Jorge L. Rodríguez * El razonamiento jurídico y las fuentes sociales del derecho

1. Introducción El objetivo que me propongo en este trabajo es analizar dos aspectos del

razonamiento jurídico desde el punto de vista de una concepción positivista del derecho. Para presentar la cuestión de una manera simple, asumiré sin mayores consideraciones que el positivismo está comprometido con la defensa de la tesis de las fuentes sociales del derecho, esto es, que las normas jurídicas pueden ser identificadas a partir de ciertos hechos sociales, sin que esto requiera efectuar un análisis de sus méritos morales. 1 Ahora bien, Joseph Raz ha sostenido que la tesis de las fuentes sociales resulta incompatible con lo que denomina la “tesis de la incorporación”, según la cual todo derecho es o bien derecho basado en fuentes sociales o bien derivado de normas basadas en fuentes sociales. 2

El argumento que Raz emplea para justificar su rechazo de las normas deri-vadas encuentra apoyo en su concepción de la autoridad del derecho, una concepción que no comparto pero que no someteré a examen aquí. Lo que me interesa es destacar, siguiendo a Andrei Marmor, 3 que la crítica de Raz contra la

* Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina. 1 Esta afirmación podría controvertirse del siguiente modo: un forma de presentar la actual disputa entre la versión excluyente y la versión incluyente del positivismo consiste en considerar que cada una de estas posturas defiende una interpretación diferente de la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, una fuerte (la de los positivistas excluyentes) y una débil (la de los positivistas incluyentes). Para los primeros, nunca se requiere de una evaluación moral para determinar si una norma forma o no parte del derecho; para los segundos, en cambio, esta es una cuestión contingente que depende de lo que establezca la regla de reconocimiento de cada sistema jurídico. De conformidad con esta presentación de la polémica, ambas posturas coinciden en rechazar la existencia de una conexión necesaria entre el derecho y la moral, pero discrepan justamente en la aceptación por parte de los excluyentes y el rechazo por los incluyentes de la tesis de las fuentes sociales del derecho. Como no deseo extenderme aquí sobre esta cuestión, dejo a elección del lector considerar que a mi criterio a) esta forma de presentar la discusión es inadecuada, o b) el positivismo incluyente no es una forma de positivismo. 2 J. Raz, “Authority, Law and Morality”, en Ethics in the Public Domain, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 210-237. 3 A. Marmor, “Exclusive Legal Positivism”, en Positive Law and Objective Values, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 69.

Analisi e diritto 2002-2003, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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admisión de las consecuencias de las normas originadas en fuentes sociales es susceptible de dos interpretaciones. Según una de ellas, lo que se rechazaría es la posibilidad de integrar como componentes de los sistemas jurídicos a las normas derivadas de las expresamente promulgadas, entendiendo esa “derivación” en el sentido restringido de consecuencia lógica. Bajo esta interpretación, la tesis de la incorporación sostendría que, si un sistema jurídico S contiene las normas N1 y N2, y ellas implican lógicamente otra norma N3, entonces N3 también pertenece a S. Según la interpretación alternativa, lo que se rechazaría es la posibilidad de integrar como componentes de los sistemas jurídicos a aquellas normas que resulten implicadas por principios abstraídos mediante una inducción incompleta efectuada a partir de las normas positivas. Bajo esta interpretación, la tesis de la incorporación sostendría que si un sistema jurídico S contiene las normas N1 y N2, y ellas ejemplifican un principio P que permite justificarlas, y de P puede derivarse una norma N3, entonces N3 también pertenece a S.

Pese a esta esclarecedora distinción, Marmor considera sin mayor justifi-cación que ambas alternativas resultan incompatibles con la tesis de las fuentes sociales del derecho. 4 Por el contrario, intentaré mostrar en las páginas que siguen:

i) que la tesis de las fuentes sociales por sí misma – esto es, sin presuponer argumentos problemáticos como los que emplea Raz para justificarla – resulta compatible tanto con la admisión como con el rechazo de la pertenencia a los sistemas jurídicos de las normas lógicamente derivadas de aquellas identificables a partir de hechos sociales, y

ii) que si bien la segunda versión de la tesis de la incorporación es incompa-tible con la tesis de las fuentes sociales, uno de los argumentos con los que se ha pretendido justificar su plausibilidad – el que apela al carácter derrotable del derecho – no logra su cometido.

4 A su juicio, las dos alternativas deberían ser rechazadas por cuanto ambas tendrían en común la presuposición de la coherencia del derecho. Esto constituye a mi juicio un error. En primer lugar, porque parece obvio que “coherencia” significará en cada caso algo muy diferente. En segundo lugar, porque al menos en lo que concierne a la primera versión de la tesis de la incorporación, lo que afirma Marmor es sencillamente falso: considerar que los sistemas jurídicos comprenden todas las consecuencias lógicas de las normas pro-mulgadas no presupone la coherencia del derecho. Sea un sistema normativo compuesto por dos normas, “Op” y “PHp”, más todas sus consecuencias lógicas. Un sistema seme-jante es un sistema deductivo y, no obstante, es incoherente. La consistencia o inconsi-stencia de los sistemas jurídicos sólo puede analizarse si se presupone que existen rela-ciones lógicas entre las normas. Y aunque esto no equivale a admitir que todas las consecuencias lógicas de las normas identificables a partir de hechos sociales son también parte del derecho, el análisis de las inconsistencias que pueden generarse a partir de un cierto conjunto de normas sólo cobra pleno sentido si se toman en cuenta sus conse-cuencias lógicas.

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2. El problema de las normas derivadas Es bastante usual ligar al positivismo con la idea de que sólo son normas

jurídicas aquellas que cuentan con cierta fuente de autoridad, no así sus conse-cuencias lógicas. No obstante, no parece que ella forme parte de su núcleo conceptual. Podría decirse, siguiendo a Moreso y Navarro, 5 que existen dos razones fundamentales para vincular la existencia de las normas con la formu-lación de prescripciones en un lenguaje determinado. En primer término, ello sería así porque para que haya una norma debe haber un acto de creación de una autoridad normativa. En segundo lugar, porque si la función de las normas es motivar el comportamiento de los agentes, es necesario comunicarles a través de un lenguaje cuál es la conducta que se espera que lleven a cabo. Pese a que ambas ideas parecen fuertemente intuitivas, resultaría excesivo reclamar una relación necesaria entre la existencia de una norma, su formulación en un lenguaje y la voluntad de la autoridad, criterio según el cual las consecuencias lógicas de las normas no serían consideradas también normas. A fin de evitar esta conclusión, sólo se requeriría efectuar la siguiente restricción: ningún co-njunto de normas será considerado un sistema jurídico si no pertenece a él al menos alguna norma formulada. Al debilitarse así el vínculo entre normas y acciones normativas sería posible distinguir entre normas formuladas y normas lógicamente derivadas.

Como se dijo, dentro del campo positivista, la tesis de que sólo las normas originadas en una fuente de autoridad pueden considerarse parte del derecho pa-rece haber sido defendida explícitamente por Raz. 6 No obstante, al analizar los derechos subjetivos, 7 Raz sostiene que el derecho puede ser concebido como un sistema de razonamiento práctico, en el sentido de que estaría compuesto por reglas entre las cuales algunas constituirían la justificación de otras, y que esto es compatible con considerar al derecho como un sistema normativo. A su juicio, algunas normas jurídicas suministran justificaciones dependientes del contenido respecto de otras normas. Para ejemplificar su aseveración propone dos enuncia-dos como los siguientes:

a) Toda persona tiene un derecho jurídico al honor. b) Juan tiene un derecho jurídico al honor. Y afirma que la verdad del enunciado b) puede derivarse de a). Según Raz,

Kelsen rechazaría esto, pues no admitiría que una justificación dependiente del contenido pudiera determinar la verdad de un enunciado jurídico, de modo que la

5 J.J. Moreso y P. Navarro, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Constitu-cionales, 1993, pp. 35-36. 6 J. Raz, “Authority, Law and Morality”, ya citado. 7 J. Raz, “Legal Rights”, en Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 263-266.

