法外空间及其范围 - journal.pkulaw.cnjournal.pkulaw.cn/PDFFiles/法外空间及其范围.pdf · 明确或默示地认可了法外空间。早在古罗马时期即已有学者主张，法律只能针对人类社会有

法外空间及其范围

侧重刑法的考察

王钢

摘要法外空间是极具争议的概念。若非坚持传统自然法学说或极端的评价规范说，

便应承认存在着法律依其性质无法企及的法外空间。自然现象、野生动物行为、意志无法支配

的身体动静等均属其列，时间和空间的限制也会产生法外空间。然而，在现代法秩序背景下，

法外空间的成立范围极为有限。日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法外空间，人们

的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。在刑法中，对生命的紧急避险因符

合构成要件而落入法秩序的规制范围，并不属于法外空间。其超出了社会团结义务的限度，无

法通过紧急避险合法化，故而违法。自主决定的自杀属于生命权和人格尊严等宪法基本权利

的保障内容，是合法行为，亦非法外空间。

关键词法外空间；正当防卫；紧急避险；自杀

对于我国学界而言，“法外空间”并非陌生的概念。近年来，这一概念也不时见于我国学者

的著述之中。例如，在私法领域，我国学者普遍认为日常生活中的人际交往〔1〕以及纯粹的情

谊行为等欠缺创设法律关系意图的举止〔2〕应当属于法外空间。在刑法领域，认为紧急避险

* 清华大学法学院助理教授。本文系作者主持的司法部 2 0 1 4年度国家法治与法学理论研究项目课题

“刑法违法阻却事由与恐怖主义犯罪应对(课题编号14SFB50015)”阶段性研究成果。本文写作得益于与清华

大学法学院周光权教授和梁上上教授的讨论，此处谨向两位老师致谢。文责自负。

〔1 〕参见梁上上：“利益衡量的界碑”，《政法论坛》2 0 0 6年第 5 期。

〔2 〕参见谢鸿飞：“论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度”，《环球法律评论》2 0 1 2年第 3

期。对于纯粹情谊行为属于法外空间的论述，还可参见王雷：“情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介

入”，《法律科学（西北政法大学学报）》2 0 1 4年第 6 期。

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属于放任行为的见解早已有之。〔3〕最近又有学者将自杀行为视为法外空间的例证。〔4〕然

而，迄今为止，我国却鲜有学者深入探讨法外空间概念的内涵和外延。事实上，法外空间是否

以及能够在何种范围内存在，并非不言自明的问题。因此，本文试图就法外空间的性质及其在

刑法中的适用进行初步探索。下文将首先详述有关法外空间的学说论争，然后结合法律的性

质对法外空间概念进行反思，最后再论证法外空间说其实并不能妥善解决刑法中对生命的紧

急避险以及对自杀行为的定性等难题。

一、法外空间的论争

(一）法外空间肯定说

1.学说概述

承认法外空间的见解古已有之。在学术史上，许多学者都认为法律自身存在界限，并由此

明确或默示地认可了法外空间。早在古罗马时期即已有学者主张，法律只能针对人类社会有

效，人与神以及人与动物之间的关系并不属于法律管辖的范围。〔5〕后世学者进而认为，对于

人类社会的事务，法律也并非毫无例外地加以规制。凯尔森(Kelsen)即指出，法秩序只能在特

定范围内调整人的行为。〔6〕拉伦茨（Larenz)亦论述道：“纯粹内在的心路历程与态度、思想、

感觉、意见、确信、好恶等，依其本质非法律可及。”〔7〕在许多论者看来，即便是人类外在的行

为，也应当有法律无法企及之处。法律不仅在宗教、科研、经济和政治等拥有特定发展规律的

领域应当减少甚至是放弃干预，也不得随意侵入公民的私人生活。在紧急情况下，法律也无法

约束国家行为。因为“法律概念本身就决定了，如果法律危及到了国家存续的前提条件，其就

是可撤销的”。〔8〕当公民面对紧迫的生命危险时，也同样如此。〔9〕

虽然学术史上不计其数的著述都直接或间接地与法外空间相关，但是经过大致梳理后可

以发现，真正深入论证法外空间并尝试确定其具体范围的学者其实并不多见。引入注目的还

是几位德国学者的论述。下文将详细阐释这些学者的见解，以期为接下来的讨论奠定基础。

2.贝格勃姆与法外空间

最早明确提出法外空间这一概念的，当属德国学者贝格勃姆（Bergbohm)。〔如在其 1892

〔3 〕参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社 2 0 0 0年版，页 2 3 4以下。

〔4 〕参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性—— ‘法外空间说’的展开”，《中外法学》2 0 1 4年第 5 期。

〔5 〕 See Tacitus, Complete Works of Tacitus，trans.，Church &Brodribb，The Modern Library，1942,

Ann. 1.73 ： “Wrongs done to the gods were the gods’ concern.”

〔6 〕 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre，1925，S. 149.亦可参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理

论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1 9 9 6年版，页 140。

〔7 〕 Larenz / Canaris , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995 , S. 192.

〔8 〕 Lasson，System der Rechtsphilosophie, 1882, S. 430.

〔9 〕 Vgl. Gros，Lehrbuch der philosophischen Rechts wissenschaft oder des Naturrechts，6. Aufl.，

1841, § 40.

〔10〕 Vgl. Philipps , Sinn und Struktur der Normlogik，A R S P 52 (1966)，195，205.


年出版的《法理学与法哲学》一书中，贝格勃姆对法外空间的存在及其范围进行了初步的论

证。〔11〕1 9世纪末期，部分自然法学者主张，对任何经验的对象都存在着自然理性，因而对一

切人类行为都可以根据客观、普遍有效的行为准则判断其对错。据此，“人类生存与活动领域

不存在法律真空”。〔12〕而贝格勃姆则旗帜鲜明地反对这种见解，认为总是存在着法律无法企

及的领域。虽然人类的行为、状态以及其他外在关系都可以通过法律加以调整，但是，任何法

典都无法毫无遗漏地规制这一切。那些法律所未能涵括的范围，在贝格勃姆看来就属于法外

空间。在这个意义上，正是法律自己在原本可以进行规制的对象范围内给自己设置了一道分

界线在这道分界线之内的行为与关系，属于法律的对象，在这之外的，不论对之加以规制的

需求如何强烈，都落入了法外空间。”这道法律给自身设置的分界线并非静态的存在，其与法律

所处的具体时代相关。换言之，存在于法外空间的生活事实，并非法律根据其性质无法进行规

制的对象，而只是法律在特定地域特定时期对之漠不关心而已，因而也不能将其视为法律漏洞

通过法律技术对之加以“弥补”。根据贝格勃姆的见解，承认法外空间可以防止恣意扩张法律

的范围，限制法律对个人生活的干预，从而实现对自由的保障:在法治国中，法秩序除了从为数

众多的个人生活事实中挑出少许作为私法的对象并且从公共事务中挑出绝大部分作为公法的

对象进行规制以外，其他的均属于纯粹的自由领域;法律对在这一领域内行使自由的行为不加

干涉，既不认为其合法也不认为其违法。〔13〕

贝格勃姆的论述对后世德国学者产生了很大影响。例如，菲肯切尔（Fikentscher)在 2 0世

纪 7 0 年代也认为，人类社会除了法律之外还存在着伦理、宗教等其他规范，这些规范都在法律

效力范围之外，人们无从也无需将其评价为合法或者违法，故而其应当属于法外空间。〔14〕此

外，卡纳里斯(Canaris)也指出，法外空间与法律漏洞是不同层面的问题。法官不得擅自扩张

法律的范围，将属于法外空间的问题或对象纳入诉讼程序。〔15〕

3.法外空间的范围

贝格勃姆等学者虽然从法哲学或方法论的角度肯定了法外空间的存在，但却并未详细探

讨法外空间的具体范围，只是笼统地认为法外空间的范围应当由历史时代或立法者来决定。

与此相对，另外一部分德国学者则试图从法规范的自由保障功能出发探寻法律的边界，并由此

确定法律与法外空间的分界线。其中较为重要的是考夫曼（Arthur Kaufmann)与席尔德

(Schild)两位学者的见解。

〔11〕 Vgl. B e r g b o h m，Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892，S. 371 ff.“法外空间”一词首见于该书

第 3 7 5页。需要说明的是，贝格勃姆当时所使用的是“rechtsleemr R a u m”这一概念，不同于近现代德国学者

们论及法外空间时常采用的“rechtsfreier R a u m”一词。但是不论是从德文文义还是从概念的内涵来看，两者

之间都没有明显的差别，因此本文也并不刻意区分二者。

〔12〕 Brinz , Uber die Zeit im Recht, 1882, S. 5.

〔13〕 Vgl. Bergbohm (Fn. 11)，S. 374 — 379.

〔14〕 Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band I V，1977，S. 165 ff.，

173 .

〔15〕 Vgl. Canaris，Die Feststellung von Llicken im Gesetz，1964, S. 39 ff.


(1)考夫曼的学说。考夫曼在其一系列论文与著作中都论及了法外空间，可谓学术史上对

该问题著述最多的德国学者。在其看来，法外空间可以被细致地区分为三种情形。其中第一

种情形是无法律规则的空间。法律对处于这一范围内的行为、状态或对象漠不关心，因而没有

创设任何与之相关的准则。爱情、友情以及其他诸多日常生活中的行为都属于这一领域。这

些私人领域的事务在法律上完全是价值中性的。

法外空间的第二种情形是无法律后果的空间。这种情形中的行为具有法律意义，也受到

法秩序的评价，只是例外地未能导致任何法律后果。在考夫曼看来，刑法中由于违法阻却事

由、责任阻却事由或个人刑罚解除事由（例如中止）导致行为人不受处罚的情形都属于这种类

型的法外空间。〔16〕

第三种类型的法外空间是无法律评价的空间。这也是考夫曼本人所极力倡导的法外空间类

型。在他看来，法律对于这个空间内的行为或对象并非漠不关心，但却出于法律政策方面的考虑或

者由于其他原因不对之进行价值评价。在这一空间内，行为人可以自由地根据自己的良知和价值

观念决定自身的行为，法秩序则对行为人的决定不置可否，只是单纯地加以接受。〔17〕从学术思想

的承继关系来看，这种类型的法外空间实际上源自于将紧急避险评价为放任行为的学说。〔18〕因

此，考夫曼也主要将事关生死存亡的紧急状态视为这种类型法外空间的例证。相关的案件有例如

“米尼奈特(Mignonette)号”案、〔19〕纳粹安乐死案、〔20〕扳道工案、〔21〕登山者案、〔22〕心肺机案〔23〕

〔16〕 Vgl. K a u f m a n n，Rechtsfreier R a u m und eigenverantwortliche Entscheidung, F S — Maurach,

1972, S. 336.

〔17〕 Vgl. K a u f m a n n，Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, 1983，S. 150.

〔18〕 Vgl. Zimmermann，Rettungstotungen，2009，S. 327 f.

〔19〕 Sgg Regina vs. Dudley and Stephens, 14 Queen’s Bench Division 273 (1884).该案中，四名遭遇海难的船员

们在救生艇上等待救援，数日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都处于危险之中。为了挽救自己的生命，其他

三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员，并且以后者的血肉为食维持生命直到获救。

〔20〕 Vgl. B G H N J W 1953, 513.该案中，纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人，以便以所谓

“安乐死”的名义加以杀害，否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可

能导致医疗机构的犹太病人全都遇害，医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权，从而保全了医疗机构其

他绝大部分犹太病人的生命。

〔21〕 Vgl. W e lzel，Z u m Notstandsproblem，Z S t W 63 (1951)，47, 51.本案中，扳道工眼见一辆急速行驶的货运

火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车，为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡，其扳动铁轨使货运火车驶上了另

一条轨道，撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。

〔22〕 Vgl. Gallas，Pflichtenkollision als SchuldausschlieBungsgrund, F S— Mezger，1954, S. 327 Fn. 1.

