundamentales están presentes en la Comuni-dad de Madrid. Se constituye como un observatorio óptimo para evaluar los arranques de las actividades de pro bono y su posible extrapolación al resto de España.

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Es posible describir la práctica de pro bono en la Comunidad de Madrid a través de las preguntas quién, qué, cuánto y cómo. Además es interesante conocer los agentes implicados y cuáles pueden ser los indicadores para medir su realización.

a) Quién está haciendo pro bono

En términos generales, es posible afirmar que hasta ahora, en nuestra Comunidad, el mayor impulso del pro bono como práctica organizada12 y que recibe esta denomi-nación, ha venido de la mano de firmas, españolas o extranjeras, que operan a nivel internacional. Al respecto, podemos identificar distintas motivaciones. En algunos ca-sos, se trata de firmas estadounidenses o británicas que incorporan el pro bono a su ac-tividad como parte de la política de firma y que han tenido que encontrar el espacio en España para poder seguir haciéndolo también en nuestro país. La presencia de estas firmas ha servido para unificar estándares y recuperar o potenciar prácticas similares que venían desarrollándose en algunos despachos españoles de distintos tamaños.

En los dos casos de entrevistas a abogados de empresa que realizan pro bono, hay una motivación externa, proveniente de la cultura de la matriz. Se trata, en ambos casos, de empresas internacionales que han incorporado el pro bono como parte de su compromiso de responsabilidad social; incluso asignando objetivos re-lacionados con horas de dedicación anuales.

En determinadas ocasiones se trata de firmas españolas o extranjeras cuya acti-vidad internacional les ha exigido desarrollar políticas de Responsabilidad Social Corporativa, dentro de las cuáles han encajado su actividad pro bono.

En estos casos, la actividad está organizada y existe alguna persona que se de-dica a tiempo parcial o, menos frecuentemente, a tiempo total, a la coordinación del pro bono. A veces coordina el pro bono la misma persona que se encarga de la Responsabilidad Social. Otras veces se trata de personas diferentes, pero que actúan de forma conjunta. Frecuentemente están también implicados los respon-sables de marketing y/o de recursos humanos. No es así en todas las firmas, ni en todas las empresas, ya que la política pro bono puede ser genérica para los servicios de la empresa en todo el mundo y se maneja localmente de modo separado a la Responsabilidad Social.

De las entrevistas se desprende que junto con esta motivación de carácter exter-no, suele existir entre los socios y abogados senior la idea de que como profesio-nales deben hacer algo por la sociedad. Cuando el despacho tiene una política pro bono pueden encauzar esa inquietud como parte de la actividad de la empresa.

12 Es importante destacar, sin embargo, que despachos pequeños y abogados individuales, o incluso abogados a título individual y en su tiempo libre, prestan asistencia jurídica gratuita.

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De este modo, en los grandes despachos se suele considerar como positivo el desarro-llo de una política pro bono, y además como una fórmula para retener y captar talento.

b) Qué pro bono se está ofreciendo

Cuando la política de pro bono del despacho está definida y es pública, sólo lo es para las personas que trabajan en él. En términos generales, el perfil de publicidad de la actividad pro bono es bajo. Suele mencionarse en la página web que el despacho está comprometido con el pro bono, pero es más difícil encontrar información sobre el tipo de clientes y de casos que estarían dispuestos a aceptar, así como sobre la cantidad de trabajo que comprometen. Esto puede ser una dificultad para que las personas que podrían ser destinatarias de los servicios conozcan de su existencia.

De las entrevistas se desprende que en la selección de clientes se cuida no inter-ferir con la labor del turno de oficio y no incurrir en prácticas de competencia des-leal. Para evitarlo se siguen estrategias variadas. Así, algunos de los despachos sólo trabajan con entidades y no aceptan colaborar con personas físicas. En otros casos, están dispuestos a colaborar con personas físicas siempre que el tipo de colabo-ración no esté cubierta por el turno de oficio o pudiera ser costeada mediante la asistencia jurídica gratuita. Algunos tienen áreas o grupos de actuación preferen-tes que suelen coincidir con cuestiones marcadas como prioritarias en la política de Responsabilidad Social del despacho.

En cuanto a los asuntos que se aceptan, no es normal el litigio, y la materia varía en función de si el objeto es un asesoramiento o la colaboración con la formación. Cuando se trata de un asesoramiento, normalmente se trabaja sobre cuestiones que guardan coherencia con la especialidad del despacho. En gran medida, se re-fieren a aspectos organizativos o laborales. A veces se realizan informes sobre cues-tiones en relación con las cuáles se impulsan modificaciones normativas.

Cuando las actividades son de formación, normalmente se trata de participar en cursos de carácter introductorio al Derecho o a alguna de sus ramas, que no requieren una especialización.

Algunos de los entrevistados han colaborado con entidades en la elaboración de informes sobre algún aspecto concreto del Derecho español relevante para la actividad de la ONG.

Por el tipo de asuntos, los gastos que se derivan suelen ser mínimos y, en térmi-nos generales, se asumen por el despacho. Cuando se necesita de la intervención de otros profesionales, las entidades tratan de que estos otros profesionales tam-bién colaboren sin remuneración.

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c) Cuánto pro bono se está ofreciendo

El pro bono no suele considerarse como obligatorio, salvo que sea, a su vez, una obligación para la firma en España, por esta razón, salvo en estos casos, no existe una cuantificación del tiempo que cada abogado dedica ni claridad sobre si la partici-pación o no en el pro bono de la firma tiene una incidencia en la carrera profesional.

d) Cómo se está trabajando pro bono. Experiencia, visión y misión

No obstante, en términos generales, los asuntos pro bono se tratan como un asunto más a los efectos de determinar posibles conflictos y de garantizar que el servicio es de calidad. En esta medida, no hay una dedicación prioritaria de estu-diantes en prácticas o recién ingresados al pro bono; como en cualquier asunto, cuando estas personas más inexpertas colaboran, lo hacen supervisadas por al-guien de mayor experiencia.

De las entrevistas se desprende que todavía existen ciertos impedimentos para la realización del pro bono en nuestro país. El primero de ellos tiene que ver con la necesidad de encontrar un espacio para el pro bono coherente con la especia-lización de la firma. Además, salvo que se trate de una política organizada por el despacho, en cuyo caso aparece suficientemente cubierta, existen dudas sobre cómo se cubre la responsabilidad que pueda derivarse de la práctica del pro bono y dificultades sobre el tratamiento fiscal de las horas dedicadas. Tal vez por esta razón, los casos llegan frecuentemente a través de contactos con los propios abo-gados socios (la excepción son las oficinas en Madrid de firmas extranjeras, a las que también llegan casos a través de la red que forman internacionalmente con otras filiales).

e) Qué agentes se están implicando en el pro bono

Por el momento, en la Comunidad, además de los grandes despachos y algunos de los medianos, algunas empresas internacionales no dedicadas al sector jurídico, muy pocos de los pequeños y algunas entidades del Tercer Sector, la implicación en el pro bono alcanza al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), a algunas Universidades y Centros de Estudios y a alguna incipiente clearinghouse.

Para los despachos medianos y pequeños resulta costosa la implantación del pro bono, por desconocimiento. Uno de los aspectos más difíciles para ellos puede ser el contacto con destinatarios de los servicios y la selección de casos y clientes sin

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invadir el espacio del turno de oficio o de la asistencia jurídica gratuita. Un obs-táculo añadido es la falta de tiempo para dedicar a la organización y al segui-miento de los asuntos. Entendemos que la posibilidad de extender el pro bono de forma organizada a despachos pequeños y medianos pasa por una mayor implica-ción de Colegios y Universidades, así como por la generación de Clearinghouses o centros de coordinación que ahorren los costes de gestión que la oferta de servicios pro bono conlleva.

Hasta ahora la implicación de las Universidades ha sido limitada. Como hemos mencionado, su espacio se encontraría en la formación de los profesionales, y en la colaboración con los despachos a través de clínicas jurídicas. Pues bien, la opinión de las personas entrevistadas refleja que pocos de los estudiantes que se han incor-porado hasta ahora han oído hablar de las clínicas o del pro bono y los que lo han hecho ha sido de forma anecdótica. Más bien es el trabajo en los despachos que ya ofrecen servicios pro bono el que está sirviendo para difundirlo.

También es anecdótica la presencia de centros de coordinación en la Comunidad y es, hasta el momento, el Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía Madri-leña quien está realizando estas tareas.

f) ¿Podemos medir el pro bono?

Aunque, las personas entrevistadas se han mostrado dispuestas a facilitar los da-tos relativos a la cantidad de servicios y tiempo del pro bono prestado por sus res-pectivas firmas, y consideran además estos datos como muy relevantes, no es fácil, por lo general, disponer de ellos. Los responsables de coordinar el pro bono cuando éste no se considera obligatorio se enfrentan al obstáculo de establecer criterios que permitan medirlo sin que los abogados lo perciban como una imposición.

En los casos en los que los criterios para medir la cantidad de horas de pro bono están más claros, los datos que pueden ser accesibles se suelen presentar de forma agregada para toda la firma y no específicamente para España o para la Comunidad.

Más difícil resulta establecer indicadores que permitan determinar quiénes son los usuarios de los servicios pro bono y en relación con qué tipo de asuntos y de ser-vicios, puesto que una vez que el asunto entra en el despacho el tratamiento que recibe suele ser el de un caso más, de modo que estos aspectos no se desagregan.

Además, la opinión que se refleja en las entrevistas a personas del Tercer Sector muestra que en ocasiones los abogados que ofrecen servicios jurídicos gratuitos lo hacen como parte de su compromiso personal, con independencia de la institu-ción para la que trabajan.

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2. El fundamento del pro bono: La abogacía y la sociedad

La función social que en nuestro contexto cultural se atribuye a la abogacía es coherente con la obligación ética del abogado de realizar ciertas tareas y de asumir profesionalmente ciertos asuntos, aun cuando no resulten lucrativos. Esta obliga-ción individual, encuentra un espacio organizativo adecuado en la implantación de estrategias de Responsabilidad Social Corporativa en los despachos, dentro de las cuales se sitúan las actividades pro bono.

Ahora bien, el ejercicio de la abogacía, además de organizarse económicamente como una actividad empresarial, es una profesión. Pues bien, también desde los estándares de ética profesional que se manejan en nuestro contexto es posible afirmar que la prestación de servicios pro bono, dentro de ciertas coordenadas, for-ma parte de las obligaciones éticas de quienes han optado por la abogacía como profesión13. De este modo, tanto los bufetes, en tanto que empresas, como los pro-fesionales que trabajan para ellos, tienen obligaciones en relación con la atención sin ánimo de lucro a algunos clientes o a algunos temas14.

2.1. La ética de la abogacía como profesión

La abogacía es uno de los ejemplos que se citan cuando se trata de ilustrar qué es una profesión. Los siguientes párrafos se dedicarán a reflexionar sobre la medida en que los deberes éticos que se consideran propios de estos profesionales justi-fican que tengan la obligación moral de intervenir en ciertos casos aunque con ello no obtengan una ventaja económica directa o indirecta. Para ello trataremos de afrontar algunas cuestiones que se consideran claves para entender por qué la posición social de los profesionales justifica que estos tengan ciertos privilegios, pero también ciertos deberes, que no comparten con quienes no son colegas. A continuación, se presentarán aquellos aspectos que permiten entender por qué forma parte de la función social de la abogacía que los profesionales se encuen-tren, al menos desde un punto de vista ético, en una posición especial de garantes en relación con ciertos bienes, valores y derechos.

13 El pro bono es una actividad que se lleva a cabo desde una determinada comprensión del papel del abogado como actor comprometido con la justicia. MCCRIMMON, L. Y SANTOW, E., “Educación en la Justicia, Reforma Legislativa y Método Clínico”, trad. de J. García Añón, en BLOCH, F.S. (ed.), El movimiento Global de Clínicas Jurídicas, cit., pp. 317 y ss.14 GRANFIELD, R., “The Meaning of Pro Bono: Institutional Variations in Professional Obligations among Lawyers”, en Law & Society Review, Vol. 41, N. 1, 2007.

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2.1.1. Ética y deontología profesional

En nuestro entorno, tradicionalmente, se ha considerado a los profesionales como destinatarios cualificados de normas éticas, que en ocasiones se insertan en códigos deontológicos. Del mismo modo que ocurre con la reflexión sobre la ética de otras profesiones, en el caso de la abogacía se discuten los fundamentos, el ámbito del comportamiento al que se refiere y los contenidos.

El especial estatuto ético de los profesionales guarda relación con qué se entien-de por profesión. A estos efectos, las profesiones tienen una consideración social que las diferencia de los oficios, pero también de las actividades artísticas. Frente a los primeros, uno de los rasgos característicos de las profesiones es la indepen-dencia; frente a las segundas, el ejercicio profesional está sometido a estrictas y complejas normas técnicas.

Suele decirse que, junto con la independencia, son características del ejercicio profesional, la responsabilidad personal, la confianza y el secreto, la cualificación profesional y la especialización, y la finalidad social asociada al interés público15.

La independencia trata de garantizar el necesario margen de libertad del que deben disponer los profesionales y, entre ellos, los profesionales de la abogacía, en relación con las decisiones técnicas; por lo que también el ejercicio de la pro-fesión en el marco de una empresa debe disfrutar de esta prerrogativa. Más aún si tenemos en cuenta que la contrapartida de la independencia es la responsabilidad, que afecta tanto a los profesionales independientes como a los que prestan sus servicios para una empresa.

Al mismo tiempo, para que la profesión pueda desempeñar su función, se re-quiere de ciertas salvaguardas de la relación de confianza entre quien la ejerce y el cliente. El secreto constituye un deber y un privilegio del que dispone el profesio-nal, que se justifica desde este punto de vista.

En relación con las profesiones se establecen también reservas competenciales que suponen, desde el punto de vista económico, otorgar una posición de ventaja en el mercado a los sujetos que acreditan estar en posesión de la cualificación re-querida. Tal posición se justifica en la finalidad social atribuida a la profesión, que en el caso de la abogacía está claramente relacionada con la salvaguarda del Esta-do de Derecho y con la efectividad de los derechos fundamentales; entre ellos, de modo directo, el derecho de defensa.

De algún modo, es posible afirmar que, para que la abogacía pueda desempeñar la función que socialmente se le atribuye, es necesario dotar a los profesionales de

15 GARRIDO, H., Deontología del abogado: el profesional y su confiabilidad, Edisofer, Madrid, 2011, pp. 25-27.

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un estatuto que les confiera una posición de poder. Al mismo tiempo, es preciso también diseñar los mecanismos que aseguren que se les exija responsabilidad por el ejercicio de ese poder. Estos mecanismos no siempre se articulan a través del De-recho pero, en todo caso, los deberes éticos existen. A propósito de esta cuestión, recordemos que el Código Deontológico de la Abogacía Española, establece:

“La función social de la Abogacía exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia humana, y en ese quehacer que ha trascendi-do la propia y específica actuación concreta de defensa, la Abogacía ha ido acri-solando valores salvaguardados por normas deontológicas necesarias no sólo al derecho de defensa, sino también para la tutela de los más altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrático de Derecho”.

En definitiva, se puede afirmar que la ética y la deontología profesional se justifi-can porque el correcto ejercicio profesional necesita de la garantía de un margen de libertad para el profesional en relación con las decisiones técnicas, que solo pueden adoptar personas con cierta cualificación. Sin embargo, y precisamente por ello, el desempeño de la actividad profesional puede causar un perjuicio para otros sujetos; claramente, para los clientes, pero también, en ocasiones, para terceros. Además, se atribuye a las profesiones una importante función en la sociedad que tiene que ver con el ejercicio de derechos o con la salvaguarda de bienes valiosos. Los deberes éticos específicos de cada profesión han de estar en sintonía con el modo en que independencia, posibilidad de causar un perjuicio y función social se concreten.

En definitiva, puesto que la ética de las actividades profesionales se fundamenta, en última instancia, en la función social atribuida a la profesión, es posible también afirmar que los deberes que la conformen han de guardar relación con esta función social y, por tanto, mantenerse en el ámbito de la ética pública, es decir, estar en coherencia con la salvaguarda del derecho de defensa y de los valores del Estado social y democrático de Derecho.

En otro orden de consideraciones, la especial posición social de los profesio-nales, junto con la justificación de una ética especial, nos coloca en la necesidad de dilucidar qué relaciones existen entre esta ética y la ética ‘ordinaria’. Es posible, al respecto, encontrar distintos planteamientos que pueden ser resumidos en tres posiciones. Para algunos (y de ello existen numerosas representaciones en el cine), la moral profesional (también la de la abogacía) se sitúa fuera de los límites de la ordinaria (el médico salva vidas, el abogado actúa exclusivamente en interés del cliente). Este planteamiento conduce a consecuencias inadmisibles en nuestro contexto en el que, por ejemplo, el principio de autonomía es clave en la relación sanitaria y es la finalidad pública la que justifica esa especial protección

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que nuestro Derecho brinda a la relación entre profesional jurídico y cliente. Por el contrario, si la moral profesional se considerase como prolongación de la ordinaria, no tendría sentido la idea misma de ‘ética profesional’. Así pues, este concepto solo puede entenderse para hacer referencia a la existencia de derechos y deberes especí-ficos de cada profesión, condicionados, como se ha reiterado, por su finalidad social.

En el siguiente apartado, abordaremos este aspecto en relación con la abogacía.

2.1.2. Función y compromiso social de la abogacía

El todavía en vigor Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 1 define a la abo-gacía como “profesión libre e independiente, que asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los dere-chos y libertades de las personas”. Profesión cuyo “contenido consiste en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia” (art. 2 del Estatuto General de la Abogacía). Así, los principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía son la “independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto del secreto profesional (art. 1,3 del Estatuto General de la Abogacía).

Ahora bien, en la historia del Derecho no ha existido una visión única del aboga-do. Como señaló Calamandrei, “nadie puede negar que históricamente la aboga-cía ha surgido en servicio de interés privado”, pero como advierte el mismo autor, no hubo que esperar mucho tiempo para que el Estado regulara “la profesión del abogado con miras al interés superior de la justicia como una función de carácter público”16. En este sentido, se afirma que “la defensa cumple un fin de Derecho Público en tres direcciones: auxilio a las partes, garantía al principio de igualdad y colaboración al tribunal para realizar el orden jurídico”17. Frente a la posición en la que quedan ubicados otros operadores jurídicos, la abogacía se caracteriza por la parcialidad, pero, al mismo tiempo, se le encomienda la tarea de servir a los intere-ses de la justicia. El abogado no es sólo el representante de un cliente sino también un operador del sistema legal interesado en su buen funcionamiento.

De esta forma, y aunque sería posible hablar de otros18, podemos destacar tres grandes modelos de abogado: “El modelo de experto. El profesional es un experto poseedor de conocimientos más o menos esotéricos que presta por li-cencia conforme a los estándares vigentes de su propia organización y dotado

16 CALAMANDREI, P., Demasiados abogados, trad. de R.J. Xirau, Reus, Madrid 2007, p. 5.17 PRIETO-CASTRO, L., Derecho de Tribunales, Aranzadi, Pamplona 1986, p. 519.18 Vid., por ejemplo LA TORRE, M.L., “Juristas, malos cristianos”, en Derechos y Libertades, n. 12, 2003, pp. 71 y ss.

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de gran autonomía. El protagonismo de la regulación de la actividad profesional corresponde al profesional. El modelo contractual. El profesional es un prestador de servicios en el mercado, su actuación profesional se explica por su relación con-tractual con el cliente, y, por lo tanto, es al cliente a quien corresponde la deter-minación de la actividad profesional. El modelo de compromiso público. Según el cual el profesional está vinculado por las expectativas del público respecto a las funciones que ha prometido desempeñar”19.

Pues bien, es posible afirmar que en los sistemas jurídicos contemporáneos se está optando por un modelo de abogado comprometido, un abogado con con-ciencia, defensor de la razón y de la civilización20.

Para este modelo21, los abogados deben ser libres e independientes. Pero esto no significa que no puedan, y en algunos casos deban, comprometerse con ideales y so-bre todo con ideales asociados a su función. Los abogados desempeñan una función social que se manifiesta sobre todo con la asistencia y defensa jurídica pero también con el desarrollo de una sociedad que satisface los derechos humanos. Como señalan los Principios básicos sobre la Función de los Abogados de Naciones Unidas (ONU Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 p. 118, 1990): “los abogados, al proteger los derechos de sus clien-tes y defender la causa de la justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por el derecho nacional e internacional…”.

Se trata de un modelo que tiene que combinar esta defensa de los derechos y el Estado de Derecho con la de los intereses de cliente. La Carta de Principios Esencia-les de la Abogacía Europea22, abunda en este sentido “la lealtad al cliente es la esen-cia del rol de abogado”, y reconoce que “algunos de los problemas más delicados de la conducta profesional surgen de la interacción entre los principios de lealtad al cliente y los principios de dignidad y honor, respeto hacia los colegas de profesión y respeto al Estado de Derecho y a una administración de justicia justa”.

Y esa visión del abogado está presente también en nuestro Ordenamiento Jurí-dico, que ha optado por un modelo profesional de abogacía de carácter social, en donde por encima de los intereses concretos del cliente prima la satisfacción de los intereses generales que representan el valor material constitucionalizado de la Justicia, y el derecho de defensa23.

19 HIERRO, L., “Deontología de las profesiones jurídicas. Una discusión académica”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Civitas, Madrid, 2005, pp. 2037-206020 “la abogacía no se cimenta en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia”, OSSORIO, A., El alma de la toga, Imprenta de Juan Pueyo, Madrid 1922, p. 46. Vid. también MARTÍ MINGARRO, L., El abogado en la historia. Un defensor de la razón y de la civilización, Civitas, Madrid 2001.21 Que es compartido por los propios abogados, TOHARIA, J.J., ¡Pleitos tengas! Introducción a la cultura legal española, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid 1987, pp. 114 y ss.22 Aprobada en la sesión plenaria del Consejo de la Abogacía Europea de 25 de noviembre de 2006.23 BLAZQUEZ, D., “Ética y Deontología de las profesiones jurídicas”, en Derechos y Libertades, n. 19, 2008, pp. 76 y 77.

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En este sentido, en nuestro sistema, en el artículo 1.5 del nuevo –el 9 de sep-tiembre se remitió el texto al Ministerio de Justicia para su aprobación por Real Decreto- Estatuto General de la Abogacía Española, se establece “en el Estado so-cial y democrático de Derecho los Abogados desempeñan una función esencial y sirven los intereses de la Justicia, mediante el asesoramiento jurídico y la defensa de los derechos y libertades públicas” y, en el actualmente vigente, artículo 16.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba Estatuto General de la Abogacía Española, “Los abogados, antes de iniciar su ejercicio profesional por primera vez, prestarán juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y de fiel cumplimiento de las obligaciones y normas deontológicas de la profesión de abogado”. Asimismo, en el Preámbulo del Código de Deontología de los Abogados Europeos, puede leerse “1.1. En una sociedad basada en el respeto al Estado de Derecho, el Abogado cumple un papel esencial. Sus obligaciones no se limitan al fiel cumplimiento de lo encomendado por su cliente. En un Estado de Derecho, el Abogado debe servir los intereses de la Justicia así como los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer. Su deber no consiste únicamente en abogar por la causa de su cliente sino igualmente, en ser su asesor. El respeto de la función del Abogado es una condición esencial del Estado de Derecho y de una sociedad democrática.”

Además, en la versión aún no en vigor del Estatuto se señala que “la Abogacía es una profesión libre e independiente, que asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas” (artículo 1.1.) y “la abogacía española pro-clama su especial compromiso con el reconocimiento y defensa de los derechos humanos”. Esta proclamación confirma la idea de que la eficacia de los derechos depende del compromiso de todos los operadores jurídicos (aunque no todos ellos son juristas)24. En este sentido, afirma Gregorio Peces-Barba, “en cada acción, los operadores jurídicos comprometen elementos humanos y pueden impulsar o difi-cultar la autonomía moral de las personas. Por eso es tan importante resaltar la im-prescindible dimensión ética de la formación y de la actuación de los operadores jurídicos”25. De la conciencia jurídica de estos operadores, especialmente de quie-nes tienen un mayor protagonismo en la toma de decisiones en Derecho26 (el juez, los representantes del Ministerio Fiscal y los abogados) depende la realización de los valores presentes en el Derecho, de modo que, en atención a su función social, forma parte de la ética profesional de los juristas, el compromiso con los derechos

24 “Operador jurídico parece un genérico que identifica a todos los que, con una habitualidad profesional, se dedican a actuar en el ámbito del Derecho, sea como creadores, como intérpretes, como consultores o como aplicadores del Derecho, y que se diferencian precisamente por ese papel, que caracteriza su acti-vidad del común de los ciudadanos. PECES-BARBA, G., “Los operadores jurídicos”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1987, n. 72, p. 447-469, p. 448.25 PECES-BARBA, G., “Los operadores jurídicos”, p. 467.26 Vid., LEWELLYN, K., “Una teoría del derecho realista: el siguiente paso”, trad. P. Casanovas, en CASANOVAS, P. y MORESO, J.J., El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 244-302.

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humanos. Es posible afirmar, que esa función de garantes de los valores del sistema implica, en el caso de los abogados, que asumen especiales obligaciones con res-pecto a los derechos y a los valores en los que se fundamentan.