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verdad de b) no podría derivarse de a). Una postura opuesta a la kelseniana sería la de Ronald Dworkin, quien defiende que toda justificación jurídica exitosa determina la verdad del enunciado justificado. Raz, en cambio, afirma que una justificación jurídica exitosa podría determinar la verdad del enunciado jurídico justificado sólo si ella no recurre a argumentos morales, esto es, si no hay pre-misas morales entre aquellas que deben adicionarse para construir una justifi-cación completa del enunciado en cuestión.

Para Raz, en su versión más fuerte, la tesis de las fuentes sociales no sólo sostiene que la existencia y el contenido del derecho pueden determinarse sin acudir a justificaciones morales, sino que, con carácter más general, ella se aplicaría también a la verdad de todos los enunciados jurídicos (puros o apli-cados). De manera tal que no habría problemas en admitir que justificaciones dependientes del contenido determinen la validez de las normas jurídicas deri-vadas, en la medida en que no se requiera apelar a premisas morales para ello.

No parece fácil congeniar estas últimas consideraciones de Raz con su re-chazo de las normas derivadas en “Authority, Law and Morality”. Una posible reconstrucción consistente de sus ideas al respecto podría apoyarse en las dos interpretaciones que propone Marmor de la tesis de la incorporación ya comen-tadas, y sostener que en realidad los argumentos de Raz no constituyen una impugnación de la pertenencia a los sistemas jurídicos de las normas lógica-mente derivadas sino, en todo caso, de otros modos de derivación.

Una alternativa menos extrema sería considerar que para Raz sólo podrían admitirse como componentes de los sistemas jurídicos algunas consecuencias lógicas de las normas identificables en virtud de su fuente. Ello en razón de que, si el derecho pretende tener autoridad legítima, sus destinatarios deberían estar en mejores condiciones de actuar en cada caso de conformidad con el resultado del balance de las razones aplicables a él cumpliendo con lo que el derecho prescribe que efectuando por sí mismos el cálculo de cuál es el resultado de ese balance. Siendo ello así, el derecho debería poder ser identificado sin que sea necesario analizar esas razones subyacentes. De manera que este papel me-diador que cumpliría el derecho implicaría que sus límites estarían dados por aquello que pudiera fundadamente atribuirse como prescripto por la autoridad jurídica.

Así, sobre la base de su concepción de la autoridad del derecho, Raz incorpo-raría una exigencia que limitaría el conjunto de las normas derivadas a aquellas que justificadamente pudieran imputarse a la autoridad que promulgó las normas de las que se derivan. 8 Y esos límites no irían más allá de los límites de la impu-tación de creencias.

8 Señala Raz que “El punto central de la tesis de la incorporación es que todo lo que sea derivable del derecho (con la ayuda de otras premisas verdaderas) es derecho. Ella hace que el derecho incluya pautas que resultan inconsistentes con su papel mediador, dado que ellas nunca fueron defendidas por las instituciones creadoras de derecho sobre cuya

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Si esta lectura de Raz es admisible, entonces no sería correcto concluir de sus argumentos que la tesis de las fuentes sociales resulta incompatible con la admisión de normas derivadas como parte del derecho, sino sólo que su con-cepción de la autoridad del derecho – y no la tesis de las fuentes sociales – obligaría a establecer una restricción respecto de qué normas derivadas serían admisibles.

El punto que me interesa resaltar aquí no se centra por cierto en cuál sea la exégesis más adecuada del pensamiento de Raz. Lo que quiero señalar es que desde una concepción positivista resulta posible tanto reconstruir el derecho como un conjunto integrado por ciertas normas identificables por su fuente social y las que de ellas se deriven, como sólo circunscripto a las primeras. La defensa de la tesis de las fuentes sociales por sí misma no obliga a descartar ninguna de estas dos reconstrucciones alternativas, dependiendo la elección entre ellas en última instancia de una estipulación conceptual. Pero aún cuando se opte por la reconstrucción más restrictiva, que excluye a las normas derivadas, debe admi-tirse que quien acepta ciertas normas como fundamento para la toma de decisiones, debe aceptar asimismo todas las consecuencias lógicas que se siguen de ellas. En otras palabras, si bien puede defenderse en el plano de la identi-ficación de las normas que conforman un sistema jurídico la idea de tomar en cuenta sólo aquellas que poseen alguna fuente social adecuada, en el plano del razonamiento jurídico, esto es, en el plano de la aplicación de tales normas o justificación de decisiones a partir de ellas, el conjunto que ha de tomarse en cuenta no queda circunscripto a aquellas normas que poseen cierta fuente social, sino que comprende además a la totalidad de sus consecuencias lógicas. Si se denomina α al conjunto de las normas primarias de un sistema jurídico, el conjunto que deberá tomar en cuenta un juez para justificar sus decisiones de acuerdo con las reglas secundarias no será α sino – en principio – 9 Cn(α).

Con todo, debe reconocerse en primer lugar que la idea de que el derecho comprende todas las consecuencias lógicas de ciertas normas de base tiene la contraintuitiva consecuencia de que, en cada momento, el derecho estaría con-formado por un número infinito de normas. Además, en segundo lugar, los ar-gumentos que suelen ofrecerse para justificar la pertenencia de las normas deri-vadas, aunque altamente plausibles, no parecen jugar en el plano de la identi-ficación del derecho, sino más bien en el de la aplicación de normas a casos

autoridad se supone que se sustentan. El error de la tesis de la incorporación es identificar el ser implicadas por el derecho basado en fuentes sociales con ser aceptadas por las fuentes del derecho … Las autoridades pueden y de hechos dirigen y guían por impli-cación. No se sigue de ello, no obstante, que implican todo lo que se sigue lógicamente de lo que dicen, ni siquiera todo lo que se sigue de lo que dicen con adición de premisas verdaderas.” (J. Raz, “Authority, Law and Morality”, ya citado, pp. 229 y 230). 9 Digo “en principio” por las razones que se examinarán más adelante al considerar la tesis de la derrotabilidad de las normas jurídicas.

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particulares. Así, pese a su defensa de la idea de que los sistemas jurídicos pue-den interpretarse como clausurados bajo la noción de consecuencia lógica, Euge-nio Bulygin ha sostenido que:

“La descripción completa del derecho vigente en un momento dado no incluiría seguramente [a las] normas individuales; una especificación completa de las normas generales vigentes en el momento requerido sería considerada, sin duda, como una descripción satisfactoria”. 10

La norma individual que crea un juez para resolver un caso no sería para Bulygin una norma de base del sistema. Pese a ello, a su criterio formaría parte del derecho como norma derivada. Ahora bien, si puede considerarse satisfactoria una descripción del derecho que excluye a (al menos algunas de) las normas derivadas, ¿por qué no podría reconstruirse el derecho como limitado a las normas de base?