本案中，两名以安全绳彼此相连的登山者遭遇危险，仅靠安全绳悬挂在悬崖边缘。位于下方的登山者已经受

伤并且昏迷，位于上方的登山者虽然有独自爬上悬崖的体力，但却无法带着下方的登山者一起脱险。眼见安

全绳无法承受两人的重量即将断裂，上方的登山者只得割断连接自己与下方登山者的绳索，通过牺牲后者挽

救自身生命。

〔23〕 Vgl. K a u f m a n n，Strafrechtspraxis und sittliche Normen, JuS 1978, 361，366.本案中，两名同样重

伤且均有生命危险的病人被同时送到医院，医生要挽救他们的生命必须使用心肺机，但医院却只配备有一台

心肺机。医生选择了一位病人加以救治，另外一名病人死亡。


以及著名的卡尼德斯木板案〔⑷等等。此外，考夫曼还尤其详细地论述了堕胎行为也属于这

种类型的法外空间。〔25〕在其看来，这些案件中都是同等价值或者说无法理性确定其价值的

法益或义务陷入相互冲突，不存在理性的、普遍有效的评判标准和解决方案。因此，法秩序应

当放弃对行为人的行为进行价值评价，交由行为人根据自身良知去判断此时究竟应当如何行

事。〔26〕

(2)席尔德的理论。德国学者席尔德同样主张将法外空间区分为三种不同领域:法律不能

空间、法律放弃空间和法律排除空间。首先，在席尔德看来，法律的任务在于创设并保障使公

民的自主决定成为可能的外在条件，而不是对社会生活的所有领域都横加干涉。任何欠缺社

会相关性、未干扰他人自主决定的行为或思想，国家和法律均不得对之加以干预。这种法律基

于对自主决定的尊重和保护而不得干涉的空间，就是法律不能空间。属于这一空间的有例如

公民内心的思想理念、意志决定、宗教信仰以及友情、爱情等社会人际关系。除此之外，这种法

外空间还包括并非人的意志支配下的行为、状态或事件。从刑法的角度看来，处于这类法外空

间的行为或状态不能符合构成要件。

其次，在社会发展过程中，法律应当持续地对保障自主决定的制度与措施加以检视与更

新，必要时，法律应当放弃对一部分事务的管辖，将其交由伦理等其他社会规范调整。由此形

成的法外空间被席尔德称为法律放弃空间。在不同的历史时期，这种法律放弃空间的范围有

所不同，席尔德认为当代属于这种法外空间的事务有医疗行为、艺术文化、经济生活以及自杀

行为等。刑法同样将这些行为排除在构成要件的范围之外。

最后，明显超出日常生活范围的紧急情况和义务冲突构成了法律排除空间。虽然这些极

端情形并非依其性质不能为法律所规制，同时，法律也并未刻意放弃对其的规制，然而，法秩序

却未能对相应情形给予明确的违法或合法的判断，从而事实上未能对之进行干预。这类法外

空间的范围大体等同于考夫曼所倡导的无法律评价的空间。在刑法中，属于这一部分法外空

间的情形基本上均与违法性阶层的问题相关。〔27〕

(二）法外空间否定说

尽管存在着诸多直接或间接肯定法外空间的见解，但是学术史上否定法外空间的学者也

不在少数。对于法外空间的批评意见主要源自三个方面:从法律范围上，否定说认为不存在法

律不能干预或者漠不关心的空间；从概念功能上，否定说认为法外空间的内涵与外延都极为模

糊；从形式逻辑上，否定说认为没有认同法外空间的可能。

〔24〕 Vgl. v. B a r，Gesetz und Schuld im Strafrecht，Band III，1909，S. 263.本案中，两名因海难落水的

旅客同时抓住了一块漂浮的木板，但是木板却无法承载两人的重量。为了自救，其中一名旅客将另一名旅客

推入水中，导致后者遇难。

〔25〕 Vgl. K a u f m a n n，Bemerkungen zur Reform des § 218 StGB a us rechtsphilosophischer Sicht，in：

B a u m a n n (Hrsg.), Das Abtreibungsverbot des § 218 S t G B，2. Aufl.，1972，S. 46 ff.

〔26〕 Vgl. K a u f m a n n (Fn. 17)，S. 156 f.

〔27〕 Vgl. Schild，Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien R a u m e s，J A 1978，449

ff.，570 ff., 631 ff.


首先，就法律所能涉及的范围而言，德国学者拉德布鲁赫（Radbruch)的一段经典论述最

能体现法外空间否定说的主旨法秩序的本质决定了其包罗万象的性质。法律不可能只对一

部分事务加以规制，因为其在选取一部分人际关系加以规制的同时，就已经对其他部分—— 正

是通过排除法律影响的方式—— 表明了态度。因此，‘法外空间’只有基于法秩序自身的意志

才能游离于法律之外，而且其也并非严格意义上的法律缺失的空间，法律并非对之不予规制，

而是通过否定法律后果的方式消极地对相应事务进行了规制。法律意欲在所谓的法外空间中

无所作为—— 而不是意欲自己无能为力，因为后一种说法是自相矛盾的。”〔28〕换言之，虽然现

实中确实存在欠缺法律规定的情形，但这纯粹只是法律有意识地自我限制的结果。任何生活

事实，要么可以被涵摄到某一法律规定之下，要么无法找到相应的规定，从而在任何案件或情

形下人们都可以依法肯定或否定相应民事权利、刑事可罚性或行政权限的存在，也即对于任何

问题实际上都存在着现行法上的答案。〔29〕正是在这个意义上，法律所涉及的对象涵括人们

生活的全部，没有任何事实、结果或状态不能被纳入法律评价的范围，不能分析其直接或间接

造成的法律后果。〔30〕即便是人力无法控制的自然事件或动物行为，也概莫能外。

其次，在部分学者看来，如果认为法律的沉默就意味着法外空间，便会造成法外空间概念

模糊不清，容易导致对个案判断的混乱。由于法律经常并不明确规定某种行为的违法性，在具

体场合中，法秩序究竟是对相应行为漠不关心还是认定其违法，往往便难以区分。法外空间概

念的多面性与不确定性必将造成法律适用上的困难，学者们根据自己的理解各自划定法外空

间的范围，更是蕴含着将论者个人的法律与道德观念宣称为法律原则的危险。〔31〕凡此种种，

最终都将损害法律的安定性。〔32〕

最后，诸多德国刑法学者还从形式逻辑的角度对法外空间提出了质疑。因为与“不法”概

念不同，在刑法中，“违法性”只是意味着符合构成要件的行为与整体法秩序相矛盾的性质。因

此，“违法性”没有程度上的差别，只存在“有”或者“无”的区分：一个行为只能要么与法秩序一

致 (合法），要么与法秩序相悖（违法）。正是基于这种认识，德国刑法学者绍尔（Sauer)与韦伯

(v. Weber)均在 2 0世纪初指出，“违法”与“不违法（合法）”之间根本就是一种形式逻辑的矛盾

对立关系，二者间非此即彼，不存在居中的第三种可能。所谓既不违法又不合法的法外空间并

不存在。〔33〕

(三 )小结

法外空间是在学术史上存有极大争议的概念。肯定说的历史可谓源远流长，然而，持肯定

〔28〕 Rad b r u c h，Rechtsphilosophie Studienausgabe? Dreier/Paulson (Hrsg.) ? 2. Aufl.，2003，S. 181.

〔29〕 Vgl. E . K a u f m a n n，Das W e s e n des Volkerrechts und die Clausula Rebus Sic Stantibus， 1911，

S. 49.

〔30〕 Vgl. Stein，Das private Wissen des Richters, 1893，S. 16.

〔31〕 Vgl. Archangelskij，Das Problem des Lebensnotstandes a m Beispiel des Abschusses eines von Ter-

roristen entflihrten Flugzeuges，2005，S. 25.

〔32〕 Vgl. Ladiges，Die Bekampfung nicht——staatlicher Angreifer im Luftraum, 2007，S. 487.

〔33〕 Vgl. Sauer，Grundlagen des Strafrechts, 1921, S. 236; v. Weber, Das Notstandsproblem und

seine Losungen in den deutschen Strafgesetzentwlirfen von 1919 und 1925 , 1925 , S. 3.


说的学者却未能对法外空间概念的内涵和外延达成一致意见。综合贝格勃姆等几位德国学者

的论述，肯定说主要是基于法律自身的能力界限以及对自由保障的必要性这两点论证法外空

间的存在。与此相对，否定说则从法律范围和形式逻辑的角度明确否定存在法外空间的可能，

并且质疑法外空间概念本身的明确性。下文将首先结合法律的性质探寻是否存在着法律不可

逾越的外在界限，而后再以对生命的紧急避险和自杀行为为例考察是否可能在刑法中认定法

外空间。

二、法律边界的探寻

(一）法律的概念与法外空间

从思维逻辑来看，讨论法外空间就必然涉及法律本质属性的问题。因为如果能够肯定存

在着法律基于自身性质无法逾越的界限，那么这个界限之外的领域就必定属于法外空间。事

实上，在上文呈现的有关法外空间的论争中，论战双方也都有意无意地涉及了对法律本质的理

解。然而，仔细考察就会发现，双方的论述往往并没有针锋相对。其原因在于，虽然双方学者

大体上都是从法律自身的性质出发论证或者否定法外空间，但是对于法律性质的认识却并不

相同，由此造成了论战中的“错位”。德国学者恩吉施（Engisch)敏锐地发现了这一点，并在 20

世纪 5 0年代就明确指出，对于法外空间的认定在很大程度上取决于人们对法律的认识，“实证

主义者会得出与自然法学者不同的结论”。〔34〕据此，要确定法外空间是否以及在什么范围内

存在，就应当首先确定法律的定义和性质。遗憾的是，法律的概念可谓是法学中最为宏大的议

题，本文在有限的篇幅内显然不可能对之进行全面的阐释。因此，下文仅结合几种学术史上颇

具影响的对法律的理解（抑或法律的主要要素与特征），在现代法秩序的背景下重点考察几类

边缘情形是否能够被视为法外空间的例证。

(二）具体情形的考察

在关于法外空间的论战中，持肯定说的学者往往基于一些边缘情形论证法外空间的存在。

这些情形主要包括自然现象与野生动物行为、自由抉择领域、特殊行为与特殊人群、时间与空

间的限制等。这里将对其逐一进行验证。

1.自然现象与野生动物行为

(1)传统自然法学说。正如上文已经提到的，如果从传统自然法学说出发，法外空间就几

乎是无法想见的。因为传统自然法学说与目的论的宇宙观相联系，将自然法视为关于万物本

性的法则。恰如孟德斯鸠所论述的从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的

必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高

于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法；人类有他们的法。”〔35〕这种源自事物本质的

〔34〕 Vgl. Engisch，Der rechtsfreie R a u m , Zeitschrift flir die gesamte Staatswissenschaft 108 (1952)，

385, 403.

〔35〕（法）孟德斯鸠 :《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆 1 9 6 1年版，页 1。


法则无处不在，当然也就不可能存在其无法企及的法外空间。即便是超出人力支配范围的自

然现象以及野生动物行为，也都属于自然法的规制对象。

(2)法律命令说与行为规范说。随着近现代自然科学的发展以及自然科学观念的普及，基

于目的论宇宙观的自然法学说从1 7世纪开始就已经难以维持。而自然法也逐渐从对于法律

本身的理论转化为有关自然权利的学说。在这种背景下，2 0世纪以来的分析实证主义学者大

多将法律理解为具有强制性的命令或者规范体系。前一种见解如以奥斯丁（Austin)与边沁

(Bentham)为代表的“法律命令说”。〔36〕后一种见解如以哈特（Hart)为代表的“法律规则

说”。〔37〕战后至今，虽然自然法传统的复兴引入注目，但却已经没有学者再从传统自然法的

意义上去定义或理解法律。相反，新自然法学者往往同样倾向于强调法律的行为规范属性。

例如，富勒（Fuller)认为，“法律是使人类行为服从规则之治的事业”，〔38〕其基本功能在于，通

过普遍规则的引导使人们可以借助规则确定自己的行为方向，并由此来调控人们的行为以最

终成就某种社会秩序。〔39〕菲尼斯(Finnis)也主张，法律应当作为特定规则和机制的总和指导

人们合理地解决在实现共同福祉时产生的协作问题。〔40〕虽然这些学者各自的理论出发点大

相径庭，彼此之间也存在着激烈的论战，但是，他们的见解在对于法外空间的认定上却经常会

导致相同的结论。因为不论是将法律理解为对理性存在的强制命令还是行为规范，不受人力

支配的自然现象以及非理性的野生动物都不可能成为法律规制的对象。事实上，在奥斯丁的

学说体系中，支配物质世界、低级非理性动物以及神灵的所谓的法则，都仅仅是在隐喻或者比

喻意义上被不恰当地冠以法律之名，并不属于严格意义上的法律。〔41〕

(3)评价规范说。将法律理解为行为规范的见解虽然获得了广泛支持，但却并非绝无争

议。尤其是在 2 0世纪初期的许多德国学者看来，行为规范只是法规范外在的表现形式而非其

实质。对此，梅茨格（Mezger)的见解颇具代表性。他主张，任何行为规范都并非不证自明的

存在，其必须源自于一定的评价规范。换言之，法秩序必须首先将某种客观状态评价为恶的或

不好的，然后才能据此形成旨在避免造成这种状态的行为规范。在这个意义上来说，评价规范

必然是逻辑上先于行为规范的存在，评价规范才构成了法规范的本质。〔42〕在此基础上，梅茨

格明确认为，法律作为一种客观评价规范能够及于世间一切事物，即便是自然现象与动物行为

也不例外：“所有的一切都可以是这种法律评价的对象：具有行为能力或欠缺行为能力者的行

为，具有责任能力或欠缺责任能力者的行为，其他物种的活动，并非源自生物的自然事件或状

〔36〕参见（英）约翰 ·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社 2 0 0 2年版，页 2 3。

〔37〕参见（英）哈特 :《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社 1 9 9 6年版，页 8 3。

〔38〕（美）富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆 2 0 0 5年版，页 1 2 4以下。

〔39〕 See Fuller, “A Reply to Professors Cohen and D w o r k i n , 10 Villanova L a w Review 655 , 657

(1965).