Así, es posible afirmar que el fin último de la abogacía es el sostenimiento del Estado de Derecho mediante la defensa de los derechos y libertades de los ciu-dadanos27. En definitiva, desde esta visión de la abogacía, el abogado se presenta como un verdadero agente social, defensor de valores humanos28, en pos de la promoción de la justicia29, lo que conecta su ejercicio profesional con la respon-sabilidad de prestar servicios legales pro bono. Esta responsabilidad se deriva de la función de la profesión en la sociedad, y de su compromiso implícito con un sistema legal justo y equitativo (Declaración Pro bono para las Américas30).

Por otro lado, además, si se piensa en el Derecho como un mecanismo de toma de decisiones, y se subraya su carácter argumentativo, resulta evidente cómo forma par-te de la función social del abogado el “ser los igualadores retóricos de sus conciuda-danos asegurándose que los conflictos sociales sean resueltos recurriendo al mejor argumento que su comunidad ha sido capaz de producir”31. Para poder desempeñar esta tarea, no solo se establece una reserva competencial en su favor, sino que en de-terminadas circunstancias se requiere su presencia para el acceso a la justicia. El efec-to es que asumen una posición de ventaja, pero, al mismo tiempo, quedan colocados en una posición de garantes que esta vez tiene que ver con el derecho de defensa.

Por eso, es posible hablar de su obligación de garantizar el funcionamiento correc-to del derecho de defensa. Se afirma que tienen esa obligación, que condiciona el modo en el que el abogado debe abordar la defensa de los intereses de su cliente, porque: (i) detentan el monopolio del servicio de acceso a la justicia (que es una ne-cesidad fundamental); (ii) ocupan un papel importante en el ámbito político y social32.

Desde esta perspectiva, es posible asumir la reflexión de Duncan Kennedy: “con-sidero moralmente correcto ser defensor oficial o trabajar para un servicio de asis-tencia jurídica gratuita, a pesar de que a veces se encontrarán representando a personas que son culpables o inmorales. En tales casos, ha habido una decisión

27 GARRIDO, H., Deontología del abogado: el profesional y su confiabilidad, cit.28 HERNÁNDEZ GIL, A., El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid 1975, pp. 4 y ss.29 “hablar de abogacía es sinónimo de trabajar por la Justicia”, GUTIERREZ-ALVIZ CONRADI, F., El derecho de defensa y la profesión de abogado, Atelier, Barcelona 2012, p. 94.30http://redprobono.org/wp-content/uploads/2012/11/Declaraci%C3%B3n-Pro-Bono-para-las-Am%C3%A9ricas-1.pdf, consultada 21 de febrero de 2014.31 BÖHMER, M ., “Igualadores y traductores. La ética del abogado en una democracia constitucional”, en ALEGE, M., GARGARELLA, R. y ROSENKRANTZ, C. (coord.), Homenaje a Carlos S. Nino, Buenos Aires, La Ley, 2008, pp. 353-371.32 RHODE, D., “Cultures of Commitment: Pro Bono for Lawyers and Law Students”, Fordham Law Review, nº 67, 1999, pp. 2415-2447, pp. 2419 y 2420.

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social en pos de que la gente tenga abogados aun cuando no puedan pagar por ellos. Incluso iría más allá y diría que si un potencial cliente no pudiera conseguir un abogado a menos que fueran ustedes quienes lo representen, y si fuese probable que sea trata-do injustamente por el sistema al no tener asistencia legal, ustedes deberían entonces tomar el caso a fin de prevenir la injusticia que esa ausencia de abogado provocaría”33.

Teniendo en cuenta las funciones que en España se atribuyen a la abogacía, esta reflexión, que Kennedy aplica a los sujetos, puede extenderse, como hemos visto, a la materia. De este modo, y en la medida en que la abogacía se sitúa al servicio de los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo y en que forma parte de su misión la salvaguarda de la dignidad, también es posible justificar la obligación moral de los abogados de ofrecer sus servicios cuando de otro modo estos valores quedarían sin protección, y no solo para garantizar el derecho de defensa de perso-nas que de otro modo quedarían en una posición de desigualdad.

2.2. La Responsabilidad Social Corporativa

En España y, específicamente, en la Comunidad de Madrid, se está utilizando cada vez en mayor medida el pro bono para hacer referencia a un tipo de actividades que frecuentemente se realizan en el marco de las estrategias de Responsabilidad Social de la Abogacía. Por esta razón, es preciso introducir unas palabras sobre el significa-do de la responsabilidad social de las organizaciones en nuestro contexto, y sobre el modo en el que se traduce esta responsabilidad en relación con la abogacía.

Antes, sin embargo, es interesante mencionar cómo desde 2006, algunas empresas cuya actividad principal no guarda relación con el Derecho, han integrado servicios pro bono de sus departamentos jurídicos como parte de su estrategia de Responsabilidad Social Corporativa. De este modo, los abogados que trabajan por cuenta ajena, realizan pro bono en nombre propio pero en horas de trabajo34. En nuestro país esta práctica se realiza por parte de algunas multinacionales.

33 “I think it’s morally fine to be a public defender or a legal services lawyer, in spite of the fact that you will sometimes find yourself representing guilty or immoral people. In those cases, there has been a social decision that people should have lawyers even if they can’t afford them. I’d go further, and say that if a prospective client can’t get a lawyer unless you represent them, and if they are likely to be treated unfairly by the system if they don’t have a lawyer, then you ought to take the case to prevent the injustice of their being unrepresented”, KENNEDY, D., “The responsibility of lawyers for the justice of their causes”, Texas Tech. Law Review, nº 18, 1987, pp. 1157-1153, p. 1161. Hay traducción al español de M. Beloff en Academia. Revis-ta sobre enseñanza del Derecho, nº 12, 2008, pp. 135-143, p. 141 de la traducción española.34 http://www.cpbo.org/. Puede verse, por ejemplo, el proyecto del Pro Bono Institute, Corporate Pro Bono, http://www.probonoinst.org/projects/corporate-pro-bono/, consultada el 10 de marzo de 2014; o la guía The Australian In-House Legal Counsel. Pro bono Guide, editada por DLA Piper, http://www.dlapiperprobo-no.com/export/sites/pro-bono/downloads/pdfs/Australian-In-House-Legal-Counsel-Pro-Bono-Guide.pdf, consultada el 10 de marzo de 2014.

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2.2.1. La Responsabilidad Social Empresarial y la Responsabilidad Social de la Abogacía

Es sabido que el discurso de la responsabilidad social ha cobrado fuerza en re-lación con el fenómeno de la globalización. En tal escenario, se manejan distintos conceptos de Responsabilidad Social Corporativa (RSC), pero, a los efectos de este estudio, se tomará como punto de partida el que está presente en la Estrategia Renovada de la Unión Europea para 2011-2014 sobre Responsabilidad Social de las Empresas35, que es también el concepto que toma el Consejo de la Abogacía Europea (CCBE) y que, por tanto, permite caracterizar la Responsabilidad Social de la Abogacía (RSA).

De acuerdo con este documento, el concepto hace referencia a “la responsabili-dad de las empresas por su impacto en la sociedad”, tiene un carácter obligatorio y se refiere a cuestiones relacionadas con los derechos humanos, medioambientales y económicas.

Con la acotación del ámbito de tareas que pueden considerarse como de res-ponsabilidad social a aquéllas que tengan que ver con el impacto de la actividad empresarial en la sociedad, el documento citado parece tomarse partido por una aproximación ética, frente a una aproximación estratégica a la Responsabilidad so-cial. Efectivamente, pueden identificarse dos grandes líneas cuando se trata de dar razones en favor de la responsabilidad social, una que podemos considerar estra-tégica y otra que presenta un carácter ético.

Ambas, en términos generales, consideran parte de la responsabilidad sólo aquellas actividades de la empresa que no tienen un sentido lucrativo directo y que, además, están materialmente orientadas a los considerados tres ejes -‘people, planet, profit-, sobre los que volveremos. Los programas de responsabilidad social guardan relación con estas tres cuestiones, en relación con las cuales se ha acuña-do la expresión ‘the three ps’. Se refiere a responsabilidad social (relacionadas con el respeto a los derechos), medioambiental y económica. A estos tres ámbitos se ha sumado el de la gobernanza, que guarda relación con el establecimiento de mecanismos internos de control orientados a prevenir, detectar y sancionar los comportamientos poco éticos o ilegales36.

35 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 25 de octubre de 2011, COM (2011) 681 final.36 Puede verse la reflexión del Consejo de la Abogacía Europea (CCBE) en Corporate Responsibility and the Role of the Legal Profession, 2013, p. 4, disponible en http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocu-ment/EN_07022013_CSR_and_1_1361955115.pdf, consultada el 7 de enero de 2014. Se trata de la adap-tación a la Estrategia Renovada de la UE para 2011-2014 sobre RSE, de la guía sobre este tema que fue publicada por primera vez en 2003, y había sido actualizada en 2005 y 2008.

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A partir de aquí, la aproximación estratégica a la RSC llevaría a incluir en los pla-nes y memorias aquellas actividades que respetan lo anterior pero que, además, son capaces de mejorar su imagen frente a accionistas y grupos de interés. Desde este punto de vista, el objetivo de la responsabilidad social no es tanto saldar una deuda con la sociedad, como satisfacer las aspiraciones de justicia de los agentes con posibilidad de decidir en la empresa, con permitir la cohesión de quienes for-man parte de ella y con la obtención ventajas competitivas37. Además, es el agente económico el que decide de un modo voluntario si se compromete o no con la sociedad. Es difícil dar cuenta de las motivaciones que llevan a quienes están a car-go de una empresa a realizar una política de responsabilidad social, pero si la RSC se limitase a este aspecto estratégico, sería difícil justificar su carácter obligatorio.

Por el contrario, existe también una aproximación ética a la responsabilidad social. En este apartado podemos encontrar todavía dos versiones. La de quienes consi-deran que la responsabilidad social es una parte de las responsabilidades que los agentes económicos pueden asumir en coherencia con su ética privada; y la de quie-nes consideran que la responsabilidad social existe con independencia de que los agentes la acepten. Para quienes consideran que la responsabilidad social se justifica desde las propias concepciones del bien, los comportamientos socialmente respon-sables sólo pueden ser moralmente obligatorios si así se asumen por el agente. En un contexto de liberalismo legal, no sería legítimo imponerlas ni a través de soft law ni mediante hard law. De algún modo, estaríamos en actos supererogatorios y sería una actitud perfeccionista que los Colegios, el Estado o los ciudadanos exigiesen a los agentes económicos un compromiso social. La función de la empresa no es hacer el bien, sino conseguir beneficios a cambio del suministro de bienes y servicios.

Por el contrario, si se considera que la responsabilidad social se corresponde con cuestiones de ética pública, sería posible justificar que se implementasen mecanis-mos orientados a obligar a los profesionales y organizaciones a cumplir con los debe-res derivados de su responsabilidad social. Desde este punto de vista, se parte de la idea de que las actividades económicas permiten obtener bienes y recursos a usua-rios y consumidores, pero también generan beneficios para la empresa a costa de ciertos impactos negativos en el entorno y en la sociedad que no se compensan por la función social de la empresa. La ‘responsabilidad social’ hace referencia a la que ad-quiere el empresario en relación con la prevención, reparación y/o indemnización de estos impactos. De este modo, las actividades orientadas a asumir esta responsabili-dad social no son actos de caridad, ni dependen de la voluntad de los agentes econó-micos; por el contrario, responden a obligaciones que estos contraen con la sociedad.

37 Por ejemplo, si se aplica este enfoque para justificar la responsabilidad social de un Colegio de la Abo-gacía, nos encontramos con que las razones tendrían que ver con satisfacer las aspiraciones de cambiar el mundo que llevaron a los actuales abogados y abogadas a estudiar Derecho, con generar un compromiso por parte de los miembros Colegio y con facilitar el acceso a la Responsabilidad Social Empresarial (RSE) por parte de las firmas y, con ello, mejorar su posición en el mercado, CONWAY, D. y GLAVES, B., “CSR for Bars: Doing Well by Doing Good “, BAR Leader, nº 36, 2012, pp. 20-22.

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Incluso es posible manejar una visión más amplia de la responsabilidad social que no se basa ya sólo en el impacto de la actividad en la sociedad sino en los beneficios (en muchas ocasiones difíciles de medir) que la empresa obtiene de la sociedad y de su entorno (en otros términos, del sistema).

En los distintos instrumentos de responsabilidad social y en las políticas imple-mentadas en algunas empresas y organizaciones es posible encontrar elementos tomados de todas esas diferentes concepciones. Sin embargo, como se ha señala-do, es la última de las explicadas la que parece imponerse en mayor medida en la Estrategia Renovada de la Unión Europea para 2011-2014, de modo que podemos decir que guarda relación con obligaciones38. Una cuestión diferente es la referida a los instrumentos a través de los cuáles estas obligaciones se exigen, y cuyo nivel de dureza varía. En todo caso, sí es cierto que los tribunales (con una incidencia des-igual en distintas partes del mundo) están empezando a integrar elementos de la responsabilidad social para determinar la responsabilidad jurídica de las empresas en relación con ciertos daños, así como para medir el alcance de las indemnizacio-nes y reparaciones a las que a veces son condenadas.

En el marco europeo, además, para asumir su responsabilidad social, “las empre-sas deben aplicar, en estrecha colaboración con las partes interesadas, un proceso destinado a integrar las preocupaciones sociales, medioambientales, y éticas, el respeto a los derechos humanos y las preocupaciones de los consumidores en sus operaciones empresariales y su estrategia básica, a fin de:

• Maximizar la creación de valor compartido para sus propietarios/accionistas y para las demás partes interesadas y la sociedad en sentido amplio;

• Identificar, prevenir y atenuar sus posibles consecuencias adversas.”39

El proceso por el que se determinan las acciones de RSC puede ser formal o in-formal, pero, en todo caso, “la RSE abarca, como mínimo, los derechos humanos, las prácticas de trabajo y de empleo (como la formación, la diversidad, la igualdad de género y la salud y el bienestar de los trabajadores), las cuestiones medioambien-tales (como la biodiversidad, el cambio climático, el uso eficiente de los recursos, la evaluación del ciclo de vida y la prevención de la contaminación ) y la lucha contra el fraude y la corrupción”, y presupone el cumplimiento de las obligaciones jurídicas.

38 El todavía borrador del documento Estrategia Española de Responsabilidad Social remitido por la Direc-ción General del Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas al Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas recoge las recomendaciones de la Estrategia Renovada de la Unión Europea sobre Responsabilidad Social de las Empresas. El texto del primer borrador se encuentra en http://www.corresponsables.com/download/Primer_BORRADOR_Estrategia_Espano-la_RSE.pdf (consultada el 26 de marzo de 2014).39 Estrategia Renovada de la Unión Europea para 2011-2014, sobre Responsabilidad Social de las Empresas, p. 7 de la versión en español.

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Asimismo, el voluntariado entre los trabajadores es, para la Comisión Europea, una expresión de la RSC. Dentro de las tareas de voluntariado de la abogacía, el ‘pro bono’ y los servicios a la comunidad desempeñan un papel importante y a ellos se refiere expresamente el Consejo de la Abogacía Europea (CCBE) como parte de la Responsabilidad Social de la Abogacía (RSA).

Efectivamente, esta institución presta atención a la Responsabilidad Social como un ámbito de trabajo de los abogados y abogadas, pero, al mismo tiempo, señala “bufetes, colegios y asociaciones de abogados pueden tener las mismas obligacio-nes de Responsabilidad Corporativa que las empresas y también como parte de la cadena de suministro de sus clientes, en tanto que proveedores de servicios”40. De este modo, además de que, como proveedores de servicios, los despachos son fre-cuentemente obligados por las políticas de RSE y los códigos éticos de los clientes; tanto los propios despachos, como los colegios y asociaciones profesionales son destinatarios de las indicaciones sobre responsabilidad social que se han generado en distintos ámbitos.

Como se desprende de lo anterior, pues, esa ubicación del pro bono en el marco la estrategia de Responsabilidad Social de la Abogacía que tienden a hacer nuestros despachos, no es arbitraria, ni caprichosa, se produce porque se corresponde con ese movimiento que se ha producido a nivel occidental y, específicamente europeo. Con la ubicación del pro bono en el espacio de la RSA, este ha pasado a formar parte de los estándares éticos y de calidad de la profesión en Europa.

2.2.2 El pro bono como una parte de la estrategia de Responsabilidad Social de la Abogacía

Si el pro bono se considera como una parte, tal vez la principal, de la Responsabi-lidad Social de la Abogacía (RSA), es importante, para una adecuada definición del mismo, y desde el concepto de RSE apuntado, la reflexión sobre el impacto de la actividad. Al mismo tiempo, se genera la duda de si es posible diferenciar el pro bono y los servicios a la comunidad de las actividades filantrópicas o caritativas de los bu-fetes. Finalmente, como ocurre en otros ámbitos de RSE, la RSA puede concurrir con la responsabilidad de otros agentes, por lo que también será necesario hacer una referencia, aunque sea somera, a esta cuestión.

40 Corporate Responsibility and the Role of the Legal Profession, cit., p. 10. (Trad. De los autores)

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a) El impacto de la abogacía como actividad empresarial

Como estamos señalando, el pro bono puede ser caracterizado como el trabajo de asistencia jurídica que prestan los profesionales de la abogacía a individuos que no pueden costeárselo o personas o instituciones relacionadas con la vulnerabilidad41. La cuestión es en qué medida se puede justificar que los despachos tienen obligacio-nes en relación con la garantía del derecho de acceso a la justicia. Ya hemos visto que ello depende de la medida en que consideremos que el ejercicio de la abogacía ge-nera un impacto que de algún modo está relacionado con la situación que tratamos de afrontar mediante la prestación del servicio pro bono. La cuestión es importante, porque su respuesta permitirá delimitar el tipo de casos y de clientes en relación con los cuales puede ser exigible para los despachos la incorporación del pro bono, con independencia de que numerosos profesionales asuman de un modo voluntario el apoyo de ciertos asuntos porque ello responda a sus convicciones personales o re-sulte adecuado para su estrategia de negocio o planes de formación.

Una primera razón que puede ofrecerse al respecto tiene que ver con la posición institucionalmente privilegiada de la abogacía. En primer lugar, en numerosos or-denamientos, “tienen el monopolio de la provisión de servicios esenciales”42, de tal modo que la abogacía como ‘negocio’ se sustenta porque en relación con determi-nados procesos (en España la inmensa mayoría) su intervención resulta obligatoria; pero además, el Derecho está construido por y para la comprensión por parte de esta profesión, por lo que aun cuando la representación letrada no sea preceptiva, su presencia es recomendable y, fuera del proceso, el asesoramiento de los exper-tos resulta fundamental en relación con numerosos trámites fundamentales para la existencia humana.

Además, en parte como consecuencia de lo anterior, la abogacía tiene un pa-pel especial en la estructura institucional43. Nos hemos referido específicamente a la función de la profesión en España, pero, en términos generales, los abogados, tanto en los Estados de Derecho, como en los que no lo son, y tanto en marcos nacionales como transnacionales, disponen de los conocimientos y de la pericia que permiten preservar los derechos mediante el Derecho. Puesto que para poder desempeñar este papel la abogacía ha de quedar situada social y jurídicamente en una posición que le otorga ventaja en el ejercicio de su actividad, también puede serle exigible un compromiso con los mismos valores que la justifican.

Así, esta función social, compartida en ocasiones por otros operadores jurídicos, implica la necesidad de preservar su independencia con respecto al Poder, lo que, desde un punto de vista económico, puede resultar ventajoso para la profesión.

41 RHODE, D., “Cultures of Commitment: Pro Bono for Lawyers and Law Students”, cit., p. 2415.42 Ibídem, p. 2419.43 Ídem.

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Por ejemplo, para una adecuada preservación del ejercicio del derecho de defensa, resulta imprescindible la protección del secreto profesional como un derecho y un deber. Como consecuencia de la relación de secreto, es posible la confianza entre el o la profesional y su cliente, lo que redunda en beneficio del negocio, pero tam-bién puede generar ciertas disfunciones desde el punto de vista de otros bienes o intereses socialmente valiosos.

Adicionalmente, se puede argumentar sobre la base de los efectos indirectos de que sea el mercado el encargado principal de proveer el asesoramiento jurídico. Esto hace que, en términos generales, sea más fácil el acceso a un mejor aseso-ramiento para quien tiene más posibilidades económicas, de modo que la inter-vención del profesional contribuye a perpetuar unas desigualdades por las que también es posible exigirle algún tipo de responsabilidad. Todo ello sin contar con que a veces los abogados intervienen en favor de causas que consideran injustas –con independencia de la reflexión sobre si deben aceptar estas causas o no44-, por lo que, en un contexto en el que se parte de que todas las personas deben estar en condiciones de igualdad, su trabajo pro bono podría compensar de algún modo la injusticia que el sistema contribuye a crear.

Puesto que tanto las ventajas, como los privilegios institucionales y la posibilidad de acceder a los servicios de un profesional son distintos en los distintos contextos e inciden de forma diferente en los despachos en función, entre otras cuestiones, del tipo de actividad y del volumen de sus operaciones, todas estos elementos deben tenerse en cuenta en el momento de plantearnos el alcance del pro bono entendido como parte de la RSA. Asimismo, son factores a considerar por los des-pachos a la hora de planificar sus servicios pro bono.

b) Pro bono, filantropía y caridad

Se ha mencionado, por otro lado, que si el pro bono es parte de la responsabili-dad social, también tiene un carácter obligatorio. En su documento sobre la Res-ponsabilidad Corporativa y el Papel de la Abogacía, el CCBE, contempla el pro bono y los servicios a la comunidad en un epígrafe separado al de la filantropía y caridad (philanthropy/charity), aunque considera a ambos como “elementos esenciales de la Responsabilidad Corporativa de la abogacía’45. Esta ubicación de las actividades filantrópicas y caritativas en el esquema resulta contradictoria con la tendencia ge-neral del documento a considerar la RSE como generadora de obligaciones, aun cuando mantiene inalterada la idea de que la Responsabilidad Corporativa se vin-cula con el impacto de la actividad económica; aspecto este en el que incide insis-tentemente el CCBE. En todo caso, encontramos aquí un argumento adicional para

44 KENNEDY, D., “The responsibility of lawyers for the justice of their causes”, cit.45 Corporate Responsibility and the Role of the Legal Profession, cit., p. 10.

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afirmar que la profesión, en Europa, entiende el pro bono, en términos generales, como una obligación ética y no como un comportamiento supererogatorio.

Cuestión diferente, que habrá de ser planteada en cada contexto, es a través de qué mecanismos se puede conseguir de un modo más eficiente que los profesio-nales asuman esta obligación, y si en cada escenario es más adecuado confiar en la incorporación voluntaria del pro bono o utilizar mecanismos orientados a su im-posición, ya sean estos persuasivos o compulsivos. Asimismo, y una vez resuelto lo anterior, sólo en función del contexto, es posible determinar quién está legitimado para implementar estos mecanismos, si la sociedad en general, las organizaciones profesionales, o las instituciones públicas.

c) Concurrencia de responsabilidades

La responsabilidad de la profesión en relación con el impacto de su actividad que pueda ser solventada mediante el pro bono, puede concurrir con la responsa-bilidad de otros agentes. Conviene no olvidar que en las distintas culturas jurídicas, es diferente el reparto de funciones entre los operadores jurídicos y, lo que resulta de una especial relevancia, entre el Estado y los agentes sociales. En función de este reparto, también variará el impacto de la actividad de la abogacía, pero, sobre todo, la selección de los destinatarios y de las materias que definan el pro bono como parte de su responsabilidad.

Así, en un contexto como el español, en el que la asistencia letrada se garantiza como un derecho fundamental (artículo 24.2 de la Constitución española), la respon-sabilidad social de la profesión puede llegar a concurrir con la responsabilidad jurídica del Estado, sin que ninguno de los agentes responsables pueda alegar la inobservan-cia de los demás, como excusa para el incumplimiento de las propias obligaciones.

2.3. Un modelo de sociedad y de Derecho

El pro bono adquiere su sentido integral desde una manera de entender la so-ciedad que se caracteriza por la consideración de los derechos como criterios esenciales de la organización social y por la asignación de un papel tanto al Estado cuanto a la sociedad civil. En este sentido, se ha llegado a relacionar el pro bono con el republicanismo46. Más allá de lo acertado o no de este comentario, lo que está claro es que esta práctica se apoya en un modelo de sociedad presidida por los derechos y en la que la sociedad civil desempeña un importante papel, junto

46 Vid., CUMMINGS, S.L., “The Politics of Pro Bono”, Ucla Law Review, 54, 2004, p. 7.

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al Estado, en la satisfacción de los mismos47. Este papel fuerte de la sociedad civil se manifiesta en muchas ocasiones a través de la vitalidad del voluntariado48 pero también con la extensión de obligaciones en materia de derechos fundamentales al ámbito privado.

En efecto, el modelo de sociedad presente en la justificación del pro bono se apo-ya en la consideración de los derechos como instrumentos que identifican la ética pública49 y cuya satisfacción es una exigencia de la justicia social. Esa considera-ción de los derechos posee, además, dos rasgos con una importante trascendencia para nuestro análisis. Por un lado, el rasgo de la responsabilidad del Estado en la satisfacción de los derechos y, por ende, en el logro de una justicia social. Por otro, el rasgo de la vigencia de los derechos en todo campo social y, por tanto, la posi-bilidad de establecer para su protección y satisfacción, verdaderas obligaciones a los privados (personas y grupos). Este requerimiento se ve potenciado a través de la defensa de un modelo de ciudadanía activa que se traduce en la exigencia de cooperación para el logro de los fines sociales básicos que vuelven a identificarse con los derechos.

