Rio de Janeiro, 18/04/2011TEMA 01

I. Ilicitude1. Evoluo do Conceito

A origem do termo ilicitude est presente junto com a origem do termo crime, em 1.551. (FATO + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE).

A Escola Clssica (sec. XVIII e XIX) conceito analtico clssico. (FATO + TPICO + ANTIJURDICO). 2. Denominao

Dentro do direito nacional e direito comparado existem vrios nomes para o conceito (ilicitude, antijuridicidade, injuricidade).

3. Espcie

3.1 Teoria Unitria

Apenas formal. Contrariedade com a ordem jurdica.3.2 Teoria Dualista

formal (contrariedade) e material. Material leso e perigo de leso na ordem jurdica.4. Conceito

Contrariedade a ordem jurdica.

5. Causas de Excluso de Ilicitude

5.1 Elementos: objetivo e subjetivo

O elemento objetivo a ameaa, o subjetivo saber que existe uma ameaa. JUAREZ TAVARES para ele no existe elemento subjetivo, basta preencher os requisitos. ROXIN, JUAREZ CIRINO, ROGERIO GRECCO afirmam que existe o elemento subjetivo, bastando a conscincia de que est agindo assim (majoritrio).

H outro entendimento, defendido por WELZEL e JESCHEK, afirmando que o elemento subjetivo tem que englobar tanto a conscincia quanto o animus defendendi.

5.2 Espcies: legais (art. 23 do CP) e supralegais.Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.( Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)II. Legtima Defesa

1. Fundamento Legal e Principiolgico

Est no artigo 23, inc. II, do CP e deriva do princpio constitucional de proteo vida.

2. ConceitoArt. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.3. Elementos

3.1 Subjetivo

O elemento que pratica a defesa tem que ter conscincia.3.2 Objetivo

(I) Uso moderado dos meios: e o excesso? Qual a natureza jurdica do excesso?

O meio tem que ser moderado e necessrio. O excesso fica caracterizada quando excessiva a resposta. A natureza jurdica de abuso de direito.(II) Agresso Injusta: legtima defesa contra legtima defesa? Legtima defesa contra estado de necessidade? Ato imputvel.

S h legtima defesa contra legtima defesa quando uma real e a outra putativa. Por outro lado, no h legtima de defesa contra estado de necessidade, apenas em relao ao excesso do estado de necessidade.

Em regra, pode contra ato de inimputvel, entretanto, NELSON HUNGRIA pensa de forma diversa.(III) Atual ou iminente: possvel legtima defesa antecipada, prvia, preventiva ou preordenada?

A corrente majoritria no sentido de que no pode. ROGRIO GRECCO entende que pode.

(IV) Direito seu ou de outrem: bens jurdicos sociais (coletivos e do Estado)? Legtima defesa da honra?

Cabe sim em bens jurdicos sociais (direito alemo teoria personalista do direito coletivo possvel se for bem de todos, mas no do Estado).III. Espcie

1. Legtima Defesa Real/Putativa

Real aquela em que a agresso realmente existe, na putativa no.

2. Legtima Defesa Subjetiva:

aquela que o erro (invencvel) incide sobre pressuposto ftico da legtima defesa.3. Legtima Defesa Sucessiva

4. Legtima Defesa X Legtima Defesa

S possvel quando se tratar de legtima defesa putativa contra legtima defesa real.

EXTRA (Direito Penal, Parte Geral Juarez Cirino dos Santos)

I. Teoria da Anrijuridicidade

1. Introduo

Para a teoria geral do direito, antijurdica toda aquela conduta contrria ao Direito. No Direito Penal, a antijuridicidade uma contradio entre a ao humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurdico no conjunto de suas proibies e permisses. Proibies so os tipos legais que indicam os elementos positivos do tipo de injusto. Permisses so as justificaes legais e supralegais, como situaes concretas que excluem as proibies, so os elementos negativos do tipo de injusto.

1.1 Antijuridicidade e Tipicidade

Para a teoria bipartida, a antijuridicidade constituem o conceito unitrio do tipo de injusto: o tipo apresenta elementos positivos e negativos. Logo, uma ao justificada no sequer tpica.

Para a teoria tripartida, a ao tpica indica antijuridicidade, ou seja, todo ato tpico antijurdico, exceto os justificados.

1.2 Antijuridicidade e Injusto (Formal e Material)

Antijurdico uma qualidade invarivel a ao tpica, expressando a contradio entre a ao/omisso e o conjunto de proibies e permisses. Injusto representa a prpria ao tpica e antijurdica concreta, como grandeza varivel ou graduvel da realizao no justificada de comportamentos tpicos.

Estes conceitos esto na base da distino entre antijuridicidade formal e material. A primeira a qualidade invarivel de contrariedade da conduta com o ordenamento, a segunda est afeta a leso injusta ao bem jurdico, de dimenso graduvel. Por exemplo, um furto de coisa de pequeno valor possui a mesma antijuridicidade formal de um furto de grande valor, mas a extenso varivel da leso de bens jurdicos em cada uma dessas hipteses determina diferentes contedos de injusto e, portanto, diversas antijuridicidades materiais.

A importncia da distino est em: (i) indicar diferenas conceituais entre antijuridicidade e injusto; (ii) a antijuridicidade abstrata pode ser desconsiderada em situaes especficas de inexistncia ou de insuficincia do injusto concreto, como ocorre nas hipteses de aes socialmente adequadas e bagatela por insignificncia.

1.3 Antijuridicidade e Vitimologia

A vitimologia estuda hipteses em que o comportamento da vtima pode descaracterizar a tipicidade ou, no setor da antijuridicidade, reduzir o contedo de injusto da antijuridicidade material, ou excluir a prpria antijuridicidade formal da ao tpica. (a provocao do agredido pode excluir ou, de qualquer modo, influencia a legtima defesa contra o agressor, etc.)1.4 Unidade e reas Livres do Direito

A unidade do ordenamento jurdica baseada no paradigma de que o ordenamento jurdico no contraditrio em seus vrios ramos, entretanto, autores como GUNTHER demonstram hipteses em que h responsabilizao civil, mas no penal, como no consentimento do menor ofendido com crime de dano.

Autores defendem tambm a inexistncia de reas livres ou neutras no Direito, ou seja, ou a conduta tpica justificado ou antijurdico. Entretanto, situaes como a hiptese de que pai tem que optar por salvar um dos dois filhos morrendo afogados, ou alpinista que tem que cortar a corda do colega para salvar-se, demonstram que isso no to claro.