〔40〕 Sgg Finnis, Natural L a w and Natural Rights，2nd ed.，Oxford University Press，2011，p. 276.

〔41〕参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社 2 0 0 0年版，页 9 0 以下。

〔42〕 Vgl. M e z g e r，Die subjektiven Unrechtselemente, Gerichtssaal 89 (1924) , 207, 24 1, 245.


态……特别是也存在着合法或者违法的状态。”〔43〕据此，法律可以将任何事物评价为好的或

坏的、善的或恶的、有益的或有害的、合法的或非法的、符合义务的或违反义务的、值得追求的

或应当避免的等等。

如果严格遵从这种评价规范说的立场，就应当得出不存在法外空间的结论。事实上，单纯

就思维逻辑而言，也确实没有理由认为法秩序不能对自然状态、动物行为甚至神灵旨意加以价

值评价。〔44〕然而，绝大部分将法律视为评价规范的学者却并没有走向这种极端，而是往往从

法律作为社会规则的性质出发，将评价规范的范围限定于人的行为以及由人所造成的状态。

例如贝林(Beling)也曾明确主张法秩序可以对客观事件或者状态进行价值评价，并据此将法

规范区分为针对行为本身的直接规范和评价客观事件或状态的间接规范。但是在其学说体系

中，间接规范的功能却限于概括地禁止任何与这些—— 被赋予了消极评价的—— 客观事件或

状态存在因果关系的人的行为。〔45〕不过，需要指出的是，尽管经过这种限制，基于评价规范

说的立场，法律还是至少可能就与人类社会相关的自然现象或动物行为进行价值评价。例如，

刑法中的结果无价值论可谓是评价规范说的产物，在许多结果无价值论者看来，即便是针对野

生动物自发的攻击也可以进行正当防卫。因为野生动物的攻击同样威胁到了法益，应当被法

秩序评价为“不法”侵害。〔46〕由此，至少这种情况下的动物行为并不属于法秩序不能涵括的

法外空间。

2.自由抉择的领域

法外空间肯定说与否定说争论的另一个重点问题是，散步、饮食、睡觉以及人际交往等公

民日常行为是否属于法律规制的对象。由于法律并未对这些行为加以明确规定或指引，公民

此时可以随意选择自己喜好的行为方式。此外，科学研究与文化艺术也具有类似的性质，甚至

人们的内心思想、价值观念与宗教信仰也都是自己决定的结果。尽管许多学者经常援引这些

自由抉择的情形论证法外空间的存在，但是仔细考察就会发现，这些行为或事务其实并非游离

于法律规制范围之外。

(1)法律的默示规制。如上所述，将这些自由抉择的领域视为法外空间最直接的理由在

于，法律未对之加以明文规定。诚然，现代法秩序并未详细规定人们的饮食起居，也没有明确

指引入们例如打招呼、建立或维系恋爱关系等人际交往行为。对于科学研究和文化艺术而言，

法秩序虽然对之设定了一定的界限(例如文化艺术作品不能含有侮辱或者淫秽内容），但是在

这个界限之内，法律并不规定科研人员应当如何选择研究项目、如何进行研究，也并不规定文

化艺术创作究竟如何进行。如果从法律命令说的角度出发，或许可以认为此时并不存在以强

〔43〕 M e z g e r，Strafrecht，3. Aufl.，1949，S. 164.

〔44〕 Vgl. Engisch (Fn. 34)，S. 412.

〔45〕 Vgl. Beling , Die Lehre v o m Verbrechen, 1906, S. 172.

〔46〕参见（日）西田典之 :《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2 0 0 7年版，页 9 7、

1 2 0以下。当然，持结果无价值论的学者也可能否定对物防卫的可能性。但这是因为这些学者要求正当防卫

意义上的“侵害”必须具有行为性，而不是因为动物的攻击并非“不法”侵害。参见（日）山口厚 :《刑法总论》(第

2 版），付立庆译，中国人民大学出版社 2 0 1 1年版，页 115。


制命令形式表达的要求或禁令，并由此将这些事务视为法外空间。但是，倘若从行为规范或者

评价规范的角度考察，相应法律规定的缺失却并不意味着法秩序对这些事务不闻不问或者自

认为无法对之加以管辖。相反，正如拉德布鲁赫指出的，法律在此处并未放弃对相应行为的规

制，而是以消极的方式对之进行了规制。与此相应，“法律的沉默并不意味着法外空间，而是意

味着通过沉默的方式进行规制的空间。”〔47〕法秩序在一定范围内让其成员自由决定如何参与

社会共同生活，仅仅是其在此范围内对社会共同生活的特殊规制方式；正是基于法律的这种决

定，法律规制下的人们才能彼此协调并享有这种自由。〔48〕换言之，法律此时默示地肯定了社

会成员在各种不同的可能性中进行自主选择的自由，其实际上是概括地对这一范围内所有可

供社会成员选择的行为方式均加以了认可，而并非对社会成员的行为漠不关心。〔49〕正是在

这个意义上，对公民而言，法无禁止即允许，法无禁止即自由。

(2)宪法保障的权利。法外空间肯定说认为上述自由抉择领域不受法律规制的内在原因

是希望通过排除法律的干预确保公民在这一领域内的自由权利。前述贝格勃姆的论述以及席

尔德对法律不能空间的论证都明显体现出了这种自由主义的倾向。这种保障公民自由的理论

出发点无疑值得赞许，但是却并不能由此推导出法外空间的存在。因为从自由保障的角度而

言，法律承认公民在这些领域的行为或决策自由才能更好地保障其权利。事实上，现代法秩序

虽然并不事无巨细地规定人们的日常行为，但是却往往—— 尤其是在宪法中—— 通过总体性

的规定概括地承认人们相应的自由。例如，德国《基本法》第 2 条第 1 款规定，只要未损害他人

权利或违反其他法律，任何人都享有自由发展人格的基本权利。德国联邦宪法法院据此认定，

宪法保障公民享有普遍的行为自由，〔50〕在不涉及其他基本权利的保护范围时，这种一般行为

自由保障公民实施包括作为和不作为在内的一切行为的权利。〔51〕此外，德国《基本法》第 4

条第 1 款和第 5 条第 1 款分别保障公民的宗教信仰以及言论自由，第 5 条第 3 款还保障公民

的艺术和科学自由。类似地，我国《宪法》第 3 5条、第 3 6条、第 3 7条和第 4 7条等条文也对我

国公民的言论自由、宗教信仰自由、人身自由、科学研究与文学艺术创作自由加以保护。尤其

是其中“人身自由”的范围极为宽泛，闲逛、上班、赴宴、探亲访友等私人领域的日常行为也都为

其所涵括。〔52〕由此可见，在现代法秩序中，日常行为、科学研究、文学艺术、宗教信仰、价值观

念等方方面面实际上都处于宪法和法律的规制与保障之下。因此，即便从自然权利的角度可

以认为这种种自由都是先于实在法的存在，其在今天也不应当（再 )属于法外空间。与此相应，

虽然法律并不明确规定公民何时可以散步、饮食或睡觉，但是，行为人却只有在具有正当化理

由时才能阻止或妨碍他人散步、饮食或睡觉，否则其行为就侵犯了他人权利，属于违法行为。

〔47〕 S o m l o，Juristische Grundlehre? 1917，S. 402.

〔48〕 Vgl. Stamm l e r , Theorie der Rechtswissenschaft, 1911， S. 419.

〔49〕 Vgl. F u chs，Lex permissiva, Indifferenzstandpunkt, rechtsleerer R a u m , Llickenfrage, Internation

ale Zeitschrift flir Theorie des Rechts 1 (1926/1927)，183，198 ff.

〔50〕 Vgl. B V e r f G E 6, 32 ff.

〔51〕 Vgl. B V e r f G E 80, 137 (152 f.) ； B V e r f G E 113, 29 (45).

〔52〕参见汪进元：“人身自由的构成与限制”，《华东政法大学学报》2 0 1 1年第 2 期。


类似地，纯粹的情谊行为虽然在民事法律上并不奠定双方当事人的权利义务关系，但施惠者自

愿实施无偿的利他行为却也属于其行为自由的范畴，他人不得加以妨害。在科学艺术以及宗

教信仰方面也同样如此。

与本文见解相反，德国学者菲肯切尔认为，日常散步等行为原本属于法外空间的范畴，只

是如果他人对之进行阻挠，则法律应当加以干预，从而使其脱离法外空间进入法律调整的范

围。〔53〕这种观点并不正确。因为其意味着法律随时可以变动自己的管辖范围，势必损害公

民的预见可能性、导致法律适用的不确定性。如果将这种思想适用于刑事案件中，无疑将违反

罪刑法定原则。〔54〕相比之下，本文的立场更为合理：当行为人阻扰他人的散步等日常行为

时，法律当然应当加以干预;但这恰好说明这些日常行为原本就是法秩序肯认和保障的权利，

其并非法外空间。

(3)内心思想的调整。内心的思想、观念和感受虽然在性质上不同于外在行为，但却并不

因此当然地不能成为法律规制的对象。即便从强制命令或行为规范的角度出发，法律也还是

可能通过禁止外在行为等方式间接地对人们的内心思想加以影响。德国学者宾丁（Binding)

指出，行为人在实施行为之前和实施行为时的审慎思虑是其自己确证自身行为合法性的唯一

方法，因此，立法者在设置对行为的禁止规范时其实也就同时要求行为人运用自己的认知能

力、通过慎思明辨避免实施违法行为。〔55〕同样，法律也完全可以通过要求人们实施一定的外

在行为间接地要求人们具有相应的意志。这就正如德国学者戈尔德施米特（Goldschmidt)所

论述的在每个要求行为人实施特定外在行为的法规范身旁都默示地同时存在着另一个规

范，其要求行为人在必要时调整内心态度，以适应法秩序就其外在行为提出的要求。”〔56〕倘若

将法律理解为评价规范，当然就更应该肯定内在思想并非理当属于法外空间。事实上，我们对

于他人内心世界的价值评价并不鲜见。在法学领域，从客观主义刑法理念出发，行为人的主观

意志也—— 至少作为外在行为的动机、根源或者附随因素—— 受到法律的检视。例如，在不法

领域，行为无价值从主客观两方面揭示行为的危害性，其中自然也就包含着对行为人主观意志

的否定评价。在责任领域，行为人反法秩序的意志决定更是构成思想无价值，成为可谴责性的

基础。此外，德国刑法明确肯定不能犯未遂的可罚性，我国司法实务目前也普遍处罚不能犯未

遂，这显然也是刑法可能将内心思想作为评价对象的例证。

3.特殊行为与特殊人群

接下来需要讨论的是，非人力可控的举止与事件以及特殊人群的行为是否能够被视为法

外空间。前者主要涉及两类情形，即无意识的举止以及无罪过行为。后者则主要涉及儿童以

及精神病人的行为。

(1)无意识的举止。梦游或反射行为等无意识的举止并不属于刑法规制的范畴，因为刑法

〔53〕 Vgl. Fikentscher (Fn. 14)，S. 173.