Todo ello, como no podría ser de otra forma, se plasma en una determinada concepción del Derecho que se caracteriza por considerarlo como una herra-mienta de cambio social, como un instrumento para hacer que las sociedades sean más justas. Esta concepción se desenvuelve de forma natural a través de las llamadas corrientes no formalistas y realistas, esto es, corrientes alejadas de una visión rígida de lo jurídico.

Se trata de planteamientos para los que el Derecho no son sólo normas sino hechos e instituciones. Así, por ejemplo, si se pretende alcanzar un objetivo social, la estrategia jurídica no puede consistir sólo en un cambio de normas; es necesario lograr un cambio en los operadores jurídicos y en las instituciones jurídicas con ca-pacidad de decisión o con poder de influencia50. De ahí la importancia que posee la elaboración de estrategias que involucren a sectores privados tan relevantes como el de la abogacía. Todas y cada una de las razones que están detrás de esta visión del pro bono, adquieren una relevancia mayor en situaciones de insatisfacción de derechos producidas ya sea por la propia estructura jurídica y social o por situacio-nes de crisis económica. La visión de la sociedad y del Derecho que requiere el pro bono justifica a éste de manera más intensa cuando los bienes y necesidades en los que se apoya no son satisfechos.

47 Sobre los valores en los que se basa el pro bono vid., RHODE, D.L., “Cultures of Commitment: Pro Bono for Lawyers and Law Students”, cit., pp. 2426 y ss. También DAVIS, M.F., “Access and Justice: The Transformative Potential of Pro Bono Work”, en Fordham Law Review, n. 73, 2004.48 CUMMINGS, S.L., “The Politics of Pro Bono”, cit., p. 29.49 PECES-BARBA, G., Ética, Poder y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1995.50 MARC GALANTER, “Why the `Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change”, en Law & Society, n. 9, 1974.

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3. El concepto del pro bono: Complementariedad y singularidad del pro bono

Las consideraciones anteriores permiten justificar el pro bono en términos gene-rales y desde una concepción como la adelantada al comienzo de estudio. No obs-tante, un correcto desempeño del pro bono que permita favorecer el logro de sus objetivos exige perfilar aún más dicha definición, diferenciarlo de otras actividades cercanas y superar algunas críticas que han surgido en aquellos países en donde se encuentra más consolidado. Con ello, estaremos en disposición de describir lo que puede ser considerado como una buena práctica de pro bono, y de alcanzar una definición teórica acorde con estas reflexiones.

3.1. Aspectos históricos del pro bono

Bajo la historia oficial de la abogacía y de los tribunales, suficientemente do-cumentada y estudiada hoy en día, se encuentra otra historia, oculta y sin docu-mentar, que da cuenta de una actividad recurrente por parte de los abogados pero que apenas ha dejado rastros ni evidencias. Se trata de la historia del pro bono, compuesta por aquellos abogados que deciden que algunos de sus casos son merecedores de ser llevados gratuitamente, conscientes de generar un bien social superior al objeto concreto de litigio.

Esbozar las líneas generales de una historia del pro bono puede resultar su-mamente complejo ya que habría que unir bajo un mismo hilo argumentativo al letrado moderno con el antiguo, al honesto con el ladino, al responsable con el interesado, al que busca el bien propio con el que busca el bien del cliente y todo a través de una colección de casos que tendrían únicamente en común la gratuidad del servicio jurídico, sin cobro en dinero o especie, sin pago presente o futuro. Partiría tal estudio de una concepción mínima del pro bono en la que probablemente se distorsione el objeto quedando éste poco depurado y nutrido de casos provenientes de aquí y allá en los que nada aparece en común salvo la arbitrariedad de los motivos que hayan llevado a cada abogado a trabajar sin contraprestación económica en un momento puntual.

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Sin embargo, sí que es posible reducir la pretensión de elaborar una historia del pro bono para simplemente señalar los elementos que han podido facilitarlo o ami-norarlo. Así, el escenario se amplia, y por ello, en estas páginas se apuntarán las condiciones bajo las que los abogados han podido realizar esta actividad. A tales efectos, es necesario tener presente por un lado la génesis y existencia de un mer-cado de servicios jurídicos y, por otro, la reacción que el Estado (o el poder público) ha tenido frente a tal génesis.

Se pone, pues, de manifiesto de forma breve y panorámica cuales han sido las consideraciones iniciales que hay que tener en cuenta a la hora de iniciarse en una historia del pro bono. Se trata, básicamente, de dar fuerza a algunas ideas sobre cómo los poderes públicos han intervenido en la abogacía, al menos en lo que res-pecta al cuidado y atención de las causas de los económicamente excluidos. Esto vendrá justificado por las distintas concepciones del mundo y de la política a lo lar-go de la historia. En las mismas se aprecia que aunque se ha nutrido de autonomía a los abogados, también se ha tratado de cubrir las necesidades de la población sin acceso al mercado de servicios jurídicos51.

Pues bien, ya sea de forma directa o indirecta, el cobro por la prestación de los servi-cios jurídicos es una de las constantes de la profesión de abogado a lo largo de la histo-ria. A pesar del nexo de unión entre la profesión y la justicia, concepto tenido en lo más alto de los intereses públicos y por tanto sujeto a una especial observación por parte del poder, la práctica demuestra que el cobro por los servicios para la manutención del abogado ha prevalecido sobre las diversas concepciones del mundo y de la política.

En la Roma clásica, donde la abogacía se consideraba un honor y la defensa de las causas era exigible por razón de la posición social que ocupaba el patricio, don-de la profesión se ejercía pretendiendo el honor en lugar del salario y donde el ejercicio era, en principio, gratuito, el cobro de los honorarios se convirtió, a fin de cuentas, en un hecho52. Los honorarios se establecían como una gratificación por el trabajo realizado y como pago posterior a la restitución de la justicia en los tri-bunales. Con el tiempo, la relación de honor se consolidará en forma de gratuidad cuantificable y el planteamiento inicial se terminó desvaneciendo en una simple fórmula retórica con una traducción económica.

51 Tal vez una buena prueba de esto sea el caso de la Rusia soviética, donde se preservó el sistema de pago por los servicios jurídicos, tras fracasar la reforma que instó Lenin. Existían, aunque limitados, los principios de libre elección de abogado y de remuneración económica por sus servicios. Si bien los precios estaban tasados exhaustivamente y un gran porcentaje de las rentas de los abogados se destinaba a mejorar los servicios de protección social de los Colegios, ZAITSEV, E. y POLTORAK, A., La abogacía soviética, (trad.) A. Herraiz, Ediciones en lenguas extranjeras, Moscú, 1959, pp.69-71.52 “Durante la República, los servicios prestados por el orador o advocatus eran, en principio, gratuitos. Su activi-dad no se encamina a obtener un lucro o interés económico”. Si bien más adelante se ve que la gratuidad se des-vanece, AGUDO RUIZ, A., Abogacía y abogados. Un estudio histórico-jurídico, Editorial Egido, Logroño-Zaragoza, p.167. “De ahí que en la mayoría de los casos el término utilizado sea el de honorarium y no el de salarium, remu-neración que no privaba a la función de su carácter de gratuidad. Honorarium no tiene el significado de pago...”

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a) Edad Media

Con la llegada del cristianismo, el arquetipo de la noción de justicia se altera. Se pasó de la Res Publica al Dios teocéntrico, ampliando el sujeto inicialmente destina-tario de justicia del cives al ser humano. A pesar de ello, ambos paradigmas tienen en común la inicial exclusión del ánimo de lucro en el ejercicio de la profesión, si bien por distintos motivos. En el primer caso, por las obligaciones que dimanan de la con-dición de ciudadano, en el segundo, por la condena explícita del ánimo de lucro53.

Sin embargo, de la alta Edad Media en adelante, el ejercicio de la abogacía es cada vez más necesario. La desaparición de la autoridad central; la dependencia de innumerables cortes, tribunales y jueces; la confusión de materias temporales y es-pirituales, al igual que la dispersión normativa tan característica del particularismo judicial medieval hacen del Derecho una materia cada vez más sofisticada. El recur-so a los abogados es, por tanto, cada vez más necesario y, el pago por los servicios queda patente. Esto se sabe debido a las constantes y crecientes prohibiciones que hará la Iglesia a los miembros del clero de presentarse en juicio para la defensa de cualquier tipo de causa, salvo para defenderse a sí mismos, a la Iglesia o a los pobres54. Entre líneas cabe leer la intención de la Iglesia: impedir que los miem-bros del clero obtuviesen lucro por parte de sus defendidos55. Prueba esto que el cobro por los servicios jurídicos era algo cada vez más común, a lo que previsible-mente no escapaba el clero, y que se aprecia, además, en la creciente regulación del ejercicio de la abogacía por parte de los poderes públicos. Las consideraciones teológicas medievales justifican una visión de la justicia, en la que las cuestiones económicas y el ánimo de lucro se sitúan por debajo de la práctica de la caridad y sustentan parte de la normativa que regula a los abogados.

En Castilla, esta normativa arranca en el Fuero Juzgo, en el Espéculo y en las Sie-te Partidas. En esta última, respecto de la profesión del abogado (“personeros” y “bozeros”) se retoma la definición que del abogado se hace en el Digesto56. Será el Poder quien se encargue de controlar la acreditación de los conocimientos jurí-dicos necesarios regulando las condiciones personales y profesionales incluyendo las deontológicas, que debe reunir el abogado57. Del cumplimiento de estos requi-sitos vendría la licitud de la remuneración. La visión teológica del mundo sumada a la importancia de la profesión para el acceso a la justicia sitúan la asistencia del

53 Puede consultarse a este respecto la obra, GROETHUYSEN, B.; Origines de l´esprit bourgeois en France, I. L´Église et la Bourgeoisie, Gallimard, Paris, 1927.54 BERMÚDEZ AZNAR, A., “La abogacía de pobres en la España medieval”, A pobreza e a assitência aos pobres na península ibérica durante a idade média, Actas das 1as jornadas luso-espanholas de história medieval, Lisboa 25-30 setembro de 1972, Tomo I, 1973, pp.137-155, p.142.55 BERMÚDEZ AZNAR, A., “La abogacía de pobres en la España medieval”, cit., p. 144.56 BARCIA LAGO, M., Abogacía y ciudadanía. Biografía de la Abogacía Ibérica, Dykinson, Madrid, 2007, p.336.57 BARCIA LAGO, M., Abogacía y ciudadanía, cit., p. 341.

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letrado como una cuestión de justicia, más que de capacidad económica. De esta forma, la asistencia de letrado en juicio es una constante a lo largo de la Edad Me-dia Europea58. La carga económica, reza la reflexión bajo la que se sustenta la pro-fesión, no debe ser un impedimento para la defensa de las causas. Así, la ley VI de las Siete Partidas instaura los “abogados de pobres” para “viudas, huérfanos y otras personas ‘cuytadas’”, como carga de honor de la función pública de su profesión y por “amor de Dios”, es decir, gratuitamente59. Consistía esta institución en la gratui-dad de los servicios prestados para aquellos que por razones económicas se vieran excluidos de la asistencia letrada.

b) Modernidad

La Iglesia defendería su posición contraria al ánimo de lucro de forma vehemen-te hasta la llegada de la ruptura de la unidad religiosa en el siglo XVI cuando el “espíritu protestante”, acompañado de una doctrina determinista sobre la “gracia” asumiría que el ánimo de lucro está dentro de los parámetros admitidos por la reli-gión60. La llegada de la modernidad y la irrupción de la burguesía comercial supuso un nuevo giro de tuerca con el que se justificaba la ganancia económica por los servicios prestados, incluidos los jurídicos.

Como se sabe, en Castilla se mantuvo la visión teológico-católica del mundo lo que condicionó la actividad del Estado y las consideraciones sobre la profesión que incidían en la obligación del abogado de dedicar su profesión a la caridad. Esta concepción de la profesión de abogado, en principio, era compartida tanto por los poderes públicos como por los propios abogados. Como puede verse en el Tratado del cuidado que se debe tener de los presos pobres, de 1562 Bernardino de Sandoval dirá “... me parece que el abogado viendo a un hombre desamparado y sin tener quien defienda su causa y en peligro de perder su hacienda o la mayor parte de ella, o en otra grave necesidad, está obligado a ser su abogado. Y si no le pudiere pagar, lo debe hacer de gracia so pena de pecado mortal y así lo concluyen muchos doctores […] conforme a toda razón, porque el abogado está obligado a hacer limosna aprovechando la ciencia que dios le dio”61. A pesar de ello, la práctica de los abogados debió haber sido un tanto divergente respecto de esta cuestión ya que este mismo autor exclama: “ La necesidad que tienen los presos pobres de

58 BERMÚDEZ AZNAR, A., “La abogacía de pobres en la España medieval”, cit., p. 147.59 BARCIA LAGO, M., Abogacía y ciudadanía, cit., p., 347.60 Aunque se escapa al objeto de este estudio cabe ver, WEBER, M., La ética protestante y el espíritu del ca-pitalismo, (trad. Luis Legaz Lacambra), Península, Barcelona, 2001. cfr., TROELSCH, E., El protestantismo y el mundo moderno, (trad.) Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Económica, México, 2005.61 SANDOVAL, B. de, Tratado del cuidado que se debe tener de los presos pobres. En que se trata ser obra pía proveer a las necesidades que padecen en las cárceles y que en muchas maneras pueden ser ayudados de sus próximos y de las personas que tienen obligación a favorecerlos y de otras cosas importantes en este propósito, Toledo, Miguel Ferrer, 1564, p. 42.

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las cárceles de personas que soliciten sus causas es tan manifiesta que no hay que pararse a referirlo”62, y que “el pobre preso en la cárcel, no tiene a quien dirigirse, ni que hable por él y de esta manera se está olvidado muchos días. Y por esto harán gran obra de misericordia los que movidos con caridad soliciten sus causas para que siendo inocentes su inocencia se entienda y siendo culpados, en breve sean despachados, y estando presos de causas civiles consigan su justicia”63.

En este sentido, este periodo de tiempo es heredero del medieval. Las considera-ciones sobre la profesión de abogado pasarían de las Siete Partidas al Ordenamiento de Montalvo, de ahí a las Ordenanzas para Abogados y Procuradores de los Reyes Cató-licos (Madrid, 14 de febrero de 1495) y más adelante a la Nueva Recopilación de Felipe II y la Novísima Recopilación de Carlos IV, ya en el siglo XIX. Se sostiene a lo largo de toda la baja Edad Media el mismo planteamiento teológico de la profesión y, por tan-to, de la obligación de prestación gratuita a los pobres. De hecho, los condicionantes sobre la concepción de la justicia a lo largo de la Edad Media generaron un alto de-sarrollo de la beneficencia creando hospitales, órdenes mendicantes, enfermerías, limosnerías, cuidado de huérfanos, etc. Ahora bien, una regulación genérica de las mismas era inexistente y es preciso acudir a las regulaciones municipales para encon-trar referencias documentadas. En los asuntos de los “abogados de pobres” se da el mismo caso ya que los pormenores de la institución dependerían de cada lugar. Nor-malmente los municipios o el tribunal designaban unos “abogados de pobres” que eran pagados por toda la vecindad y que se repartían los asuntos. Esta institución se desarrolló crecientemente en España, como costumbre primero, y más adelante, con el desarrollo del Estado, de forma escrita64. Más adelante se exportaría a las Indias, donde el indio se asimiló con el pobre de forma directa tratando de garantizar el ac-ceso a la justicia de las poblaciones asimiladas y de legitimar fácticamente el empleo de los tribunales y de las ordenanzas españolas.

La situación de los pobres trata de paliarse a través de la institución de los “abogados de pobres”, de la caridad voluntaria de los abogados y sus cofradías y hermandades65 y, ya entrados de lleno en el Antiguo régimen, con la ayuda de

62 SANDOVAL, B. de, Tratado del cuidado que se debe tener de los presos pobres, cit., p. 14.63 SANDOVAL, B. de, Tratado del cuidado que se debe tener de los presos pobres, cit., p. 15.64 En ALONSO ROMERO, P. y GARRIGA ACOSTA, C., El régimen jurídico de la abogacía en castilla (siglos XIII-XVIII), Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2013, se encuentra recogida los textos transcritos de la regulación de la abogacía por parte de los poderes públicos, incluyendo las referencias a los aboga-dos de pobres y la prestación de servicios “por amor de Dios”.65 Por ejemplo, asistiendo al preso en sus causas, “Entretanto que se les da comida los abogados que acu-den semanalmente a la cárcel, informan a los presos la necesidad que tuvieren en sus pleitos y que si se necesitase hacer alguna diligencia, que se lo comuniquen al solicitador de pobres para que lo haga”, Estatutos y ordenanzas de la hermandad y cofradía que a honra y gloria de Dios nuestro señor se ha instituido por los abogados de este Real Audiencia y Cancillería de Valladolid, para el ministerio de los pobres presos de la cárcel real de esta corte y los demás institutos de ella. Confirmados por el Ordinario eclesiástico y aprobadas y mandadas guardar por los señores Presidente y Oidores del Acuerdo de esta Real audiencia del Rey nuestro Señor, Impresos en Valladolid, por Andrés Merchán, 1592, p.14.

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los Colegios de Abogados, creados para el mejor control y mayores mejoras de la profesión (tal es el caso del cobro de las “tarifas de industria” o tasas en las distintas épocas o la creación del Montepío). También en esta época se consolidó mediante una legislación general la consideración de pobre (pobre de solemnidad), recono-cimiento oficial de la condición de pobreza que data de la época de Felipe II y que garantizaba los beneficios procesales aludidos66.

Sin embargo, el sistema era deficiente. Tanto por la falta de motivación de los abogados de pobres que recibían sus pagos tarde como por las razones de escasez, ya que se trataba de un sistema que estaba implantado de forma irregular y disper-sa. La profesión de abogado y su obligación moral debían cubrir estas carencias, por “amor de Dios”.

c) Liberalismo

A pesar de las distintas construcciones que suponen del mundo, la concepción teológica y la secular propia del liberalismo compartirán su visión sobre la profesión de abogado, al menos en lo que se refiere a la protección de los más débiles. Incluso con los cambios que supone la llegada del liberalismo y del Estado constitucional. Como recuerda Calamandrei, “La función de abogado aparece profundamente cam-biada y elevada, cuando en el Estado constitucional, que reivindica para sí la fun-ción jurisdiccional como complemento indispensable de la legislativa, se comienza a sentir que el resultado del proceso no es extraño al interés público, ya que en todo proceso se encuentra en juego la aplicación de la ley, es decir, el respeto a la voluntad colectiva”67. Precisamente este sometimiento al interés público, fundamenta la obli-gación que en esta época impone el Estado a los abogados, en lo que respecta a su formación, colegiación y protección a los pobres. Aunque a lo largo del siglo XIX, la llegada del liberalismo y el encumbramiento del homo oeconomicus suponen la total justificación del ánimo de lucro en las actividades mercantiles y profesionales, parte de la profesión aboga por que el honor de la profesión fuera una pretensión vigente, situada por encima del ánimo de lucro: “El ejercicio de la abogacía debe dirigirse al honor antes que a la fortuna” […]; mirar la dicha de tender una mano de socorro al pobre, como una recompensa preferible al reconocimiento más expresivo de los grandes y los ricos; defender a estos por deber, a aquellos por interés: tales son los rasgos que caracterizan al abogado”68. La atención a los pobres se hará desde una perspectiva individual, motivada únicamente por los condicionantes internos del

66 En la época, la pobreza constituía un verdadero objeto de estudio, vid., MAZA ZORRILLA, E., Pobreza y asistencia social en España, siglos XVI al XX. Aproximación, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1987.67 CALAMANDREI, P., Demasiados abogados, cit.68 La abogacía o el arte del abogado, obra sacada de la que con el título de La profesión de abogado, escribió en Francés el célebre jurisconsulto Mr. Dupin, adicionada, correjida y acomodada a nuestro foro por D. Pablo Campos Carballar, Madrid, Alegría y Charlain, 1842, pp.55-56.

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abogado basados en la solidaridad con el pobre o en la caridad cristiana. Los mo-tivos para prestar los servicios jurídicos gratuitos son bajo esta concepción secular indiscernibles, al menos desde una perspectiva general. En resumidas cuentas, la “obligación honorífica” del abogado está considerada en este periodo liberal como una obligación que pesa sobre los abogados por razón de su colaboración con la función pública. Un buen abogado, se piensa, será siempre colaborador de la jus-ticia, de la voluntad general de la que se nutre, y no su obstáculo. Al menos así lo destaca Calamandrei a comienzos de los años 1920 cuando estudia las condiciones de la abogacía italiana y las perjudiciales consecuencias que el exceso de oferta de profesionales ocasiona para la administración de justicia69.

En lo que respecta a la actividad legislativa del Estado, la institución de “abogado de pobres” desapareció tan paulatina y localmente como se generó. La creciente actividad de los Colegios de abogados absorbió la institución haciendo depender de éstos la designación de los abogados encargados de llevar las causas de pobres por turno70. En las Indias la institución se abrogó desde 1799 por Carlos IV sustitu-yéndose por la obligación de acudir al turno por parte de todos los abogados71. Este turno se estableció anteriormente en la península por orden de Carlos III me-diante la Real Resolución de 28 de Noviembre de 1771 que obligaba a los Colegios a hacerse cargo de “defender y despachar las causas de los presos pobres de la cár-cel de Corte”72. Ya que el Colegio elegía a los individuos “de su mayor satisfacción” y la obligación era gratuita, a cambio, dejaba exentos de pago de la tasa de industria por el bastanteo de poderes, es decir, lo que hoy en día se conoce como las tasas de colegiación. En todo caso, la institución de los “abogados de pobres” continuó vigente de forma dispersa tanto geográfica como materialmente73.

69 CALAMANDREI, P., Demasiados abogados, cit., pp. 49-12870 BÁDENAS ZAMORA, A., El patrocinio del justiciable pobre en la España liberal (1833-1868), Dykinson, Ma-drid, 2005, pp. 44-45. En el caso del Colegio de abogados de Madrid que data del 1596, se formó para aten-der a los abogados en prisión y a la defensa de los pobres por el Decano y los abogados que él designaba “los cuales forman por su turno y rueda hasta que se hayan servido todos los de la congregación el año que les tocare”. El germen del turno de oficio.71 BERMÚDEZ AZNAR; A., “La abogacía de pobres en Indias”, Anuario de Historia del Derecho español, n.50, 1980, p. 1054.72 Novísima recopilación, Libro IV, Título XXVII, Ley XV, “En lo sucesivo el Colegio de Abogados tendrá la obli-gación de defender y despachar las causas de los presos pobres de la cárcel de Corte; a cuyo fin nombrará cada año seis de sus individuos de su mayor satisfacción, entre los cuales se deberán repartir por turno las causas, y despachar respectivamente las que les tocaren sin admitirles excusa alguna, que no sea por ausencia, enfermedad u otro legítimo impedimento; en cuyo caso el Colegio nombrará otro que supla la falta del legítimamente impedido o excusado: entendiéndose todo esto sin perjuicio de la libertad de los interesados de valerse para su defensa de cualquiera otro Abogado del Colegio, que sea de su satisfacción: y por lo que puede ocurrir al tiempo de las visitas semanales de la cárcel, y dudas que acaso se ofrecerán a los Ministros del Consejo que las hacen sobre las causas de los reos, asistirá alternativamente, en el sábado o día de la visita de cada semana, al menos uno de los seis abogados nombrados: y la abogacía de pobres se suprimirá en caso de vacante”.73 Vid., BÁDENAS ZAMORA, A., El patrocinio del justiciable pobre en la España liberal (1833-1868), cit.

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El liberalismo también supuso en España, a los efectos aquí estudiados, la deses-tabilización de las funciones de los colegios de abogados (el de Madrid no quedaría fijado hasta 1838) y una cierta incertidumbre, acompañada por los tiempos políticos, en el suministro de justicia a los pobres. Los colegios eran vistos, las más de las veces, como herramientas al servicio de los intereses corporativos, más que los protectores de garantizar el acceso universal a la justicia. En un primer momento se les prohibió establecer un numerus clausus de abogados. Es decir se liberalizó la profesión por medio del Decreto LX de 22 de abril de 1811, sobre la libre incorporación de los aboga-dos en sus colegios. Más adelante, se llegó incluso a instaurar la abogacía libre en todo el reino en 1823 bastando con que el abogado presentase el título correspondiente a la autoridad competente. Sin embargo, esto se corrigió debido a la excesiva rigidez que suponía anular de facto la capacidad económica de los colegios.

Los inicios de la segunda mitad del siglo, en cambio, ofrecen pruebas de una visión más global de la beneficencia. Por ejemplo, se crearon los “abogados de be-neficencia”, pagados por el Estado al igual que se pagaban anteriormente los de pobres pero, esta vez, con la obligación de llevar las causas de las entidades de beneficencia reconocidas74. Se distingue así entre abogados para las entidades be-néficas de los abogados para las personas sin recursos económicos. Respecto de éstos, aparece por primera vez una legislación unificada, configurada en la ley de enjuiciamiento civil de 1855, con el título V expresamente dedicado a la “defensa por pobre”. Es notorio que en esta regulación se contempla además del pobre “de solemnidad” a los asalariados con bajos ingresos.

Esta regulación contuvo, según sus críticos, algunas deficiencias de las cuales la más importante era la temeridad de algunas de las demandas incoadas a través de esta institución. Con ellas se podía abusar del Derecho del beneficio de pobre-za y litigar frente a cualquiera, haciendo soportar al demandado muchos gastos y “llevando así a familias honradas a la ruina” bajo un pretexto de legalidad75. La juventud e inexperiencia de los abogados que normalmente se dedicaban al turno de oficio en lo civil suponía el nutriente más poderoso de este tipo de demandas.