CIRINO DOS SANTOS aponta que, entretanto, do ponto de vista do injusto, as condutas s podem ser (a) justificadas; (b) antijurdicas e exculpveis; e (c) antijurdicas e culpveis.2. Fundamento das Justificaes

H duas correntes: monista e pluralista. A monista afirma ser a finalidade como princpio unitrio fundamentador das justificaes, sob diversas modalidades: (i) meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo legislador LISZT; (ii) teoria da maior utilidade do que dano SAUER; (iii) teoria da ponderao de valores NOLL; (iv) e teoria do interesse preponderante MEZGER.

A corrente pluralista fundamenta as justificaes em princpios sociais diversos: (i) legtima defesa na proteo individual; (ii) estado de necessidade defensivo na proporcionalidade e princpio da proteo; (iii) estado de necessidade agressivo nos princpios da avaliao de bens e autonomia; e (iv) consentimento do ofendido na ausncia de interesse na proteo do bem jurdico.

3. Conhecimento e Erro nas Justificaes

CIRINO DOS SANTOS afirma ser imperiosa a presena do elemento subjetivo para reconhecimento da justificao, de acordo com doutrina e jurisprudncia majoritrias. (mulher que mata bandido que est prestes a invadir a casa pensando ser o marido que voltava da orgia no age em legtima defesa entretanto, a moderna teoria entende ser o fato impunvel, por ausncia de desvalor na conduta).

Divide-se a doutrina sobre a necessidade, no elemento subjetivo, do simples conhecimento, ou da conjugao do conhecimento com a vontade de se defender. CIRINO DOS SANTOS, ROXIN e a doutrina majoritria entendem ser necessrio apenas o conhecimento, enquanto WELZEL e JESCHECK entendem ser necessria, tambm, a vontade.

Quanto ao erro da justificao, h trs correntes: (i) limitada adotada no Cdigo Penal Brasileiro no art. 20, par. 1, distinguindo o erro de proibio do erro de tipo permissivo e equiparando-o ao erro de tipo, sob o argumento de que o autor quer agir conforme o ordenamento, excluindo o dolo da conduta; (ii) a teoria rigorosa equipara o erro de tipo permissivo ao erro de proibio, que exclui ou reduz a culpabilidade conforme seja inevitvel ou evitvel; (iii) a teoria das caractersticas negativas do tipo afirma que o erro de tipo permissivo recai sobre o tipo negativo e, como a teoria limitada, chega a concluso de que tambm erro de tipo, excludente do dolo e, por extenso, do tipo -, se inevitvel, admitindo imprudncia, se evitvel.

4. Efeitos da Justificao

So aes conforme o direito. Uma ao justificada exclui uma ao justificada contrria, exceto no estado de necessidade.

5. Situao Justificante X Ao Justificada

A situao justificante compreende os pressupostos objetivos da justificao (agresso injusta na legtima defesa), enquanto a ao justificada contm elementos subjetivos e objetivos e, s vezes, normativos (de defesa, necessidade, etc.).II. Legtima Defesa

Para CIRINO DOS SANTOS justificado por dois princpios: (i) proteo individual defesa de bens jurdicos contra agresses antijurdicas atuais ou iminentes; (ii) afirmao do direito justifica defesas necessrias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a ordem jurdica, independente da existncia de meios alternativos, porque o direito no precisa ceder ao injusto exceto casos de agresses no dolosas, insignificantes, de incapazes.1. Situao Justificante

a agresso injusta, atual ou iminente, a direito prprio ou alheio.

1.1 Agresso

Toda ao humana de violncia real ou ameaa dirigida contra bens jurdicos, incluindo a (i) omisso me que no amamenta o filho e este corre risco de morte; e a (ii) imprudncia homem dirige de forma perigosa/ZAFFARONI entende que a agresso no abarca o tipo culposo. So excludas as no aes ataques epilticos, estado de inconscincia.

1.2 Injusta

a agresso imotivada ou no provocada pelo agredido o que exclui aes conformes ao dever de cuidado ou ao risco permitido e aes justificadas.

1.3 Atual ou Iminente

Atual a agresso em realizao ou em continuao; iminente a de realizao imediata. O problema est na caracterizao das situaes limtrofes (iminente e continuao).

H trs correntes para caracterizao do conceito de iminncia: (i) teoria do comeo da tentativa JAKOBS pressupe a mxima proximidade possvel da consumao, o que problemtico, pois pode tornar a defesa ineficaz ou mais gravosa; (ii) teoria da fase preparatria SCHIMIDHUSER, com problemas na direo contrria: uma agresso anunciada para o dia seguinte pode estar em fase preparatria, mas no iminente, nem agresso; (iii) momento final da preparao KUHL e ROXIN afirmam que esse o critrio do desencadeamento imediato, ou seja, a aproximao de um sujeito com um porrete ou o movimento da mo do agressor em direo arma no configuram tentativa, mas sim o ltimo momento da preparao, caracterizando a iminncia da agresso, justificando a defesa.

1.4 Direito Prprio ou de Outrem

So os bens jurdicos necessidade ou interesses individuais protegidos pelo direito. O bem jurdico distingue-se do objeto da ao. Bem jurdico a vida e o patrimnio, objeto da ao o homem e a coisa que sofrem a ao.

Todos os bens individuais, seus ou de outrem, so suscetveis de legtima defesa (vida, sade, liberdade, honra, propriedade etc.), mas os quanto aos bens jurdicos sociais h divergncia: (i) bens jurdicos da comunidade (ordem pblica, paz social) so insuscetveis de legtima defesa, pois a ao do particular produziria maior dano que utilidade, alm disso, essa funo da polcia; (ii) bens jurdicos do Estado, como o patrimnio pblico (destruio de cabines telefnicas, danos em trens e metr, etc.), admitem legtima defesa do particular, mas no a pessoa jurdica do Estado.2. Ao Justificada

2.1 Elementos Subjetivos da Ao de Defesa

Os elementos subjetivos da legtima defesa tm por objeto a situao justificante e consistem no conhecimento da situao justificante. Esse o entendimento da teoria dominante, WELZEL e JESCHECK entendem ser necessria ainda a vontade de defesa. A ausncia do elemento subjetivo significa dolo no justificado de realizao do injusto e reduz a legtima defesa existncia objetiva de situao justificante.

CIRINO DOS SANTOS cita como exemplo, novamente, a mulher que mata o ladro pensando ser o marido: a) a ao tpica dolosa representa desvalor da ao atribuvel mulher, mas a existncia de situao justificante elimina o desvalor do resultado (o desvalor da ao no pode se converter em desvalor do resultado); b) o desvalor da ao no permite ao justificada do agresso, pois seu comportamento constitui situao justificante que exclui o desvalor do resultado.