〔54〕 Vgl. Muller, Die Lehre v o m rechtsfreien R a u m im Lichte des Suizids, 1999, S. 35.

〔55〕 Vgl. B inding，Die N o r m e n und ihre Ubertretung, Zweiter B a n d，1877, S. 89 f.

〔56〕 Goldschmidt, Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913，S. 16 f.


意义上的行为必须是意志支配下的身体动静。即便持客观违法性论的学者也对此加以认

同。〔57〕不仅如此，更进一步考察就会发现，除非采取极端的评价规范说，这些不由意志支配

的举止其实也无所谓合法或者违法，应当与自然现象或野生动物行为一样属于法外空间。因

为不论是从强制命令还是从行为规范的角度出发，倘若行为人无法凭借自己的意志控制自身

举止，任何法律规范对之都没有意义:此时行为人根本不是适格的规范接受者。虽然从评价规

范的角度看来，不能理所当然地认定法秩序无法对这些行为进行价值评价，但如上所述，大部

分持评价规范说的论者也还是将法律评价的对象限定于人的行为即意志支配下的身体动静。

即便最广义地理解行为自由，也难以认为不受意志支配的举止属于行为人的自由权利。因为

当意志无从介入时，就已经毫无“自由”可言。

在这些无意识的举止危害了他人权益的场合，也应当得出同样的结论。诚然，如果行为人

有过错地致使自己丧失意识或者失去对行为的控制并由此造成损害，就应当根据《侵权责任

法》第 3 3条负担侵权责任或者甚至是依据刑法受到刑事处罚。但是，这些法律规定其实并未

指向无意识的举止本身，而是要求行为人就致使自己丧失意识的原因行为承担责任。换言之，

在法律命令说或者行为规范说的视角下，行为人的原因行为才构成对法规范的违反，其无意识

的身体举动则并非法规范关注的对象。这种意志支配之外的身体动静只有在评价规范说的立

场上才可能被认定为违法事件。

(2)无罪过行为。与无意识的举止相似但并不相同的是无罪过行为。无罪过行为同样不

会导致行为人的刑事责任。根据我国《刑法》第 1 6条的规定，行为人虽然在意志支配下实施行

为并导致了危害结果，但却没有违反任何作为义务或者注意义务的，不受处罚。在整体法秩序

背景下，这些无罪过行为本身实际上是符合行为规范的合法行为。即便其威胁到了其他法益，

也不能将其认定为“不法”侵害，不能对之进行正当防卫。〔58〕例如，被害人驾驶私家车出行，

虽然严格遵守交通规则并未超速行驶，但前方却忽然出现路人，眼见避之不及，千钧一发之际，

行为人驾车撞停被害人的车辆，挽救了路人的生命。这里被害人驾车行驶的举动并未违反任

何法律规定，仍属其行为自由的范畴。尽管由于无法预见的原因，这种行为危及到了他人利

益，但是却不能因此认定其违法。因为法律不能强人所难，没有人应当负担人所力不能及的义

务。由此，也就不能在本例中肯定行为人构成正当防卫，其行为只能依据防御性紧急避险合法

化。〔59〕当然，如果根据评价规范说以及植根于此的结果无价值论的见解，还是可能认为当被

害人危及路人法益时，其行为就从合法行为转化为不法侵害，从而可以对之进行正当防

卫。〔60〕但是，即便按照这种见解，无罪过行为也同样是法规范的评价对象，不属于法外空间。

此外，如果无罪过行为确实造成了他人的法益损害，行为人至少应当根据《侵权责任法》第 24

〔57〕参见 B eling ，Grundzlige des Strafrechts, 1882，S. 12 ;张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社

2 0 1 1年版，页 145。

〔58〕 Vgl. Perron , in： Schönke/Schröd e r , 29. Aufl.，2014, § 3 2，Rdn. 21.

〔59〕 Vgl. Renzikowski，Notstand und Notwehr, 1994, S. 176 f.

〔60〕 Vgl. Jescheck / W e i g e n d，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996，S. 341.


条等规定承担公平责任。在这个意义上来说，无罪过行为也并非法外空间的例证。

(3)特殊人群。儿童与精神病人的行为也受到法秩序的规制和保护。只要这些特殊人群

没有例外地丧失对自身身体举止的意志支配，没有侵犯其他的合法权益，同样应当肯定其享有

普遍的行为自由。〔61〕虽然有部分论者站在行为规范说的立场上认为，儿童与精神病人由于

无法理解法规范的内容，不能成为规范的接受者，因此，其行为不能动摇法秩序的有效性，即便

其行为威胁到了他人法益，也不应被评价为“不法”侵害。〔62〕但是这种见解并不正确。事实

上，法秩序所设立的行为规范即便对于儿童与精神病人也同样有效。例如，当人们看到儿童辱

骂他人或者精神病人追打他人时，显然不会认为其行为是正当合理的或者觉得不应对之予以

规制。相反，人们同样会认为这些举止是侵犯了他人权利的错误行为，应该对之加以制止。我

国《刑法》第 1 7条第 4 款和第 1 8条甚至明确规定，儿童与精神病人造成危害结果时虽然不对

之科处刑罚，但应当由监护人加以看管、管教或者由政府收容教养乃至强制医疗。这也都确证

了这些特殊人群的危害行为实际上同样违反了法秩序设立的、为社会公众所认同的行为规范。

因此，即使从行为规范说的角度，也应当将其视为违法行为。〔63〕只是考虑到儿童与精神病人

由于自身的心智缺陷往往难以遵从法律命令或者行为规范，法秩序对其免予责难与刑事处罚。

如果从评价规范的角度，当然就更应该得出相同的结论。〔64〕

4.时间与空间限制

最后需要考察的是，时间与空间的限制是否能够造成法外空间。这一问题的答案也与对

法律性质的理解紧密相关。

(1)时间维度。在时间维度上，强制命令就其性质而言只能指向当前或者将来的行为，对

已经实施完毕的行为或者既成的事实状态加以命令毫无意义。同样，行为规范的功能也首要

是为人们当前或者将来的行为提供指引，〔65〕故而在哈特的学说体系中，对已实施行为的惩戒

也只是裁判规范的任务。〔66〕由此看来，从法律命令说和行为规范说的角度，过往的行为与事

件都应当属于法律无法企及的法外空间。但是如果从评价规范的角度看来，结论就有所不同。

法律显然可以而且也必须对已经实施的行为进行评价，否则司法裁判无从进行。尤其是在刑

法中，每个有罪判决必然同时也意味着法秩序对被告人行为的谴责，体现出对相应行为违反法

规范、侵犯他人合法权益的价值判断。

(2)空间维度。在空间维度，如果从广义上将法外空间理解为任何法秩序都无法规制的领

域，那么现代人类社会中由于地域因素造成的法外空间就难以想见。因为几乎每位人类社会

的成员都必然身处本国或者某个其他的法秩序之中，即便是无国籍人士，也必须遵守住所地国

〔61〕 Vgl. B V e r f G E 24, 119 (144) ； B V e r f G E 79, 51 (63) ； B V e r f G E 99, 145 (156).

〔62〕 Vgl. Otto，Grundkurs Strafrecht： Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl.，2004, § 8 ，Rdn. 19 ff.

〔63〕 Vgl. Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I，4. Aufl.，2006， § 1 5，Rdn. 19.

〔64〕 Vgl. R G 27, 44 (45).

〔65〕 Vgl. Renzikcrwski，Die Unterscheidung von primaren Verhaltens—— und sekundaren Sanktionsnor-

m e n in der analytischen Rechtstheorie，F S—Gossel，2002，S. 12.

〔66〕参见哈特，见前注〔37〕，页 4 2。


家的法律。在国际社会，国家之间的关系则有国际法加以调整。相反，如果将法外空间理解为

某个特定的独立政治社会的法秩序无法规制的领域，就应当肯定地域因素导致的法外空间。

因为任何特定的法秩序总是有其适用的区域局限性，在现行法律体系中，许多法律甚至还明确

规定了自己的地域适用范围。例如，我国《刑法》第 6 条就明确将刑法的适用范围限定于我国

境内，除了第 7 条、第 8 条和第 9 条所规定的特殊情形之外，我国刑法对国外事务并不予以规

制。类似地，德国《刑法》也通过第 3 条至第 7 条的规定限定了自己的管辖范围。这就表明，刑

法承认自己只在特定的地域内有权对人们的行为加以规制和评价。〔67〕

对此，部分学者持不同见解。在这些论者看来，主权国家刑法中的行为规范或评价规范完

全可以具有超越国界的效力。例如，德国学者施罗德（Schroder)就曾经论述说：“世界上任何

的人类行为都被德国法秩序规定为好的或者坏的。德国法秩序虽然对一些外国的行为不予处

罚，但其只是放弃了刑事管辖权与刑罚权，而不是不将这些行为在德国法规范意义上评价为有

责的不法行为。换言之，德国刑法作为评价规范是普适性的。”〔68〕近年来，也有德国学者站在

法益保护的立场上得出了相同结论。这些学者认为，位于国外的法益与位于国内的法益就其

价值而言原则上并无差别，因此，对其的侵害也应当在刑法中导致相同程度的不法，受到相同

程度的否定评价。〔69〕这里对于不法程度的认定也不应该受到刑法中有关管辖权之规定的影

响。因为这些规定只是价值中性的客观处罚条件，不能影响对不法的判断。换言之，其属于第

二性规则，仅具有限制法院职权范围的功能，不影响刑法行为规范对外国事务的效力，也不能

奠定法外空间。〔70〕

在本文看来，这种反对见解并不妥当。上述论者虽然正确认识到了刑法的任务在于法

益保护，但却误认了不法的相对性。法律属于地域性知识，不同法秩序所保护的利益不尽

相同，这就导致在不同法秩序中，“法益”的范围以及对于不法的界定完全可能有所不

同。〔71〕这种差异当然也会导致不同法秩序中行为规范上的差别。例如，德国《刑法》第

323c条规定了见危不救罪并由此确立了（此处简称为）“见危当救”的行为规范，但是同样的

见危不救行为在我国却并不构成刑事不法。由于我国国民与司法机关也均未在日常生活

和司法实务中践行或确证“见危当救”这一行为准则，因此，根据哈特的学说，〔72〕“见危当

救”在我国根本不足以成为一条法律规则。这也就说明德国刑法中的行为规范与评价规范

在我国并非当然有效。此外，国家主权平等已经成为现代国际社会的基本原则。为了避免

国内法与国际法的冲突，也应当将刑法对管辖权的规定视为刑事实体法的有机组成部

〔67〕 Vgl. E s e r ，in： Sch ä n ke / S c h r ö d e r , 29. Aufl.，2014, Vor § § 3 — 9，Rdn. 1.

〔68〕 S c h r ö d e r，Die Teilnahme im internationalen Straf recht, Z S t W 61 (1942) , 5 7，94.

〔69〕 Vgl. H o y e r，in： Systematischer K o m m e n t a r , S t G B，6. Aufl.，1997， § 9，Rdn. 3.

〔70〕 Vgl. P a w lik, Strafe oder Gefahrenbekämpfung, F S —Schroeder, 2006，S. 360 f.

〔71〕 Vgl. H i l g e n d o r f，Recht durch Unrecht? Interkulturelle Perspektiven, JuS 2008, 7 6 1，763 ff.