74 Dirá el art. 16: “En cada distrito judicial se nombrarán por el Gobierno uno o más letrados, según exijan las atenciones del servicio, a cuyo cargo se confíe la defensa gratuita de los derechos de los establecimientos que radiquen en el mismo. Se denominarán abogados de beneficencia, y les serán considerados como de doble abono para la carrera de la judicatura los años que consagren al desempeño de este ministerio, gozando además de las franquicias y exenciones concedidas a los abogados de pobres”. Vid., BADENES GASSET, R., Le-gislación de beneficencia particular (texto, concordancias, jurisprudencia, comentarios), Bosch, Barcelona, 1962.75 Vid., por ejemplo, OLIVERA y VERA, A., “Estudios filosóficos sobre el beneficio de pobreza para litigar”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1886, I, pp. 362 y ss,. Algunos autores lo tachan incluso de “Beneficio justo, justísimo, pero perteneciente por su carácter y efectos jurídicos a la categoría de los beneficios llamados odiosos en el lenguaje del derecho, pues en definitiva cede siempre en perjuicio del colitigante de un tercero, del pueblo o del Estado que es su representación, “¿El beneficio de la defensa por pobre es otorgable a las corporaciones, sociedades mercantiles o empresas industriales?”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1871, XXXVIII, p. 199.

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Además del desconocimiento, la regulación permitía que el abogado, en caso de re-sultar su beneficiario vencedor en el pleito, pudiese cobrar sus honorarios del objeto en litigio (hasta un máximo de la tercera parte del mismo). Esta esperanza de cobro, añadido a la costumbre de los Colegios de designar a los abogados más jóvenes para el turno supusieron el rendir la institución a las críticas más liberales, proponiéndose incluso en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, penas de cárcel para aquellos que sujetos a los beneficios de pobreza, vieran su demanda desestimada76.

El legislador, en la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 1870 con-templó esta posible deriva. De hecho, fijó un principio de igualdad entre los abogados pertenecientes a cada Colegio para llevar estos asuntos. Así, la ley recomienda siem-pre a los Colegios y partidos judiciales que guarden siempre “la posible igualdad”. Ésta, sin embargo, es una decisión totalmente discrecional, como queda reflejado en un texto de la época en el que se ve que todos los esfuerzos hechos por un joven aboga-do para eludir el turno de oficio en lo criminal alegando precisamente el tratamiento desigual entre abogados jóvenes y antiguos, le conducen a una condena pecuniaria77.

Contrasta, en todo caso, esta protección por parte del Estado de la habida en la misma época en Estados Unidos. A pesar de la pronta inserción constitucional del proceso debido y del derecho a abogado del acusado, el Estado se consideró exento de la responsabilidad del auxilio de los pobres. Arrancando desde el siglo XVIII, en el Bill of Rights figura claramente en la sexta enmienda el right to counsel, o asesoría por parte de un abogado en materia criminal exclusivamente78. Hasta el segundo tercio del siglo XX, se interpretaba tal derecho como la potestad, para quien pudiese asesorarse por sus propios medios, de acudir al juicio con un aboga-do, sin que el poder público se lo pudiese impedir79.

d) Estado social

La perspectiva desde la que se nutre la obligación de asistir a los pobres en épo-cas anteriores es de tipo institucional en lugar de plantearse, como se haría más adelante con la llegada del Estado social, como una cuestión de derechos funda-mentales de la persona y responsabilidad directa del Estado. La situación era pare-cida a la de otros países europeos. La aparición del Estado social produjo significa-tivos avances teóricos en la asistencia jurídica a los pobres que seguían operando

76 OLIVERA y VERA, A., “Estudios filosóficos sobre el beneficio de pobreza para litigar”, cit. pp. 362 y ss.77 Proceso criminal, formado contra uno de los abogados del Ilustre Colegio de Burgos a consecuencia de haber rehusado la carga indefinida de la abogacía de pobres, 1876.78 Se trataba de un derecho incontrovertido, tal y como cabe extraer de su nulo debate en los documentos de sesiones de la inclusión de las enmiendas. Vid., VEIT, H., BOWLING, K. y BANGS BICKFORS, C., Creating the bill of rights. The documentary records from the First Federal Congress, John Hopkins University Press, London, 1991, 79 POTTS, Ch. W., “Right to counsel in criminal cases, legal aid or public defender”, Texas law review, april, 1950.

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bajo el sistema instalado por el liberalismo y que más adelante se instalarían en la práctica. Con las oportunas salvedades entre las distintas regulaciones, el sistema se constituía básicamente como una serie de ventajas procesales, más o menos amplias. En el primer tercio del siglo XX, se trataba de sistemas poco operativos y disfuncionales que en ningún caso alcanzaban el tan deseado objetivo de la igual-dad efectiva de armas. A lo largo de este periodo se pudo constatar que el objetivo de la igualdad de armas como un derecho efectivo para aquellos que quedaban fuera del mercado sería imposible de alcanzar bajo el modelo de la caridad que se propició en el siglo XIX. Un nuevo modelo, más acorde al Estado social de Dere-cho debería propugnarse desde el Estado y los gastos que ocasionase su funciona-miento, ser repartidos entre toda la sociedad.

Esta idea toma fuerza creciente desde los inicios del siglo XX a ambos lados del atlántico. Se precisaría una acción positiva organizada y sistemática por parte del Estado para poder considerar el “patrocinio de los pobres” como una etapa finali-zada, sustituida por la del derecho a la tutela judicial efectiva y, correlativamente, la de la asistencia jurídica gratuita. Esto llegaría en distintas etapas, dependiendo de cada Estado. En España se constitucionalizó en 1931, pasando en 1958 al fuero de los españoles. Previamente en la República de Weimar se compensaba econó-micamente a los abogados que llevasen los casos de pobres que tenían reconocido como derecho el acceso a la justicia. En Inglaterra se creó en 1949 la Legal Aid and Advice Scheme, que dependía de la asociación nacional de abogados (solicitors)80. En 1938 la Corte Suprema de los Estados Unidos asentó jurisprudencia al consi-derar como indefensión, bajo las garantías del debido proceso, el hecho de que el acusado de un delito mayor (felony) careciese de auxilio legal por medio de un abogado propio81. Gracias a esta sentencia se incorporó la Rule 44 de las Federal Rules of Criminal Procedure que obligaba al Estado a cubrir los gastos de un aboga-do de oficio82. Previamente en 1936 había considerado que podía obligarse a los distintos Estados, en virtud de la sexta enmienda, a aportar abogados de oficio a los pobres. En este sentido, los años 1930 supusieron un cambio importante en la consideración que se hacía tanto del criminal pobre, como de la importancia de garantizar la libertad de armas procesales, además del inicio del movimiento de las clínicas jurídicas.

Será en todo caso en la segunda mitad del siglo XX, de mano de la nueva pers-pectiva internacional de los derechos humanos y sus instrumentos de protección, nacionales e internacionales cuando se impulsará definitivamente el cambio hacia la perspectiva actual. Estados Unidos lo hará con la llegada al poder de Lyndon

80 Para la primera mitad del siglo en el caso inglés, vid., EGERTON, R., Legal aid, Kegan, Paul, Trench, Trubner & Co., London, 1945, pp. 93 y ss.81 Johnson v. Zerbst, 304, US. 458, 1937.82 BROWNELL, E., Legal aid in the United States, cit., p. 63.

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Johnson y el inicio de su War on poverty en el año 1964. Bajo esta idea, y a través de la Oficina de Oportunidades Económicas se implementaron los “bufetes de proxi-midad”, con una financiación semipública y abogados contratados al efecto. Más adelante, con la llegada de la Corporación de Servicios Jurídicos se alteró la orienta-ción83. Se pretendía con la implantación de estos bufetes dos cosas. Por un lado, la cobertura de las necesidades jurídicas de los pobres y, por otro, en una dimensión más política, el favorecer la creación de estructuras y cambios normativos que ayu-dasen a paliar la situación de los pobres, es decir, el conducirse estratégicamente en aras a remediar la pobreza. El sistema norteamericano presenta algunas especi-ficidades propias ya que gran parte de la carga de trabajo se concentra fuera de la sede judicial, en los momentos preliminares, de asistencia y consejo jurídico. Ello propicia un tipo de trabajo que puede realizarse por más agentes, además de abo-gados. De hecho, estos bufetes se nutrieron en muchas ocasiones de estudiantes, potenciándose así las clínicas jurídicas84. Previamente las necesidades de los po-bres se cubrían de manera individualizada en el orden civil a través de las mismas clínicas jurídicas, abogados voluntarios, las oficinas que cada Colegio de Abogados disponía al efecto, oficinas públicas, los departamentos jurídicos de entidades del Tercer Sector y distintas sociedades creadas a tal efecto85. Estas organizaciones su-ponían un entramado irregular de instituciones públicas y privadas, con distintos niveles de independencia orgánica, con dotaciones económicas públicas, privadas o mixtas y que funcionaban de forma local, particularizada, sin una tendencia de-finida y, a diferencia de los “bufetes de proximidad”, independientemente de cual-quier objetivo político.

A lo largo de los años 1970 surge el llamado “Movimiento para el Acceso a la Justicia”, que daba cuenta del giro mundial en la percepción de la asistencia jurídica gratuita como derecho y como una correlativa obligación positiva para el Estado, en lugar de como prestación caritativa, modelo propugnado por el Estado liberal. El respecto a la dignidad del hombre exige un igual tratamiento a las partes de un litigio. Pero esta igualdad es de tipo práctico además de teórica. Como denuncia Calamandrei ya en los años 1960 “ ’La ley es igual para todos’ constituye una bella frase que conforta al pobre cuando la ve escrita sobre las cabezas de los jueces, en la pared de fondo de las salas judiciales; pero cuando advierte que, para invocar en su defensa esa igualdad legal, es indispensable la ayuda de la riqueza de la que carece, entonces la frase le parece una burla a su miseria, en la misma forma que

83 Haría que anotar aquí la crítica que se le hace a la promulgación de la Legal Services Corporation por limitar los intereses protegidos de los pobres a asuntos que no son de Derecho público, vid., SHAPIRO, M., “L´acce`s à la justice et l´Etat-Providence. Traits permanents du droit americain”, en CAPPELLETTI, M. (ed.), Accès à la justice et état-providence, Economica, Publications de l´Institut universitaire européen, Paris, 1984, pp.-267-285, p.283.84 BLOCH, F. y NOONE, M.A., “Los orígenes de la educación clínica como asistencia jurídica gratuita”, en BLOCH, F., El movimiento global de clínicas jurídicas, cit., pp.241-260.85 BROWNELL, E., Legal aid in the United States, cit., pp.87-112.

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si leyera escrito sobre un muro que por virtud de la libertad de imprenta todos los ciudadanos son igualmente libres para publicar un gran periódico informativo, o que debido a la libertad de instrucción todos los ciudadanos son igualmente libres de enviar a sus hijos a los cursos universitarios”86. Por ello, continua, “la tutela de la personalidad humana requiere […] la necesidad de otorgarle los medios positivos para ayudarlo”87 y, prosigue el profesor italiano: “El problema de la defensa del po-bre, que equivale al problema de la igualdad efectiva de las partes en el proceso, se encuentra aún en espera de una solución práctica satisfactoria”.

Surge como respuesta a este entorno el conocido proyecto que se llevó a cabo en el Florence center of Comparative Judicial Studies del Instituto Europeo de Florencia en 1973, financiado por la Fundación Ford y el Consejo Italiano de Investigaciones (CNR). Con él se plantea un estudio comparativo a nivel mundial de las prestaciones procesales en todos los países participantes con la idea de analizar las tendencias, buscar soluciones y contribuir a futuras reformas88.

Del estudio comparativo se extraen los principales problemas para el acceso efectivo a la justicia como son los costes del litigio, las disputas de menor cuantía, el excesivo tiempo para resolver, etc. En sus conclusiones distingue tres “oleadas” en el movimiento para el acceso universal a la justicia, traducción procesal de la efectividad de los derechos y, por tanto, parte de la lógica del estado social.

La primera de ellas agrupa las medidas establecidas para que los pobres obten-gan servicios jurídicos89. En este sentido, el estudio arroja principalmente dos tipos de modelos, el judicare o el del abogado asalariado90. El primero, presente primera-mente en Austria, Inglaterra, Holanda, Francia y Alemania occidental, supone que el Estado se hace cargo de los costes del abogado siempre y cuando lleven los casos de personas necesitadas, incluyendo en según qué casos, personas perte-necientes a clases medias en situación de necesidad. El abogado, en este caso, se incorpora voluntariamente a un listado en el que los beneficiarios pueden elegir. Se trata del modelo existente en España. En el modelo del abogado asalariado, el del “bufete de proximidad” presente en Estados Unidos y nacido para superar las deficiencias del primer modelo, se crea una estructura diseñada para una asis-tencia jurídica gratuita de tipo proactivo. Mientras que en el primer modelo, los beneficiarios acuden por sí mismos al abogado, siempre dándose por sentado que

86 CALAMANDREI, P., Proceso y democracia. Conferencias pronunciadas en la facultad d derecho de la Universi-dad Nacional Autónoma de México, (trad.) Héctor Fix Zamudio, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 177.87 CALAMANDREI, P., Proceso y democracia. cit., p.182.88 CAPPELLETTI, M. (ed.) Acces to Justice, cit.89 CAPPELLETTI, M. (ed.) Acces to Justice, cit., vol. I, p.22.90 Vid., una comparativa en ambos tipos de modelos, BRACKEL, S., “Free legal services for the poor -staffed office vs judicare: the client´s evaluation”, Winsconsin Law Review, 1973, pp. 532 y ss.,

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la persona es consciente de sus derechos y de la violación de los mismos, en el segundo modelo se pretende que sea el abogado el que acuda a los beneficiarios como colectivo y con una estrategia a largo plazo, más allá del cuidado de los casos individuales.

La segunda oleada de esfuerzos dirigidos a promover el acceso a la justicia se concentra en la protección de los intereses “difusos”, es decir aquellos intereses de grupos o colectividades que trascienden al individuo y que encuentran dificulta-des procesales para su protección. Estos intereses van más allá de la situación de pobreza y se encuentran en el marco de lo que se ha denominado “litigios de De-recho Público”, es decir, aquellos que tratan de reformar algún aspecto del Derecho Público cuya configuración y diseño afecta a una pluralidad de individuos. El hecho de que la situación de pobreza sea irrelevante supone que hay otros elementos, además de las condiciones económicas, que se han de tomar en cuenta a la hora de suponer la vulnerabilidad. En este sentido, la incapacidad de acceder a los tribu-nales proviene de la incapacidad de representar los intereses en juicio, más que de la capacidad de costear los gastos. Si bien el estudio demuestra que se han instau-rado mecanismos para paliar los problemas de representación de estos intereses, queda de mano de la sociedad civil el organizar y reforzar a los grupos de personas afectados.

La tercera oleada es la que se dirige a extender el concepto de “acceso a la jus-ticia”, principalmente a grupos vulnerables, concentrándose en establecer otras formas de resolver las disputas, más allá de la representación en juicio. Se centra en todos aquellos mecanismos dirigidos a solucionar e incluso prevenir las dispu-tas y es complementaria de las dos anteriores91. Con ella se pretende mejorar el acceso a la justicia de forma global, entendiendo que los cambios pueden afectar a la organización del poder judicial, a las tareas de los abogados o a los medios de designación de jueces. En este sentido, “esta perspectiva no teme a las innovacio-nes radicales y comprehensivas que van más allá de las soluciones que se ofrecen en los tribunales”92.

Si bien este movimiento global supera de forma evidente las tareas del abogado, también es cierto que éste tiene un papel esencial en él. En estas tres oleadas, al igual que a lo largo de la historia, la relevante posición social del abogado es crítica para la mejora de todo el sistema.

Formando parte de este movimiento, en España se comenzó a remunerar el turno de oficio en el año 1974, en cuyos presupuestos generales figuró por primera vez una partida dirigida a tal fin. Con la Constitución de 1978 se constitucionaliza el derecho

91 CAPPELLETTI, M. (ed.) Acces to Justice, cit., vol. I, p.49.92 CAPPELLETTI, M. (ed.) Acces to Justice, cit., vol. I, p. 52.

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en el art. 119 que reza “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Di-cha ley de Asistencia Jurídica Gratuita, llegaría en 1996, después de que en el año 1986 se suprimiesen las tasas judiciales93. Actualmente el marco normativo es el de la Ley 16/2005 de 18 de julio que amplía los beneficiarios inicialmente previstos y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 455/2005, de 2 de diciembre. Esta legislación se ha visto modificada por la Ley 10/2012, por la que se regulan deter-minadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y está pendiente de modificación en una futura ley de asistencia jurídica gratuita.

El preámbulo de la actual Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gra-tuita, afirma que se trata de establecer un sistema que “permita a los ciudadanos que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, proveerse de los profesionales necesarios para acceder a la tutela judicial efectiva y ver adecuadamente defendi-dos sus derechos e intereses legítimos. Se trata, pues, de una ley cuyos beneficia-rios y destinatarios directos son todos los ciudadanos que pretendan acceder a la tutela judicial efectiva y vean obstaculizado dicho acceso en razón de su situación económica”.

El responsable del cumplimiento de esta obligación y de la satisfacción de este derecho que, en definitiva, se equipara con el derecho a la tutela judicial efectiva, es el Estado. En este sentido, posee una relevancia fundamental en los sistemas jurídicos contemporáneos, hasta el punto de poder ser considerado como uno de los elementos consustanciales a su propia definición (Principios Básicos sobre la Función de los Abogados de Naciones Unidas, Carta de derechos de los ciudadanos ante la Justicia). Se trata por otro lado de una obligación sui generis ya que exige una actuación por parte de instancias privadas (los abogados)94, eso sí, realizando un servicio público y regulado como tal95.

La asistencia jurídica gratuita es un derecho consolidado internacionalmente. Así el art. 14,3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona tiene derecho “siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. El artículo 6,3,c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos se expresa en términos muy parecidos reconociendo el derecho a “defenderse por sí mismo

93 Una de las novedades de la ley de 1996 es que la competencia formal para evaluar la capacidad económi-ca de los solicitantes de prestación, le corresponde a los Colegios de Abogados. Obtienen así la capacidad para regular y ordenar el funcionamiento de la asistencia jurídica gratuita. En la última regulación del Cole-gio de Abogados de Madrid, que data de 2013, se hace hincapié en la formación y dedicación del abogado que haya de prestar servicios en el turno de oficio (formación, experiencia, dedicación, deontología, etc.)94 Vid. DE ASÍS, R., Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al Poder, Dykinson, Madrid 2000.95 En contra de que el turno de oficio se preste por funcionarios del Estado, NIETO GUZMÁN DE LÁZARO, L.F., Turno de oficio y justicia gratuita, La Ley, Madrid 2008, pp. 40 y ss.

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o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. Y por citar un último ejemplo, la Carta de Derechos Funda-mentales de la Unión Europea, en su artículo 47 establece: “Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

La instauración de la asistencia jurídica gratuita supone el reconocimiento por parte del Estado de la obligación de cubrir las necesidades legales de los grupos vulnerables y excluidos. Asume los costes que supone y libera a los abogados del mismo. A su vez, este reconocimiento implica que el ejercicio del pro bono en todos aquellos aspectos relacionados con la primera de las olas, es decir, el acceso a los tribunales de las personas con escasos medios económicos se haría en concurren-cia con los servicios que proporciona el Estado.

3.2. Rasgos del pro bono

Es posible estructurar los rasgos que caracterizan al pro bono diferenciando por un lado el tipo de actividad en que consiste y por otro su destinatario.

3.2.1. Servicio jurídico profesional (asesoría, litigación y formación) de calidad, voluntario, no remunerado y sin fines comerciales

Los asuntos sobre los que se proyecta el pro bono realizado desde la abogacía poseen una dimensión jurídico-profesional, siendo éste uno de sus rasgos identifi-cadores que expresa no sólo una presunción de conocimiento específico y especial sino también una metodología de trabajo respetuosa con estándares éticos de ca-lidad. Esta dimensión jurídico-profesional abarca, principalmente labores de aseso-ría y consejo, y también bajo ciertas condiciones, de defensa en litigios y de forma-ción. De esta forma, el pro bono se proyecta en las tareas que caracterizan el trabajo de un abogado96. En efecto, como ya se ha visto, el Estatuto General de la Abogacía señala tres actividades como propias del abogado: asesoramiento, consejo y de-fensa. Pues bien, en este trabajo asesoramiento y consejo serán reunidos bajo el término asesoría, mientras que para la defensa utilizaremos el término litigación. Además, como veremos, en el marco del pro bono añadiremos la formación.

96 Cabría considerar la posibilidad de que fuera pro bono el servicio profesional no remunerado de un procurador.

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a) Servicio jurídico profesional

Uno de los rasgos que definen el pro bono es que se trata de un servicio jurídico profesional. Y es importante subrayar esto porque en ocasiones, cuando se proyec-ta en organizaciones y entidades de carácter social, existe quien quiere extender el pro bono a asuntos no sólo jurídicos, bajo la consideración de que una ayuda en otras parcelas (por ejemplo en la gestión y en la organización) puede permitir a la entidad realizar mejor aquello para lo que se creó. Ahora bien, no es apropiado ex-tender el pro bono a dimensiones extrajurídicas. Y no lo es porque como queremos subrayar, el rasgo de la profesionalidad es consustancial a esta práctica y renunciar a él supone diluir las diferencias entre esta actividad y el voluntariado.

Así, a pesar de que pro bono y voluntariado compartan rasgos y justificación97, se diferencian, al menos, en dos aspectos que tienen que ver con el carácter profesio-nal que rodea al primero. En efecto, el pro bono es realizado por profesionales en el ámbito de su profesión (de su especialidad) y de su organización. Por su parte, el voluntariado se realiza en el marco de instituciones sin ánimo de lucro, por per-sonas físicas que no mantienen relación laboral o mercantil con dicha institución98.

De esta forma, esta dimensión del pro bono permite diferenciarlo de otras activida-des, susceptibles de identificar dentro del voluntariado, que puede llevar a cabo un abogado u otro profesional del Derecho, con objetivos finales similares y desde mo-tivaciones muy parecidas. Incluso, estas actividades de voluntariado, diferentes del pro bono, pueden ser realizadas en un contexto cercano a la organización en la que se inserta el abogado (como por ejemplo Fundaciones de despachos de abogados).

97 En la exposición de motivos de la Ley 6/1996 de Voluntariado, se afirma: “El moderno Estado de Derecho debe incorporar a su ordenamiento jurídico la regulación de las actuaciones de los ciudadanos que se agrupan para satisfacer los intereses generales, asumiendo que la satisfacción de los mismos ha dejado de ser considerada como una responsabilidad exclusiva del Estado para convertirse en una tarea compartida entre Estado y sociedad… La conciencia creciente de esa responsabilidad social ha llevado a que los ciuda-danos, a veces individualmente, pero, sobre todo, por medio de organizaciones basadas en la solidaridad y el altruismo, desempeñen un papel cada vez más importante en el diseño y ejecución de actuaciones diri-gidas a la satisfacción del interés general y especialmente a la erradicación de situaciones de marginación y a la construcción de una sociedad solidaria en la que todos los ciudadanos gocen de una calidad de vida digna… La acción voluntaria se ha convertido hoy en día en uno de los instrumentos básicos de actuación de la sociedad civil en el ámbito social y, como consecuencia de ello, reclama un papel más activo que se traduce en la exigencia de mayor participación en el diseño y ejecución de las políticas públicas sociales”.98 El artículo 3 de la Ley 6/1996 es claro al señalar: “1. A los efectos de la presente Ley, se entiende por vo-luntariado el conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, siempre que las mismas no se realicen en virtud de una relación laboral, funcionarial, mercantil o cualquier otra retribuida y reúna los siguientes requisitos: a) Que tengan carácter altruista y solidario. b) Que su realización sea libre, sin que tengan su causa en una obligación personal o deber jurídico. c) Que se lleven a cabo sin contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos que el desempeño de la actividad voluntaria ocasione. d) Que se desarrollen a través de organizaciones privadas o públicas y con arreglo a programas o proyectos concretos. 2. Quedan excluidas las actuaciones voluntarias aisladas, esporádicas o prestadas al margen de organizaciones públicas o privadas sin ánimo de lucro, ejecutadas por razones familiares, de amis-tad o buena vecindad. 3. La actividad de voluntariado no podrá en ningún caso sustituir al trabajo retribuido”.

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b) Servicio de calidad

Otro de los rasgos que caracterizan el pro bono es de la calidad. Cuando nos referi-mos a la calidad del servicio, estamos subrayando que el pro bono debe prestarse con los mismos estándares de calidad con los que se presta cualquier servicio jurídico y, por tanto, implica no sólo calidad técnica (conocimiento legal, esto es, competencia) sino también organizativa, emocional y, cómo no, ética. Esta última es consustancial a la propia profesión y adquiere una relevancia si cabe mayor en relación con el pro bono. La calidad ética, esencial en el propio ejercicio de la abogacía y que se expresa a través del código deontológico, posee cuatro proyecciones muy importantes en el pro bono. La primera es consecuencia de dos principios deontológicos de la abogacía, la integri-dad y la diligencia; el resto, lo son de otro gran principio, la lealtad. Estas cuatro proyec-ciones son: (i) la coherencia con los valores y la misión en los que éste se justifica; (ii) la especial atención a la posible existencia de un conflicto de intereses; (iii) el respeto al turno de oficio y a la asistencia jurídica gratuita; y (iv) la especial atención para no incu-rrir en competencia desleal. Las dos últimas proyecciones serán tratadas más adelante.