2.2 Elementos Objetivos da Ao de Defesa

2.2.1 Necessidade

o poder de excluir a agresso com o menor dano possvel ao agressor. Do ponto de vista esttico, a necessidade dos meios de defesa em face dos meios de agresso, e, do ponto de vista dinmico, como emprego moderado dos meios de defesa necessrios (no atirar se s necessrio empurrar ou fechar a porta). Erros inevitveis sobre a necessidade ou moderao no afetam esse juzo.

A defesa necessria no exige uma proporcionalidade estrita entre meios de defesa e agresso, a proporcionalidade na legtima defesa no tem por objeto bens jurdicos ou correlao de dano ameaado e produzido -, excluda pelo princpio da afirmao do direito: legtimo apunhalar agressor para evitar surra violenta at porque o direito no precisa ceder ao injusto; no obstante, a idia de proporcionalidade no pode ser inteiramente descartada, at porque desproporcionalidades extremas so incompatveis com o conceito de necessidade. BERNSMANN chega a limitar o direito de matar em legtima defesa s hipteses de agresses contra a vida, o corpo e a sexualidade.

A defesa necessria pode determinar alguns efeitos indesejados, cuja justificao dependem de sua adequao aos meios necessrios (um soco necessrio pode quebra alguns dentes do agressor); efeitos indesejados inadequados aos meios necessrios no so justificados (a morte do agressor com um tiro de advertncia descuidado). Efeitos indesejados de dispositivos de proteo leso de inocentes em armadilhas, cercas eletrificadas, etc. so sempre atribuveis ao autor e, em qualquer hiptese, o emprego de mecanismos de proteo mortais injustificvel.2.2.2 Moderao

Enquanto persistir a agresso, moderado o uso dos meios necessrios, aps, torna-se imoderados, configurando excesso de legtima de defesa admitindo exculpao, se determinado por medo, susto ou perturbao.

2.3 A permissibilidade da legtima defesa

So limitaes tico-sociais excludente ou restritivas do princpio da afirmao do direito que fundamenta com o princpio da proteo individual a legtima defesa.2.3.1 Agresses de Incapazes (crianas, adolescentes, doentes mentais ou bbados)

Essas agresses criam para o agredido um leque de alternativas prvias, nas quais se concretizam as limitaes ticos sociais: (i) desviar da agresso; (ii) defesa sem dano; (iii) socorrer-se aos pais, professores, polcia; (iv) pequenos danos; (v) nada diss possvel, defesa necessria pode ser pertimida

2.3.2 Agresses entre Pessoas Ligadas por Relao de Garantia fundada em Afetividade (marido e mulher, pais e filhos)

Mesma situao anterior e, em regra, excluindo o resultado morte ou leses graves exceto em caso de risco de leses srias (mulher defende-se com faca contra agresso do marido com objeto contundente) ou maus tratos contnuos.

2.3.3 Agresso Provocada pelo Agredido

Se para agredir o que se vale da justificante, exclui a legtima defesa corrente minoritria entende que nem isso afasta, pois o direito no pode criar situaes sem sada, de renncia vida ou integridade corporal.

Por outro lado, quando no houver inteno de agredir, condicionada est a legtima defesa a limitaes, mas preciso distinguir a provocao: se constitui comportamento antijurdico, como nos casos de injria, vias de fato, violao de domiclio, dano, etc, no h, em princpio legtima defesa do agressor; por outro lado, comportamentos ainda que no terreno jurdico, mas de antijuridicidade menor, indefinida ou inexistente (gozaes, troas, etc), subsiste a legtima defesa, com as limitaes respectivas.2.3.4 Agresses Irrelevantes

Contravenes, delitos de bagatela, crimes de ao privada ou leses de bens jurdicos sem proteo penal tambm condicionam a legtima defesa, especialmente em relao excluso da morte ou leso grave no agressor, tendo em vista a desproporo extrema.

Todavia h quem defenda que nenhuma avaliao materialista de bens exclui a legtima defesa, justificando a morte mesmo para proteger bagatelas (SCHMIDHUSER); por outro lado, quem defenda a idia de proporcionalidade e excluindo a morte ou leses graves na defesa de bagatelas ou outras agresses irrelevantes (SCHROEDER).

3. Particularidades

3.1 Legtima Defesa de Outrem

Depende da vontade de defesa do ofendido princpio da proteo individual (vtima contra o uso de armas de fogo). A vontade presumida do agredido autoriza a legtima defesa, independentemente de verificao negativa posterior (vtima inconsciente, mata-se o agressor, mas depois descobre-se que a vtima no queria, pois o agressor era seu filho JAKOBS).

3.2 Extenso da Justificativa

S podem ser alcanados pela justificante os bens jurdicos do agressor.

3.3 Excesso de Legtima Defesa

Pode se dar no mbito da intensidade (uso de meio necessrio) e da extenso (uso moderado do meio), bem como a legtima defesa putativa, no so hipteses de justificao, mas sim de exculpao legal ou erro de tipo permissivo (culpabilidade).

Rio de Janeiro, 19/04/2011

TEMAS 02 e 03

I. Estado de Necessidade

1. Estado de Necessidade1.1 Fundamento Legal e Principiolgico

Artigos 23, I, e 24 do CP. O fundamento principiolgico a sobrevivncia, a defesa da vida.

1.2 ConceitoArt. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)1.3 Elementos

1.3.1 Subjetivos

Mesma discusso da legtima defesa.1.3.2 Objetivos

(I) Perigo atual e inevitvel: apenas ao humana? E o perigo iminente? Extrao forada de sangue do nico portador do tipo sanguneo para salvar vidas?

Pode ser ao da natureza. O perigo iminente que est na iminncia de acontecer, em instantes. A extrao forada uma questo de proporcionalidade.

(II) No-voluntariedade: ao humana dolosa e/ou culposa?

O tema controvertido. Muitos entendem que no, BITTENCOURT entende que sim. Entretanto, majoritariamente, entende-se que cabe a excludente quando a ao for culposa.

(III) Inevitabilidade do perigo por outro meio: leso na medida necessria.

Causar o mnimo de leso possvel.(IV) Inexigibilidade de sacrifico do bem ameaado: ao de proteo necessria. E o agente que se encontra em posio especial de dever com o bombeiro (posio de proteo a comunidade)? E as comunidades de vida e de perigo (posio de garantidor)?