〔72〕哈特有关承认规则和法的效力的论述，可参见哈特，见前注〔37〕，页 101 — 111。


分〔73〕并赋予其从地域上限制刑事不法的功能。〔74〕

(三）小结

综上所述，立足于传统自然法学说或者极端的评价规范说，几乎可以认为法律并不存在无

法逾越的外在边界。相反，从法律命令说、行为规范说或者缓和的评价规范说来看，就存在着

法律依据自身属性无法企及的法外空间。尤其是自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身

体动静等都不属于法律调整的对象。此外，时间和空间的限制也会产生法外空间。然而，在现

代法秩序中，普遍的行为自由与思想自由是宪法和法律认可的权利，因此，只要没有超出法律

依其性质所能达到的界限，法秩序总是以或积极或消极、或明示或默示、或具体或概括的方式

对各种行为、状态和事件加以规制。据此，日常行为、科学研究、文化艺术等其实并非法外空

间，甚至人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。与此相对，持法外空间

肯定说的学者往往认为，即便没有超出法律性质所决定的外在边界，也同样存在法外空间，法

律应当出于特定的理由在原本能够进行规制的对象范围内放弃对一部分行为或事务的管辖。

在刑法中，对生命的紧急避险和自杀行为经常被视为这类法外空间的例证。下文着重对这两

种情形进行考察。

三、对生命的紧急避险

(一）放任行为说与法外空间

所谓对生命的紧急避险是指，行为人在紧急状况中迫不得已通过牺牲被害人的生命挽救

自己或他人的生命。前述“米尼奈特号”案、扳道工案、登山者案以及卡尼德斯木板案等情形莫

不如此。关于这种避险行为的法律性质，学界历来有不同的见解。其中放任行为说的主旨实

质上与法外空间论无异。早在 1 8世纪末期，德国哲学家费希特（Fichte)就认为，法学理论的

核心问题在于，如何协调不同自由意志间的权利义务关系，使之和谐共存。然而，在双方当事

人的生命陷于危险的紧急状况中，不同的自由意志相互冲突，根本不可能共同存在，从而也就

无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用，法律规定也变得无关紧要。因此，对生命的

紧急避险使得行为人暂时“完全豁免于任何法律立法之外”。也正是由于这一特性，对生命的

紧急避险不能由制定法，而是应当由道德法则加以规制，其并非法律意义上的合法权利，但亦

非违法。〔75〕

受这种见解影响，德国刑法学者格罗尔曼（Grolman)在 1 9世纪初主张，倘若避险行为人

只能通过侵入他人权益领域挽救自己生命，那么双方之间就不再存在应当保护的法律关系。

此时避险行为人没有法律上的义务对他人权益加以注意，其损害他人权益的行为并非刑法意

〔73〕 Vgl. A m b o s，in： Münchener Kommentar，S t G B，Band 1，2. Aufl.，2011，Vor § § 3 — 7，Rdn. 2 f.

〔74〕 Vgl. B öse , in： N o m o s Kommentar, StGB, Band 1, 4. Aufl., 2013 ? Vor § 3, Rdn. 12.

〔75〕 Vgl.Fichte，Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre，Zweiter Teil ( A n

gewandtes Naturrecht) , 1797，S. 85 ff.


义上的法益侵害行为，从而也不可能是犯罪行为。这种避险行为不为法秩序所规制，既不合法

也不违法。〔76〕类似地，宾丁在 1 9世纪末也指出，在法益相冲突的紧急避险中，除了少数例外

情况之外，避险行为人不应当拥有侵犯他人法益的权利。但是，考虑到行为人在紧急状况中的

主观心理状况，避险行为难以避免；而且此时无论是否要求行为人仍然遵守禁止规范，都会与

法秩序自身利益相冲突。所以法秩序此时应当主动放弃对行为人遵守法律规定、不得侵犯他

人权益的要求。这就导致紧急避险既不为法律允许，又不为法律所禁止：其既不合法又不违

法，只是一种放任行为。〔77〕正是承继这种思想，考夫曼等学者才明确认为对生命的紧急避险

属于法外空间。然而，在本文看来，这种认识并不正确。对此可以从构成要件和违法性两个阶

层加以说明。

(二）构成要件阶层的考察

刑法学界几乎没有争议地认为，在对生命的紧急避险中，行为人有意识地侵害了被害人的

生命法益，故而应当肯定其符合了故意杀人罪的构成要件。本文亦赞同这一结论。相比普通

的故意杀人案件而言，对生命的紧急避险当然存在特殊性，但这并不影响对构成要件符合性的

认定：尽管在部分案件中，即便行为人不实施杀害行为，被害人也会在短暂的时间内死亡，但却

不能据此否定行为人客观上缩短了被害人生命的事实；主观上，虽然行为人可能对被害人的死

亡由衷地感到遗憾，但是，只要其认识到了自己行为缩短被害人生命的性质并且容忍了这种危

害结果的发生，也仍然应当肯定其杀害故意。〔78〕

在本文看来，符合构成要件的行为从一开始就并非处于法秩序漠不关心的领域，因为法秩

序正是通过设置相应的构成要件将这些行为纳入了自己的规制范围。〔79〕换言之，任何行为，

一旦其符合了刑法中的构成要件，就已经进入了刑法所关注的范畴，不再游离于法秩序之外。

据此，即便承认法律对一些行为、状态或事件不予规制，符合构成要件的行为也绝然不在其

列。〔80〕相应地，既然肯定对生命的紧急避险是符合构成要件的行为，就不能认为刑法不对其

予以规制，从而也就无法将之视为法外空间的例证。当然，考夫曼认为这种批评是对其观点的

误解。其辩称，之所以将对生命的紧急避险视为法外空间，不是由于“法律没有规定”，而是因

为法律没有或不能对之予以评价。〔81〕然而，这种辩解难以令人信服。因为从评价规范的角

度看来，刑法中的构成要件也并非价值中性的存在。刑法总是只能将值得科处刑罚的举止类

型化为构成要件行为，立法者在规定构成要件时，也必然会对符合构成要件的行为进行实质性

的评价。事实上，通过在刑法中设置相应的构成要件，法秩序其实就已经明确体现出了原则上

〔76〕 V g l . Grolm an , Grundsätze der Criminalrechtswissenschaf t, 4. Aufl.，1825， § § 22，23，135 —138.

〔77〕 V g l . B i n d i n g ，Handbuch des Strafrechts, Erster B a n d，1885, S. 765 f.

〔78〕 Vgl. F i s c h e r , Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 57. Aufl., 2010， § 1 5， Rdn. 7， 9b.

〔79〕 Vgl. H i l g e n d o r f , Tragische Fälle： Extremsituationen und strafrechtlicher Notstand,in： B l a s c h k e u.a. (Hrsg.)， Sicherheit statt Freiheit? Staatliche Handlungsspielräume in extremen Gefährdungslagen, 2005,

S. 126.

〔80〕 Vgl. R o x i n (Fn. 63)，§ 14，Rdn. 29.

〔81〕参见（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2 0 0 4年版，页 3 2 1以下。


对相关行为加以禁止的价值判断。〔82〕因此，对于符合构成要件的行为而言，法秩序不可能再

撤回自己先前设置的规范并放弃对相应行为进行评价，其最多只能在特殊情况下（即具有违法

阻却事由的场合)否定由构成要件表征的消极价值判断，例外地肯定符合构成要件的行为合

法。正是在这个意义上，本文赞同前述绍尔等刑法学者立足于形式逻辑对法外空间说的批评：

符合构成要件的行为只能要么合法，要么违法，不存在第三种居间的可能。

(三）违法性阶层的考察

在违法性阶层上，将对生命的紧急避险视为法外空间也不妥当。法外空间说无法提供行

为指引，误认了对生命紧急避险的违法性，也难以解决正当防卫的难题。

1.行为指引的缺失

法秩序应当承担行为引导的功能，特别是对于干涉他人权益的举止，法秩序必须对其合法

与否予以明确的评判，从而为公民在相应场合下的抉择提供指引。在紧急避险的场合亦应如

此。即便可以认为，在紧急避险中不同合法权益最终不能并存，但是，至少在避险行为实施之

前，双方当事人的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突。这恰恰是需要法律做出明确评

判，为身处紧迫状况的公民提供行为指导的关键时刻。〔83〕如果法律偏偏在此时缄口不言，则

无疑意味着“立法者向紧急避险的难题投降”。〔84〕这至少在刑事政策上无法令人满意。当对

生命的紧急避险涉及国家行为时，法秩序更是必须明确判断国家机关所采取的应对措施的合

法性。因为依据法治国原则，国家机关原本就只能基于法律的许可采取行动，任何未经法律授

权干涉公民基本权利的国家行为均属违法。换言之，对于国家行为而言，其只能要么合法，要

么违法，不存在认定法外空间的余地。〔85〕因此，即使在类似美国 9 · 1 1恐怖袭击的极端场

合，当国家机关只能通过击落被恐怖分子劫持的客机，以牺牲机上无辜乘客和机组人员为代价

保护地面人员的生命时，法秩序也必须对这种措施的合法性给出明确的答案。若此时采用法

外空间说，认为法秩序应当放弃对国家行为的规制，则反而会使国家机关无所适从，蕴含着严

重侵犯公民基本权利的危险。虽然此时的抉择显得异常艰难，但这并不能成为法秩序保持沉

默的理由。正是考虑到法秩序对于公民与国家的行为指引功能，德国联邦最高法院亦正确地

指出，即便只是出于维护社会公共秩序的需要，法秩序也应当力求避免法外空间的出现。〔86〕

2.违法性的证成

如若否定对生命的紧急避险属于法外空间，就应当探讨其究竟是否合法的问题。对此，刑

法学界历来存在巨大争议。在本文看来，对生命的紧急避险属于违法行为。

(1)通说的见解及其缺陷。我国刑法学界的通说从功利主义角度理解紧急避险，认为紧急

避险虽然损害了合法权益，但却同时保全了更大的利益，避免了更为严重的损失，故而是对社

〔82〕 V g l. M ü s c h ，„N antucket Sleighride“ - Der Tod des M atrosen Ow en C o ffin , F S — W eber, 2004, S. 57 f.〔83〕 V g l . J a n k a ，Der strafrechtliche N o tstan d , 1878，S. 90.〔84〕 V g l .H e n k e l , Der Notstand nach gegenwärtigem und künftigem R e ch t, 1932，S. 37.〔85〕 V g l. E n d e r s，Der Staat in N o t , D Ö V 2007，1039，1042.〔86〕 V g l. B G H S t 8 , 254(256)； B G H N S tZ — R R 1999, 1 85 f.


会有益的合法行为。这种功利主义式理解将对避险行为合法性的判断建立在利益权衡的基础

之上，而利益权衡的标准却又经常不可避免地带有一定程度的模糊性，这就导致在很多案件中

难以得出确定的结论。当涉及对生命的紧急避险时，尤其如此。我国学界通说认为，侵害他人

生命的避险行为不能通过紧急避险合法化，德国学界与司法判例的传统见解也持相同立场。

但是，无论是我国还是德国学者，却都无法对此提供有力的论证。要在功利主义思维下维持这

一结论，就只能片面强调生命的不可权衡性。因此，持通说的学者大多认为，从数量上对生命

进行权衡是不可能的，因为每个生命都具有独特性，体现着“绝对的最高价值”、“无法比较的个

人价值”或者甚至“不可复制的无穷价值”，故而单个生命的价值与多数人的生命价值并无差

别。〔87〕同样，从质量上也无法对不同的生命加以比较。因为不论其性别、年龄、社会阶层、健

康状况，每个人的生命均具有最高价值，在法律面如完全平等，不存在好坏贵贱之分。法律在

同等程度上保护现存的每一个生命，仅能再短暂存续的生命也并不例外。〔88〕

然而，必须指出的是，通说对于生命不可权衡性的强调貌似理所当然，其实却不过是欠缺

实质依据的空洞说辞。我国学者对之鲜有进一步的论述，德国学者和司法判例大体上也只能

以生命为上帝所创设，故而具有神圣性等与基督教义相关的理由来阐释其为何应当被视为“最

高价值”。〔89〕在价值多元的现代社会中，这种诉诸宗教传统的论证当然难以令人信服。实际

上，直到 2 0世纪 5 0年代之前，通过数量对比论述对生命的紧急避险具有合法性的见解在德国

刑法文献中都极为常见。〔90〕而现行法秩序其实也并不认为单个生命与多数生命之间没有价

值差别。例如，相比杀害单个被害人的情形而言，使用危害公共安全的危险方法一次性杀害众

多被害人的，不论是从行为无价值还是从结果无价值的角度来看，其不法程度都显然更高。此

时法秩序完全可能将不同的生命价值相叠加，认定行为人实现了更高程度的不法，从而对其科

处更为严厉的刑罚。此外，通说也未能将自己的立场贯彻在有关安乐死的案件中。例如，为减

轻患者痛苦采用具有缩短生命之副作用的药物为之进行医疗镇痛的，不论是在我国还是在德

国，都不被认定为违法行为。在通说看来，这种间接安乐死虽然有损患者生命，但却使其免受

巨大痛楚，维护了其人性尊严，故而应当依据紧急避险合法化。〔91〕就结论而言，通说的立场

并无不妥。但是，既然人性尊严此时应当被视为相比生命更为重要的利益，当然也就无法再维

持生命具有“最高价值”的命题。

鉴于通说的这些缺陷，德国学者雅克布斯(Jakobs)率直地指出，所谓生命属于绝对最高价

值的见解“显然不太具有说服力”。〔92〕与此相应，生命的不可权衡性也就失去了理论根基。

〔87〕 Vgl. B V e r f G E 3 9，1 (59).