La coherencia con los valores y la misión desde la que se construye el pro bono condiciona no solo el quehacer interno del servicio que se presta por el pro bono (tanto en el sentido de cómo desarrollarlo cuanto en el sentido de con quién rea-lizarlo) sino también el externo (estos valores y referentes deben caracterizar la actividad del despacho).

Por su parte la especial atención a la posible existencia de un conflicto de interés, exigible ante cualquier asunto, se hace en estos casos más evidente y debe formar parte del examen previo a la aceptación de la prestación del servicio99.

c) Asesoría, Litigación y Formación

El servicio jurídico que se realiza a través del pro bono, se refiere principalmente a consejo y asistencia (asesoría entendida en sentido amplio). Estas son las activida-des en las que se desenvuelve el pro bono. Sin embargo, como hemos dicho, bajo determinadas condiciones puede extenderse a la litigación y a la formación.

Respecto a la litigación son precisas dos salvedades relacionadas por un lado con el denominado como litigio estratégico y por otro con la asistencia jurídica gratuita. Se tra-ta de dos salvedades que parecen discurrir de forma contradictoria. Una de ellas, la del litigo estratégico, parece apoyar la incorporación del litigio al pro bono, mientras que la

99 Como es sabido, el conflicto de intereses aparece en el art. 13 del Código deontológico, dedicado a las relaciones con los clientes.. Sobre los posibles conflictos de intereses que pueden darse en los despachos entre por bono y defensa de otros clientes o intereses comerciales, vid., LARDENT, E.F., “Positional Conflicts in the Pro Bono Context: Ethical Considerations and Market Forces”, en Fordham Law Review, n. 67, 1999; también CUMMINGS, S.L., “The Politics of Pro Bono”, cit., pp. 108 y ss.

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otra, la de la asistencia jurídica gratuita, lo hace con muchas reservas. Con independen-cia de que más adelante nos detengamos brevemente en estas dos instituciones, baste con señalar aquí que la justificación del pro bono en el ámbito de la defensa en un litigio adquiere una mayor fuerza siempre y cuando se proyecte en asuntos no cubiertos por la asistencia jurídica gratuita y, en todo caso, cuando ésta está protegida de manera real y efectiva, siendo así el pro bono una práctica complementaria de la misma.

Por otro lado, es posible incluir en el pro bono labores de formación jurídica siempre y cuando estas se lleven a cabo dentro de las exigencias de profesionalidad y calidad que el pro bono exige. Profesionalidad y calidad que en este caso, no se refiere única y ex-clusivamente al servicio jurídico sino también al formativo. Las labores formativas que pueden ser prestadas a través del pro bono son una herramienta muy útil y comple-mentaria a la formación reglada, es decir oficial. Esta relevancia se acrecienta cuando se proyecta en espacios no cubiertos por las entidades educativas. En todo ello es de destacar el papel que esta práctica puede tener en el desarrollo de las clínicas jurídicas.

d) Actividad voluntaria

Obviamente, el que el pro bono se diferencie del voluntariado no tiene como consecuencia que no se trate de una actividad voluntaria. Las propuestas para obli-gar a los abogados a prestar ciertos servicios legales han acompañado la historia de la abogacía100. Por otro lado, la realización de tareas de defensa con carácter obligatorio no es algo ajeno a la labor del abogado. Como es sabido, el artículo 18 del Estatuto General de la Abogacía, se refiere a la “intervención profesional obli-gatoria” señalando: “En garantía de la defensa de los derechos y libertades y en cumplimiento de la función social de la Abogacía, los Abogados deben realizar las intervenciones profesionales que se establezcan por ley o, en supuestos extraordi-narios y de urgente necesidad, por los Colegios de Abogados”.

Sin embargo, el pro bono no es considerado mayoritariamente como una obliga-ción profesional y ello con independencia de que, como ya vimos, si tenemos en cuenta las razones que lo justifican y su importancia en el ámbito de la satisfacción de los derechos, pudiera construirse como tal101. De hecho, la definición genérica

100 Sobre la obligación de proporcionar servicios legales gratuitos a los necesitados, vid. ELDRED, T.W. & SCHO-ENHERR, Th., “The Lawyer’s Duty of Public Service: More Than Charity?”, West Virginia Law Review, 96, 1994.101 Sobre argumentos a favor y en contra del pro bono obligatorio vid., CRAMTON, ROGER C., “Mandatory Pro Bono”, en Hofstra Law Review, vol. 19, 1991. En contra puede consultarse SOSSIN, L., “The Public Inter-est, Professionalism, and Pro Bono Publico”, en Osgoode Hall law Journal, n. 46, 2008, pp. 131 y ss; BALL-MAN, G., “Note, Amended Rule 6.1: Another Move Towards Mandatory Pro Bono? Is That What We Want?”, Georgetown Journal of Legal Ethics, n. 7, 1994; MACEY, J. R., “Mandatory Pro Bono: Comfort for the Poor or Welfare for the Rich?”, Faculty Scholarship Series. Paper 1646, 1992 http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1646. Consultado el 1 de enero de 2014. A favor del pro bono obligatorio vid. DE STEIGUER, J.R., “Mandatory Pro Bono: The Path to Equal Justice”, Pepperdine Law Review, n. 16, 1989.

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del pro bono de la International Bar Association en su “Declaración pro bono” de 16 de octubre de 2008, no se pronuncia sobre este rasgo102.

Tres son las razones que explican la consideración del pro bono como una acti-vidad voluntaria. Las dos primeras son de corte teórico mientras que la tercera es más bien fáctica. La primera de ellas tiene que ver con la doble mirada con la que se concibe la abogacía y pone de manifiesto la preponderancia en este punto de su consideración como actividad liberal. La segunda guarda relación con su marco justificatorio, la ética y la responsabilidad social de la abogacía, y pone de manifies-to como este marco no es concebido mayoritariamente como fuente de obliga-ciones fuertes. La tercera, como señalábamos, es consecuencia de la realidad en la que se encuentran muchos abogados y despachos y que dificulta la posibilidad de llevar a cabo una actividad honorífica103.

e) Actividad no remunerada

Igualmente, otro de los rasgos que identifican al pro bono es que se trata de una actividad no remunerada. La propia definición de esta actividad así como su histo-ria y evolución, se ha construido de esta forma. Y ello con independencia de los va-lores que están detrás y que podrían apoyar la tesis de que el servicio fuera pagado y no necesariamente por el cliente (de manera similar a lo que ocurre con el turno de oficio)104. En todo caso, el que el pro bono no sea remunerado no implica que no suponga algún coste para el defendido.

102 “es el trabajo de un abogado de una calidad igual a la otorgada a los clientes que pagan, sin remuneración ni expectativa de remuneración, y principalmente en beneficio de los pobres, desfavorecidos o personas o comunidades marginadas o de las organizaciones que los asisten. El servicio de pro bono jurídico puede extenderse a: asesoramiento o representación de personas, comunidades u organizaciones, que de otra ma-nera no podrían ejercer o hacer valer sus derechos u obtener acceso a la justicia; las actividades de apoyo a la administración de justicia, de creación de instituciones o su fortalecimiento; asistir a los colegios de aboga-dos, las instituciones culturales, educativas, cívicas y otras no gubernamentales que sirvan al interés público que de otra manera no pueden obtener asesoramiento o representación efectiva; ayudar a la redacción de la legislación o participación en la observación de juicios, la supervisión de elecciones y procesos similares en los que la confianza pública en legislativo, judicial y electoral de los sistemas pueden estar en riesgo; el suministro de capacitación y apoyo jurídico a través de la tutoría, gestión de proyectos y el intercambio de re-cursos de información; y otras actividades similares dirigidas a preservar el Estado de Derecho”. (International Bar Association. Declaración Pro Bono de 16 de octubre de 2008).103 Ciertamente pueden señalarse otras razones, como por ejemplo la desvirtualización de la práctica o la posibilidad de su “desnaturalización”, que en la mayoría de los casos pueden reconducirse a las tres anteriores.104 Según algunos abogados, si la igualdad ante la ley es un valor para la sociedad, la sociedad en su conjunto debe soportar su coste. Así por ejemplo se afirma que los pobres tienen necesidad de alimentos y de me-dicinas pero no se obliga a dar alimentos o a los médicos a realizar su trabajo gratis ¿Por qué debería ser la responsabilidad de los abogados mayor? Vid. al respecto RHODE, D.L., “Cultures of Commitment: Pro Bono for Lawyers and Law Students”, cit. p. 2419; Sobre la discusión de si se debe pagar el pro bono de interés público, vid., SOSSIN, L., “The Public Interest, Professionalism, and Pro Bono Publico”, cit., pp. 131 y ss.

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En efecto, el carácter honorífico del pro bono se refiere a la actividad concreta profe-sional pero no necesariamente a los medios materiales que ésta puede necesitar ni a las labores organizativas que la pueden acompañar. Estos otros “gastos” del pro bono, pueden repercutir en el “cliente” sin que ello suponga desvirtuarlo. Por otro lado, es importante señalar como, en ocasiones, estos otros gastos (sobre todo los que tienen un alcance organizativo), pueden verse disminuidos o incuso desaparecer, a través de la intervención de otras entidades que colaboran con el abogado o el despacho105.

f) Actividad no comercial

No cabe la menor duda de que la realización del pro bono produce beneficios para el abogado o el despacho106 dependiendo, obviamente, de diferentes varia-bles tales como el tamaño, el número de casos, etc. Algunos de estos beneficios son la mejora de la imagen corporativa, el incremento de la motivación, la atrac-ción y retención de talento… Y, teniendo en cuenta su justificación, estos benefi-cios se proyectan también sobre el propio abogado que lleva a cabo esta actividad.

Ahora bien, la obtención de beneficios no es (ni debe ser) el objetivo del pro bono. El pro bono no puede ser concebido como una actividad con fines comercia-les directos ya que esto desvirtuaría su sentido y su justificación.

3.2.2. Dirigido a personas físicas y jurídicas relacionadas con el interés público

Pero también resulta determinante en la configuración del pro bono, quienes son los destinatarios del servicio, esto es, los clientes.

a) Dirigido a personas físicas y jurídicas

El pro bono puede dirigirse tanto a personas físicas cuanto a personas jurídicas. Y ello a pesar de que para algunos, el campo principal del pro bono sea asistir a perso-nas jurídicas, desde el sobreentendido de que el acceso a la justicia de las personas físicas debe quedar suficientemente garantizado a través del turno de oficio y de la asistencia jurídica gratuita.

105 Esta colaboración supone, en muchos casos, la ampliación del marco institucional de pro bono, estable-ciéndose una red de instituciones que, además de facilitar esta actividad, son un claro ejemplo del papel y del compromiso de la sociedad civil en relación con los valores que el pro bono manifiesta.106 En el pro bono es posible hablar de cuatro grandes beneficiarios: el despacho, el abogado, la sociedad y el destinatario de la actividad.

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Para estas posiciones el pro bono está destinado a entidades sociales, pudiéndo-se beneficiar las personas físicas de esta asistencia a través de estas entidades, pero no de un modo directo.

Sin embargo, una visión así del pro bono lo restringe en exceso. No hay razón para apartar de esta actividad a las personas físicas, si bien es cierto que, en re-lación con estas habrá que ser más cuidadoso para no interferir con la asistencia jurídica gratuita.

b) Relacionado con el interés público

El discurso del pro bono ha estado siempre relacionado con personas o institu-ciones con recursos limitados y la defensa del interés público. No obstante convie-ne, en este punto, llevar a cabo una aclaración y dos reflexiones. La aclaración tiene que ver con la necesidad de individualizar el pro bono; las reflexiones tienen que ver con la situación del cliente y con el concepto de interés público.

Hemos visto como es común señalar que la abogacía siempre ha realizado activi-dades cercanas al pro bono. Sin embargo, la sistematización y conceptualización de esta práctica se ha producido tomando como referencia la idea de interés público, conectándola con recursos limitados, vulnerabilidad, derechos… En este sentido, hablamos indistintamente de pro bono y de pro bono publico.

Pues bien, es importante diferenciar pro bono de otras prácticas que, normalmen-te de forma esporádica y desde motivaciones diferentes a las apuntadas anterior-mente, hacen los abogados. En efecto, es relativamente habitual que un abogado asista o defienda de forma gratuita a personas o entidades por razones familiares o comerciales. Sin embargo, esta práctica no puede ser considerada como pro bono ya que para poder serlo, se necesitaría cumplir todos y cada uno de los rasgos a los que nos estamos refiriendo.

Así, como ya hemos apuntado, en nuestra cultura jurídica y, lo que es más impor-tante, en nuestra Constitución, las personas con escasez de recursos económicos tienen protegido el acceso a la justicia y su defensa por el derecho a la asistencia jurídica gratuita. En este sentido, no parece apropiado hacer depender el pro bono de la escasez de recursos económicos. Parece más correcto considerar que la esca-sez de recursos puede ser una de las circunstancias que caractericen el pro bono, pero no una circunstancia determinante.

Por otro lado, la justificación del pro bono tiene que ver con aspectos relacio-nados con el papel de la abogacía, la responsabilidad social y, en definitiva, con el interés público. De ahí que no quepa considerar como pro bono actuaciones

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guiadas por otros motivos (por ejemplo, familiares o comerciales). Obviamente es-tos pueden aparecer en el pro bono pero nunca podrán tener un papel relevante.

Como es sabido, el término “interés público” es de los denominados como conceptos jurídicos indeterminados. No se trata del interés de la mayoría sino de “un interés cuya protección o realización benefician en aspectos muy fun-damentales a la colectividad como tal y consecuentemente también a los in-dividuos que la integran”107. Tiene que ver por tanto con aquello que permite mantener a la sociedad, con aquello que satisface necesidades individuales y sociales, y en definitiva con la satisfacción de derechos humanos108. De ahí la estrecha relación entre interés público y democracia109 y entre bien común e interés público110.

En este sentido, es posible entender como asuntos de interés público, además de toda situación en la que estén involucrados los derechos humanos, otras que tengan que ver con la transparencia, el comercio justo, la lucha contra la pobreza y la discriminación, el Estado de Derecho111.

Así, el interés público que está detrás del pro bono posee tres grandes ejes: (i) satisfacción de derechos humanos; (ii) lucha contra la discriminación y protección de situaciones de vulnerabilidad; (iii) protección de principios que permiten un co-rrecto funcionamiento de la Democracia y del Estado de Derecho.

La relación del pro bono con esos tres ejes que resumen el contenido del interés público implica que el servicio jurídico (asesoría, litigio y formación): (i) puede ha-cerse sobre temas de interés público (y en ocasiones convertirse en litigio estraté-gico) o, (ii) puede proporcionarse a personas físicas y jurídicas que se dedican a la defensa del interés público.

107 LÓPEZ CALERA, N., “El interés público: entre la ideología y el Derecho”, en Análes de la Cátedra Francisco Suarez, n. 44, 2010, p. 128.108 Entendemos por derechos humanos aquellas pretensiones, exigencias y necesidades que pretenden el desarrollo de una vida humana digna y que han sido reconocidos en textos jurídicos nacionales e interna-cionales. Así, en esta categoría se integran las distintas generaciones de derechos y, por tanto, los derechos individuales, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y los nuevos derechos. 109 Vid., COLM, G., “El interés público: clave esencial de la política pública,”, en CARL J. FRIEDRICH, El interés público, Roble, México 1967, pp. 136 y 143110 Vid. BLAZQUEZ, D., “La recuperación de la idea de bien común en la teoría jurídica del siglo XX”, en AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. II, Teoría y Metodología del Derecho, Dykinson, Ma-drid 2008, pp. 183 y ss.111 Así, aunque no existe una disposición normativa que ejemplifique dichos asuntos, puede servirnos lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 6/1996 de 15 de enero de Voluntariado que se refiere al interés gene-ral afirmando que se entiende por tal las actividades “asistenciales, de servicios sociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economía o de la investigación, de desarrollo de la vida asociativa, de promoción del volunta-riado, o cualesquiera otras de naturaleza análoga”.

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La presencia del interés público en la definición del pro bono, relaciona esta prác-tica con los llamados litigios estratégicos o de impacto. Estos son procesos que tie-nen que ver con la protección de los derechos humanos y que poseen una trascen-dencia social que supera la particularidad del caso concreto. Con estos litigios se busca producir algún efecto en las políticas públicas, en las leyes, en las decisiones judiciales, en las prácticas de la Administración, en los abogados, en los operadores jurídicos, en la enseñanza del Derecho o en la propia sociedad. Por eso se proyec-tan sobre casos de alto impacto público en los que están en juego la protección de derechos o la satisfacción de intereses o necesidades de grupos vulnerables o en situación de discriminación. De ahí la estrecha relación entre los litigios estratégi-cos y el llamado “Derecho de Interés Público”.

El “Derecho de Interés Público” es un movimiento social caracterizado por una manera de entender el Derecho y el papel de los operadores jurídicos, todo ello enfocado hacia la defensa de los derechos humanos y la lucha contra la discrimina-ción. Así, “desde la perspectiva del Derecho de interés público, la justicia material es un conjunto de valores que se contienen en directrices de acción y que están constantemente reformulados de acuerdo con la realidad cambiante. Y, aunque estos valores varíen de una sociedad a otra, así como en diferentes puntos en el tiempo, la esencia de los mismos reside en un reconocimiento y en una aplicación igualitaria de los derechos tanto para los grupos vulnerables y los no vulnerables, como para los grupos dominantes y no dominantes. Esta implementación igua-litaria requiere, además, centrarnos en aquellos grupos que tienen que afrontar barreras adicionales para tener sus derechos reconocidos, con el fin de hacer los derechos eficaces en la práctica”112.

La asociación del pro bono con el litigio estratégico y el Derecho de Interés Pú-blico puede servir para singularizar el pro bono respecto a la asistencia jurídica gra-tuita. Sin embargo, como hemos visto, ésta se proyecta también en asuntos rela-cionados con la lucha contra la discriminación y, por otro lado, el litigio estratégico, como su propio nombre indica tiene que ver con asistencia jurídica en litigios, con lo que restringe enormemente el campo del pro bono. Además, esta asociación plantea otros dos problemas: el marcado carácter ideológico de estas actividades y la posibilidad de ser remuneradas.

En efecto, no debe ser pasado por alto que el litigio estratégico y el Derecho de Interés Público son planteamientos con un perfil claramente ideológico, lo que puede resultar problemático cuando se plantean como estrategias de colectivos privados como pueden ser los abogados. Lo que caracteriza al litigio estratégico es que se refiere a asuntos de impacto, y ese impacto no es sólo jurídico sino también

112 IKAWA, D., “El Impacto de Derecho de Interés Público en la Formación Jurídica”, (trad. de M. Dalli Almiñana) en BLOCH, F.S., El Movimiento Global de Clínicas Jurídicas, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013, p. 305

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político. Ahora bien, es importante señalar que por un lado, este problema sería tal si se tratara de una práctica obligatoria, y que por otro, se trata de la ideología de los derechos, esto es de la ideología de nuestra Constitución. En definitiva, el litigio estratégico puede ser una forma de pro bono, pero no la única.

Por otro lado, como ya se ha señalado, el litigio estratégico no implica gratuidad de la defensa, lo que puede chocar con la visión más extendida de pro bono. Cierta-mente, se puede defender este tipo de asuntos de forma gratuita pero esto puede condicionar quienes pueden realizarlo. En todo caso, se trata de una práctica muy poco extendida en España.

3.3. Otros agentes intervinientes

Una buena práctica del pro bono requiere de la intervención de otros agentes, más allá de los propios abogados. A continuación haremos referencia a algunos de estos agentes.

3.3.1. El Tercer Sector

Como se ha comentado, la colaboración del Tercer Sector en las actividades de pro bono es amplia y tiene diversas expresiones. De hecho, el pro bono es un térmi-no con el que se identifica la integración del trabajo de los abogados, en tanto que profesionales, en el Tercer Sector113. A través de la prestación gratuita de servicios jurídicos de calidad, los abogados se suman a las entidades sociales sin ánimo de lucro contribuyendo, como un agente más, con los fines generales del sector.

Se trata de una integración muy específica y cualificada en tanto que su tarea consiste en promover la igualdad de armas procesales de aquellas personas que carecen de medios económicos para acceder a la administración de justicia o a la resolución alternativa de conflictos. Cabría, pues, relacionar el pro bono con la promoción de los derechos sociales cuya razón de ser supone la equipa-ración de las condiciones materiales a favor de la igualdad de oportunidades. Coincide esta tarea con la definición de la finalidad que tiene el Tercer Sector, de acuerdo con su II Plan Estratégico del Tercer Sector de Acción Social en Es-paña 2013-2016, donde se reconoce que las organizaciones sociales se carac-terizan por compartir el objetivo de tratar “de impulsar el reconocimiento y el ejercicio de los derechos sociales, de lograr la cohesión y la inclusión social en

113 La definición de Tercer Sector es común a las tres guías.

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todas sus dimensiones y de evitar que determinados colectivos sociales que-den excluidos de unos niveles suficientes de bienestar”, a través de acciones de interés público.

Sin embargo, la actividad de promoción del “acceso a la justicia” del Tercer Sector es mucho más amplia que las tareas del pro bono. Hay muchos agentes participan-tes, más allá de los abogados, que se incluyen dentro de estas tareas. Pero, puesto que el marco de referencia de estas acciones lo constituye el ordenamiento jurídi-co, la asistencia especializada en Derecho se convierte en sumamente relevante. De ahí la posición especialmente cualificada del abogado para el Tercer Sector en general y de la cualificación que tiene su colaboración respecto de todo el abanico de colaboración posible en el mundo del Derecho.

La integración de las tareas de los abogados, en sentido amplio, en tanto que pro bono en el Tercer Sector tiene distintas formas de articularse.

En primer lugar, se encuentra la prestación de servicios jurídicos directamente a personas físicas, en cuyo caso el abogado o el bufete operaría de forma indivi-dual, abriendo a las personas físicas, en situación de vulnerabilidad, la posibilidad de acudir a ellos para la prestación de servicios jurídicos. Se trata de una presta-ción directa, sin intermediación por parte de las entidades del Tercer Sector. Si bien este tipo de colaboración es siempre deseable, también es recomendable trabajar con otras organizaciones sobre todo para sistematizar la ayuda prestada e incrementar el impacto de la actividad ya sea complementando los servicios que proporciona la entidad (por ejemplo, prestando asesoramiento o formación a los beneficiarios de la misma) ya sea dirigiendo los esfuerzos hacia las personas que más lo necesitan.

En segundo lugar, se encuentra la prestación de servicios jurídicos a personas jurídicas pertenecientes al Tercer Sector. En este sentido, estas organizaciones recibirían los servicios, configurándose como destinatarias de los mismos. Las entidades del Tercer Sector se presentan como destinatarias de los servicios, en tanto que no siempre pueden atender a sus necesidades de asistencia jurídica en relación con aspectos organizativos por sus propios medios. En este caso, el tra-bajo pro bono de los abogados consiste en una suerte de pro bono institucional, en donde los asuntos internos de la entidad son llevados de forma gratuita, por razón de los fines sociales a los que se dedica. En este sentido, el pro bono supone un ahorro de los gastos cotidianos de servicios jurídicos ya que, por un lado, no todas las entidades tienen la posibilidad de contar con servicios jurídicos propios o de contratar los servicios jurídicos de un tercero. Por otro lado, y muy conec-tado a lo anterior, las organizaciones buscan invertir sus recursos en el fin social que las define y no en gastos de organización, administración y funcionamiento.

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Además, cada vez en mayor medida, se ha hecho patente la necesidad de contar con asistencia jurídica especializada por parte de estas entidades que se enfren-tan a una legislación que en ocasiones es compleja114. Además de la ayuda para la constitución de fundaciones o asociaciones, para la creación de estatutos, etc., las organizaciones requieren ayuda especializada a la hora de implementar sus proyectos, asistencia en Derecho Laboral, Fiscal, Propiedad Intelectual, Respon-sabilidad extracontractual, etc.

Más allá de esto, los abogados que decidan realizar pro bono a favor de algu-na de las organizaciones que integran el panorama del Tercer Sector, pueden optar por servir de apoyo a las mismas en cuestiones de más hondo calado. El ejemplo recurrente en este asunto es el litigio estratégico o el litigio para la re-forma del Derecho Público. Ambas modalidades, situadas en la segunda oleada del movimiento global de acceso a la justicia, suponen que el abogado litiga a favor de la entidad e indirectamente a favor de las personas beneficiarias de la misma.

Pero más allá las organizaciones del Tercer Sector, en relación con el pro bono, también pueden desempeñar otros papeles, lo que contribuye con la riqueza del sector. Además de destinatarias de los servicios jurídicos pueden situarse como promotoras, como identificadoras de las necesidades en su ámbito de actuación y como intermediarias entre las personas físicas y los servicios pro bono de los abogados.

a) Promotoras de servicios jurídicos gratuitos

Existen ONGs y entidades sin ánimo de lucro que se dedican a promocionar el pro bono entre los abogados. Se trata de organizaciones que trabajan a favor de la sensibilización del sector de la abogacía, impulsan proyectos, refuerzan alianzas, otorgan premios, etc. Es el caso del Cyrus Vance Center, promocionado por el Colegio de abogados de Nueva York, la organización LawWorks, com-puesta por solicitors en Inglaterra o Pilnet, cuyo origen se encuentra en la Uni-versidad de Columbia (Nueva York), por citar sólo algunos ejemplos. Si bien estas organizaciones promueven la implantación de la cultura del pro bono, la realización del mismo es tarea exclusiva de abogados y de determinados para-legales que lo realizan a título privativo. En España, esta labor la realizan los co-legios de abogados y algunas fundaciones de despachos, todo ello en el marco de la Responsabilidad Social.