O bem jurdico tem que ser mais importante ou equivalente. No se pode exigir herosmo do bombeiro. E a apropriao indbita previdenciria? No sai pelo estado de necessidade, mas pela inexigibilidade de conduta diversa STJ (exculpante).(V) Direito Prprio ou Alheio

2. Espcies

Existe o estado de necessidade defensivo contra o agente causador do dano ou agressivo contra terceira pessoa.

Prpria ou de terceiro e justificante ou exculpante.

3. A Legtima Defesa e o Estado de Necessidade (diferenas).

Legtima defesa: conflito entre interesse legtimo e ilegtimo; reao; preservao do direito ameaado pela defesa. Estado de necessidade: conflito entre interesses legtimos; ao; preservao do direito ameaado pelo ataque.

4. Coliso de Deveres (controvrsias sobre sua natureza jurdica).

4.1 Teoria Unitria

No existe diferenciao, tudo justificao, tanto o bem jurdico igual quanto o de valor inferior.

4.2 Teoria Diferenciadora

Para essa teoria, quando o bem sacrificado de menor valor, justificante, quando de igual valor, exculpante.

II. Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito1. Fundamento Legal e Principiolgico

Artigo 23, inc. III, do CP.2. Conceito

O estrito cumprimento acontece quando algum necessita praticar algum ato. Exerccio regular de direito ocorre quando algum est autorizado a fazer algo.3. Elementos

3.1 Estrito Cumprimento do Dever Legal

Dentro dos limites do dever, necessrio trabalhar com os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade. (mdico que faz corte com obrigao de salvar algum, ou policial que d tiro de advertncia)3.2 Exerccio regular de Direito

Por contrato ou ato administrativo (regras esportivas) entretanto, tem que estar dentro das regras. III. Os Ofendculos ou Ofensculos

1. Conceito

Instrumentos de defesa pr-disposta.

2. Natureza Jurdica

Exerccio regular de direito. BITTENCOURT afirma que colocar legtima defesa, mas, se usado, exerccio regular de direito.

3. Distino entre Ofendculo e Defesa Mecnica Predisposta

O ofendculo ostensivo, portanto, exerccio regular de direito. Defesa mecnica pr-disposta oculta, portanto, crime.IV. Consentimento do Ofendido

1. Adminissibilidade

Existem autores que no admitem, mas majoritariamente aceito no Brasil.

2. Conceito

Quando o titular do bem jurdico consente com a ofensa.

3. Natureza Jurdica

Causa excludente de ilicitude supralegal.

4. Teorias

Eutansia o direito a uma morte digna, h uma interveno positiva para matar. A ortonsia o desligamento dos aparelhos.

No Brasil no pode eutansia.

Retirar o penis, pode? Sim.5. Requisitos

Os principais requisitos so (i) bem jurdico disponvel; (ii) capacidade para consentimento; (iii) consentimento anterior.EXTRA (Direito Penal, Parte Geral Juarez Cirino dos Santos)

I. Estado de Necessidade

J teve como fundamento a idia de espao livre do direito impossibilidade do ordenamento disciplinar conflitos determinados pelo instinto de sobrevivncia segundo como justificao equivalncia de bens jurdicos e exculpao inexigibilidade de comportamento conforme o direito.

H duas teorias atualmente para a natureza jurdica do estado de necessidade: (i) diferenciadora, pela qual o estado de necessidade justificante quando o bem jurdico tutelado superior ao afetado e exculpante quando equivalente; (ii) unitria, pela qual o sacrifcio de bem jurdico equivalente ou quanto o inferior justificante. O Brasil adota essa ltima expressamente (art. 23, I, CP).1. Situao Justificante

Perigo atual involuntrio e inevitvel.

1.1 Perigo

Define-se pela probabilidade ou possibilidade de leso ao bem jurdico ameaado segundo juzo objetivo ex ante de observador inteligente (cidado do crculo social do autor) combinado, eventualmente, com especialista da rea (bombeiro para fogo, medido para doena, etc.)

O perigo pode ser causado por distrbios naturais, sociais ou comportamento humano desde que no seja agresso injusta.

1.2 Atualidade

No se confunde com a atualidade da legtima defesa. necessrio apenas que justifique proteo imediata, mas no exige a existncia de dano imediato pois o adiamento da proteo ou seria impossvel ou geraria maior dano (hiptese do aborto necessrio). Tambm existe nos perigos contnuos, durveis, atualizveis em dano a qualquer momento (edifcio em runa).

1.3 Involuntrio

O perigo no pode ser provocado intencionalmente pelo autor para proteo pessoal s custas da vtima, mas admite produo imprudente porque a limitao legal restringe-se vontade prpria (necessrio salvar o suicida arrependido e permitida fuga do motorista causador do acidente para evitar linchamento).1.4 Inevitvel de Outro Modo

Ou seja, no pode ser evitado conforme o direito ou sem leso do bem jurdico sacrificado. Compreende o estado de necessidade defensivo praticado contra o sujeito causado do perigo (matar o cachorro de B para evitar mordida) e o agressivo sacrificar o bem jurdico de outra pessoa estranha ao perigo (usar guarda-chuva de terceiro, que nada tem a ver com a situao, para abater o cachorro do causador do perigo).2. Ao Justificada

2.1 Elemento Subjetivo

Os elementos subjetivos da legtima defesa tm por objeto a situao justificante e consistem no conhecimento da situao justificante. Esse o entendimento da teoria dominante, WELZEL e JESCHECK entendem ser necessria ainda a vontade de defesa.

2.2 Elementos Objetivos

A ao tem que ser (a) necessria para afastar o perigo nico modo de evitar o perigo e (b) apropriada para proteger o bem jurdico com a menor leso em bens alheios deve o autor (ao contrrio da legtima defesa) considerar as alternativas possveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros. Necessria, quando possvel, a ponderao de todas as circunstncias concretas ligadas aos bens jurdicos, natureza do perigo e grvida da pena.2.2.1 Critrio do Bem-Jurdico

Os critrios de valorao do bem jurdico so: (i) preponderncia do perigo concreto sobre o abstrato transportar ferido grave para hospital em alta velocidade; (ii) preponderncia dos valores da personalidade sobre valores materiais tomar chave do motorista embriagado; (iii) preponderncia de corpo e vida perante os demais quebra de sigilo mdico para evitar infeco por HIV.

H questes controvertidas em relao a esse critrio, como, por exemplo, extrao forada de sangue do nico doador possvel para salvaguardar vida humana parte da doutrina admite, enquanto outro pondera que a vida humana pondera.2.2.2 Critrio da Pena

Extrao de rgos de cadver para salvar vida humana e violao de domiclio para evitar estupro.