〔88〕 Vgl. Roxin (Fn. 63)，§ 16 ,Rdn. 33.

〔89〕 Vgl. B G H N J W 1953, 513 (514).

〔90〕 Vgl. Oetker，Notwehr und Notstand，F G —Frank，Band 1，1930，S. 373.

〔91〕 Vgl. B G H S t 42, 301 (305) ； B G H S t 46, 279 (285).

〔92〕 Vgl. Jakobs，Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen，in： Eser/

Nishihara (Hrsg.) , Rechtfertigung und Entschuldigung, Band I V , 1995，S. 166.


然而，不同于财产法益，对生命法益的权衡事实上几乎无法进行。因为生命具有特殊意义，生

命之间的价值权衡无法得出人们普遍认同的结果。正因如此，考夫曼才明确主张，在对生命的

紧急避险中，相互冲突的法益均属于特殊的价值，彼此之间难以理性地权衡，因而法秩序不宜

将某方行为评价为合法或者违法。

(2)紧急避险的界限。在本文看来，生命属于特殊法益，不同生命之间确实无法进行价

值权衡。但这并不意味着对生命的紧急避险只能属于法外空间。通说的困局在于，其从功

利主义角度理解紧急避险的理论出发点存在重大缺陷。这种功利主义立场过于重视社会

整体利益而抹煞了个人权益的特性，消解了不同主体之间的权益界限。特别是在涉及生命

这种不可替代、无法恢复且具有高度个人专属性的重大法益时，功利主义式的利益权衡必

然陷于进退维谷的窘境。然而，应当注意到，功利主义并非诠释紧急避险的唯一选择，如果

正确地立足于社会团结义务（或者说社会连带义务）论证紧急避险的正当化依据，就并不存

在权衡生命价值的难题。

从社会团结义务的理论立场出发，紧急避险之所以能够成为违法阻却事由，是由于所

有理性人都会同意“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”这

一行为规则。析言之，在思考有关紧急避险的行为规则时，理性人必须考虑两方面的因素。

首先，理性人不会奢望自己永远远离危险，其必须考虑当自己陷入危险时，如何才能有效保

护自身利益。基于自利的本性，每个理性人都会希望此时能够通过损害他人的利益保全自

身法益，故而会赞同避险行为的正当化。但是另一方面，理性人虽然出于自利的动机追求

自身权益的最大化，却不会铤而走险博取可能获得的最大利益。其也必然会考虑到，在紧

急事态中，自己也有可能处于无辜第三人的位置，必须承受他人避险行为给自己造成的损

失。此时理性人当然又都不希望自己的重大利益受到避险行为人的侵犯，从而必然要限制

避险行为的攻击权限。综合权衡这两方面，为了能在最坏的情况下也保全自身的基本利

益，特定限度内的紧急避险就成为了所有理性人都会认同的普遍规则。由此，每个人都获

得了在紧急状态中损害他人较小权益维护自己重大利益的权利，但同时也都承诺在他人重

大利益遭遇危险时负担一定的团结义务，对侵犯自身较小权益的避险行为加以容忍。正是

这种团结义务使得避险行为成为了合法的权利行为。〔93〕

如此理解紧急避险就不难发现，侵犯他人生命法益的避险行为其实无法通过紧急避险

合法化。虽然理性人自愿负担一定的团结义务，但这种团结义务却有着严格的限度。自利

的理性人之所以会认可紧急避险的行为规则，是因为这种彼此相互保障的最低限度的团结

义务对其而言利大于弊：其虽然必须容忍侵犯自己较小权益的避险行为，但（将来）却同样

可以在遭受危险时要求他人承担社会团结义务，从而保全自己的重大法益。换言之，理性

人之所以能就最低限度的团结义务达成共识，并非出于舍己为人的气质，而纯粹是在自利

〔93〕参见王钢：“紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度—— 兼论紧急避险的正当化根据”，《中

外法学》2 0 1 1年第 3 期。


动机影响下受理性驱使的相互协作的后果。〔94〕既然如此，自利的理性人便绝然不会自愿

容忍危及自身生命的避险行为。因为生命是一切法益的基础，一旦失去了生命，任何人都

再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承

担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正

当化。不论此时避险行为能够拯救多少人的生命，都无法改变此处的结论。因为对生命的

紧急避险不能正当化的原因并不在于所损害和所保护的生命法益之间的权衡，而仅在于其

无法基于理性人的普遍同意成为合法行为。

在持法外空间论与放任行为说的学者看来，认定对生命的紧急避险是违法行为便会导致

在米尼奈特号案以及卡尼德斯木板案等情形中，遭遇共同危险的当事人都不得通过牺牲他人

挽救自己的生命。这就意味着法秩序强求双方都牺牲，因而不是明智的方案。〔95〕这种质疑

貌似合理，其实却仍然只是功利衡量的结果。其背后的思想是，一方获救相比双方牺牲是更为

优越的利益。然而，这种将生命简化为计量因子加以权衡的见解却忽视了法秩序的保护功

能。〔96〕从尊重自主决定权的立场出发，除非被害人自愿，任何人、包括法秩序本身，都无权要

求其放弃生命。在以自由保障为导向的现代法秩序中，没有人负有为他人自我牺牲的义务。

即便是国家也不能要求公职人员以牺牲生命为代价履行职责。在对生命的紧急避险中，双方

当事人确实处于危急状态。但是，这种危险本身却并不意味着双方的生命不再受法律保护，其

不能赋予任何一方处分对方生命的权利，〔97〕也不应使任何一方获得对他人生命事实性的支

配地位。因此，认定对生命的紧急避险仍然违法，才是恰当的结论。

3.正当防卫的难题

持法外空间说的论者认为，如果对生命的紧急避险属于违法行为，就无从判断相互冲突的

双方究竟是谁在进行正当防卫。“传统刑法学对合法和违法的二分在这里一定会走入死胡

同。”〔98〕本文难以认同这种论断。既然肯定对生命的紧急避险违法，那么首先采取行动攻击

对方的行为人自然就属于不法侵害人，此时对方对其的反击只要未超过必要限度就构成正当

防卫。即使在极端情况下，冲突双方同时出于杀害的故意向对方发起攻击，也只需认定双方

均—— 由于欠缺防卫意识—— 对对方构成不法侵害即可。虽然基于法秩序的统一性，相互冲

突的行为不能同时成立正当防卫，但是，相互冲突的行为均具有违法性的情形却并不少见。例

如，甲对乙实施不法侵害，乙刻意以明显超出必要限度的方式进行反击，则双方均违法。此外，

相互斗殴的行为人当然也可能都违反了法律。由此可见，肯定对生命的紧急避险属于违法行

〔94〕 Vgl. R e . M e r k e l， Zaungäste, Über die Vernachlässigung philosophischer Argumente in der

Strafrechtswissenschaft, in： Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hrsg.)，V o m unmöglichen

Zustand des Strafrechts, 1995 , S. 184 f.

〔95〕 Vgl. B in d in g (Fn. 77)，S. 765.

〔96〕 Vgl. H i r s c h ，Strafrechtliche Probleme, 1999，S. 327.

〔97〕参见（德 )康德 :《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆 1 9 9 1年版，页 4 7。

〔98〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1173。


为，并不会给认定正当防卫带来特别的难题。

相反，恰恰是法外空间说会在正当防卫的问题上遭遇难以克服的困难。一部分持法外空

间说的学者认为，在对生命的紧急避险中，被害人不必容忍行为人对自己生命法益的侵犯，其

或其他第三人可以对行为人进行正当防卫。〔99〕这种立场显然并不合适，因为正当防卫只能

针对“不法”侵害成立，不能适用于“法所放任”的侵害。如果认为对处于法外空间的避险行为

也可以进行正当防卫，未免篡改了正当防卫意义上的不法概念。况且，若坚持这种立场，实际

上就与认定对生命的紧急避险属于违法行为没有差异。与此相对，另一部分持法外空间说的

学者认为，对生命的紧急避险属于放任行为，对之不能进行正当防卫。〔100〕但这又导致被害人

无法对行为人合法地进行反抗，实际上是将对生命的紧急避险视为了合法行为。由是观之，不

论认为被害人在对生命的紧急避险中是否应当享有正当防卫权，法外空间说实质上都对避险

行为做出了合法或者违法的评价，从而致使所谓的“法外空间”不过是“连篇空话”〔101〕或者“表

面文章”〔102〕而已。

为了避免这种自相矛盾的结局，考夫曼主张，在法外空间范围内，行为人对被害人的侵犯

以及被害人的反击都属于法所放任的行为。〔103〕应当认为，这种立场在体系上才是自洽的，因

为既然法秩序已经决定对法外空间内的事务不予评价，当然也就不能再通过赋予或否定某方

正当防卫权等方式变相地加以干涉。但是，如此一来会导致难以接受的现实后果。倘若法律

对相互冲突的双方行为均不置可否、只是中立地等待冲突的结束，就无异于使双方当事人陷入

“自然状态”，仅由双方的求生意志与身体力量来决定生死。尤其越是卑鄙无耻的一方反而越

容易获得生存的机会 (例如先下手为强）。〔104〕这无疑意味着法秩序只能认同弱肉强食的丛林

法则以及由此造成的结果。从现代法治精神来看，这种结论难言妥当。〔105〕此外，如果认定冲

突双方的举止都属于放任行为，其他第三人便可以随意介入其中为一方当事人提供帮助，而法

秩序对第三人的行为也必须同样保持中立。只要利益冲突仍在持续，加入的第三人可以越来

越多，法外空间的范围也可以随之无限扩大。这就难免造成冲突的持续升级，从而导致法秩序

的混乱。由此可见，法外空间说其实并不利于问题的解决。〔106〕事实上，考夫曼自己也承认，

法外空间说并非能够令各方都满意的解决方案。其在 1 9 9 2年的论文中写到，在存有疑问时，

〔99〕 Vgl. Schild (Fn. 27), S. 636.

〔100〕 Vgl. Priester，Rechtsfreier R a u m und strafloser Schwangerschaftsabbruch, F S—Kaufmann, 1993,

S. 511.

〔101〕 Vgl. Roxin (Fn. 63)，§ 1 4，Rdn. 30.

〔102〕 Vgl. Lenckner, Der rechtfertigende Notstand，1965，S. 28.

〔103〕 Vgl. K a u f m a n n (Fn. 17)，S. 162.

〔104〕 Vgl. Hirsch，Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deut-

scher Sicht，in： Eser/Perron (Hrsg.)，Rechtfertigung und Entschuldigung，Band III，1991，S. 40.

〔105〕 Vgl. M eiBner，Die Interessenabwagungsformel in der Vorschrift liber den rechtfertigenden Not

stand， 1990，S. 199.

〔106〕 Vgl. Ronnau , in： Leipziger Kommentar, StGB, Band 2, 12. Aufl., 2006, Vor § 32, Rdn. 33.