114 El caso paradigmático es el Impuesto sobre el Valor Añadido, vid., LIDOY BLÁZQUEZ, A., Análisis crítico del IVA en las entidades sin fin de lucro, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2007.

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b) Identificadoras de los servicios jurídicos

Asimismo, las entidades sociales ocupan un lugar privilegiado desde el cuál identificar las necesidades en relación con el objeto o con los sujetos con los que trabajan. Aunque, como se ha señalado, algunas entidades ofrecen servicios jurídi-cos y, en estos casos, suelen contar con juristas que profesionalmente o de modo voluntario trabajan con la entidad, es frecuente que necesiten apoyo puntual en relación con estudios o dictámenes de mayor alcance para los que se requiera la colaboración de abogados externos.

En ocasiones también se considera conveniente impulsar litigios de carácter es-tratégico y no siempre los juristas de la entidad son litigantes o tienen competen-cia en relación con la jurisdicción pertinente, con lo que sería necesario recurrir a abogados que colaborasen.

Además, puede producirse la circunstancia de que los servicios jurídicos no se encuentren entre los ofrecidos por la entidad y, sin embargo, adquieran un carác-ter instrumental en relación con los servicios prestados con carácter principal. Este sería otro espacio en el que los servicios pro bono podrían tener sentido.

c) Intermediarias de servicios jurídicos: clearinghouses

Finalmente, las entidades pueden ser intermediarias entre las personas físicas y la oferta del pro bono. Numerosas entidades del Tercer Sector trabajan con per-sonas que forman parte de colectivos en situación de vulnerabilidad que pueden requerir de un asesoramiento jurídico que no está cubierto por la asistencia jurídi-ca gratuita. Desde este punto de vista, un Tercer Sector conocedor de la oferta pro bono, podría facilitar el contacto entre los abogados y las personas físicas necesi-tadas de apoyo, mejorando el cruce de la demanda de servicios, con su oferta. Hay un exceso de demanda de asistencia jurídica que, sin embargo, no parece haberse convertido en demanda pro bono, puesto que también en los despachos se suele afirmar que su capacidad de oferta supera la demanda.

Este desfase entre lo que se ofrece y lo que se demanda puede deberse a varios factores, uno de ellos a que el tipo de asistencia más demandada por las entida-des del Tercer Sector no se corresponda con el que los despachos que realizan pro bono están preparados para ofrecer; en este sentido, un aspecto a contem-plar es el modo de que la oferta por parte de los abogados se diversifique para tratar de atender en mayor medida a las necesidades planteadas. Pero también se puede afirmar que el desconocimiento de la actividad pro bono que ya se está realizando o de la posibilidad de solicitar servicios gratuitos es otro factor que contribuye a que abogados pro bono y entidades del Tercer Sector no siempre se

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encuentren; y esta es claramente una cuestión a considerar si se pretende fomen-tar el pro bono en la Comunidad. Sin duda, en todo ello las clearinghouses tienen un importante papel a desempeñar.

Algunos otros agentes especialistas en Derecho pueden realizar actividades pa-recidas al pro bono. Tal es el caso de los miembros integrantes de la función públi-ca como jueces, secretarios judiciales, fiscales, etc. Por más que haya ejemplos de colaboración entre estos y las organizaciones del Tercer Sector, bien sea formando, bien sea asesorando, esta actividad no se lleva a cabo en el marco de su profesión y constituyen más bien ejemplos de voluntariado.

En lo que respecta a la colaboración de estudiantes o graduados en Derecho sin colegiar, la situación es similar. Siempre y cuando se trate de una colaboración prestada fuera del seno de su actividad profesional, aunque sea en el marco de una colaboración de índole jurídico, nos encontramos con un caso excluido estric-tamente del pro bono. Una excepción vendría de la mano de los abogados de em-presa, cuya colegiación en muchos casos es innecesaria para ejercer su trabajo. En este caso, cabe hablar de pro bono por razones profesionales, ya que la actividad en la que colaboran está relacionada con su ámbito profesional. Se trata en muchos casos de abogados que trabajan por cuenta ajena pero cuyas funciones pueden realizarse sin la colegiación preceptiva.

En lo que respecta a los alumnos de Derecho, la colaboración puede ser nutrida en el seno de las clínicas jurídicas para cuya existencia es imprescindible el contac-to con grupos vulnerables. Si bien hay algunos ejemplos de éxito en clínicas jurí-dicas en la que los estudiantes han tomado la iniciativa de la asistencia legal y han colaborado con abogados de forma continua, sus servicios nunca son facturables y por tanto, se carece de la nota de profesionalidad. En todo caso, además, la reali-zación de tareas jurídicas en las clínicas está orientada al aprendizaje, más que a la resolución de conflictos, salvo quizá en las clínicas de litigio estratégico en donde resolver el caso gana aun mayor importancia.

La prestación de servicios de asesoría jurídica gratuita por parte de las adminis-traciones públicas o entes semipúblicos puede carecer de las notas necesarias del pro bono. En aquellos lugares donde los abogados ejercen un trabajo remunerado, aun siendo gratuito para el beneficiario, está ausente la nota de gratuidad. Los abo-gados que colaborasen en estas entidades públicas o semipúblicas de forma gra-tuita estarían haciendo pro bono. El lugar desde donde se desarrolle es indiferente para la calificación de la práctica. De esta forma, sucede lo mismo que en el caso anterior, si el abogado está contratado por una organización sin ánimo de lucro para asesorar y defender a sus beneficiarios. Esto forma parte de la razón social de la entidad y parte de los medios de los que dispone se dirigen a la contratación y remuneración de los abogados en plantilla. De nuevo, si el caso fuese el contrario

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y contase con abogados voluntarios, estos abogados estarían realizando pro bono. ¿Qué diferencia habría entonces entre una gran empresa que promueve que sus abogados hagan pro bono y una ONG que gestiona abogados que hacen pro bono? En este caso preciso ninguna. Los abogados trabajan por cuenta propia o ajena en ambos casos y dedican parte de su tiempo a realizar tareas de pro bono. El que dependan orgánicamente de una ONG o una gran empresa para hacerlo parece ser, en principio, indiferente.

De esta forma, la concreción del pro bono en el Tercer Sector viene dada por las notas distintivas de gratuidad y profesionalidad de los servicios a las que se debería añadir la calidad del servicio prestado, en los términos concretados más arriba.

3.3.2. Los Colegios de Abogados

Los colegios de abogados aparecen de forma general en España en el siglo XVIII teniendo como principal objetivo la racionalización de la profesión115. Sus prece-dentes se remontan a la Antigüedad clásica y, concretamente, a la época de Ul-piano y los Collegia Togatorum116. En la Edad Media encontramos agrupaciones, cofradías y congregaciones en Barcelona, Zaragoza, Valladolid y Madrid. En 1617 la Congregación madrileña consigue que la colegiación sea obligatoria. No obstante, esta obligación no se mantendrá siempre y será la piedra de toque de la existencia de los colegios.

En la actualidad, los fines de los colegios de abogados se enumeran en el artículo 3 de Estatuto General de la Abogacía (art. 66 en la nueva versión). Entre ellos y en relación con el tema que nos ocupa, son de destacar: la ordenación del ejercicio de la profesión; el control deontológico y la aplicación del régimen disciplinario en garantía de los derechos de los ciudadanos y de los profesionales; y, la contribución a la garantía del derecho constitucional de defensa y acceso a la justicia mediante la organización y prestación de la defensa de oficio. Por otro lado, también en rela-ción con la temática de este estudio, entre las funciones de los Colegios se encuen-tran las tres siguientes (artículo 4 de Estatuto General de la Abogacía): (i) “Organizar y gestionar los servicios de asistencia jurídica gratuita y cuantos otros de asistencia y orientación jurídica puedan estatutariamente crearse” (añadiéndose en la nueva versión, art. 67: especialmente en beneficio de los sectores sociales más desfavo-recidos o necesitados de protección); (ii) “Ordenar la actividad profesional de los

115 Vid., BARCIA LAGO, M., Abogacía y ciudadanía, Dykinson, Madrid 2008, pp. 260 y ss.116 Vid., SUÁREZ BILBAO, F., Génesis de una institución colegial. La Congregación y Colegio de Abogados de la Corte de Madrid (1596-1732), Dykinson, Madrid 2005. También OLMEDA GARCÍA, M.P., Ética profesional en el ejercicio del Derecho, Porrúa, México 2007, pp. 226 y ss.

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colegiados, velando por la formación, la ética y la dignidad profesionales…”; (iii) “Adoptar las medidas conducentes a evitar y perseguir el intrusismo profesional”. Además, en la nueva redacción del Estatuto, pendiente de aprobar, los Colegios velan por la calidad del servicio (artículo 75) y tienen encomendada la realización de programas de acción social (artículo 74).

Es necesario aludir también al Consejo General de la Abogacía Española, insti-tución creada en 1963 y que tiene su origen en el Consejo General de los Ilustres Colegios de Abogados de España de 1943. El Consejo es una “Corporación de De-recho Público que, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, representa, coordina y defiende los intereses de la Abogacía española ante la Ad-ministración del Estado, los otros poderes y órganos del Estado y las Instituciones internacionales y supranacionales” (Estatuto General de la Abogacía). Igualmente, vela por el prestigio de la profesión y por el cumplimiento de los deberes profesio-nales y deontológicos.

Desde estos referentes los colegios constituyen una plataforma adecuada para dar a conocer y promover el pro bono, así como para difundir buenas prácticas y evaluar la cantidad y calidad del pro bono ofrecido en su ámbito de actuación.

Las tareas de los colegios han de orientarse a informar sobre el pro bono, pro-mover su realización, difundir buenas prácticas y aclarar su marco jurídico. En este sentido, corresponde al colegio la tarea de señalar las condiciones que deben cum-plir los servicios ofrecidos pro bono para ser no solo conformes sino coherentes con la deontología profesional. Asimismo, sería deseable que los colegios pudieran actuar como Clearinghouses y que utilizasen su posibilidad de intervenir en los pla-nes de estudio para promover un modelo de ética de la abogacía coherente con la práctica del pro bono. Al fin y al cabo, a través de los servicios de asistencia jurídica gratuita y, concretamente el de Madrid, a través de los Servicios de Orientación Ju-rídica (SOJ) son el principal termómetro de las necesidades legales de las personas que carecen de medios económicos. También tienen un papel cualificado para ob-servar qué tipo de actuaciones no están cubiertas por sus servicios (especialmente en lo referido a la asistencia previa a los litigios) de forma que una coordinación sería más que deseable.

Sería interesante que se les dotara de la capacidad para establecer mecanismos a través de los cuales poner en contacto a las entidades y personas solicitantes de pro bono con los abogados que estén dispuestos a dar estos servicios. En relación con los grandes despachos, la intervención puede resultar superflua, puesto que tienen estructuras específicas y publican memorias de responsabilidad en las que el pro bono ocupa un lugar desatacado. Sin embargo, tal vez la posibilidad de los medianos y pequeños despachos de ofrecer servicios pro bono se refuerce si cuen-tan con el respaldo institucional del Colegio. La entrada de medianos y pequeños

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despachos es necesaria, puesto que, como se ha señalado, permitiría una mayor diversidad del tipo de servicios y de los temas en relación con los cuáles se ofrezca pro bono. Por otro lado, es importante que los Colegios faciliten a sus miembros in-formación sobre las condiciones en las que se prestan los servicios pro bono. De este modo, los abogados deberían obtener información de su Colegio sobre cuestiones tales como posibles responsabilidades que puedan generarse de su actividad pro bono o si los servicios pro bono generan obligaciones tributarias de algún tipo.

Finalmente, y con esto el papel de los Colegios conecta con el de las Universi-dades, los Colegios tienen la función de “participar en la elaboración de los pla-nes de estudios, informar de las normas de organización de los centros docentes correspondientes a la profesión, mantener permanente contacto con los mismos, crear, mantener y proponer al Consejo General de la Abogacía Española la homo-logación de Escuelas de Práctica Jurídica y otros medios para facilitar el acceso a la vida profesional de los nuevos titulados, y organizar cursos para la formación y perfeccionamiento profesional.” (artículo 4.1.g) EGA). A través del ejercicio de esta función, pueden influir en el modo en el que las Universidades forman a los futuros abogados.

La intervención del Colegio en relación con el pro bono aparece plenamente justificada, por tanto, desde sus fines y desde las funciones que tiene asignadas. Además, en tanto que gestores de la asistencia jurídica gratuita y garantes del cum-plimiento de la deontología profesional117, se presentan como una entidad idónea para superar las posibles críticas que señalamos al definir el pro bono.

3.3.3. Las Universidades

El artículo 1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades118 establece que “La Universidad realiza el servicio público de educación superior mediante la investigación, la docencia y el estudio”, y atribuye a la universidad las siguientes funciones al servicio de la sociedad: “a) la creación, desarrollo, transmi-sión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura; b) La preparación para el ejercicio de actividades profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la creación artística; c) La difusión, la valorización y la transferencia del conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de la vida, y del desarrollo económico; d) la difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión universitaria y la formación a lo largo de toda la vida”. En este momento,

117 Vid., LUBAN, D., “¿Existe el derecho humano a un abogado?” en GARCÍA PASCUAL, C. (coord.), El buen jurista. Deontología del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 217 y ss.118 B.O.E. 24 diciembre 2001, núm. 307.

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interesa prestar atención a dos cuestiones que se derivan del precepto citado. En primer lugar, que en nuestro contexto la educación superior constituye un servicio público; en segundo lugar, que para la realización de este servicio, la Universidad asume, entre otras, dos funciones: “la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura” y “la preparación para el ejercicio de activida-des profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y para la creación artística”.

En relación con el primer aspecto, la caracterización de la educación superior como un servicio público, conecta el papel de la Universidad con la justificación de la función educativa del Estado. Ciertamente, la Universidad es un importante mo-tor para el desarrollo de la sociedad, y, desde este punto de vista, se justifica que la educación superior sea un servicio público, pero, además, esta función forma parte de la función educativa del Estado, que en un contexto democrático y pluralista, persigue el objetivo de la igualdad de oportunidades. En palabras de Condorcet, “ofrecer a todos los individuos de la especie humana los medios de proveer a sus necesidades, de asegurar su bienestar, de conocer y ejercer sus derechos, de enten-der y cumplir sus deberes; asegurar a cada uno de ellos la facilidad de perfeccionar su industria y capacitarse para las funciones sociales a las cuales tiene derecho a ser llamado, de desarrollar en toda su extensión los talentos que ha recibido de la naturaleza, y de este modo establecer entre los ciudadanos una igualdad de hecho, y hacer real la igualdad política reconocida por la ley: tal debe ser el primer objetivo de una instrucción nacional y, desde este punto de vista, constituye para el poder público un deber de justicia”119. Esta forma de entender la educación hace, además, que entre los contenidos tenga que incluirse la formación de la ciudadanía120.

En relación con la segunda cuestión subrayada a partir de la lectura del artículo 1 de la Ley Orgánica de Universidades, la enseñanza universitaria busca conseguir profesionales con un alto grado de especialización, de modo que por supuesto que uno de los elementos que deben garantizarse es la adecuación del conoci-miento. Se habla, en este sentido de cientificidad, para hacer referencia a que los universitarios han de ser convenientemente instruidos en la ciencia, en la técnica o en las artes para cuyo desempeño les habilita el título universitario; además, en la planificación de los estudios no se deban perder de vista las exigencias de la sociedad, de tal modo, que no resulta útil una Universidad construida de espaldas a las demandas del mercado de trabajo. Sin embargo, este interés en la formación de profesionales no está reñido con la función transformadora de la realidad. En un mundo en el que la economía se convierte en el factor que orienta el conocimien-to, conviene reivindicar el papel de la Universidad como instrumento crítico.

119 CONDORCET, Informe y proyecto de decreto sobre la organización general de la instrucción pública (1792), trad. B. Leguen, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990. 120 A propósito de esta cuestión, RUSSELL, B., Education and the social order, Routledge, Londres, 1977, pp. 19-20.

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Lo anterior tiene dos proyecciones sobre los contenidos éticos que a la Universi-dad compete transmitir. Por un lado, se trata de que los universitarios reciban una formación ética como ciudadanos; por otro, se justifica la incorporación de la ética como parte de la formación profesional.

De este modo, constituye una exigencia que la Universidad forme en valores. En este sentido, el artículo 26.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, afirma que “la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamen-tales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz”121. A partir de este llamamiento, han tenido lugar en el contexto de la O.N.U. diversas iniciativas orientadas a conseguir que los derechos humanos se conviertan, efectivamente, en un objetivo educativo122. En este sentido, por Resolución de la Asamblea General 49/1834, de 23 de diciembre de 1994 se declaran los años comprendidos entre 1995 y 2005 Decenio de las Nacio-nes Unidas para la Educación en los Derechos Humanos. En esta Resolución, se incide en que “la educación en la esfera de los derechos humanos debe abarcar más que el mero suministro de información y constituir en cambio un proceso amplio que dure toda la vida, por el cual los individuos, cualquiera sea su nivel de desarrollo y la socie-dad en que vivan, aprendan a respetar la dignidad de los demás y los medios y méto-dos para garantizar ese respeto, en todas las sociedades”. El 5 de agosto de 2005, una nueva Resolución de la Asamblea General aprueba el Programa Mundial para la Edu-cación en Derechos Humanos que, en su primera etapa (2005-2007) define un Plan de acción para la educación en derechos humanos en los sistemas de enseñanza primaria y secundaria. En 2010 tuvo lugar la aprobación el Plan de acción para la segunda etapa (2010-2014), centrado en la educación superior y en ciertos profesionales (docentes, educadores, funcionarios públicos, fuerzas del orden y personal militar).

De estas exigencias se hace eco la Ley Orgánica de Universidades, cuya Dispo-sición adicional vigésima cuarta, apartado 5, señala “todos los planes de estudios propuestos por las universidades deben tener en cuenta que la formación en cual-quier actividad profesional debe realizarse desde el respeto y la promoción de los Derechos Humanos y los principios de accesibilidad universal y diseño para todos”.

121 En coherencia con la Declaración Universal, la Constitución Española en su artículo 27.2 establece como objeto de la educación “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios demo-cráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”.

122 Desde 1948, diversos instrumentos internacionales han señalado la relevancia de la cuestión : el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 13), la Convención sobre los De-rechos del Niño (artículo 29), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 10), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Dis-criminación Racial (artículo 7) y la Declaración y Programa de Acción de Viena (Part I, párrs. 33 y 34 y Part II, párrs. 78 a 82), así como en la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durban (Sudáfrica), en 2001 (Declaración, párrs. 95 a 97 y Programa de Acción, párrs. 129 a 139).

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Por otro lado, en nuestro entorno aparece superada la idea de que la forma-ción de los profesionales ha de ser meramente técnica. Específicamente desde el escándalo ENRON, en el ámbito occidental, Universidades y escuelas de ne-gocios introducen en los planes de estudios la ética profesional. El proyecto Tuning, en el Espacio Europeo de Educación Superior identificó en su primera fase, entre las competencias genéricas, el ‘compromiso ético’123. Un profesional de calidad domina la técnica, pero también está atento a las implicaciones éti-cas de su actividad.

En la enseñanza del Derecho se da la peculiaridad de que los valores cons-titucionales definen forman parte del conocimiento de tipo técnico que ha de adquirir el futuro profesional, definen la ética del jurista como ciudadano y, al menos en parte, la ética profesional. No obstante, salvo en la primera de estas dimensiones, en nuestro país nos encontramos con dos obstáculos que habrá que salvar para hacer efectivas las previsiones de las normas universitarias y de derechos más recientes: la concepción tradicional del jurista y el método de enseñanza del Derecho. Todavía está pendiente en nuestro contexto una adecuación de los planes de estudio al tipo de jurista que demanda la función social a la que nos hemos referido páginas atrás. La concepción del Derecho que subyace a la organización de la enseñanza y aprendizaje del Derecho en nuestro país todavía parece responder a la imagen del ‘jurista burócrata’ y tien-de a desconsiderar la importancia del momento de la aplicación para la de-terminación del Derecho, y la dimensión argumentativa de lo jurídico. Desde estas coordenadas, el juez se representa como la boca muda que pronuncia la palabra de la ley y el proceso como el mecanismo que va a permitirle conocer los hechos a los que responderá desde la norma tal y como fue promulgada. En torno a esta idea, se organiza el papel del resto de los operadores. El problema no sólo afecta a la Universidad, a la que corresponde un papel protagonista en la formación de abogados, primero mediante la Licenciatura, ahora en el Grado y también en la organización del Master profesional. También la selección y formación de los profesionales cuando acceden a la judicatura o al Ministerio Fiscal se basa en esta idea y tiende a desconsiderar el papel de la ética de los operadores en el funcionamiento del sistema.

Así pues, en los planes de estudio de las Universidades españolas ha sido fre-cuentemente olvidada la ética profesional. Tal vez se debe a que nuestra cultura jurídica forma parte de una tradición continental en la que no se tiene en cuenta suficientemente que el Derecho es un instrumento para resolver conflictos y que no ha tenido suficientemente en cuenta que el compromiso ético de los ope-radores jurídicos es fundamental para garantizar un funcionamiento adecuado

123 Esta idea del compromiso ético se desarrolla en las distintas guías en relación con los diferentes progra-mas. Vid., http://www.unideusto.org/tuningeu/, consultada el 9 de marzo de 2014.

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del mismo124. Sin embargo, no es inusual en España, como en otros lugares del mundo, la imagen negativa de la profesión. En este sentido, en la presentación al número monográfico sobre “The Professional Responsabilities of Professional Schools”, que fue publicado por el Journal of Legal Education, se señala cómo “La mayoría de los norteamericanos tienen grandes reservas y dudas sobre la honestidad, integridad y compasión del abogado. Y la mayoría de los abogados perciben problemas significativos en la práctica legal, como crecientes abusos; inadecuaciones crónicas en los procesos de regulación de los colegios; parcia-lidad persistentes en asuntos de raza, género y orientación sexual; y un acceso insuficiente a la administración de justicia por parte de ciudadanos con rentas bajas o medias 125. Desde esta constatación, se hace un llamamiento a las Facul-tades de Derecho para potenciar en el currículo la responsabilidad profesional, dado que, como se señala en uno de los artículos de este mismo número, el im-portante papel atribuido a los juristas en la sociedad debe llevar a los educadores a considerar su papel en la socialización de los profesionales126.

Ya hemos señalado cómo esta posición institucional de poder, junto con el mo-nopolio del servicio de acceso a la justicia, unido a una cierta forma de pensar la ética profesional de la abogacía, justifica la obligación ética de la profesión de prestar asistencia jurídica gratuita (asesoramiento, defensa o formación) en ciertas circunstancias. Es responsabilidad de las Universidades fomentar este compromiso ético de los estudiantes de Derecho, así como asegurarse de que los graduados hayan oído hablar de la Responsabilidad Social de la Abogacía y del pro pono. En el caso de los estudios que conducen a obtener el título de Master en Acceso al Ejercicio de la Abogacía, este conocimiento debe ser mayor, abarcando, pero no limitándose, a la deontología profesional.

Por otro lado, existen algunas experiencias exitosas a nivel mundial de cola-boración a través de prácticas o en cursos clínicos entre las Universidades y los servicios pro bono de los despachos. Los estudiantes en prácticas, pueden refor-zar su compromiso social colaborando –al menos en parte- con los abogados en

124 LEWELLYN, K., “Una teoría del derecho realista: el siguiente paso”, cit.; o, en relación con el juez, ROSS, A. (1975), Sobre el Derecho y la Justicia, trad. G. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, pp. 132-143, “en la medida de lo posible el juez (yo diría, el operador jurídico) comprende e interpreta la ley a la luz de su conciencia jurídica material, al fin de que su decisión pueda ser aceptada no solo como “correcta” sino también como “justa” o “socialmente deseable”. Si la discrepancia entre la conciencia jurídica formal y material excede cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones obviamente impuestas por las palabras o por la intención del legislador.2 Su interpretación constructiva, en tal caso, no se reduce a buscar una mayor precisión, sino que enmienda los resultados a que llegaría una interpretación de la ley que simplemente averiguase lo que ésta significa”.125 FUCH, C., Knowledge for what?, Journal of Legal Education, vol. 49, nº1, 1999, p. 23 (trad. de los autores).126 FUCH, C., Knowledge for what?, cit., pp. 41-42, p. 41. “Given lawyers’ central roles in legislating, interpreting, and sometimes in circumventing values, legal educators ought to consider their own powerful roles in professional socialization”.

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casos pro bono; y los estudiantes de los cursos clínicos127 pueden facilitar el traba-jo pro bono mediante tareas de documentación o estudio que puedan requerirse en el seguimiento de los casos pro bono. Otra experiencia interesante, de carácter formativo es la que suministran las clínicas de Street Law128.

Finalmente, pueden existir argumentos para afirmar que las Facultades y los pro-fesores de Derecho tienen también responsabilidades de pro bono129. De todos los servicios posibles (asesoramiento, defensa y formación), parece que en relación con el tercero existiría un ámbito natural para la oferta de los docentes.

En definitiva, existen tres ámbitos en los que las Universidades asumen un papel en relación con el pro bono. El primer de ellos se refiere a su obligación inexcusable de facilitar la formación ética de los profesionales del Derecho, como ciudadanos, como técnicos y como profesionales. El segundo tiene que ver con las posibilida-des de colaboración entre las Universidades y los profesionales y despachos que ofrecen servicios pro bono. Finalmente, es posible que las Facultades de Derecho y los profesores de Derecho organicen servicios pro bono.