Supóngase que se nos pide que identifiquemos la totalidad de las creencias, por caso, de Eugenio Bulygin sobre el estatus de las normas derivadas. Podría-mos alternativamente limitarnos a exponer aquellas ideas que expresamente han sido por él defendidas o ampliar el espectro y adicionar (al menos algunas de) las consecuencias que de ellas se siguen. En cierto sentido podría decirse que sólo en el primer caso estaríamos dando cumplimiento estricto a lo que se nos pide, dado que si optamos por lo segundo, puede ocurrir que le atribuyamos a Bulygin al-guna consecuencia de sus ideas de la que él no se ha percatado y que, de haberla advertido, la habría rechazado, razón por la cual no podría considerársela como una de sus creencias. Como lo sostiene Raz:

“La gente no cree en todo lo que resulta implicado por sus creencias. Las creen-cias juegan un cierto papel en nuestras vidas prestando apoyo a otras creencias, suministrando premisas para la deliberación práctica … Muchas de las propo-siciones implicadas por nuestras creencias no desempeñan ese papel en nuestras vidas. En consecuencia, ellas no cuentan como creencias. Una señal de ello es el hecho de que si la gente fuese conciente de algunas de las consecuencias de sus creencias, en vez de adoptarlas podría preferir abandonar aquellas creencias que las implican … Esto explica por qué no podemos atribuir a la gente la creencia en todas las consecuencias lógicas de sus creencias”. 11 Esto no obsta a señalar paralelamente que si alguien acepta ciertas creencias,

debe hacerse cargo de la totalidad de las consecuencias que se siguen de ellas. Pero lo que podría afirmarse es que el hecho de que deban aceptarse ciertas creencias no constituye un buen argumento para sostener que ellas son también sus creencias. Del mismo modo, como lo expresa Marmor, el hecho de que una norma se siga lógicamente de otras normas jurídicas no permitiría concluir sin más que ella es una norma jurídica por esa razón, sino sólo que ella debería serlo. 12

10 E. Bulygin, “Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”, en Doxa 9, 1991, p. 262. 11 J. Raz, “Authority, Law and Morality”, ya citado, p. 228 (la traducción es mía). 12 A. Marmor, “Exclusive Legal Positivism”, ya citado, p. 69. Caracciolo emplea un argu-

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No examinaré en profundidad esta posible objeción contra la admisión de las normas derivadas. Sólo señalaré que, cuando a través de la defensa de la tesis de las fuentes sociales se busca diferenciar el derecho que es del derecho que debe ser, ello ha de ser entendido como un intento por distinguir conceptualmente al derecho de la moral. Parece fuera de discusión que considerar como compo-nentes de los sistemas jurídicos a las normas lógicamente derivadas no supone ninguna confusión entre derecho y moral. El “deber ser” que importaría la admisión de las normas derivadas sería simplemente una exigencia mínima de racionalidad vinculada con la función que se interpreta que han de cumplir las normas jurídicas: servir para regular la conducta de un grupo social, lo que requiere determinar qué consecuencias lógicas se siguen de ellas.

Para concluir con este punto, puede resultar instructivo considerar en este punto cómo se encara un problema semejante en el terreno de los estudios lógicos sobre dinámica de creencias. En dicho campo es usual el empleo alterna-tivo de dos estrategias diferentes para enfocar el análisis, a las que se denomina, respectivamente, bases de creencias y teorías. De acuerdo con esta distinción, A es una base de creencias para una teoría K si y sólo si K = Cn(A). En otros términos, una teoría es un conjunto de creencias que comprende todas sus consecuencias lógicas, mientras que una base de creencias es un conjunto no clausurado bajo la noción de consecuencia. 13 Partir de bases de creencias y no de teorías ofrecería ciertas ventajas puesto que las bases son finitas, lo que permite su tratamiento computacional, y poseen además mayor poder expresivo que las teorías. No obstante, el enfoque de las bases de creencias tiene la desventaja de que es muy difícil diferenciar entre creencias básicas y derivadas. Este problema no se presenta en los sistemas jurídicos, a cuyo respecto existen criterios con-vencionalmente aceptados para diferenciar entre normas de base y normas deri-vadas a partir de las primeras. Por ello, considero que resulta fructífero explorar

mento parecido cuando sostiene que al afirmar que un sistema jurídico contiene una lagu-na normativa se presupone un juicio de valor (cf. R. Caracciolo, “El concepto de “laguna”. Descripción o prescripción”, en R. Caracciolo, La noción de sistema en la teoría del derecho, México, Fontamara, 1994, pp. 27-36). Supóngase un sistema jurídico que contiene una norma que correlaciona la solución OB a todos los casos A. Supóngase adicionalmente que no hay ninguna norma que correlacione solución alguna al caso ∼A. Podría decirse que el caso ∼A es una laguna normativa respecto de la calificación normativa de la conducta B por cuanto, pese a que la autoridad normativa consideró relevante la presencia o ausencia de A para determinar la calificación normativa de B, el caso ∼A no ha sido correlacionado con solución alguna. Para Caracciolo esta afirmación presupondría un juicio de valor ya que importaría considerar que el legislador debió solucionar todos los casos definidos a partir de las propiedades que reputó relevantes. 13 Puede consultarse al respecto S. O. Hansson, A Textbook of Belief Dynamics. Theory Change and Database Updating, Dordrecht-Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 1999.

10.

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las consecuencias de ambos enfoques en el campo del derecho, y será en todo caso profundizando el estudio de cada uno de ellos que podrá determinarse cuál ofrece una reconstrucción más adecuada de los sistemas jurídicos y su dinámica.

3. Razonamiento jurídico y derrotabilidad del derecho En los últimos años, uno de los argumentos que más se ha utilizado para in-

tentar justificar la idea de que el derecho no se agota en aquellas normas iden-tificables en virtud de sus fuentes sociales es el que alude al carácter derro-table de las normas jurídicas. Me limitaré a considerar una versión en par-ticular de este argumento: aquella que ha sido defendida recientemente por Fer-nando Atria. 14

La idea central de Atria podría resumirse del siguiente modo: dado que de conformidad con el derecho una regla no debe ser aplicada cuando produciría un resultado demasiado injusto respecto del caso, de ello se seguiría que las reglas nunca podrían ser aplicadas por los jueces sin responder a la pregunta acerca de si su aplicación es demasiado injusta. Y como la decisión relativa a si ha de prevalecer la certeza o la justicia para el caso concreto sería una decisión moral, existiría una conexión necesaria entre derecho y moral en el nivel de la apli-cación del derecho. Aunque no estoy seguro de que Atria lo diga de modo explí-cito, creo que en su opinión esto obligaría a rechazar una caracterización del de-recho como la que propone el positivismo.

Para analizar sus puntos de vista me parece importante considerar dete-nidamente las críticas que dirige contra la reconstrucción del razonamiento jurídico que ofrece Neil MacCormick. En Legal Reasoning and Legal Theory, 15 MacCormick intentó sostener que, en los casos fáciles, una decisión judicial puede considerarse adecuadamente justificada mostrando que la conclusión puede derivarse deductivamente de ciertas premisas. Quiero dejar en claro – aunque no tenga mayor relevancia para lo que intento sostener – que esta idea me parece por completo desafortunada. En efecto, para considerar justificada una decisión judicial puede asumirse un punto de vista débil y exigir simplemente que se muestre que la conclusión se sigue de ciertas premisas, o bien un punto de vista fuerte, requiriéndose además que las premisas de las que la conclusión se deriva sean “correctas”. Desde el primer punto de vista, tanto en los casos fáciles como en aquellos en los que se necesite ofrecer argumentos adicionales en apoyo de las premisas, la conclusión estará justificada simplemente si se sigue de las premisas. Desde el punto de vista de la justificación en sentido fuerte, igual-

14 F. Atria, On Law and Legal Reasoning, Oxford, Hart Publishing, 2002. 15 N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1978.