放任行为应当要被视为合法行为对待。〔107〕这种折衷当然偏离了其原初的理论立场。

(四）小结

综上所述，将对生命的紧急避险视为法外空间的见解虽然有着悠久历史，但却并不正确。

对生命的紧急避险因符合刑法构成要件已经落入了法秩序的规制范围，不应再认为其属于法

外空间。此外，法外空间说也会造成紧急状态下行为指引的缺失，并且无法妥善解决正当防卫

的问题。事实上，如果正确地立足于社会团结义务理解紧急避险的正当化依据，就应当认定对

生命的紧急避险属于违法行为。因为对生命的侵犯已经超出了自利理性人自愿承担的团结义

务的界限，这就使得对生命的紧急避险无法成为理性人普遍接受的行为准则。

四、自杀行为

对于自杀行为的法律性质，学界大体上存在合法行为说、违法行为说与法外空间说三种见

解。其中，违法行为说已经在我国受到了较为详细和深入的批评，〔108〕此处不再赘述。本文所

关注问题是，自杀行为是否属于法外空间？部分德国学者对此加以认可。除了前文提及的席

尔德等论者之外，菲舍尔（H. A. Fischer)在 2 0世纪初即指出：“所有的自我损害都属于规范缺

失的法外空间。”〔109〕2 0世纪 6 0年代，加拉斯（Gallas)亦认为自杀属于法不禁止的放任行

为。〔110〕此外，罗克辛（Roxin)也承认，将自杀认定为法外空间未尝不可。〔111〕如前文所述，近

年来我国周光权教授也明确支持法外空间说。相比违法行为说而言，法外空间说否定自杀的

违法性，认为对自杀参与行为不能以故意杀人罪的共犯论处，故而更具合理性。然而，尽管如

此，本文仍然认为该说存在缺陷。

(一）自杀与基本权利

自杀意味着自杀者自主决定地通过自身行为放弃生命。析言之，在主观方面，自杀者不仅

应当认识到并且意欲死亡结果发生，而且必须是自愿地、也即自主决定地选择了死亡。在客观

方面，自杀者还必须事实性地支配着直接导致死亡的行为，在将不可逆转地造成死亡结果的最

后关键时刻自己控制着事态的发展。〔112〕在本文看来，这种严格定义的自杀体现着自杀者处

分自己生命的自由，属于自杀者个人权利领域内的事务，法秩序没有理由对之加以禁止。不仅

〔107〕 Vgl. K a u f m a n n ，Strafloser Schwangerschaftsabbruch： rechtswidrig, rechtsmäßig oder was? JZ

1992, 981，985.

〔108〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1 1 6 8以下；王钢：“自杀行为违法性之否定与钱叶六博士商権”，

《清华法学》2 0 1 3年第 3 期。

〔109〕 H . A . F i s c h e r，Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts，1911，

S. 164.

〔110〕 Vgl. G a l l a s ，Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttötung，JZ 1960，649，654 f.

〔111〕 Vgl. R o x i n (Fn. 63)，§ 14，Rdn. 28.

〔112〕对于自杀的详细定义，参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，《法学研究》2 0 1 2年

第 4 期。


如此，自杀也并非法律不予规制的法外空间，其实际上属于合法行为。虽然我国现行法律体系

并未明确将自杀规定为自由权利，但是，如若仔细分析我国《宪法》的相关规定就会发现，学理

上其实存在着将自杀评价为基本权利的余地。

1. 生命权

我国《宪法》并未明文规定对公民生命权的保障，但其中第 3 3条规定，“国家尊重和保障人

权”。鉴于生命是一切基本权利的载体与物质前提，宪法学界普遍认为，生命权作为最重要的

基本人权也基于该条规定受到宪法保护。〔113〕基本权利首先意味着公民不受外界干预积极行

使自由的权利。与此相应，生命权也首先是指公民依据自身意志继续生存的权利，不论是国家

还是其它第三人均不得对之加以侵犯。然而，需要注意的是，基本权利并不限于保障公民积极

地行使自由权利，而是同时也保障公民消极地不行使或者停止行使权利的自由。例如，宗教信

仰自由不仅意味着公民拥有信仰宗教的自由，也意味着公民不信仰宗教的自由。在这个意义

上，公民自主放弃生命的权利就应当也属于生命权的题中之义。〔114〕如若否定这一点，就未免

将生命权转化为了公民无论如何都不得放弃的生存义务，显然与基本权利的规范目的背道而

驰。虽然依据我国《宪法》的规定，并非所有对权利的消极放弃都可以被纳入基本权利的范畴。

例如，《宪法》第 4 2条和第 4 6条分别将劳动与受教育规定为公民义务，从而限制了公民放弃这

两种基本权利的自由。但是，《宪法》却并未对生命权的放弃做出类似限制，故而难以认为自杀

者对生命的放弃不属于其生命权的内容。

2.人格尊严

即便不从生命权的角度，也同样可以论证自杀属于基本权利。我国《宪法》第 3 8条明确规

定，公民的人格尊严不受侵犯。虽然学界对于“人格尊严”在宪法基本权利中的体系地位以及具

体内涵都还存在较大争议，但我国宪法学者近年来也主张借鉴德国与日本宪法中的人性尊严等

概念，在“人格尊严”中填充相应的价值理念。〔115〕据此，“人格尊严”不应仅限于传统见解所认为

的不受侮辱、诽谤和诬告陷害的人格权，而是泛指公民作为具有独立意志的主体所享有的应当得

到尊重的权利。〔116〕从这种立场出发，公民的自主决定权就必然作为人格尊严的有机组成部分

受到宪法保障。因为只有承认公民的意志自由，承认其是社会共同生活中自主决定的主体，才能

体现对其人格的尊重。相反，若否定公民自主决定的能力与权利，则无疑是将其贬低为国家或他

人行为的客体，从而侵犯了其人格尊严。当公民基于自身的自由意志自主决定放弃生命时，也同

样如此。死亡虽然是个人自我发展的终点，但是，对于是否死亡以及死亡方式的选择却仍然是个

人人格自我实现的重要一步。针对自杀的社会学研究表明，现实生活中，自杀者总是出于特定的

〔113〕参见上官丕亮：“论宪法上的生命权”，《当代法学》2 0 0 7年第 1 期；谢雄伟、江伟松：“我国生命权制

度的构建及其立法完善”，《武汉大学学报 (哲学社会科学版）》2 0 1 1年第 1 期。

〔114〕 Vgl. W a g n e r , Selbstmord und Selbstmordverhinderung, 1975，S. 91.

〔115〕参见林来梵：“人的尊严与人格尊严”，《浙江社会科学》2008年第 3 期。

〔116〕参见谢立斌：“中德比较宪法视野下的人格尊严”，《政法论坛》2010年第 4 期。


目的与意图选择死亡。其往往是通过放弃生命来摆脱艰难困苦的处境、实现自我价值或者为他

人谋求利益。在这些场合中，阻止自杀行为反而会妨碍自杀者达成其所设定的目标。因此，为了

确保自杀者人格的完整性，应当肯定其自主决定放弃生命的自由权利。特别是在患者为摆脱长

期的、足以摧毁其人格尊严的严重病痛而选择结束生命时，应当肯定其可以自由决定生死。此时

若否定患者终结自己生命的自由，就意味着法秩序迫使其在数年乃至数十年的时间内忍受巨大

的痛楚，从而构成对患者人格尊严与自主决定权的严重侵犯。

3 . 自由权利的限制

需要注意的是，在我国宪法基本权利体系中，不论是生命权还是人格尊严，都并非不受限

制。《宪法》第 5 1条规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他

公民合法的自由和权利。据此，若自杀行为总是会造成公共利益或他人权益的损害，就无法将

其认定为基本权利。然而，在本文看来，事实并非如此。自杀者出于自由意志终结自身生命的

行为原则上难以被认为具有社会危害性或者损害了其他公民的权利。在高度发达的现代商品

经济社会中，尤其是在我国这样的人口大国，部分社会成员的自杀完全不足以危及社会共同体

的存续或影响社会关系的稳定。此外，自杀原则上也并不损害他人权益。虽然自杀者的死亡

可能致使其亲友陷于悲伤之中，出于人际间基本的相互关心和照护，陌生人在看到他人实施自

杀行为时，也经常会感到自己负有道义上的责任对之加以阻止。但是，这些情感因素并不能否

定自杀者处分自身生命的自由：在现代价值多元的法秩序中，部分公民的价值观念与道德情感

原本就不能构成对他人基本权利的限制，否则类似宗教信仰自由等基本权利将不复存在。因

此，肯定自杀属于自由权利才是妥当的立场。德国宪法学界也得出了与本文相同的结论。虽

然德国传统见解否认自杀属于公民的基本权利，但是，随着对自主决定权的日益重视，今天绝

大多数德国学者也都立足于《基本法》保障一般行为自由或者生命权〔118〕的规定肯定公民

自己处置生命的自由。

当然，与其他基本权利一样，认定自杀属于自由权利并不意味着其具有绝对的排他性。不

同的基本权利完全可能在个案中相互冲突，此时需依具体情况确定何种基本权利应当被赋予

更为优越的地位。当自杀行为例外地与其他利益相冲突时，法秩序也同样要在自杀者的基本

权利与其他利益之间进行审慎的权衡。例如，扰乱公共秩序的自杀行为为法律所禁止，因为公

民对于自主决定权的行使以不危害其他合法权益为限，此时公共秩序应当优先于自杀者的权

利受到保障。类似地，军人在战时为逃避职责实施自杀行为，未能造成死亡结果却致使自己负

伤的，甚至应当根据《刑法》第 4 3 4条负担刑事责任。在他人对自杀者加以救助或者对自杀行

为加以阻止的场合，自杀者的自主决定权也可能受到限制。鉴于在日常生活中，绝大部分自杀

者都是在心理疾病或极端情绪的影响下实施终结生命的行为，此时的自杀举动并非其自主决

定的结果，而救助者又往往是偶然地遭遇自杀事件，仓促之中难以仔细辨认自杀者是否出于自

〔117〕 Vgl. K pp i n g， Grundrechte，5. Aufl.，2012，Rdn. 106.

〔118〕 Vgl. Pieroth/Schlink，Grundrechte, Staatsrecht II，26. Aufl.，2010，Rdn. 419.


身真实意思决定死亡，故而，客观上无法及时了解自杀者真实意图的救助者原则上可以推断对

方并不是自主决定地终结自身生命，不应认为其救助行为侵犯了自杀者的基本权利。此外，国

家当然也可以对试图自杀的公民加以疏导，防止其草率地放弃生命。这种干预措施可以通过

软家长主义正当化。

(二）法外空间说的缺陷

上文分析表明，自杀实际上属于宪法认可的基本权利，故而是合法行为。相比之下，将自

杀视为法外空间的观点则并不具有说服力。法外空间说误认了合法性的含义，其立足于现行

法律法规的论证在逻辑上有不妥之处，也无法妥善处理自杀相关行为。

1.合法性的意义

持法外空间说的学者认为，“说某种举止合法，不仅含有法律予以承认的侧面，还有法律明

显地鼓励人们去从事该行为的这一层意思。”然而，国家不可能鼓励自杀，只能无奈地接受。因

为自杀虽然不具有法益侵害性，但仍然会给自杀者的家人或者亲友带来困扰，其“不是一件好

事”。〔119〕这种论述体现了法外空间说隐含的一个理论前提，即“合法”意味着法秩序对相应行

为或结果给予积极的、正面的价值评价。在本文看来，这一前提有待商榷。虽然在许多场合，

被认定为合法的行为确实同时也是道义上正当且值得提倡的，但是，“合法”却也完全可能仅仅

意味着相应行为或结果没有与法秩序相冲突（“不违法”），而并不包含积极的价值判断。〔120〕

例如，紧急避险虽然依据通说属于合法行为，但并不意味着法秩序鼓励人们在紧急状态中损害

其他合法权益，毋宁只是在别无选择的情况下，法秩序认为“只好如此”。否则我国《民法通则》

第 1 2 9条就不会要求避险行为人在必要时应当承担民事责任（公平责任）。又如，基于推定承

诺所实施的行为，即便事后查明并不符合被害人的真实意志，也不影响其合法性。假如行为人

闯入位置偏僻的别墅救火，后来却发现当时不在场的业主其实极其重视隐私，宁可让别墅烧毁

也不愿陌生人进入的，其行为仍然合法。但是，法秩序显然不会对这样的“误会”加以提倡。甚

至在正当防卫的场合也同样如此。虽然防卫人在必要时可以通过造成不法侵害人死亡的方式

保护法益，但这也很难说是法秩序希望看到的状况。因为正当防卫毕竟是对国家暴力垄断的

例外，其原本就意味着国家未能及时有效地保障公民的权益。如若可能，将不法侵害人绳之以

法、使之接受法律的制裁才是法治国追求的最佳结果。由此可见，在法律上的合法性并不能无

条件地等同于社会伦理中的正面评价，其在原初的意义上其实只是表示相应行为或结果不违

法而已。正因如此，刑法理论中也不必区分违法阻却事由和合法化或正当化事由。〔121〕同样，

国家不宜倡导自杀并不能成为否定自杀合法性的理由。

2.现行法秩序下的考察

持法外空间说的论者还指出，我国部门法没有对自杀行为加以保障，故而难以认为其是合

〔119〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1170、1172。

〔120〕 Vgl. Hirsch (Fn. 96)，S.321.