3.3.4. Las Clearinghouses

Se trata de instituciones no lucrativas que actúan como intermediarios entre las personas u organizaciones que necesiten asistencia jurídica y los abogados, proporcionando apoyo en ambas direcciones. Filtran las solicitudes recibidas y las conectan con el abogado disponible más capaz para gestionarlas. Así, a través de estos centros se logra vincular la oferta de servicios de la abogacía con la demanda de entidades sociales.

Un rasgo importante que deben poseer este tipo de centros tiene que ver con su necesaria independencia e imparcialidad. Dimensiones que, lógicamente, se pro-yectan frente a cualquier poder público como privado, y que adquieren una mayor relevancia en los sectores en los que desempeña su actividad y en relación con sus actores. Obviamente, esta independencia e imparcialidad no están reñidas con un necesario compromiso exigible con los fines y valores que el pro bono representa.

127 Sobre la experiencia de las clínicas y su aportación a la formación de los juristas en la justicia social, puede verse BLOCH, F. (ed.), El Movimiento Global de Clínicas Jurídicas, cit., Precisamente, los orígenes de la Educación Clínica se producen como Asistencia Jurídica Gratuita, Vid., BLOCH, F. y NOONE, M.A., “Los Orígenes de la Educación Clínica como Asistencia Jurídica Gratuita”, cit., pp. 241-260.128 Sobre la experiencia de las clínicas y su aportación a la formación de los juristas en la justicia social, pue-de verse GRIMES, R.; MCQUOID-MASON, D; O’BRIAN, E. Y ZIMMER, J., “Street Law y Educación en la Justicia Social” en BLOCH, F. (ed.), El Movimiento Global de Clínicas Jurídicas. cit., pp. 335-356. 129 LUBAN, D., “Faculty Pro Bono and the Question of Identity”, Journal of Legal Education, vol. 49, nº1, 1999, pp. 58 y ss.

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La actividad que caracteriza a las clearinghouses no siempre es fácil. Y ello es así, por-que las entidades son conscientes de sus necesidades pero no tienen conocimientos jurídicos ni acceso a lo jurídico. Ven al abogado como algo lejano, tienen una imagen distorsionada de la abogacía y, además, y sobre todo, no conocen el pro bono. Por su parte, en muchas ocasiones, la abogacía no realiza el pro bono porque no tienen con-tacto con las entidades, porque piensan que no pueden ofrecerles sus servicios o por-que el tiempo necesario para organizar esta actividad es algo que no tienen.

La intensidad del apoyo del Centro para la realización del pro bono puede tener diferentes medidas adecuándose a las necesidades tanto del abogado cuanto de la persona o entidad que necesita el servicio jurídico. En efecto, el apoyo puede ir desde la simple puesta en contacto (conexión entre abogado y persona o entidad) hasta la gestión y organización del servicio. Además, el Centro puede servir para asegurar buenas prácticas pro bono, evaluar el servicio y para promoverlo.

Las clearinghouses no ofrecen servicios jurídicos, pero contribuyen a lograr todos y cada uno de los beneficios que hemos aludido al referirnos al pro bono. Por otro lado, este tipo de organización favorece la incorporación de pequeños y medianos despachos o, incluso, de abogados a título individual, puesto que ahora los costes de identificación de los clientes y de los casos y de análisis de si el asunto puede ser aceptado pro bono o no desaparecen. Seguramente este sea uno de los aspectos más interesantes de este tipo de centros al permitir la extensión del conocimiento del pro bono por parte de la abogacía. Además, consigue que los destinatarios ten-gan una respuesta más eficiente y de mayor calidad.

Obviamente, a las clearinghouses se les debe exigir los mismos requisitos de cali-dad presentes en el pro bono. Un buen funcionamiento de este tipo de instituciones requiere (i) de la colaboración tanto de los despachos como de las entidades sociales y, (ii) de criterios claros sobre qué casos pueden considerarse pro bono y no ser deri-vables al turno de oficio, a la asistencia jurídica gratuita o, directamente, al mercado.

En ese sentido, se trata de un servicio que sólo puede ser prestado por una institución conocedora del significado del pro bono, del mundo jurídico y de las demandas y entida-des sociales vinculadas con el interés público (básicamente vulnerabilidad, nos discrimi-nación y derechos humanos). Su carácter no lucrativo exige de la colaboración de todos los actores directamente implicados, pero también, de las instituciones comprometidas con los valores que el pro bono representa y las necesidades e intereses que satisface.

En definitiva, las clearinghouses son instituciones fundamentales para el desarro-llo y sistematización de esta práctica, con el objetivo de tener un impacto positivo en la sociedad. Se trata de entidades no lucrativas, independientes e imparciales, conocedoras del mundo jurídico y de las demandas y entidades sociales vinculadas con el interés público, y comprometidas con los fines y valores del pro bono.

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3.4. Críticas al pro bono

A pesar de que el pro bono es una práctica que encaja con la función social del abogado y con la responsabilidad social de la abogacía, ha sido objeto de algunas críticas que, en la mayoría de los casos no se dirigen necesariamente hacia sus ob-jetivos, sino hacia los métodos130.

3.4.1. Pro bono y asistencia jurídica gratuita

Hemos visto que el pro bono y la asistencia jurídica gratuita son instituciones que obedecen a la misma lógica, que poseen una justificación muy parecida y que surgen del mismo tronco histórico.

Para algunos la práctica del pro bono puede no tener sentido en ámbitos en don-de existen instituciones como el turno de oficio o la asistencia jurídica gratuita131. Incluso hay quien considera que la promoción del pro bono se enmarca dentro de la tendencia de los Estados a abandonar su obligación respecto a la satisfacción de algunos derechos fundamentales.

Esta crítica podría tener sentido si el pro bono se presentara como un servicio sustitutorio de la asistencia jurídica gratuita132 o, incluso, que entrara en compe-tencia con ella.

Sin embargo, como veremos, una buena práctica del pro bono no tiene por qué producir esas consecuencias sino todo lo contrario; puede ser un instrumento que favorezca una mayor satisfacción de los bienes protegidos por los derechos humanos. Además, una buena práctica pro bono puede ser una herramienta que contribuya a lograr una mayor implicación de la sociedad civil, en este caso de la abogacía, en la satisfacción de bienes y derechos fundamentales.

Con carácter general, es posible señalar que lo que une al turno de oficio, a la asistencia jurídica gratuita y al pro bono no es otra cosa que facilitar el acceso a la

130 Vid., PEARCE, R., “How law firms can do good while doing well (and the answer is not Pro Bono), en Fordham Urban Law Journal, vol. 33, 2005, pp. 103 y ss.; ATKINSON, R., “Historical Perspectives on Pro Bono Publico Representation of the Poor: The Good as the Enemy of the Best”, en American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, n. 9, 2001.131 Y es que en la historia del Pro Bono ha existido siempre una cierta tensión entre éste y la asistencia jurí-dica gratuita, vid. SOSSIN, L., “The Public Interest, Professionalism, and Pro Bono Publico”, cit., pp. 131 y ss.132 Así, R. Abel se pregunta si podemos imaginar que otros servicios esenciales como por ejemplo la policía, la seguridad nacional, las relaciones exteriores, la educación o el transporte se hiciera a través de progra-mas de voluntariado, ABEL, R., “The Paradoxes of Pro Bono”, Fordham Law Review, n. 78, 2010, pp. 2443 y ss.

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justicia. Ciertamente, este rasgo, presente en estas tres prácticas, es el que iden-tifica a la asistencia jurídica gratuita, ya que las otras dos poseen otras dimensio-nes (como por ejemplo el correcto desarrollo del proceso en el caso del turno de oficio). Ahora bien, mientras que los dos primeros se desenvuelven de forma clara en un discurso de derechos, el pro bono se desenvuelve en un discurso de responsabilidad social y, por tanto, en un discurso con una imperatividad jurídica menor. Por eso, no es posible considerar al pro bono como una práctica sustitu-tiva de la asistencia jurídica gratuita, sino más bien como una actividad comple-mentaria. Se trata de una práctica que apoya el acceso a la justicia pero que de ninguna manera sustituye la obligación de los órganos del Estado de garantizar ese acceso de forma igualitaria.

Como hemos visto, en España, el turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita son instituciones de gran tradición, presentes ya en las Siete Partidas y con un reco-nocimiento en la historia del Derecho Español.

En nuestro ordenamiento jurídico la figura del abogado de oficio surge para los supuestos en los que sea preceptiva la intervención de un abogado y al-guien lo solicite o se niegue a nombrarlo. Y esa defensa será gratuita cuando se acredite insuficiencia de recursos133. El turno de oficio es considerado ex-presión de la función social de la abogacía134 y uno de los pilares de Estado de Derecho135.

A pesar de la estrecha relación entre defensa de oficio y asistencia gratuita, no se trata de la misma institución ya que la primera no conlleva necesariamente gra-tuidad. La defensa de oficio está pues diseñada para que nadie – con recursos o sin ellos – se quede sin asistencia jurídica.

Por su parte, asistencia jurídica gratuita, como hemos visto, es también un de-recho consolidado nacional e internacionalmente. El sistema de justicia gratuita

133 El artículo 545 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a los abogados de oficio al afirmar en su punto 2: “Se designarán de oficio, con arreglo a lo que en aquéllas se establezca, a quien lo solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervención. La defensa de oficio tendrá carácter gratuito para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los términos que establezca la ley”. Por su parte, el artículo 31 del Estatuto General de la Abogacía señala: “Corresponde a los Abogados el asesoramiento jurídico y la defensa de oficio de las personas que tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando la Ley lo establezca o cuando el justiciable carezca de recursos económicos para litigar. También corres-ponde a los Abogados el asesoramiento y defensa de quienes deseen ejercer sus derechos ante cualquier jurisdicción o Administración y no cuenten con Abogado que les defienda o asesore, con el compromiso de abonar sus honorarios”.134 “como un servicio público donde el principal protagonista es el ciudadano y donde el Abogado cumple una función social de primer orden, en la que debe estar interesado como el que más en que el sistema funcione y mejore día a día en pro de los derechos de aquel y, por añadidura de los suyos propios”. NIETO GUZMÁN DE LÁZARO, L.F., Turno de oficio y justicia gratuita, cit., p. 39.135 DEL ROSAL, R., Normas deontológicas de la abogacía española, Thomson-Civitas, Madrid 2002, p. 175.

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establecido en nuestro Ordenamiento pretende garantizar el acceso a la Justicia en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos136 y, por tanto está estrechamente vinculado a la tutela judicial efectiva137.

Básicamente, el derecho a la asistencia jurídica gratuita lo tienen personas físi-cas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Pero también, la ley espa-ñola reconoce este derecho entre otros, a las asociaciones de utilidad pública y las fundaciones cuando, igualmente, acrediten insuficiencia de recursos para liti-gar. Ya con independencia de la existencia de recursos, se reconoce este derecho a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con dis-capacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Y también, de nuevo con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un acci-dente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos138.

De esta forma, conviene señalar que la asistencia jurídica gratuita se puede pro-yectar tanto en personas físicas como jurídicas (sin ánimo de lucro) que acrediten insuficiencia de recursos, pero también en algunos grupos vulnerables sin ser nece-saria la insuficiencia de recursos siempre que la asistencia se preste en relación con algún supuesto que tenga que ver con su consideración como grupo vulnerable.

Asistencia jurídica gratuita y defensa de oficio se caracterizan por ser actividades de defensa-litigación que se proyectan bien en (i) personas físicas y jurídicas (sin ánimo de lucro) con escasez de recursos; o (ii) sin exigir la escasez de recursos, en personas físicas víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuen-cia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato139.

136 Vid., Sentencias del Tribunal Constitucional 216/1988 de 12 de diciembre y 141/2005 de 6 de junio, entre otras muchas.137 Vid., COLOMER HERNÁNDEZ, I., El derecho a la justicia gratuita, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999; también sentencias del Tribunal Constitucional 42/1982 de 4 de agosto y199/2003 de 10 de noviembre, entre otras.138 Sobre la asistencia jurídica gratuita, vid., MARTÍN CONTRERAS, L., El derecho a la asistencia jurídica gra-tuita, Bosch, Barcelona 2009.139 Existe, como ya hemos apuntado, una tendencia a ampliar la nómina de las personas jurídicas con derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así, el nuevo proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita reconoce este derecho a la Cruz Roja o a las Asociaciones de defensa de los derechos de las personas con discapacidad.

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Esta configuración de la asistencia jurídica gratuita posee necesariamente reper-cusión en la construcción del pro bono obligando a concebirlo de manera diferente a como puede hacerse en aquellos ordenamientos en donde aquella no existe. Y esta repercusión va a tener dos proyecciones principales. Por un lado aquella que vigila que el pro bono no se convierta en una institución que sustituya a la asisten-cia jurídica gratuita; por otro, aquella que vigila que el pro bono no se convierte en un ejercicio de competencia desleal.

La primera de las proyecciones obliga a una construcción del pro bono que no se caracteriza por (i) prestar un servicio de litigación, (ii) justificado en la escasez recursos o (iii) en situaciones de vulnerabilidad en las que se encuentra perso-nas físicas. Ahora bien, las exigencias anteriores no suponen una barrera infran-queable para el pro bono ya que éste puede abrirse a esas actividades cuando el derecho a la asistencia jurídica gratuita se encuentre garantizado de forma real, efectiva e igualitaria140.

La segunda de las proyecciones obliga a una construcción del pro bono cuyo desarrollo exija siempre un análisis de su posible interferencia con la asistencia jurídica gratuita.

En este sentido, parece importante subrayar que en el estudio previo a la acepta-ción del pro bono, necesario como vimos al tratar la cuestión de la profesionalidad del servicio, debe incidir sobre estos puntos.

3.4.2. Pro bono, competencia desleal y marketing

Existen otras dos críticas al pro bono que poseen un sentido diferente pero que cuestionan su realización. Se trata de la consideración de que es una práctica que incurre o que puede incurrir en competencia desleal y de la consideración de que en realidad es un ejercicio de marketing.

Como se habrá advertido, no es lo mismo afirmar que el pro bono siempre es competencia desleal que señalar que pueden existir casos en los que ésta pueda producirse. No parece razonable defender lo primero mientras que lo segundo es algo presente siempre en la práctica de la abogacía. En todo caso, es conveniente tenerlo en cuenta.

140 Por otro lado, podría pensarse que incluso la asistencia puede chocar con la institución del Turno de Oficio al existir los “servicios de orientación jurídica”. No obstante, estos servicios no deben identificarse con la asistencia jurídica gratuita.

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El argumento es básicamente el siguiente. El pro bono al consistir en la presta-ción de un servicio de forma gratuita implica separar ese caso del mercado y, por tanto, perjudicar potencialmente a los que podrían haberlo asumido de forma re-munerada141. Ahora bien, frente a esto cabe esgrimir que en muchos casos el pro bono se produce sobre casos que ya estaban fuera del mercado (al proyectarse en clientes que sólo pueden acceder al servicio si se hace como pro bono). Pero es que además, también puede señalarse que la gratuidad del servicio es algo permitido por las normas, siempre y cuando se respeten una serie de condicionantes.

Estos condicionantes aparecen formulados en el Código Deontológico. Así, el artículo 8 del Código Deontológico se refiere a la competencia desleal en los si-guientes términos: “1. El Abogado no puede proceder a la captación desleal de clientes. 2. Son actos de competencia desleal todos aquellos que contravengan las normas tanto estatales como autonómicas que tutelen la leal competencia y en especial los siguientes:….. e) La contravención de los artículos. 15 y 16 de este Código, y/o la prestación de servicios gratuitos que suponga la venta a pérdida en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal”. El artículo 16 (suspendido de vigencia y eficacia) se refería a la cuota litis, mientras que el artículo 15 señala: “…La cuantía y régimen de los honora-rios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal”. Por su parte, el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, referido a la venta a pérdida, afirma: “1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de indu-cir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”.

En este sentido, difícilmente puede pensarse que el pro bono forme parte de una estrategia como la señalada en el apartado c) del artículo antes citado.

Aunque la crítica al pro bono, como posible práctica de competencia desleal, tie-ne que ver, como se habrá observado, con la consideración de que son los grandes despachos los que la llevan a cabo142, el pro bono no tiene porqué limitarse a estos.

141 Así, hay quien defiende que no sea totalmente gratuito ya que esto limita las posibilidades de los despa-chos pequeños. Sobre el tema vid., LEVIN, L.C., “Pro Bono public in a parallel universe: the meaning of Pro Bono in solo and small law firms, en Hofstra Law Review, vol. 37, 2009.142 Para algunos el pro bono puede tener como efecto el transferir riqueza de los profesionales individuales y abogados de las pequeñas y medianas empresas a los abogados de las grandes empresas (vid., en este sentido MACEY, J. R., “Mandatory Pro Bono: Comfort for the Poor or Welfare for the Rich?”, cit., http://digital-commons.law.yale.edu/fss_papers/1646. Consultado el 1 de enero de 2014).

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La extensión del pro bono a medianos y pequeños despachos es importante no sólo porque amplía el compromiso social de los abogados y la visión social de la abogacía, ni tampoco sólo porque mejora el acceso a la justicia y la defensa jurídica de personas, grupos vulnerables y entidades dedicadas a la protección de los mis-mos. Esta extensión encuentra también razones relacionadas con el interés públi-co, que como veremos es un elemento definitorio de algunas actividades pro bono, al no dejar en manos de los grandes despachos la delimitación de los mismos143.

Por otro lado, como es sabido, una cierta crítica que acompaña al pro bono (y en general a la Responsabilidad Social), tiene que ver con la consideración de que en muchas ocasiones se trata de actividades que buscan más un beneficio en térmi-nos de negocio económico que una proyección social. En ocasiones se considera que se trata de una actividad que permite al abogado o al despacho “limpiar su imagen” y presentarse como un agente éticamente responsable. De ahí que algu-nas firmas no publiciten su actividad pro bono con el objetivo de escapar de esas críticas y desde una compresión del pro bono como algo identificativo de la activi-dad regular y normal del despacho.

Pues bien, como vimos anteriormente, el pro bono no está reñido con el bene-ficio pero esto no tiene que tener como consecuencia que sí que lo esté con la publicidad. Más bien se podría argumentar todo lo contrario; la publicidad del pro bono puede favorecer su conocimiento y extensión (lo que, teniendo en cuenta su papel y significado, es algo deseable). Ahora bien, lo anterior tiene sentido siempre y cuando el pro bono se ajuste a los requisitos que lo definen y se desenvuelva en un marco coherente con los valores y principios que lo justifican.

3.5. Obstáculos para la práctica del pro bono

En la actualidad, las diferentes prácticas de pro bono se están llevando adelante sin ningún tipo de incentivo normativo. La ausencia de cultura jurídica al respecto se refleja también en las leyes. Son los propios bufetes quienes han decidido incorporar estas actividades motu propio debido a las ventajas que les suponen individualmen-te. Esto implica que el pro bono se realiza actualmente sin tener realmente en cuen-ta el impacto social global de la actividad. Sería oportuno añadir una cierta dosis de voluntad política para armonizar estas prácticas, de manera que la normativa

143 Para algunos, el pro bono, al estar dominado por los grandes despachos, puede imponer la forma de ver las cosas de estos. Vid., en este sentido CARLE, S.D., “Re-Envisioning Models for Pro Bono Lawyering: Some Historical Reflections”, en American University Journal of Gender Social Policy and Law, 9, n. 1, 2001, pp. 81 y ss. También se ha señalado (vid., ABEL, R., “The Paradoxes of Pro Bono”, cit.) que dejar el Pro Bono al compro-miso de los abogados es arriesgado ya que habrá temas que no se traten, bien porque no interesen bien porque se enfrenten o colisiones con los intereses de despacho.

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tocante al pro bono ayudase a incentivarlo. La implicación directa del Estado en el desarrollo de esta actividad generaría un inmediato repunte de la actividad y una mayor atención por parte de la opinión pública.

Existe una normativa sobre la que encuadrar las actividades relativas al pro bono pero esta no es suficientemente clara y en ese sentido conviene hacer un llama-miento para promover la seguridad jurídica de las entidades que quieran realizar actividades de pro bono.

Hay dos elementos de naturaleza fiscal que son clave para facilitar el desarro-llo del pro bono. Por un lado, los impuestos que gravan la prestación de servicios, incluso los prestados de forma gratuita, en este caso el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y, por otro, la actual regulación de los incentivos fiscales a la partici-pación de los particulares en actividades de interés general, enmarcada en España en la ley de “mecenazgo” 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las enti-dades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

Respecto de la normativa sobre el Impuesto al Valor Añadido y su aplicación a las actividades de pro bono ha sido necesario buscar más allá de los preceptos literales de la normativa y de la jurisprudencia existente una posible armoniza-ción de la práctica. Debido al carácter taxativo de las exenciones del impuesto de las prestaciones a título gratuito, ha sido preciso elevar a la administración una consulta que aclare los términos del encaje de la práctica ya que, la mecá-nica del pro bono, prestación de servicio jurídico gratuito, es susceptible de ver-se integrada en la dinámica del impuesto. La Dirección General de Tributos ha tratado de salvar la inclusión de dicha práctica mediante la resolución V2396-09 de 2009144. Aunque la resolución dada es favorable a la práctica del pro bono en algunos supuestos, la construcción de la misma responde a la lógica del impues-to y a varias sentencias dictadas en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

144 En este sentido, la Dirección General de Tributos (“DGT”), en contestación a la Consulta Vinculante V2396-09 ha descartado el carácter de los servicios pro bono como ajenos a la actividad empresarial o profesional, negando la posible existencia de un hecho imponible (“autoconsumo”) en su realización y garantizando la completa deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas por las entidades que prestan este tipo de servicios. En particular, la entidad consultante, junto a su actividad consistente en la prestación de servicios jurídicos remunerados, había puesto en marcha – con la intención de promover a nivel insti-tucional la participación de sus abogados en acciones sociales dentro de la comunidad donde desarrolla su actividad-, un programa cuyos ámbitos de actuación consistían en el asesoramiento a particulares o entidades sin ánimo de lucro y la formación jurídica de forma gratuita. La DGT señaló que el programa desarrollado por la consultante “se dirige a la promoción de la firma, por cuanto contribuye a mejorar su percepción por parte de la opinión pública en general, y a la atención para los profesionales de la entidad, captando profesionales con talento que tengan inquietudes sociales, todo ello dirigido al mejor cumpli-miento a los fines empresariales propios de la consultante”, por lo que no resulta procedente entender que la prestación del servicio de asesoramiento y formación gratuitos satisface necesidades privadas, dado que su finalidad consiste, en última instancia, en la provisión de un servicio que sirve primordialmente a los fines de la empresa”. Así, más que interpretar la normativa, la resolución interpreta la práctica del pro bono.

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De esta forma, la exención no se consigue a través de una excepción específica a favor del pro bono sino que resulta de una conjugación de reflexiones cuyo re-sultado es una concepción del pro bono algo mermada, al menos según lo que se desprende de este estudio.

De esta forma, la resolución obliga a reconocer varios elementos para poder entender que el servicio jurídico gratuito está exento del impuesto. Por un lado, debe tratarse de una prestación de servicios gratuita por parte del empresario o del profesional que no debe ser accesoria a ninguna otra actividad. Es decir, la prestación de servicios no puede tener causa en alguna otra actividad sin la cual no se llevaría a cabo. Con este planteamiento comienza a sufrir la seguri-dad jurídica ya que pueden considerarse accesorias las actividades gratuitas que realizan los bufetes a favor de algún cliente por el hecho de ser cliente y a favor de una entidad o terceras personas y, por tanto, resultar una actividad gravada con el impuesto.

Por otro, debe tratarse de una actividad que se enmarque dentro de los fines propios de la empresa o de la actividad profesional. A efectos de evitar el “auto-consumo”, que resultaría en la asimilación a la prestación onerosa de servicios a efectos del impuesto, hay que atender a la finalidad con la que se presta el servicio de acuerdo con la resolución. Sólo si el servicio se realiza para servir a los fines de la empresa se puede entender exento ya que el art. 12.3 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, incluye entre los su-puestos de autoconsumo los servicios prestados a favor de tercero a título gratuito y con fines ajenos a los de la actividad profesional o empresarial. De esta forma, el pro bono caería directamente en el anterior supuesto, salvo que, como se entiende en esta resolución, el pro bono tenga como principal objetivo la promoción de la propia empresa, la captación de talento, etc. Es decir, esta resolución supone salvar el gravamen reconociendo que el pro bono lo realizan las empresas o profesionales por intereses propios y no tratando de promocionar los intereses de los terceros favorecidos por la práctica.

Esta visión, aunque puede tener unos efectos favorables a la práctica del pro bono, parte de una construcción que se contradice parcialmente con el discur-so de la responsabilidad social de la empresa y de la abogacía, que es donde se fundamenta. El desequilibrio en el que se encuentra este argumento respon-de a una visión parcial que deja fuera de las actividades de pro bono exentas del impuesto a aquellos abogados que lo realicen por motivos que no sean principalmente esos intereses directos y que de hecho declaren hacerlo por otras razones, más allá de los intereses directos de la empresa o de la actividad empresarial.

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Independientemente de este excursus, es cierto que una consulta emitida por la Dirección General de Tributos no parece ser un anclaje suficiente para poder de-jar exentas del impuesto a las actividades de pro bono con suficiente generalidad. Habría que recordar que estas consultas son únicamente vinculantes para terceros en caso de identidad material del supuesto.