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mente, no sólo en los casos difíciles sino también en los rutinarios o fáciles, en los que parece no requerirse mayor fundamentación de las premisas, la con-clusión estará justificada sólo si se sigue de premisas justificadas. Por consi-guiente, si la tesis de MacCormick pretende limitarse al sentido débil de justi-ficación, ella resultaría trivial y además sería equivocado circunscribirla a los casos fáciles. Si en cambio pretende dar cuenta del sentido fuerte de justi-ficación, ella resulta falsa porque, como se dijo, incluso en los casos fáciles se requeriría que las premisas fuesen correctas.

De todas maneras, el punto central de las críticas de Atria a la reconstrucción de MacCormick no es éste sino el siguiente. Para MacCormick, considerar justificada una decisión en un caso fácil consistiría en mostrar que el contenido de la decisión se sigue lógicamente de las normas generales y los hechos del caso. Esquemáticamente:

1) Si A, entonces OB. 2) El caso bajo análisis es un caso A. Por consiguiente, 3) En el caso bajo análisis OB. En otras palabras, a partir de una norma general que establece que en todos

los casos A es obligatorio B, si el caso considerado queda comprendido en el núcleo de significado claro de la norma, es posible justificar deductivamente la conclusión de que en él es obligatorio B. El problema sería que las normas jurídicas no permitirían derivar soluciones para todos los casos comprendidos en su supuesto de hecho, sino que sólo regularían los casos normales, y esto sería algo que el propio MacCormick reconoce. Pero si se reemplaza 1) por

4) En los casos normales A, OB. ya no sería posible derivar 3) de esta premisa y de 2). Para ello sería nece-

saria una premisa adicional: 5) El caso bajo análisis es un caso normal. Esta premisa adicional no sería ni una norma jurídica ni un enunciado fáctico

sino un juicio de valor, y esto es lo que pondría de manifiesto que las normas jurídicas nunca podrían ser aplicadas sin efectuar una evaluación moral.

Llamaré norma derrotable a aquella en la que la solución normativa se sigue sólo para los casos normales que quedan comprendidos en su supuesto de hecho. Coincido con Atria en que este problema debe diferenciarse del proble-ma semántico de la textura abierta. La textura abierta de las normas jurídicas constituye un problema relativo a la subsunción de un caso individual en un caso genérico, esto es, lo que resulta problemático es si el caso particular con-siderado es o no una instancia del caso genérico que la norma correlaciona con cierta solución. En cambio, aquello a lo que suele hacerse referencia con la idea de la derrotabilidad de las normas jurídicas es la posibilidad de excep-ciones implícitas a las soluciones que ellas consagran. De manera que el problema consiste en que, aún cuando el caso individual considerado sea una instancia clara del caso genérico que la norma contempla, se duda si la solu-ción que corresponde asignarle es o no la prevista en la norma, puesto que

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puede ser que en dicho caso concurra alguna de las excepciones implícitas que limitan su campo de aplicación.

De conformidad con el argumento considerado, si las normas jurídicas son – en el sentido indicado – derrotables, en una reconstrucción de la justificación de las decisiones judiciales en términos de un razonamiento deductivo ello obligaría a incorporar una premisa adicional que indique que el caso bajo análisis es un caso normal. Ahora bien, ¿qué significa decir que un caso es “normal”?. O, para plantearlo en otros términos, ¿qué es lo que habría que demostrar para poder incorporar en el razonamiento a la premisa adicional 5)?

Un caso es normal si no se verifica en él ninguna anormalidad normativa. Sólo en la medida en que el caso presente alguna característica que resulte nor-mativamente relevante, en el sentido de que su presencia o ausencia determina soluciones normativas diferenciadas, podrá esa anormalidad bloquear la deri-vación de la solución contemplada en la norma general que se toma como punto de partida. Podría pensarse que un caso es normal respecto de una cierta norma si no se verifica en él una excepción a la solución que la norma consagra, es decir, si no se presenta en él una característica que resulta relevante para apartarse de la solución prevista en la norma. Ahora bien, la mera existencia de excepciones a una norma no constituye un argumento genuino en contra de la reconstrucción analizada. Supóngase un artículo de un código penal que contiene una norma que dispone una pena para el médico que practique un aborto, seguido por otro artículo que dispone que los médicos que practiquen abortos cuando la mujer ha sido violada no deben ser sancionados. Sería natural interpretar que la segunda norma consagra una excepción respecto de la primera. Y aunque en cierto sen-tido esto podría presentarse diciendo que la norma que sanciona la práctica de abortos sólo se aplica a “casos normales”, ello no obligaría a apartarse de la reconstrucción ofrecida. Sólo habría que presentar de modo adecuado la premisa normativa e incorporar una premisa que indique que en el caso analizado no se verifica la excepción en cuestión:

6) Si A y no C, entonces OB. 2) El caso bajo análisis es un caso A. 7) El caso bajo análisis no es un caso C. Por, consiguiente 3) En el caso particular, OB. En otras palabras, si la primera norma no dispone que todos los casos de

aborto merezcan pena, sino sólo aquellos que no se practican cuando la mujer ha sufrido una violación, la derivación de la solución normativa prevista respecto de un caso particular sólo requiere tener por acreditado que el caso considerado es un caso de aborto y que además no concurre la excepción. La premisa aquí representada como 7) no constituye un juicio de valor sino la mera constatación de que no se verifica el supuesto de hecho que torna aplicable otra norma que es la que justifica la excepción de 6).

Una regla no deja de comportarse como una regla por el hecho de que tenga

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excepciones: lo que la convierte en una norma derrotable es la existencia de excepciones no enumerables ex ante, que no pueden listarse taxativamente. 16 De manera que la objeción aquí considerada no funciona si sólo se afirma que una regla puede tener excepciones. Lo que se está presuponiendo es que se trata de una norma sujeta a una cláusula “a menos que …”, tal como lo sostenía Hart, 17 en la que no pueden listarse todas las excepciones que siguen a los puntos suspensivos. Esto constituye un genuino problema, pero se trata de un problema mucho más grave de lo que parece seguirse del análisis de Atria. Veamos por qué. Parece claro que resulta insuficiente para justificar su conclusión un razo-namiento como:

8) Si A, a menos que …, OB. 2) El caso bajo análisis es un caso A. Por consiguiente, 3) En el caso bajo análisis, OB. Ello así porque habría que demostrar además que en el caso particular no

concurre ninguna de las excepciones que bloquean la derivación de la obligación de B. Ahora bien, un caso normal sería aquel en el que no se verifica ninguna de las excepciones que limitan el campo de aplicación de la norma. Pero hemos visto que esas excepciones tienen la cualidad de no ser exhaustivamente expli-citables. Bajo esta hipótesis, resulta imposible derivar lógicamente respecto de un caso particular la solución prevista en la norma que constituye la premisa mayor del razonamiento puesto que, ignorándose cuáles son todas las excepcio-nes que limitan su campo de aplicación, resulta imposible determinar si el caso considerado es o no un caso normal.