2.3 O Critrio das Relaes Autor/Vtima

Situaes de estado de necessidade defensivo podem ser engendradas pelas relaes autor/vtima: a) perigo criado por no ao da vtima: leso corporal levem em vtima sob ataque epiltico para evitar destruio de vaso valioso; leso grave ou morte para proteger vida ou sade aborto necessrio; b) legtima defesa preventiva: proprietrio de bar coloca narctico na bebida de fregueses que ouvira combinarem assalto ao estabelecimento.2.4 O Conflito de Vida Contra Vida

H dois postulados: (i) no existe diferena de valor entre vidas diferentes que autorize desligar aparelho de vida com menor chance de sobrevivncia para lig-lo em outro, ou matar um de menor tempo de sobrevivncia para matar outro, ou sacrifcio de vidas de valor inferior (doente mental para salvar gnio, ancio por jovem, criminoso e cidado); (ii) no existe diferena de quantidade: desviar trem desgovernado para local onde se matariam menos pessoas ou morte de uma pessoa como exigncia de quadrilha para salvar outras.

Situaes de perigo comum podem ajudar a esclarecer a controvrsia: a) alpinistas pendurados por corda capaz de sustentar apenas um; b) dois homens em balo que suporta apenas um; c) barco com crianas sob perigo de afundar por excesso de peso; d) nufragos 20 dias sem comer e o sacrifcio de um para alimentar os outros.2.4.1 Consequncias para a Teoria Diferenciadora

Para a teoria diferenciadora, as situaes acima narradas podem ser vistas apenas como exculpantes, pois injustificada qualquer ponderao sobre vidas humanas pelos seguintes argumentos: a) no cabe avaliao racional de valor da vida humana, segundo WELZEL; b) valores jurdicos no so valores utilitrios; c) matar quem j vai morrer arbitrria reduo da vida humana.

Entretanto, dentro da prpria teoria diferenciadora h corrente minoritria que entende ser justificante a ao de reduzir um mal inevitvel, pelos seguintes argumentos: a) o direito no pode proibir salvar uma vida humana se impossvel salvar duas; b) o direito no pode aniquilar chance de sobrevivncia de uns em um grupo maior, vtimas essas previamente escolhidas pelo destino; c) irracionalidade de certas situaes permite qualificar determinado comportamento como certo e errado, nos quais a deciso cabe conscincia de cada um.2.4.2 Consequncias para a Teoria Unitria

Alm dos argumentos anteriormente esposados, no sentido de que os casos abordados tratam de hipteses de justificao, a teoria unitria complementa: a) estudos recentes comprovam a existncia de reas livres do direito; b) aceitar tese contrria seria mutilar a lei brasileira.

2.5 Clusula de Razoabilidade

A clusula de razoabilidade fala da no razovel exigibilidade do sacrifcio do bem jurdico. No se confunde com a clusula de apropriao do direito alemo, uma vez que esse diz respeito apropriao do meio (capacidade da ao de excluir o perigo).

A razovel exigncia do sacrifcio do bem tutelado, se contrariada, pode dar ensejo a simples reduo de pena, mas no justificao.

3. Posies Especiais de Dever

As sociedades contemporneas definem algumas posies especiais de dever que obrigam determinados funcionrios pblicos ou cidado comuns a assumir ou suportar o perigo:

3.1 Dever Jurdico de Proteo Comunidade

Funcionrios pblicos que tm o dever legal de enfrentar o perigo, como bombeiros, policiais e magistrados. Tambm se estende esse dever a algumas profisses liberais, como mdicos. Esse dever limita-se aos perigos especficos da funo ou profisso. O dever pode exigir que se estenda o perigo famlia do agente (policial que no pode deixar de proteger a comunidade para salvar mulher e filhos)3.2 Dever Fundado na Produo do Perigo

Segundo teoria majoritria, a produo de perigo deve ser (i) objetivamente contrria ao dever, teoria minoritria entende que a colocao em perigo deve ser (ii) objetiva e subjetivamente contrria ao dever.

Quando a produo e a exposio ao perigo relaciona-se pessoas diferentes (marido coloca a famlia em perigo e, para proteg-la, produz dano em terceiro ou a mulher do autor produz perigo, e este a protege de dano de terceiro). Nesse caso, tem-se entendido que no h exigncia de suportar a leso.

3.3 Deveres Jurdicos da Posio de Garante

H duas hipteses: a) comunidades de vida pai/marido que tem que enfrentar o perigo para proteger mulher/filho, exceto hipteses e excepcional gravidade do perigo; b) comunidades de perigo guia de expedio na selva ou nas montanhas em relao ao grupo, professor em relao aos alunos.

3.4 Dever Jurdico de Suportar Perigos Somente Evitveis com Danos Desproporcionais a Terceiros

Hipteses principais: a) autor no pode produzir morte ou leso grave em inocente para evitar dano corporal reparvel; b) situaes de perigo para o corpo quebrar brao admitem dano equivalente mas excluem morte ou aleijamento; c) pequena probabilidade de perda de vida justifica leso, mas no a morte.

3.5 Limites do Dever Jurdico Ligado s Posies Especiais de Dever

O dever jurdico ligado s posies especiais de dever possui limites, podendo ser excludo ou reduzido por situaes de conflito: (i) certeza ou probabilidade de morte ou leso grave faz cessar o dever; (ii) conflitos de deveres de ao pai que s pode salvar um dos dois filhos morrendo afogado a antijuridicidade pressupe a possibilidade de comportamento jurdico conforme o direito; (iii) outras hipteses a) deveres desiguais, prevalece o maior, se iguais, qualquer deles, b) valor o bem jurdico salvar criana e no quadro no incndio do museu, c) gravidade do perigo proteger vtima de leso mais grave, d) relao entre deve especial e garantia geral salvar filho seu ao invs de filho alheio, ou salvar filho alheio com leso grave em detrimento de filho prprio com leso leve, e) culpa na produo da situao de necessidade e igualdade de perigo atender vtima antes do causador do acidente? polmico. Note-se que aqui no se fala de qualidade ou quantidade da vida, mas valorao do fato.II. Estrito Cumprimento do Dever Legal

Justificao exclusiva de funcionrio pblico: compreende hipteses de interveno do funcionrio na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens superiores da administrao.