En el segundo supuesto en el que convendría dotar de más claridad a la nor-mativa es en lo relativo a la ley “de mecenazgo” (ley 49/2002 de 23 de diciembre de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo). Independientemente del hecho de que se trata de una normativa que no engloba a todas las organizaciones o entidades del Tercer Sector, dejando fuera a muchas de ellas, lo que merma las posibilidades de colaboración, las re-soluciones habidas hasta el momento no han sido favorables a la práctica del pro bono ni mucho menos. Como se sabe, las aportaciones deducibles del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) o del Impuesto de Sociedades (IS) que permite la ley son bien dinerarias, bien en especie (la Ley de la Comunidad de Madrid no añade nada al respecto, al contrario que en alguna otra comunidad, de forma que la normativa estatal es la que se aplica a este respecto). Al limitar las aportaciones y la consiguiente deducción a la donación de derechos o de dinero, se excluyen directamente los servicios prestados a favor de las entidades sociales que describe la ley. Por tanto, los servicios gratuitos, sean prestados con la fina-lidad que sea, están directamente excluidos de considerarse como una aporta-ción deducible145. Evidentemente, esto penaliza la práctica del pro bono ya que incluye los servicios jurídicos entre aquellos supuestos que no dan derecho a una deducción. De esta forma se desincentiva que se realicen tales aportaciones, por un lado, y además que las que efectivamente se realizan queden contabilizadas siendo este, quizá, el mayor problema.

Una posible vía de solución de lo anterior aparece de mano del art. 25 de la ci-tada ley “de mecenazgo”. Este artículo permite a las empresas contabilizar los gas-tos realizados a favor de una de las entidades sociales descritas en la misma ley y deducirlos del IS, del IRPF o del IRNR siempre y cuando sean para la realización de “actividades de interés general”. En él, parece permitirse la contabilización como gastos deducibles los servicios prestados siempre y cuando medie un convenio es-crito pero, vuelve a aclarar la Dirección General de Tributos, “habrá de valorarse en

145 Al respecto puede verse la resolución de la Dirección General de Tributos V1481-05, de 2005. En esta consulta se planteó la cuestión relativa a si podría aplicarse la deducción por donativos en el supuesto de que el mismo consistiera en el servicio de confección de una página web para una fundación que cumplía con los requisitos para aplicar el régimen fiscal especial contemplado en la Ley 49/2002 de 23 de diciem-bre, de régimen fiscal de las entidades sin lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. La DGT ba-sándose en el tenor literal del artículo 17 de dicha Ley únicamente considera susceptibles de deducción los donativos y donaciones dinerarias, de bienes o derechos- no incluyéndose expresamente las donaciones de servicios- niega el carácter de deducibles de las donaciones de servicios en el marco del IS. La misma conclusión podría extrapolarse al IRPF y al IRNR.

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cada supuesto concreto, en la medida que las mismas [aportaciones de servicios] contribuyan a la realización de las actividades que en cada caso, la entidad sin fines lucrativos efectúa en cumplimiento de sus fines”146. De nuevo encontramos poca precisión y seguridad jurídica en un apartado que es crucial para el futuro de la práctica del pro bono. Además, las personas físicas o jurídicas que opten por esta vía de colaboración deben renunciar a los demás incentivos fiscales de la ley de mecenazgo, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 26 de la misma. A efectos prácticos, esto implica no reconocer fiscalmente la totalidad de las potenciales donaciones y en general, a constreñir aun más la posibilidad de estandarizar la práctica del pro bono entre empresas y profesionales y entidades cubiertas por la ley de mecenazgo.

Independientemente de las críticas que podrían elevarse respecto de las consi-deraciones propias de cada normativa por separado, es más provechoso entender la problemática desde un punto de vista más amplio. El principal problema en este sentido es quizá que la combinación de ambas normativas ha empujado a la mayo-ría de firmas y profesionales a no llevar una contabilidad precisa de sus servicios de pro bono ni optar por un régimen de colaboración con entidades del Tercer Sector a través de convenios de colaboración. Esto obstaculiza la medición de la actividad, la promoción de la misma y su publicidad.

A la vista de los planteamientos antes citados llevar la contabilidad de los ser-vicios pro bono realizados es algo complejo. Independientemente de las razones internas de cada firma o profesional para llevar una contabilidad de los gastos realizados, lo cierto es que la conjunción de la normativa apuntada parece elevar un problema conceptual que supone una disyuntiva y la obligación de optar por una u otra solución.

En efecto, la práctica del pro bono está exenta del IVA siempre y cuando se realice la prestación gratuita con “fines propios” a los de la entidad, tal y como se ha expli-cado más arriba, pero la deducción de los gastos derivados de la participación en un convenio con entidades del Tercer Sector sólo es viable si se realiza con “fines de interés general”. Una lectura literal ofrece un resultado contradictorio en el que se obliga a reconocer uno u otro fin en la realización de la actividad y, por tanto, optar por distintas soluciones fiscales. Darle prioridad al convenio implicaría que, a efec-tos de IVA, tal y como se ha visto en la anterior normativa, el gravamen se realizaría de forma automática en tanto que el servicio se consideraría como “autoconsumo” por realizarse con fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional. Darle

146 La resolución de la Dirección General de Tributos V0185-04 de 2004 hacía referencia a si los “gastos reali-zados” a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 49/2002, relativo a los convenios de colaboración empresa-rial, comprenden también las aportaciones no dinerarias o en especie (entrega de bienes o prestación de servicios, siempre que se aporten “ para la realización de las actividades que efectúen en cumplimiento del objeto o finalidad específica de la entidad”.

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prioridad a la exención del IVA implicaría la nulidad en términos jurídicos del convenio con la entidad del Tercer Sector y, por tanto, renunciar a las deduccio-nes a las que da derecho el convenio, de acuerdo con la ley.

Tal vez una interpretación a favor de la lex specialis pueda salvar esta interpreta-ción pero por el momento no hay más resoluciones a las que acudir para aclarar más esta situación. Hay que insistir, en todo caso, en que la normativa aparenta ser ahora mismo directamente contradictoria en este sentido. O se elige la deducción de los servicios prestados y se computa el IVA o se deja de computar éste pero no se deducen los servicios prestados.

Una normativa más clara, en este sentido, supondría una mejora de las condi-ciones iniciales para la prestación del pro bono. Contribuirá, de mano de un in-centivo en forma de deducción fiscal a llevar una contabilidad más precisa de los gastos realizados (por no hablar del resto de trámites y su importancia a efectos de seguros); supondrá la puesta en común de unos indicadores para medir resul-tados y poder realizar estudios sobre avances y mejoras; invitará a mayor partici-pación en tanto que las actividades realizadas deberán, de acuerdo con la ley “de mecenazgo”, ser publicitadas asentando el correspondiente ejemplo; también generará más convenios de colaboración entre empresas y entidades del Tercer Sector. En este último caso, las entidades sociales se verían claramente ayudadas por una oleada de servicios pro bono, firmemente protegidos por la normativa y por convenios de colaboración, que suponen a priori una colaboración más dila-tada, no meramente puntual. De esta forma, además, se promovería la búsqueda por parte de éstas últimas de prestadores de servicios pro bono, contribuyendo a generar los primeros pasos para poder pensar en esa compensación entre oferta y demanda y la prestación universalizable del servicio.

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4. Conclusiones Todo intento de construir un modelo de pro bono en el ámbito español, debe

ser consciente de que no existe una única definición del mismo (tal y como insiste la International Bar Association) y de algo que dijimos al principio y que tiene que ver con las diferencias “culturales” existentes entre el contexto norteamericano y el europeo, en el que ha existido de siempre una tradición de asistencia jurídica gra-tuita general y en donde por el contrario el mundo asociativo no ha sido tan activo.

De lo expuesto hasta aquí podemos caracterizar el pro bono publico como aquella actividad llevada a cabo por un profesional, en el ámbito de la abogacía (incluyendo principalmente labores asesoría pero también bajo determinados requisitos litigio y formación jurídica), sujeta a las normas de calidad y a los es-tándares éticos que rige esta profesión, voluntaria, no remunerada y sin fines co-merciales, a favor de personas o instituciones en situación de vulnerabilidad o de discriminación, destinada a la satisfacción de derechos humanos o a la defensa de la Democracia y el Estado de Derecho. Se considera también pro bono publico la actividad que con las mismas características está destinada a asistir a personas jurídicas dedicadas a la protección de personas o instituciones en situación de vulnerabilidad o de discriminación, a la satisfacción de derechos humanos o a la defensa de la Democracia y el Estado de Derecho.

Así es posible diferenciar entre pro bono directo e indirecto. El primero es el que asiste directamente a una persona o a una institución en un tema de interés públi-co; el segundo es cuando se asiste jurídicamente a una persona o a una institución que se dedica a la protección de estos temas.

La defensa en un litigio debe ser sólo un componente residual del pro bono que encontrará justificación cuando la satisfacción del derecho a la asistencia jurídica gratuita sea real y efectiva, y que no podrá ser concebida ni operar como un instru-mento sustitutorio de este derecho. Por su parte, la formación jurídica puede con-cebirse como una actividad pro bono siempre y cuando se desarrolle satisfaciendo los estándares de profesionalidad y calidad.

Conviene volver a subrayar que todos y cada uno de los rasgos que hemos des-tacado como propios del pro bono deben darse para que una práctica pueda ser considerada como tal. Recordemos que, de forma sintética, estos requisitos son: a) servicio jurídico (asesoría, litigación y formación); b) de calidad; c) voluntario; d) no remunerado; e) sin fines comerciales; f ) gratuito; g) prestado a personas o entidades relacionadas con el interés público.

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La relevancia del pro bono publico, la importancia de la delimitación de su con-tenido, la conveniencia de su extensión y la posibilidad de ser utilizado como herramienta de marketing desvirtuándose su sentido primigenio, conllevan a promover la existencia de un centro que vigile el normal desarrollo de esa activi-dad y el cumplimiento de los estándares de éticos y de calidad.

Como hemos visto en las páginas precedentes, desde un punto de vista concep-tual, el pro bono es una actividad que se desenvuelve dentro de un determinado marco y que está sujeta al cumplimiento de una serie de exigencias y requisitos.

Con ello, lo que estamos señalando es que en relación con el pro bono podemos distinguir (i) prácticas que pretenden ser pro bono pero no lo son (porque no reúnen los requisitos de la definición); (ii) malas prácticas pro bono (reúnen los requisitos de la definición pero no superan estándares de profesionalidad y de calidad o se desen-vuelven fuera del marco justificatorio del pro bono); (iii) buenas prácticas pro bono (reúnen los requisitos de la definición, superan estándares de profesionalidad y de calidad y se desenvuelven dentro del marco justificatorio del pro bono)147.

El ajuste a los requerimientos queda en manos, como toda actividad profesional del abogado, tanto del propio abogado o despacho, cuanto de los Colegios de Abo-gados o de otras organizaciones en cumplimiento de las funciones que los definen.

Así, el papel que los Colegios desempeñan en la promoción y control de la calidad de la abogacía, se acrecienta en lo referido al pro bono. Y ello es consecuencia tanto de la importancia que esta actividad puede tener en consonancia con la visión de la función del abogado, cuanto por la relevancia social que una actividad de este tipo tiene y la necesidad de compaginarla con otras instituciones y actividades.

La necesidad de una institución relacionada con la práctica del pro bono tam-bién se ve acrecentada si tenemos en cuenta que, como ya hemos visto, una buena práctica exige dedicar esfuerzos de índole administrativo y organizativo que, en ocasiones, no puede ser realizadas de manera satisfactoria por los despachos (so-bre todo por los pequeños despachos).

Pero es que además, y a mayor abundamiento, la existencia de una institución de este tipo podría facilitar el acceso al pro bono de las personas entidades posible-mente beneficiarias del mismo, tal y como hacen las clearinghouses.

147 Así por ejemplo, difícilmente puede entenderse como buena práctica de pro bono la exigencia de un despacho de que esta actividad se lleve fuera del horario laboral o como ampliación de mismo, o en una organización en la que internamente existen situaciones de discriminación, o intente presentarse como de interés público existiendo otros intereses espurios, etc… Como hemos subrayado, el pro bono es, sin duda, una actividad rentable en muchos sentidos y, de ninguna manera está reñida con el beneficio de una firma (incluso con el beneficio económico). Sin embargo este último no puede ser entendido como su fin princi-pal ni, incluso, como su fin secundario sino, en todo caso, como una consecuencia lógica de su realización.

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5. Glosario de términosAcceso a la justicia. Se trata de una reivindicación en el discurso de los dere-chos humanos que supone la equiparación de las posibilidades de defensa de los derechos por medio de las herramientas jurídicas y procesales del Estado. Además del acceso a los tribunales, se incluye en el mismo la protección de intereses difu-sos (colectivos) y los medios de resolución alternativa de conflictos.

Asistencia jurídica gratuita. De mano del discurso del acceso a la justicia, se trata de una prestación estatal que cubre los costes económicos de la litigación a aquellas personas que se entran económicamente excluidas del mercado de servicios jurídicos.

Clearinghouse. Así se denominan a las instituciones no lucrativas que ofrecen servicios de intermediación entre abogados y personas o entidades necesitadas del asesoramiento. Filtran las solicitudes recibidas y las conectan con el abogado disponible más capaz para gestionarlas. Las clearing houses mantienen, por una parte, un registro de aquellos abogados interesados en participar en este pro-grama y, por otra, acuerdos con diversas entidades sociales sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés social y que requieren de la prestación de estos servicios pro bono.

Clínica jurídica. Se trata de una actividad docente en la que se sitúa al alumno en una situación real, aunque controlada y supervisada, con el fin de formar al mis-mo en la materia jurídica al tiempo que se le muestra que su profesión como jurista es esencial para el acceso a la justicia de las personas socialmente excluidas.

Entidad social. Organizaciones que integran el Tercer Sector. Tienen diversas denominaciones y distintos tipos de personalidad jurídica y régimen legal. De esta forma, puede hablarse de ONGs, fundaciones, asociaciones, asociaciones de utilidad pública, agrupaciones vecinales. También se las puede denominar ENL (entidades no lucrativas). El funcionamiento de estas entidades es variable en función de su régimen legal, de su autonomía y sus estatutos. Los fines son diver-sos y no taxativos pero siempre reconocidamente sociales. A pesar de su carácter no lucrativo, tienen capacidad de gestión económica y laboral de forma que pue-den componerse por profesionales y voluntarios, indistintamente.

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Exclusión social. Situación en la que se encuentran aquellas personas sin recursos políticos para la defensa y garantía de sus derechos más básicos. Estructuralmente, se encuentran al margen de la sociedad y se les impide participar plenamente debido a su pobreza, a la falta de competencias básicas y oportunidades, o por motivos de dis-criminación activa o pasiva. Tienen nulo acceso a los organismos de poder y decisión y, por ello, están indefensos y en una situación de vulnerabilidad.

Interés público. Aunque se trata de un concepto muy amplio, podría seguirse de aquellos fines de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sani-tario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención a las personas en riesgo de ex-clusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros de similar naturaleza.

Metodología clínica jurídica. Se trata de los medios, dinámicas y estrategias empleados para alcanzar los fines docentes de las clínicas jurídicas.

Paralegal. Personas con formación jurídica con una función paralela a la del abo-gado en la prestación de los servicios jurídicos. Aunque no se postulan en juicio, sí pueden ofrecer asesoría jurídica a los clientes. Lo habitual es que sean estudiantes de Derecho o graduados en Derecho no ejercientes.

Pro bono. De manera muy sucinta cabe definirlo como un servicio jurídico profe-sional (asesoría, litigación y formación) de calidad, voluntario, no remunerado y sin fines comerciales directos. Se trata de un servicio dirigido a un fin público, tanto a personas físicas (pro bono directo) como jurídicas, en este último caso, normalmen-te a entidades no lucrativas de acción social (pro bono indirecto).

Responsabilidad Social Corporativa (RSC). Se trata del conjunto de obli-gaciones éticas y legales de empresas, corporaciones, administraciones públicas, entidades y demás personas jurídicas que se generan a raíz del impacto de sus actividades en la sociedad, especialmente en materia laboral, medioambiental y social. Esta responsabilidad se extiende al ámbito de los profesionales y, concreta-mente para esta guía, a la abogacía cuya especial posición en la sociedad le genera obligaciones específicas.

Sociedad civil. Es el entramado de personas físicas y jurídicas en cuya formación, participación y gestión se excluye al gobierno, administraciones públicas o cual-quier entidad pública.

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Tercer Sector. Esta denominación pretende diferenciar a un nutrido y heterogé-neo grupo de organizaciones para diferenciarlas de las organizaciones públicas o gubernamentales y de las empresas privadas. Engloba a las entidades sin ánimo de lucro que integran y organizan los esfuerzos de la sociedad civil en la promoción y defensa de los derechos humanos, de la asistencia social e inclusión social, y otros fines cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la información, o de investigación científica y desarrollo tecnológico.

Vulnerabilidad. La vulnerabilidad supone la violación o posibilidad real de viola-ción de los derechos humanos de las personas en situación de exclusión social y, por tanto, sin posibilidad de obtener reparación por los medios admitidos en De-recho. Se trata de una situación de desprotección e indefensión jurídica y política ocasionada por la incapacidad de las personas en situación de exclusión de acudir (por razones económicas o culturales) a los medios de heterocomposición de los conflictos organizados y ordenados por el Estado.

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6. Anexos

Preguntas para la entrevista con responsables del pro bono en los despachos de abogados

QUIÉN

1. ¿Tiene el despacho un coordinador/ encargado de pro bono?

2. ¿Qué porcentaje de su tiempo le dedica a la coordinación del pro bono?

3. ¿Tiene el despacho un comité de pro bono?

4. ¿Cada cuánto se reúnen?

5. Composición del comité (cargos, antigüedad, etc.)

6. ¿Qué tipo de cargos tienen los abogados que realizan tareas de pro bono? (senior, junior, etc.)

QUÉ

1. ¿Está la política de pro bono del despacho por escrito? ¿Es accesible al público?

2. ¿Ha firmado el despacho convenios sobre de pro bono con otros despachos (filiales, matrices, etc) u organizaciones del tercer sector?

3. ¿En qué áreas realiza el despacho las actividades de pro bono?

4. ¿Qué áreas están específicamente excluidas del pro bono?

5. ¿Cuáles son los tres casos más representativos de la política de pro bono del despacho?

6. ¿Qué actividades realiza para dar a conocer la política de pro bono del despacho?

7. ¿Quiénes son los beneficiarios de la política de pro bono?

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8. ¿Las tareas de pro bono incumben a ONGs o entidades del tercer sector? ¿Qué asuntos le demandan más frecuentemente?

9. ¿Está la formación a ongs y personas en riesgo de exclusión incluida como una tarea de pro bono?

CUÁNTO

1. ¿Cuántas horas dedica cada abogado del despacho a tareas de pro bono a lo largo del año?

2. ¿Hay un número de horas mínimo obligatorio en el despacho para sus abogados?

3. ¿Qué porcentaje de los abogados del despacho participan en tarea de pro bono?

4. ¿Cuál es el coste del programa pro bono del despacho?

5. ¿Cuántos casos de pro bono lleva anualmente? ¿Hay un límite mínimo?

6. ¿Qué tipo de gastos corren a cargo del despacho?

CÓMO

1. ¿Se supervisan los asuntos de pro bono por superiores, socios o por un comité?

2. ¿Existe tal evaluación por escrito?

3. ¿Se tienen en cuanta tales evaluaciones a efectos salariales, bonus o de promoción en el despacho (incluida la condición de socio)?

4. ¿Tienen los abogados del despacho la posibilidad de traer casos para llevarlos pro bono?

5. ¿Incluye estudiantes de Derecho o recién ingresados en las tareas de pro bono?

6. ¿Ha recibido el despacho algún premio por sus tareas de pro bono?

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EXPERIENCIA

1. ¿Cuáles son las principales ventajas para el despacho que realiza tareas de pro bono?

2. ¿Qué objetivos persigue el despacho con su pro bono?

3. ¿Hay obstáculos económicos para realizar pro bono?

4. ¿Hay obstáculos jurídicos/ procesales para realizar pro bono?

5. ¿Hay obstáculos fiscales para realizar pro bono?

VISIÓN Y MISIÓN

1. ¿Está el abogado obligado a la realización de tareas de pro bono?

2. ¿Podría llegar a estarlo jurídicamente?

3. ¿Conoce más otras experiencias de pro bono en el mundo?¿Es el pro bono una tradición en Europa/ España?

4. ¿Debería el pro bono estar regulado?

5. ¿Cómo defendería la actividad de pro bono de las críticas que se le hacen?

6. ¿Nos podría dar alguna recomendación acerca de cómo cree que se deberían comunicar las actividades de RSA y pro bono?

7. ¿Supone el pro bono algún tipo de competencia desleal?

8. ¿Debería el pro bono servir para aliviar las cargas de la justicia gratuita?

9. ¿Debería el pro bono servir para complementar a la justicia gratuita en los casos no cubiertos por ésta?

10. ¿Es la gratuidad una condición sine qua non del pro bono? ¿Lo es la situación de vulnerabilidad del beneficiario?

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COLABORADORES

1. ¿Deberían intervenir los Colegio de Abogados en la promoción del pro bono?¿Cómo?

2. ¿Deberían intervenir las instituciones sociales en la promoción del pro bono?¿Cómo?

3. ¿Deberían intervenir las universidades en la promoción del pro bono?¿Cómo?

4. ¿Son las clínicas jurídicas parte del pro bono?¿Por qué?

5. ¿Puede ser la formación una tarea del pro bono?

6. ¿Cree necesaria la intervención de una organización o centro que facilite la colaboración entre abogacía y tercer sector?¿Cómo estaría dispuesto a apoyarla?

7.¿Nos puede sugerir tres iniciativas para promover el pro bono y para difundir buenas prácticas? ¿Qué puede hacer un despacho como el suyo para difundirlo entre despachos medianos/pequeños? ¿Y un Colegio de Abogados?

8. ¿Le gustaría compartir alguna de sus actividades pro bono como ejemplo de buena práctica?

INDICADORES

1. ¿Estaría dispuesto a compartir datos regularmente sobre la actividad pro bono del despacho? ¿En qué condiciones?

2. ¿Qué indicadores le parecen los más adecuados o relevantes para un estudio?

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Preguntas para la entrevista con responsables de servicios jurídicos de entidades del tercer sector de acción social

La organización para la que trabaja:

¿Cuenta con un servicio jurídico interno o subcontrata los servicios de un despacho/abogado?

¿Cuáles son las necesidades legales recurrentes en su organización?

• Internas o de la organización:

Fiscales

Laborales

Buen Gobierno

Protección de datos

Redacción de estatutos, convenios…

Otros

• Relacionadas con sus beneficiarios

Consultas directas (ej. Personas inmigrantes, personas con discapacidad, menores, etc).

Litigios

Formación

¿Conoce el Sistema de Asistencia Jurídica Gratuita que la Comunidad de Madrid presta a través de los colegios de abogados?

• Turno de Oficio

• Servicios de Orientación Jurídica

¿Conoce el término pro bono? (Definir)

¿Ha utilizado los servicios pro bono de algún despacho y/o abogado? ¿Cuántas veces? ¿Para qué tipo de asuntos?

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En su opinión, ¿qué temas debería cubrir el pro bono? (Explicar que es una acti-vidad que tiende a cubrir lo que no cubre el Estado (asistencia jurídica gratuita), ni el trabajo legal del Tercer Sector. Tampoco queremos que se perciba como compe-tencia desleal dentro del sector.

¿Cómo piensa que podemos velar por que se mantenga la calidad de los servi-cios pro bono?

Como sabe alguna de las críticas al pro bono vienen porque consideran que una ONG debería destinar parte de su presupuesto a gastos de gestión y a abogados. ¿Qué argumentos daría para defender el pro bono?

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Preguntas para la entrevista con responsables de centros de coordinación

QUIÉN

1. ¿Qué tipo de entidad sería más adecuado que desarrollase las funciones de Clearinghouse en España?: ONG, Colegio de Abogados, Entidad que se dedique específicamente a estas labores (tipo fundación).

2. ¿Las personas que trabajasen en la Clearinghouse deberían ser personal contratado o voluntarios?

3. ¿Tendrían que ser juristas?

QUÉ

1. ¿En qué áreas considera que tendrían sentido las actividades de pro bono en España?

2. ¿Qué áreas deberían estar específicamente excluidas del pro bono?

3. ¿Quiénes tendrían que ser los beneficiarios de la política de pro bono?

4. ¿Las tareas de pro bono incumben a ongs o entidades del tercer sector? ¿Qué asuntos le demandan más frecuentemente?

5. ¿Debería incluir tareas de formación?

CÓMO

1. ¿Debería existir algún criterio para aceptar o rechazar la colaboración de un Despacho/profesional?

2. ¿Correspondería a la Clearinghouse supervisar y evaluar las actividades pro bono?

3. De ser así ¿Qué indicadores le parecen los más adecuados o relevantes?

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4. ¿Sería la plataforma adecuada para publicitar los servicios pro bono o es mejor que esto lo haga cada despacho?

COLABORADORES

1. ¿Deberían intervenir los Colegio de Abogados en la promoción del pro bono?¿Cómo?

2. ¿Deberían intervenir las instituciones sociales en la promoción del pro bono?¿Cómo?

3. ¿Deberían intervenir las universidades en la promoción del pro bono? ¿Cómo?

4.¿Nos puede sugerir tres iniciativas para promover el pro bono y para difundir buenas prácticas?