Por consiguiente, la conclusión de este problema no es simplemente que no puede ofrecerse una reconstrucción satisfactoria de una decisión judicial en términos de un razonamiento deductivo – incluso en un caso fácil – , sin adi-cionar al menos una premisa que constituye un juicio de valor respecto de si cabe o no introducir una excepción para el caso. La conclusión hasta aquí debería ser más bien formulada como un dilema: o bien las normas jurídicas se entienden como derrotables, en cuyo caso no hay modo de derivar a partir de ellas una solución respecto de ningún caso particular, o bien esto último se considera posible, pero entonces las normas jurídicas no pueden ser interpretadas como derrotables.

MacCormick presenta un argumento que podría servir para restringir los al-

16 El mismo criterio es el que emplea Dworkin para distinguir reglas de principios (cf. R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 75, título original: Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1977, traducido por M. Guastavino). 17 H.L.A. Hart, “The Ascription of Responsibility and Rights”, en Proceedings of the Aristotelian Society, 49, 1948-49, pp. 171-194 [ahora en A. Flew (ed.), Logic and Language, 1st. series, Oxford, Blackwell, 1960, pp. 145-166].

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cances de la observación anterior. Centrando su atención en la pragmática del de-recho, sostiene que la solución establecida en las normas jurídicas puede de-rivarse por defecto con respecto a casos particulares, siempre que no se haya probado una excepción. Al respecto, Atria considera que la premisa que con-sagra esa presunción constituiría un juicio moral y que esta cuestión pragmática resultaría irrelevante desde un punto de vista lógico en lo que respecta a la posibilidad de reconstruir las decisiones judiciales en términos de un razona-miento deductivo.

Creo que no debería descartarse tan rápidamente una idea como la que sugiere MacCormick. El derecho no sólo está compuesto por reglas primarias que determinan los derechos y obligaciones de los ciudadanos sino también por reglas secundarias que, entre otras cosas, imparten directivas a los jueces acerca de cómo deben tomar sus decisiones. Entre tales reglas secundarias se cuentan aquellas que distribuyen entre las partes en una disputa la carga de la prueba de los hechos y las que determinan presunciones de prueba. Sin tales reglas, los jueces se verían en la imposibilidad de determinar una solución para la mayor parte de los casos que se les someten a juzgamiento debido a falencias en la información respecto de los hechos, esto es, lo que Alchourrón y Bulygin llaman “lagunas de conocimiento”. 18 Pues bien, supóngase una formulación normativa que establece “el comprador está obligado a pagar el precio convenido por la cosa adquirida”. A primera vista podría representarse el significado de este enunciado como:

Si C, entonces OP donde “C” representa la circunstancia de que se ha celebrado un contrato de

compraventa y “OP” representa la obligación del comprador de pagar el precio. No obstante, un análisis cuidadoso permitirá advertir que la obligación de pagar el precio por parte del comprador no surge en todos los casos, sino que existen una gran variedad de excepciones. Suponiendo que sólo existieran dos excepcio-nes, una reconstrucción adecuada de la norma rezaría:

Si C y no D y no E, entonces OP Supóngase ahora que un vendedor pretende que el juez condene al comprador

a pagarle por lo que le vendió. El vendedor no está obligado a probar que cierto sujeto le compró algo y además que no concurre en el caso ninguna de las excepciones que podrían derrotar la obligación del comprador de pagar el precio convenido. De acuerdo con las reglas procedimentales que distribuyen la carga de la prueba, podría estar obligado solamente a probar la existencia del contrato de compraventa (C). La verificación de que concurre en el caso alguna de las excepciones queda, en cambio, en cabeza del demandado. De manera que las reglas secundarias dirigidas al juez dirían algo así como:

R1: Si x prueba que C e y no prueba que D o E, entonces OP

18 C. Alchourrón y E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 61-65.

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R2: Si y prueba que D o E, entonces no OP Toda pretensión jurídica en un juicio puede ser procedimentalmente derro-

tada si la contraparte alega y prueba que se ha verificado una excepción. Esto es consecuencia de la interacción entre las reglas primarias y las reglas secundarias relativas a la prueba de los hechos. La cuestión reviste interés por dos razones: en primer lugar, porque permite apreciar que al menos en un considerable número de casos, lo que permite al juez excluir respecto de un caso que ha de resolver la concurrencia de excepciones son las reglas jurídicas relativas a la prueba de los hechos. En otras palabras, muchas veces la “premisa adicional” que permite derivar una solución para el caso particular a partir de la norma general no consiste en un juicio de valor relativo a que la exigencia de certeza debe prevalecer en tal caso sobre la exigencia de adecuación, sino en una regla jurídica secundaria relativa a la prueba de los hechos. Pero lo interesante es que esta interacción entre reglas primarias y secundarias también permite salvar la dificultad apuntada antes respecto de la imposibilidad de derivar una solución para un caso particular a partir de una norma cuando las excepciones que limitan el campo de aplicación de esta última no resultan taxativamente enumerables ex ante. Ello debido a que las reglas procedimentales del tipo comentado funcionan incluso aunque no sean conocidas todas las excepciones. Tendríamos entonces un sistema como el siguiente:

R1’: Si x prueba C e y no prueba D, E, o …, entonces OP R2’: Si y prueba D, E, o …, entonces no OP Si en un caso particular x prueba C, e y no prueba la concurrencia de ninguna

excepción, incluso aunque se parta del supuesto de que tales excepciones son abiertas, esto es, que no puede determinarse por anticipado cuáles son, el juez podrá inferir una solución concluyente para el caso si es que existe una regla secundaria que pone en cabeza del demandado justificar la concurrencia en el caso de una excepción. La presunción no es aquí “un juicio de valor”, sino que está consagrada en una regla jurídica secundaria.

No pretendo por cierto afirmar que las reglas secundarias siempre sumi-nistren una solución clara al problema de las excepciones, dado que ésta es una cuestión contingente relativa al contenido concreto de las normas de cada siste-ma jurídico. Pero sí que descalificar la relevancia para el análisis del problema de este tipo de reglas por defecto resulta al menos exagerado.

4. Derrotabilidad y fuentes sociales del derecho No he dicho nada aún sobre la cuestión central que plantea el argumento de la

derrotabilidad del derecho: si es correcto interpretar a las normas jurídicas como sujetas a excepciones no taxativamente enumerables. De lo expresado en el punto anterior sólo se sigue que las normas jurídicas podrían servir de base para la justificación de decisiones al menos en ciertos casos particulares, incluso aunque se las interprete como sujetas a excepciones de final abierto. Pero ¿puede

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admitirse esta interpretación? Y si se la admite, ¿implica ello que deba aceptarse la existencia de una conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que debe ser, entre el derecho y la moral?

En trabajos anteriores traté de justificar que bajo la tesis de la derrotabilidad del derecho en realidad se encubren problemas de muy diversa índole que re-sultaría importante diferenciar, y que sólo uno de los sentidos en los que podría interpretarse la tesis de la derrotabilidad resultaría incompatible con el posi-tivismo jurídico. Ello sería así si lo que se afirma es que las normas jurídicas re-sultan sujetas a excepciones no exhaustivamente enumerables, no ya en lo que concierne a su aplicación a casos particulares, sino en el sentido de que en el nivel de su identificación, el derecho tendría carácter abierto, indeterminado. 19 Hoy no estoy convencido de que esta última formulación resulte clara, sobre todo a partir de un fructífero intercambio de ideas con Juan Carlos Bayón, 20 de manera que trataré de explicarme mejor.