1. Situao Justificante

Duas hipteses: (i) lei em sentido amplo (lei, decreto, regulamento) exclui hipteses de leso a direito humanos fundamentais; (ii) ordem superior pressupe autoridade competente, objeto lcito e forma adequada (requisitos do ato administrativo), pois se admite o direito de crtica do subordinado apenas quanto legalidade.

2. Ao Justificada

Pressupe atuao de funcionrio pblico nos estritos limites do dever criado pela lei ou ordem superior.2.1 Ruptura dos Limites do Dever na Aplicao da Lei

A ruptura dos limites pode (i) excluir a justificao e (ii) permitir legtima defesa do cidado agredido.

A dogmtica moderna desenvolveu o conceito de antijuridicidade especial para o funcionrio pblico, que tem seus limites ampliados, podendo justificar aes que, dentro do conceito comum, seriam consideradas antijurdicas. Os pressupostos dessa antijuridicidade especial so: (i) competncia material e territorial para a ao; (ii) forma prescrita em lei; (iii) observncia dos princpios da necessidade e da proporcionalidade. Erros normais da ao no excluiriam a antijuridicidade (oficial de justia que entra na casa errada para cumprir mandado).

CIRINO DOS SANTOS critica a teoria da antijuridicidade especial afirmando que: a (i) sistemtica penal no trabalha com dois conceitos de antijuridicidade; (ii) a interveno oficial sem pressuposto legal no gera dever de tolerncia; (iii) a boa-f do funcionrio no exclui a antijuridicidade da ao; (iv) o sentido de imunidade do funcionrio pblico ampliaria as prticas ilegais ou arbitrrias do poder; e (v) o funcionrio pblico deve respeitar o mbito da legalidade estrita, no tem um suposto direito de errar.

Assim o erro inevitvel do funcionrio pblico exclui o dolo e a imprudncia, excluindo o desvalor da ao, mas o erro evitvel, no, autorizando a legtima defesa do ofendido.

2.2 Cumprimento de Ordens Antijurdicas.

A ordem superior que tenha evidente natureza antijurdica no autoriza o autor a atuar justificadamente (ordem para espancar). Ordens de natureza tpica oculta ou duvidosa vinculam a conduta e so obrigatrias para o subordinado, que no responde pelo injusto praticado o CP, entretanto, entende que essa causa de exclupao.3. Elementos Subjetivos do Estrito Cumprimento do Dever Legal

Os elementos subjetivos do estrito cumprimento do dever legal tm por objeto a situao justificante e consistem no conhecimento da situao justificante. Esse o entendimento da teoria dominante, WELZEL e JESCHECK entendem ser necessria ainda a vontade de cumprir o dever.III. Exerccio Regular de Direito

Justifica aes de cidados comuns definidas como direitos e exercidas de modo regular pelo seu titular.

1. Situao Justificante

H dois grupos reconhecidos pela doutrina moderna: (i) atuao pro magistratu cidado autorizado a agir porque a autoridade no pode atuar em tempo, como as hipteses de priso em flagrante e autoajuda a priso em flagrante autorizada quando a) h certeza ou forte suspeita de autoria, b) fato tpico e antijurdico exclui atos preparatrios e justificados e c) suspeita de fuga, a autoajuda compreende aes diretas sobre pessoas, fora dos casos de legtima defesa e priso em flagrante aps furto, cidado prende autor em posse de coisa furtada e recupera a coisa; (ii) direito de castigo tem por objeto educao de crianas no mbito familiar, compete exclusivamente aos titulares de poder familiar em relao aos filhos, pode ser exercido tambm por professores e educadores no mbito da escola sob limites estritos alguns entendem que exclui o tipo, mas a maioria entendem a conduta como justificada.

2. Ao Justificada

Os casos de atuao pro magistratu limitam-se s condutas tpicas indispensveis para conduzir o preso autoridade ou para recuperar a posse da coisa, como leso corporal leve e privao da liberdade. J no direito de castigo, compreende leses leves, privao de liberdade, coao, excluindo sangramentos, fraturas ou violncias indignificantes (pontaps, deixar nu, chicotear, acorrentar, etc.).

3. Elemento Subjetivo

Os elementos subjetivos do exerccio regular tm por objeto a situao justificante e consistem no conhecimento da situao justificante. Esse o entendimento da teoria dominante, WELZEL e JESCHECK entendem ser necessria ainda a vontade de prender, recuperara a coisa ou corrigir.IV. Consentimento do Titular do Bem Jurdico

causa supralegal de excluso da antijuridicidade ou da prpria tipicidade porque consiste na renncia proteo penal de bens jurdicos disponveis bens individuais, inclusive a vida, em determinadas condies.

H dois tipos de consentimento: real e presumido. Quanto natureza justificante do consentimento presumido, no h discusso, h apenas quanto natureza do consentimento real.

1. Consentimento Real

Doutrina majoritria entende que: a) o consentimento real expresso sob forma de concordncia exclui o tipo e b) o consentimento real expresso sob forma de consentimento, excluiria apenas a antijuridicidade.

ROXIN, minoritariamente, defende que qualquer consentimento real exclui a tipicidade, pois significaria exerccio de liberdade de ao. CIRINO DOS SANTOS acrescenta que: a) h renncia proteo penal do bem, excluindo o desvalor do resultado e, por via de consequncia, o desvalor da ao; b) o consentimento demonstra ausncia de conflito ao contrrio do sistema de justificao; c) no existe diferena semntica entre concordncia e consentimento.1.1 Objeto do Consentimento

1.1.1 Liberdade, Sexualidade e Propriedade

A liberdade pessoal disponvel, mas pressupe a capacidade civil do titular do bem; a liberdade sexual pressupe a idade mnima de 14 anos; j a renncia propriedade privada pressupe, ao menos, a capacidade relativa.

1.1.2 Corpo Humano: Sade e Integridade

Depende da extenso, finalidade e adequao social: a) excluso da tipicidade de leses corporais graves em esportes marciais (boxe, carat, jud, vale-tudo); b) exclui a tipicidade de lees sadomasoquistas entre adultos e sem dano social.

O consentimento pode ter por objeto somente o risco, mas no a leso, pois espera-se que tudo ocorra bem. No Brasil, necessrio o consentimento real do titular (art. 15 do CC), mesmo em casos de risco de vida como excludente de tipicidade das cirurgias de esterilizao, extrao de rgos, corretiva de anomalias sexuais, que constituem leso corporal grave. A Lei brasileira probe cirurgia corretiva causadora de reduo permanente da integridade fsica contrria aos bons costumes (art. 13 do CC). Permite, por outro lado, a extrao em vida de rgo duplo, de parte de tecido ou partes do corpo para transplante em cnjuge ou parente consaguneo at o 4 grau, obedecidos os requisitos da Lei 9.434/97.