〔121〕 Vgl. Lenckner (Fn. 102)，S. 22f.


法行为。〔122〕然而，这种论述也不无疑问。

首先，我国《刑法》与《治安管理处罚法》等法律并未对自杀以及制止自杀等行为直接加以

规定，其虽未明示自杀的合法性，但却也没有将阻止自杀规定为合法行为或者表示对之不予禁

止。要确定这些部门法律的规定是否保护自杀行为，恰恰应当从自杀行为的合法性着手。如

果肯定自杀属于宪法基本权利的保护内容，根据合宪性解释，就应当从保障自杀行为的角度去

理解和适用部门法的规定。由于基本权利不但具有禁止国家干预的防御权功能，其还奠定国

家的保护义务，〔123〕因此，国家不仅自己不能采取措施阻止自杀，其还应当禁止公民干涉他人

的自杀行为。从这种立场出发，因阻止他人自杀符合了刑法构成要件（例如非法拘禁、故意伤

害或者过失致人重伤等），同时又不具有违法阻却事由（例如推定的承诺）或欠缺责任要素（例

如违法性认识可能性）的，就应当构成刑事犯罪。法外空间说单纯以部门法欠缺明确规定为由

认定自杀不属于合法行为，有预设理论立场的嫌疑。

其次，退一步而言，即便可以认为我国《刑法》和《治安管理处罚法》的规定由于特殊原因

(例如情节显著轻微危害不大等 )无法适用于阻止自杀的场合，也不能因此得出自杀并非合法

行为的结论。因为宪法基本权利具有总括性，而部门法则往往只能针对相对具体的行为类型，

其适用范围原本就难以覆盖所有与基本权利相关的情形。例如，刑法中的财产犯罪总是要达

到一定数额才能成立，当行为人仅造成被害人数额较小的财产损失时，不能对之适用刑法规

定，但这并不妨碍认定行为人还是侵犯了被害人的财产权利。由此可见，宪法基本权利比部门

法的规定更为宽泛，部门法规定的缺失最多只是意味着立法者有义务增设法律或条文保障基

本权利，而不能由此否定相应基本权利的存在或者限缩其适用范围。正是在这个意义上，法外

空间并不等同于部门法律后果缺失的空间；以欠缺部门法保障为由推论法外空间的存在，并非

正确的逻辑。

最后，我国部分现行法律法规以及行政规章的规定其实允许公民通过作为或不作为的方

式危及甚至损害自身生命。例如，《医疗机构管理条例》第 3 3条规定，只要能够征求患者的意

见，就只有在患者同意的如提下才能进行手术等医疗行为。这就意味着，如果患者拒绝医治选

择死亡，医生便不得为了挽救其生命强行进行治疗。这无疑肯定了患者自主决定生死的权利。

此外，对于公民参加赛车、拳击、登山、航海等可能危及生命危险体育活动，国家也经常予以支

持。例如，《拳击运动竞赛管理办法（暂行）》第 1 4条规定，国家鼓励拳击运动员参加拳击竞赛。

虽然见义勇为、舍己救人等举止往往具有导致见义勇为者死亡的危险，国务院诸多部委于

2 0 1 2年联合制定的《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》仍然对之加以倡导。对于吸烟

等具有缩短生命之风险的行为，诸多部门规章与地方法规也只是对之予以场合方面的限制，并

未笼统禁止。这些事实都从侧面表明，公民应当享有支配自己生命的自由权利。当然，在后面

几种场合中，从事危险体育运动的运动员、见义勇为人员以及吸烟者都并不意图造成自身的死

〔122〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1 1 7 0以下。

〔123〕 Vgl. Klein，Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates，N J W 1989，1633.


亡结果，但这并不能改变此处的结论：既然此时应当肯定其从事这些危险活动或选择相应生活

方式的自由，也就不能再认为法秩序对因此造成的死亡结果加以禁止或者对之漠不关心。

3.相关行为的处理

我国学者主张法外空间说的一个重要原因是为了保留在刑法中增设教唆、帮助自杀罪处

罚自杀相关行为的可能性。因为，如果认为自杀合法，部分国家刑法中所规定的自杀参与等罪

名便失去了理论依据。相反，如果认为自杀属于法外空间，间接参与这种“不合法”行为的，就

可以通过刑事立法被法秩序确认为违法行为。〔124〕本文对此亦持不同意见。

首先，在刑事政策上，我国没有必要为增设自杀参与等罪名预留理论空间。诚然，瑞

士、奥地利以及日本等国家都将自杀相关行为规定为刑事犯罪。但是必须看到，这些罪

名的形成有其特定的历史原因，其正当性一直受到诸多学者的质疑，而且当前在各国司

法实务中的意义也极为有限。例如，瑞士《刑法》第 1 1 5条虽然将出于自利目的引诱、帮

助他人自杀的行为规定为犯罪，但在司法实务中，几乎所有的帮助自杀行为却都被认为

欠缺“自利目的”，故而不能符合该条的构成要件。在这种司法状况下，瑞士不仅形成了

多个以帮助自杀为宗旨的社会团体（例如 E X I T 和 D I G N I T A S等），许多外国公民更是专

程慕名前往，以便在医生等专业人士的帮助下无痛楚地结束自己生命，从而出现了所谓

“死亡之旅（Sterbetourismus) ”的社会现象。有鉴于此，瑞士国民议会（Bundesver-

sammlung)于 2 0 0 4年 3 月委托联邦委员会（Bundesrat)就相关自杀帮助行为的合法性问

题展开调研，以考虑是否应当对瑞士《刑法》第 1 1 5条的规定予以修改，从而严格禁止自

杀帮助行为。然而，瑞士联邦委员会在经过数年的研究之后，最终还是认为不应对刑事

法律加以变更。由此可见，即便在通过刑事法律禁止自杀相关行为的国家，相应罪名的

现实意义也存有极大的疑问。此外，不应忽视的是，作为大陆法系主要代表的德国与法

国当前都已经放弃了对自杀参与行为的刑事处罚。既然如此，我国也就没有必要再步上

述国家的后尘，刻意在刑法中增设教唆、帮助自杀等争议巨大又欠缺实务意义的构成

要件。

其次，在教义学上，法外空间说其实也无法论证自杀相关行为的违法性。因为既然

自杀属于法外空间，那么从逻辑上来说，对其的教唆、帮助（或阻止）就也应当同样为法秩

序所放任。相反，若认为自杀相关行为违法，便会导致法秩序在很多案件中间接地对自

杀行为加以阻止，从而也就难以维持自杀属于法外空间的理论根基。例如，瘫痪在床、忍

受病痛折磨的患者经常只能凭借他人帮助（例如购买毒药等）才能完成自杀行为，此时法

秩序禁止自杀帮助行为其实也就实质性地对自杀行为本身进行了否定。在这些场合中，

虽然法外空间说名义上宣称自杀并不违法，但其却同样导致患者无法实现放弃生命的意

愿，被迫长期忍受巨大的病痛。这种结果忽视了患者的自主决定权与人格尊严，难免落

入自杀违法性说的窠臼。此外，与上述对生命的紧急避险的情形类似，将自杀行为认定

〔124〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1 1 7 4以下。


为法外空间同样会遇到正当防卫的难题。不仅对自杀本身是否能够进行正当防卫并不

明确，甚至连自杀相关行为是否构成不法侵害也同样悬而未决。这就难免在各方行为相

互冲突的场合造成行为指引的缺失与法律适用上的混乱。

最后，在对具体案件的处理上，我国持法外空间说的论者在几乎所有自杀相关案件

中都得出了与合法行为说相同的结论。由于法外空间说否定自杀的违法性，故其也不认

为应当对自杀（未遂）者予以刑事处罚。同时，由于我国现行刑法中并未将教唆、帮助自

杀规定为犯罪行为，法外空间说也主张不得对之以故意杀人的共犯论处。在应当审慎区

分自杀与故意杀人的间接正犯这一点上，法外空间说也与合法行为说的立场完全一致。

事实上，持法外空间说的论者自己也承认肯定法外空间说就等于承认自杀不违法，而

只要认为自杀不违法，对自杀及其关联行为的定性就基本和自杀合法说是一样的”。〔125〕

既然如此，考虑到围绕法外空间概念的巨大争议，就应当认为合法行为说才是更为简明

的方案。

(三）小结

自杀意味着自杀者基于自身的自由意志放弃生命，其是自杀者自主决定权的体现，

应当将之纳入生命权与人格尊严等宪法基本权利的保护范围。当然，国民自由权利意识

的形成与发展是较为漫长的历史过程，在我国现阶段，未必所有国民都能接受自杀属于

基本权利的价值观念。在这种时代背景下，我国学者将自杀认定为法外空间或许也是可

以体谅的折中。但是，从根本上而言，以自由保障为导向的法秩序必然也会尊重公民自

主选择死亡的权利，肯定自杀行为的合法性才是彻底维护自杀者自由权利的立场。事实

上，也唯有如此，才能妥善处理有关自杀及自杀参与行为的案件。

五、结论

综合全文所述，可以得出两点结论：首先，应当肯定法外空间的存在，其次，在现代法

秩序背景下，法外空间的成立范围极为有限。就第一点而言，若非坚持传统自然法学说

或者极端的评价规范说，便应当承认法律有着依其性质无法逾越的界限。这个界限之外

的范围就属于法外空间。当然，对这种外在边界的具体确定又取决于对法律性质的理

解，从法律命令说、行为规范说或者缓和的评价规范说来看，大体上可以认为自然现象、

野生动物行为、意志无法支配的身体动静等都超出了法律所能规制的范围，从而落入法

外空间。此外，时间和空间的限制也会产生法外空间。就第二点而言，应当认识到法外

空间的范围总是与特定历史时期的法秩序相关。由于现代法秩序——首要通过宪法规

范一承认公民普遍的行为自由与思想自由，因此，除了上述法律依其性质无法涵括的

范围之外，难以再承认法外空间。例如，日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法

〔125〕参见周光权，见前注〔4〕，页 1174 — 1 1 7 9。


外空间，人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。

与此相应，对生命的紧急避险以及自杀行为也不能成为法外空间的例证。应当认

为，但凡符合了刑法构成要件的行为或结果，就不可能再属于法外空间。因此，将对生命

的紧急避险视为法外空间的见解并不正确。法外空间说无法在紧急状态中向国家和公

民提供行为指引，也难以解决正当防卫的难题。实际上，如果正确地从社会团结义务的

角度理解紧急避险，就应当认定对生命的紧急避险其实是违法行为。相反，自主决定的

自杀属于生命权和人格尊严等宪法基本权利的保障范围，其是合法行为，亦非法外空间。

虽然部门法中对此欠缺相应的明确规定，但在以保障自由为己任的法秩序中，唯有肯定

自杀的合法性才能真正维护自杀者的自由意志，确保其人格的自由发展与自我实现。法

外空间说则误解了合法性的内涵，与我国部分法律法规的规定不符，也难以妥善处理自

杀相关行为。

Abstract: “Lawless space” is a highly controversial concept. Anyone ought to admit the existence of

lawless space if he or she doesn’t insist traditional theory of natural law or extreme evaluating norms the

ory. Lawless space being discussed here includes natural phenomenon, wild animal behaviors and body

movements which cannot be controlled by one’s will. Besides, restrictions of time and space can also lead

to lawless space. H o w e v e r，in the context of contemporary law and order，lawless space is extremely lim

ited. Daily behaviors, scientific research and culture and art cannot be considered as examples of lawless

space in principle, even thoughts and values in people’s mind are dominated by law within a certain

range. In Criminal L a w ，killing of one person in order to save a greater number of other lives is regulated

by law and thus does not belong to lawless space anymore. It goes beyond the limit of the duty of solidari

ty, can no longer be justified by the defense of necessity and therefore becomes illegal. O n the other

hand, the right to commit suicide is implied by fundamental constitutional rights,namely the right of life

and the right of h u m a n dignity.Suicide is thus a legal conduct，and not an example of lawless space.

Key W o r d s：Lawless Space；Self—defense；Defense of Necessity；Suicide

(责任编辑：江溯 )


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法外空间及其范围 - journal.pkulaw.cnjournal.pkulaw.cn/PDFFiles/法外空间及其范围.pdf · 明确或默示地认可了法外空间。早在古罗马时期即已有学者主张，法律只能针对人类社会有