Es bastante usual considerar a la tesis de la derrotabilidad de las normas jurídicas como incompatible con el positivismo, al punto de que poner de resalto este rasgo suele emplearse como argumento para fundar la necesidad de rechazar una concepción positivista del derecho. Ahora bien, el positivismo sólo sostiene que no se requiere de una evaluación moral a los fines de identificar el derecho, no que deba aplicárselo sin merituar su contenido. Pero entonces, si la tesis de la derrotabilidad de las normas jurídicas destaca un problema relativo a su apli-cación para la resolución de casos particulares debido a la existencia de exce-pciones no enumerables que limitan su campo de aplicación – tal como lo afirma Atria – , parecería a primera vista que nada en la tesis de la derrotabilidad podría conducir al rechazo del positivismo.

No obstante, ha de aclararse en primer lugar que no es esa la única forma en que puede interpretarse la tesis de la derrotabilidad del derecho. A veces lo que quiere significarse con ella no concierne a una dificultad en la aplicación de las normas a casos particulares. Así, podría pensarse por ejemplo en atribuir carácter derrotable a las normas jurídicas sobre la base de las dificultades que pueden

19 J. Rodríguez, “La derrotabilidad de las normas jurídicas”, en Isonomía - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, n. 6, 1997, pp. 149-157; J. Rodríguez y G. Sucar, “Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminación del derecho”, en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di Giurisprudenza Analítica, Torino, Giappichelli, 1998, pp. 277-305; J.L. Rodríguez, “Normative Relevance and Axiological Gaps”, en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Bielefeld, Vol. LXXXVI, 2000, pp. 151-167. 20 Las apreciaciones de Bayón sobre el problema pueden encontrarse en J. Bayón, “Derrotabilidad, indeterminación del derecho y positivismo jurídico”, en Isonomía – Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, 13, octubre de 2000, pp. 87-117 y “Why is Legal Reasoning Defeasible?”, en A. Soetman (ed.) Pluralism and Law, Dordrecht-Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 2001, pp. 327-346.

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surgir para su identificación a partir de ciertos textos o formulaciones norma-tivas. Podría decirse que una norma es derrotable en este sentido para hacer referencia a que la interpretación que corresponde asignarle a una formulación normativa no puede limitarse a su tenor literal, pudiendo comprender excepcio-nes que no resultan de los términos en los que se la ha formulado.

Supóngase el siguiente caso, que típicamente se presenta como ejempli-ficación del problema de la derrotabilidad: una norma de Bolonia prohíbe derramar sangre en las calles. Una persona practica una sangría a alguien que ha sufrido un ataque en las calles de Bolonia a fin de salvar su vida. ¿Debe aplicarse la norma a este caso? Podría sostenerse que no porque, si bien el caso queda claramente comprendido en los términos de la norma, ha de reconocerse una excepción implícita en lo que ella dispone a fin de lograr una decisión justa para ese supuesto. La cuestión, sin embargo, podría presentarse de un modo distinto: un jurista podría sostener que la norma boloñesa no regula el caso de quien mancha la calle de sangre a fin de asistir al enfermo porque ella no debe inter-pretarse como destinada a mantener las calles limpias. La expresión “derramar sangre” – podría afirmarse – no ha de ser entendida de manera literal sino como una metafórica alusión a la preservación de la tranquilidad pública: lo que perseguiría es la proscripción de duelos u otros enfrentamientos sangrientos en las calles de Bolonia. El problema no sería entonces que la norma regula el caso pero su solución resulta injusta a su respecto, sino que la interpretación literal de sus términos es inadecuada.

Muchas veces los juristas fuerzan la interpretación de las normas jurídicas para presentar casos claramente regulados como supuestos no cubiertos por ellas si se asume la interpretación que se propone. Pero si la comunidad jurídica admite que cierto caso debe ser resuelto introduciendo una excepción implícita que no surge del tenor literal de una formulación normativa, ello pone de ma-nifiesto la existencia de una convención interpretativa según la cual se asigna relevancia jurídica a otras propiedades además de aquellas que se derivan expre-samente de los dichos de la autoridad normativa. Puede haber muy buenas ra-zones para interpretar que una propiedad, pese a no haber sido explícitamente considerada como relevante por la autoridad, implícitamente debe ser reputada relevante a la luz de otras formulaciones dadas a conocer por el legislador, su “intención” puesta de manifiesto en trabajos preparatorios o lo que resulta de la consideración de otras fuentes del derecho.

Sobre este punto Atria sostiene que muchas de las discusiones entre los juristas acerca de la interpretación más adecuada de las normas jurídicas, es de-cir, sobre lo que el derecho es, dependen de sus puntos de vista acerca de lo que el derecho debe ser. No tengo dudas de que esto es correcto, pero esta convicción no me hace vacilar en mi filiación positivista. Es un hecho el que en la iden-tificación de las normas de un sistema jurídico a partir de ciertos textos pesan las valoraciones del intérprete. Pero ese hecho no marca conexión alguna entre el derecho que es y el derecho que debe ser, sino en todo caso entre el derecho que

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es y la moral positiva de sus intérpretes. Y, lo que resulta más importante, ese hecho es un hecho social. De manera que, así entendida, la derrotabilidad de las normas jurídicas no constituye una objeción contra la tesis de las fuentes so-ciales porque se limitaría a recoger la posibilidad de que existan convenciones interpretativas de conformidad con las cuales se admita la introducción de excepciones en una norma que no surgen del tenor literal de su formulación, lo cual no permite concluir que tales excepciones no puedan enumerarse exhausti-vamente.

Otra cuestión que puede dar lugar a predicar derrotabilidad de las normas jurídicas tiene que ver con la dinámica del derecho. Podría admitirse sin difi-cultad que todas las normas jurídicas son derrotables en el sentido de que están sujetas a las excepciones implícitas que puedan resultar incorporadas a partir de una modificación del sistema por adición de nuevas normas o cambio en la interpretación de las existentes. En este sentido, la derrotabilidad de las normas jurídicas tampoco pone en tela de juicio la tesis de las fuentes sociales. Y si bien a diferencia del caso anterior podría hablarse aquí de excepciones no taxati-vamente enumerables ex ante, de indeterminación del derecho hacia el futuro, ello no obsta a reconocer que en cada momento podrá determinarse cuáles son las soluciones que él ofrece.

Muchos autores se inclinarían por dejar de lado los sentidos anteriores por reputarlos supuestos de derrotabilidad “no genuina” o sólo aparente.21 Al soste-nerse esto se identifica la derrotabilidad del derecho con la existencia de excep-ciones no taxativamente enumerables y se excluye por trivial el problema de los cambios que puedan sufrir los sistemas jurídicos en el tiempo. No me parece satisfactoria esta distinción entre derrotabilidad “genuina” y “no genuina”, y ello por cuanto desde un punto de vista lógico pueden emplearse condicionales derro-tables o inferencias no monótonas para dar cuenta de cualquiera de los problemas anteriores. Pero coincido en que existe una diferencia crucial entre aquellos supuestos que permiten justificar la existencia de excepciones implícitas en las normas y los que permiten justificar algo mucho más fuerte: la existencia de excepciones no enumerables ex ante.