CIRINO DOS SANTOS entende inconstitucional a limitao referente aos bons costumes, por absoluta indeterminao do conceito.

1.2 A Disciplina da Lei 9.434/97

Regula a remoo de rgos, tecidos ou partes do corpo humano em vida ou post mortem. Entre as condies, esto as seguintes: (i) gratuidade da disposio art. 10; (ii) exames prvios do doador art. 2, p. u.; (iii) realizao por equipe mdica autorizada pelo SUS art. 2.

No caso de doador vivo, os requisitos so: (i) capacidade jurdica do doador art. 9; (ii) receptor cnjuge ou parente sanguneo at o 4 grau, outras hipteses somente com autorizao judicial art. 9; (iii) unidade de rgo duplo, ou partes que no impeam a vida do doador nem risco para sua integridade, nem grave comprometimento de suas aptides fsicas ou mentais nem cause mutilao ou deformao inaceitvel art. 9, p. 3; e (iv) prova de necessidade indispensvel do receptor art. 9, p. 3.

No caso de doador morto, os requisitos so: (i) diagnstico prvio de morte enceflica de dois mdicos distintos do que vai realizar a cirurgia art. 3; (ii) autorizao do cnjuge ou parente em linha reta ou colateral at o 2 grau art. 4; e (iii) recomposio condigna do cadver art. 8.

A Lei probe: (i) publicidade de estabelecimento autorizado; (ii) apelo pblico para doao; (iii) apelo pblico para arrecadao de fundos.

H condutas criminalizadas: (i) remoo de tecidos, rgos e partes do corpo contrrio s normas art. 14; (ii) compra e venda art. 15; (iii) realizao cirurgias correlatas sem autorizao art. 16; (iv) recolher, guardar, transportar, distribuir partes do corpo humano, contrrios legislao art. 17; (v) realizar cirurgias correlatas contrrias ao artigo 10 e pargrafos. Outras aes criminalizadas com pena de deteno ou multa esto na rea da criminalidade de bagatela artigos 19 e 20.

1.3 Capacidade e Defeito do Consentimento

O consentimento real pressupe a capacidade concreta de compreenso tanto da extenso como o significado do risco consentido, independentemente da capacidade civil, ou idade, embora estas sejam indcio daquela.

Assim sendo, o engano exclui o consentimento (mdico que no explica exatamente o risco da cirurgia). Assim como, evidentemente, o emprego de violncia real ou ameaa.1.4 Manifestao do Consentimento

exigida a prvia comunicao do consentimento pelo ofendido ao ofensor, pois a ao ofendida deve se conter nos limites do consentimento. Nada adianta o consentimento posterior. Pode ser expresso ou tcito e comporta arrependimento.

Se o titular do bem jurdico incapaz, o consentimento pode ser dado pelo responsvel legal, embora a recusa abusiva de consentimento dos pais em cirurgia necessria, por exemplo, pode ser suprida por curador ou, se impossvel, pelo prprio mdico, que pode agir justificado pelo estado de necessidade.

No conflito entre a vontade de relativamente capaz e assistente prevalece a vontade do adolescente. Mas o representante legal no pode consentir pelo portador do bem jurdico nas chamadas decises existenciais (extrao de rgos para transplante ou autorizao de injria, leses corporais, etc.)

2. Consentimento Presumido

a construo normativa do psiquismo do autor sobre a existncia objetiva de consentimento de titular do bem jurdico, que funciona como causa supralegal de justificao da ao tpica. A natureza jurdica controversa , alguns enxergam como espcie de estado de necessidade e outros como combinao do estado de necessidade, consentimento real e gesto de negcios. Duas so as hipteses principais: (i) consentimento no foi obtido, mas o titular do bem jurdico consentiria, se perguntado cirurgia urgente de vtima inconsciente entretanto, se a manifestao de vontade pode ser aguardada, o melhor esperar; (ii) consentimento poderia ser obtido, mas desnecessrio ou absurdo ex.: entrar na casa alheia para apagar incndio no pode ser presumido o consentimento se o autor conhece vontade contrria do ofendido.3. Eutansia

H duas correntes doutrinrias: (i) posio que supe o dever de viver a vida toda fundado no direito natural; (ii) posio que afirma a liberdade de morrer em situaes determinadas por exigncias morais ou de dignidade humana.3.1 Vontade Real ou Presumida de Morrer

A vontade real deve exprimir desejo atual de morrer, a vontade presumida tem relevncia nas situaes de inconscincia da vtima e pode ser inferida de indicativos anteriores relacionados a situaes futuras indesejveis (vida vegetativa, paralisia).

3.2 Ajuda Ativa e Ajuda Passiva do Autor

A forma ativa criminalizada, embora com reduo de pena: ou homicdio privilegiado (art. 121, p. 1, CP), ou participao em suicdio (art. 122, CP). Ou seja, proibida de modo absoluto.

Por outro lado, a forma passiva objeto de intensa discusso, especialmente na relao mdico/paciente:3.2.1 Os Deveres do Mdico

Os deveres so prolongar a vida do paciente e evitar/reduzir o sofrimento, entretanto, em determinados momentos, tais deveres podem entrar em conflito como ningum obrigado a suportar tratamento mdico, a ajuda passiva no pode ser proibida.3.2.2 Os Direitos do Paciente

A vontade real ou presumida do paciente sobre continuar ou interromper o tratamento mdico merece respeito absoluto dessa forma, a questo saber qual a extenso do direito/dever do mdico de prolongar a vida.3.2.3 Princpios da Lex Artis Mdica

A prioridade o dever de reduo do sofrimento, apesar do risco de reduo da vida. O princpio relacionado vontade do paciente distingue o seguinte: (i) pacientes capazes de vontade, respeito esta; (ii) inconscientes ou incapazes de declarar, respeitar a vontade presumida.

Pacientes terminais: (i) omisso ou interrupo de medidas de prolongamento dependem de concordncia do paciente; (ii) certeza da morte ou brevidade da vida, admissvel ajuda passiva para permitir morte com dignidade ainda que tecnicamente possvel prolongar a vida.