El sentido más importante en el que se hace jugar la idea de la derrotabilidad respecto del derecho se relaciona con la resolución de conflictos entre normas. Una norma jurídica sería derrotable en este sentido si existe otra norma que consagra una solución incompatible con la primera, ello siempre que se acepte que en los casos de conflicto debe prevalecer la solución establecida por esta última. Sólo en este supuesto podría decirse que la segunda norma introduce una excepción en la primera. 22

21 Tal es el caso de Bayón en “Derrotabilidad, indeterminación del derecho y positivismo jurídico”, ya citado. 22 Bayón (en el trabajo citado en la nota anterior) considera como un supuesto de “derro-

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Es en este sentido en el que se interpreta la idea de la derrotabilidad del dere-cho cuando se utiliza este argumento como base para la crítica a la concepción positivista. Sin embargo, no debe olvidarse que, como intenté señalar en el punto anterior, la plausibilidad de esta idea depende de aceptar que las normas jurídicas están sujetas a excepciones implícitas que no resultan exhaustivamente enume-rables. Si esto es correcto, ellas sólo establecerían soluciones para casos norma-les, de modo que siempre sería menester evaluar en cada caso de aplicación si concurren o no tales excepciones. Así concebidas, las normas jurídicas no permi-tirían determinar una solución concluyente para los casos aparentemente regu-lados por ellas.

Ahora bien, ¿con qué argumentos podría justificarse esta conclusión? Muchas veces se afirma que el legislador al dictar normas sólo puede considerar por anticipado los casos normales. No puede tener en mente cualquier posible particularidad que puedan presentar los casos individuales a fin de resolver sobre su relevancia o irrelevancia. De tal modo, no podría interpretarse a las normas jurídicas como inderrotables, puesto que esto significaría tanto como excluir a ciegas la posible relevancia de otras características del caso que no sean aquellas que han sido tomadas en cuenta al dictarlas.

Me parece obvio que las características de un caso no pueden considerarse relevantes o no en virtud de alguna propiedad natural. Lo serán o no de acuerdo con lo que ciertas normas dispongan. La introducción de una excepción en una norma jurídica depende de la admisión de otra norma cuya solución normativa se considera que prevalece en el caso. En otras palabras, es preciso admitir la existencia de otra norma y de una preferencia de la solución en ella consagrada sobre la norma originaria. El punto crucial es, pues, sobre la base de qué normas

tabilidad genuina” el caso de contradicciones no resueltas, es decir, cuando existen dos normas en conflicto y no se cuenta con criterios preestablecidos para determinar cuál de las dos debe prevalecer. A mi criterio, resulta forzado emplear la expresión “derrotabi-lidad” si es que efectivamente no se cuenta con ningún criterio de preferencia para solucionar el conflicto. Si se habla aquí de “derrotabilidad”, es porque se considera que puede ser que una de las normas en conflicto sea dejada de lado frente a un caso individual en virtud de lo que la otra dispone, a pesar de que no existe un criterio de preferencia incondicional que privilegie esa otra solución. Pero si se deja de lado a una de las normas es porque, aunque no hay criterio de preferencia incondicional, se ha en-contrado alguna cualidad en el caso individual que permite privilegiar la otra solución, es decir, porque se reconoce un criterio de preferencia, al menos condicional, en el que cobra relevancia cierta característica peculiar del caso. De todos modos, esta diferencia más bien terminológica deviene en última instancia irrelevante para lo que pretendo sostener. En primer lugar, porque la tesis de las fuentes sociales del derecho es compatible con la existencia de contradicciones y, en segundo lugar, porque el centro de mi argumento se apoya en que no puede hablarse de derrotabilidad sin admitir la existencia de alguna “norma derrotante”, no en que se verifique el requisito adicional de la existencia de un criterio de preferencia entre las dos normas en juego.

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es que podrían introducirse excepciones no taxativamente enumerables en las normas jurídicas.

Considérese nuevamente el ejemplo ya planteado de una norma identificable en virtud de su origen social (el texto de un artículo de un código penal, por caso) que sanciona a quien practica un aborto, y junto a ella otra norma que desincrimina el aborto en caso de violación. Podría decirse aquí que la primera norma es derrotable porque su formulación no explicita la excepción para el caso de violación. Pero en este ejemplo parece claro que esa excepción puede identificarse sin dificultad a partir de otra norma igualmente originada en ciertos hechos sociales, al igual que la primera. El derecho positivo es el resultado de un conjunto finito de actos de creación normativa. Por consiguiente, si la tesis de la derrotabilidad se limitara a sostener que las normas jurídicas positivas están suje-tas a aquellas excepciones que resultan de lo que otras normas positivas dispo-nen, es obvio que no podría concluirse que tales excepciones no son taxativa-mente enumerables ni tampoco objetarse la tesis de las fuentes sociales sobre la base de este argumento.

Para decirlo en otras palabras: o bien las “normas excepcionantes”, esto es, aquellas que permiten justificar excepciones en las normas positivas, son a su vez identificables por su origen social o bien no lo son. En el primer caso no podría decirse que las normas jurídicas se encuentren sujetas a excepciones no enumerables, por cuanto bastaría con un examen exhaustivo del derecho positivo para identificar tales excepciones. El problema sería en todo caso epistémico. Sólo en el segundo caso podría funcionar el argumento de la derrotabilidad como objeción contra la tesis de las fuentes sociales, esto es, si las normas que permiten justificar estas excepciones no exhaustivamente enumerables no son identificables por poseer una fuente social adecuada.

Ahora bien, una objeción contra la tesis de las fuentes sociales del derecho debe intentar mostrar, o bien que no todas las normas que resultan identificables a partir de hechos sociales pueden ser consideradas parte del derecho, o bien que no sólo las normas identificables en virtud de sus fuentes sociales deben ser consideradas parte del derecho. El rechazo de la tesis de las fuentes sociales implica afirmar que la identificación del derecho requiere tomar en cuenta algo más que meros hechos sociales, ya sea porque ciertas normas identificables por su origen social son demasiado injustas para considerarlas parte del derecho, ya sea porque ciertas normas deberían considerarse parte del derecho en virtud de sus méritos sustantivos aunque no satisfagan el test de la tesis de las fuentes sociales. Pero si esto es así, entonces el argumento de la derrotabilidad no puede dar apoyo alguno a una crítica contra la tesis de las fuentes sociales.

En primer lugar, el argumento de la derrotabilidad no permite descartar a ninguna norma identificable por su fuente como parte del derecho, sino a lo sumo sostener que ella no debería emplearse como fundamento de una decisión frente a todo caso que aparentemente regula. Es más, si frente a un caso apa-rentemente regulado por una norma identificada en virtud de cierta fuente social

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se considera que debe solucionárselo de un modo distinto de lo que resulta de dicha norma porque esto sería demasiado injusto, y partir de ello se interpreta que por esa razón debe rechazarse como parte del derecho a la norma en cue-stión, pierde todo sentido la afirmación de que las normas jurídicas son derro-tables ya que, según esta visión, la norma analizada no era después de todo una norma jurídica. Una explicación semejante del problema, que parte de esta forma de rechazo de la tesis de las fuentes, resulta incompatible con la explicación de la derrotabilidad de las normas jurídicas. Coincido en este punto con Atria en que es importante distinguir entre el caso del juez que deja de lado una norma porque la considera manifiestamente injusta y el del juez que, demostrando cierto grado de fidelidad a la ley, no reputa inválida la norma sino que “morigera” su apli-cación al caso. Por ello es que me parece que, si al momento de considerar la aplicación de cierta norma positiva a un caso particular se entiende que su solución es demasiado injusta, o bien se opta por descartar de plano la norma en cuestión o bien por introducir en ella una excepción para el caso. No es posible hacer ambas cosas.

En segundo lugar, el argumento de la derrotabilidad tampoco puede justificar la pertenencia a un sistema jurídico de ciertas normas en virtud de sus méritos sustantivos aunque carezcan de fuente social. Este es el punto que requiere del examen más cuidadoso.

Analizando las críticas originarias de Dworkin al positivismo jurídico, Jules Coleman sostiene que aquello de lo que debe dar cuenta el positivismo para ofrecer una respuesta al desafío dworkiniano es un hecho, y no una cierta inter-pretación de ese hecho. 23 El hecho relevante que debe ser explicado o inter-pretado es que las normas morales muchas veces aparecen como pautas a las que los jueces apelan para resolver disputas jurídicas. La interpretación de ese hecho que ofrece Dworkin – entre otros autores – es que, cuando los jueces apelan a normas morales, lo hacen porque ellas son obligatorias como derecho, y que son parte del derecho en razón de su valor moral. En otras palabras, porque ellas expresan una dimensión adecuada de justicia o equidad. Coleman sostiene que el positivismo no necesita dar cuenta de ese hecho con la interpretación que Dworkin le atribuye. Lo que debe ofrecer es una explicación en términos de sus propios compromisos básicos del simple hecho de que las normas morales efectivamente cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judi-ciales. Y a su juicio el positivismo tiene a su disposición al menos tres diversas explicaciones de ese hecho, ya que puede sostener que los argumentos morales son empleados en el razonamiento jurídico:

a) como pautas discrecionales; b) como pautas vinculantes que no son parte del derecho, o

23 J.L. Coleman, “Constraints on the Criteria of Legal Validity”, en Legal Theory , vol. VI, n. 2, junio del 2000, pp. 171-183.

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c) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de la posesión de una fuente social. 24

Siguiendo idéntico criterio, supóngase que aceptamos que muchas veces los jueces, al resolver casos particulares, introducen excepciones implícitas en aquellas normas aplicables al caso identificables por su fuente social, y que esas excepciones se fundan en normas que no contaban hasta entonces con una fuente social adecuada (una norma moral, por ejemplo). Un positivista no sólo puede dar cuenta de este hecho sin resentir sus compromisos conceptuales, sino que dispone al menos de las tres diversas explicaciones anteriores para ello. A fin de expresarlo con otra terminología, puede decirse que desde una concepción positivista del derecho, el hecho de que al resolver un caso individual los jueces a veces introduzcan excepciones implícitas en las normas identificables por su origen social sobre la base de lo que resulta de la consideración de normas que no poseían tal origen, puede constituir un supuesto de:

a) incumplimiento por parte del juez de los deberes que le fijan las reglas secun-darias del sistema; b) ejercicio de discrecionalidad por parte del juez que se encuentra autorizado por las reglas secundarias del sistema; c) cumplimiento de su deber jurídico por el juez, en razón de la existencia de reglas secundarias que lo obligan a tomar en consideración normas morales para “morigerar” la aplicación de las normas jurídicas cuando de ellas se siguen consecuencias injustas, o d) modificación del derecho por parte del juez, cuando la regla de reconocimiento tome como fundamento para incorporar una norma al sistema el hecho de que un juez la emplee para justificar una excepción en alguna de las ya existentes.

Atria considera que el positivismo no puede decir que toda discusión sobre si ha de introducirse una excepción al aplicar una norma jurídica respecto de un caso es una cuestión moral o ideológica que no afecta la identificación del derecho, porque esto dependería exclusivamente de un fiat definicional. Creo en primer lugar que, como intenté demostrar, el positivismo dispone de un bagaje conceptual muy rico, que permite ofrecer diversas explicaciones considerable-mente más elaboradas que aquella que parece tener en mente Atria. En segundo lugar, es obvio que la explicación que de este problema ofrezca el positivismo dependerá de sus compromisos conceptuales más elementales, máxime si se atiende a que el positivismo no tiene más pretensión que la de ofrecer una cierta reconstrucción conceptual del derecho, de modo que no entiendo cómo es que

24 Esas serían las tres explicaciones que a juicio de Coleman podría ofrecer un positivista excluyente. El positivismo incluyente, además de ellas, podría aceptar que los argumentos morales son empleados en el razonamiento judicial como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de su valor moral. Como señalé supra, no complicaré esta exposi-ción con la disputa entre la versión excluyente y la incluyente del positivismo.

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esto podría tomarse como una objeción. Pero, en tercer lugar, me parece de la mayor importancia examinar en qué consistiría y de qué dependería en todo caso una explicación alternativa a las que puede ofrecer el positivismo.

Aquí no existe más que una opción: la única explicación del problema de la derrotabilidad – en el sentido bajo examen – que un positivista no puede aceptar consistiría en afirmar que cuando un juez introduce frente a un caso individual una excepción en una norma identificable por su origen social con fundamento en otra que no posee tal origen, lo hace porque está obligado a hacerlo, está obligado a hacerlo porque esa norma forma parte del derecho, y forma parte del derecho en virtud de sus méritos sustantivos. En consecuencia, el argumento que pretende construirse sobre estas bases como crítica contra la tesis de las fuentes sociales no depende exclusivamente de la tesis de la derrotabilidad del derecho, esto es, que muchas veces al resolver casos individuales es menester considerar excepciones a las normas identificables a partir de hechos sociales, sino de la premisa adicional de que las normas que justifican tales excepciones son parte del derecho pese a no poder identificarse a partir de hechos sociales.

La circunstancia de que el positivismo pueda ofrecer explicaciones del pro-blema de la derrotabilidad así concebido demuestra de manera concluyente que, incluso en este sentido, la tesis de la derrotabilidad es compatible con la tesis de las fuentes sociales, de modo que no puede emplearse a la primera como funda-mento para objetar a la segunda. Adicionalmente, el análisis ofrecido permite advertir que, aún cuando se admita que a veces es menester introducir excepcio-nes en las normas positivas sobre la base de normas que no poseen su origen en una fuente social, ello no obliga a aceptar que estas últimas también deban ser consideradas normas jurídicas. Sería preciso en todo caso ofrecer razones adi-cionales para justificar este último aserto.

Ahora bien, ser fundamento de una excepción respecto de una norma positiva en el marco de la justificación de una decisión judicial frente a un caso particular no podría desde la perspectiva anti – positivista reputarse condición suficiente para considerar como parte del derecho a la norma excepcionante, y ello por cuanto entonces la admisión de esa norma como jurídica dependería también de un hecho social. De manera que, según esta explicación, debería admitirse como pertenecientes a los sistemas jurídicos a todas las normas que pudiesen tener alguna relevancia práctica, con independencia de que se las haya empleado o no como fundamento de excepciones en el marco del razonamiento judicial. Nada impide concebir al derecho de este modo, pero habrá que encontrar muy buenas razones para justificar apartarse tan drásticamente del modo en el que los juristas conciben el objeto de sus preocupaciones cotidianas.

Creo en última instancia que esta explicación del problema de la derro-tabilidad que el positivismo descarta es el producto de una confusión. Parece creerse que como a veces los jueces introducen excepciones en las normas positivas sobre la base de normas no positivas pero que poseen méritos su-stantivos relevantes para el caso, y dado que los jueces tienen prima facie el

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deber de fundar sus decisiones en normas jurídicas, entonces tales normas tam-bién deberían considerarse parte del derecho porque ello explicaría la razón por la que los jueces han de tomarlas en cuenta. En realidad, si una norma posee méritos sustantivos respecto de un caso, es por esa razón por la que un juez ha de tomarla en cuenta, con independencia de si pertenece o no al sistema ju-rídico.