Prognstico desfavorvel, mas ainda indefinvel, dependem da vontade do paciente: (i) deciso de mudana do tratamento, considerando a evoluo do tratamento e a reduo do sofrimento; (ii) deciso de manter/prolongar a vida com medicina paliativa.V. Justificao nos Tipos de Imprudncia

Dois problemas: (i) maior entrelaamento entre antijuridicidade e tipo nos tipos imprudentes; (ii) construo aberta dos tipos de imprudncia em relao ao caso.1. Legtima Defesa

Tem por objeto efeitos no dolosos produzidos como riscos tpicos dos meios empregados na legtima defesa dolosa, exemplos: a) disparo acidental de pistola utilizada como objeto contundente contra o agressor; b) soco contra o brao que atinge queixo; e c) disparo acidental de pistola utilizada para intimidar. A legtima defesa imprudente evidente se o resultado no doloso fosse j justificado por dolo.

O problema est no elemento subjetivo: HAFT entende que no existe, mas ROXIN entende que o elemento subjetivo a conscincia da situao justificada, mas no do resultado.

E a ao de imprudncia objetivamente justa, mas sem conscincia da situao? (ex.: disparo em manejo imprudente de arma que fere agressor no momento da agresso, ou manobra lesiva de cuidado que, sem saber, atropela assaltante no momento do assalto). A teoria dominante diz que a ao imprudente no justiada, mas tambm no punvel porque no existe desvalor do resultado, apenas insuficiente desvalor da ao.

2. Estado de Necessidade

Aes de proteo que lesionam proibio de perigo (abstrato ou concreto) ex.: bbado que atropela pedestre conduzindo acidentado grave ao hospital, evitando morte certa deste.

3. Consentimento do Titular do Bem Jurdico

raro porque no deve se limitar ao perigo criado pelo autor, mas abranger o prprio resultado lesivo representado como possvel. Exclui tipicidade (para CIRINO DOS SANTOS) o risco consentido vtima entra no barco esclarecida dos perigos do mar e antijuridicidade no consentimento presumido vtima aceita presumidamente cirurgia sem equipamentos adequados necessria para salvar sua vida estando inconsciente. Rio de Janeiro, 20/04/2011.

www.cristianedupret.com.br / cristianedupret@yahoo.com.brTEMAS 04 e 05I. Culpabilidade1. Conceitos de Culpabilidade

H uma estrutura trplice, pode ser utilizada como princpio, elemento do conceito de crime e dosimetria da pena.2. Princpio

Uma pessoa no pode ser responsabilizada sem culpa ou dolo. A nica responsabilidade objetiva penal a dos crimes ambientais pela pessoa jurdica. Entretanto, para garantir o princpio da culpabilidade, para se responsabilizar a pessoa jurdica por crime ambiental, necessrio que se responsabilize uma pessoa fsica STF. Pois na hora de responsabilizar a pessoa jurdica, ser necessrio responsabilizar subjetiva a pessoa fsica. Essa a teoria da dupla incriminao.

O surgimento do princpio da culpabilidade vem do causalismo, analisa-se a responsabilidade penal subjetiva. A pessoa deve agir com dolo ou culpa.

A estrutura para que algum possa responder dolosa ou culposamente a seguinte: (i) conduta, finalisticamente dirigida ao (ii) resultado, com (iii) nexo causal e haja (iv) previso legal.

Se a conduta for culposa, h uma (i) conduta descuidada que (ii) produz resultado no desejado pelo autor, pressupe um (iii) nexo causal, alm de (iv) nexo entre descuido e resultado e (v) previso legal expressa excepcionalidade da culpa e (vi) previsibilidade.3. Elemento do Conceito de Crime

Para alguns autores, CAPEZ, MIRABETE, DAMSIO, DELMANTO, que sustentam o conceito bipartido de crime: crime o fato tpico e ilcito, e a culpabilidade est fora, seria pressuposto de aplicao de pena. Essa interpretao baseada em uma interpretao literal, pois quando o cdigo quer falar em excluso de crime, como no artigo 23 do CP, quando quer excluir a culpabilidade fala em iseno de pena.

O conceito tripartido de crime o majoritrio. Crime como fato tpico, ilcito e culpvel. Fato:TPICOILICITUDECULPABILIDADE

1. Conduta

2. Nexo Causal

3. Resultado

4. Previso Legal1. Estado de Necessidade.

2. Legtima Defesa.

3. Estrito Cumprimento do Dever Legal.

4. Exerccio Regular de Direito.

5. Consentimento do Ofendido.1. Imputabilidade

2. Potencial Conscincia do Ofendido

3. Exigibilidade de Conduta Diversa

4. Dosimetria da Pena

Quando o Juiz realiza a dosimetria da pena, ele o faz em trs fases: (i) pena base; (ii) circunstncias agravantes e atenuantes; (iii) causas de aumento ou diminuio.

(i) Na anlise da pena base, o Juiz vai fazer a anlise das circunstncias judiciais, do artigo 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstncias, conduta social e comportamento da vtima) vai estabelecer a pena entre o mnimo e o mximo previsto para o tipo penal.

No que tange culpabilidade, qual a anlise? H quem diga que ser analisada a intensidade do dolo (ex.: sujeito passou trs meses planejando o crime - premeditao), mas isso no pacfico, pois pra se analisar dolo dentro da culpabilidade, remete-se esse poca do causalismo, bem como h bis in idem avaliao da culpabilidade duas vezes, a culpabilidade seria o grau de reprovabilidade da conduta. Aquela primeira parte da doutrina, respondendo as crticas, fala em duplo posicionamento do dolo num primeiro momento analisa a existncia do dolo e, num segundo momento, a intensidade do dolo.

A terceira corrente afirma que, a depender do caso concreto, voc pode examinar um ou outro, ou intensidade do dolo ou reprovabilidade da conduta.

OBS.: acerca da expresso culpabilidade, como circunstncia judicial, uma primeira corrente sustenta a analise da intensidade do dolo, fundamentando-se em um duplo posicionamento do mesmo, sendo a sua existncia analisada na conduta e a sua intensidade na dosimetria da pena. Uma segunda corrente traz duas crticas primeira: (1) o duplo posicionamento do dolo remeteria ao causalismo e (2) haveria bis in idem. Uma terceira corrente sustenta que deve ser analisada a situao ftica, de forma que culpabilidade possa representar intensidade do dolo ou grau de reprovabilidade da conduta.

A primeira corrente critica a segunda por entender que est se punindo pelo autor do fato, e no pelo fato do autor.

A corrente majoritria a do grau de reprovabilidade da conduta.

5. Teorias Sobre Culpabilidade

Anteriormente, no havia conduta dividida entre ao e omisso, apenas ao. At que o direito penal passou a se preocupar com o direito de ao. A partir da estruturao desse conceito de ao que comeou-se a pensar sobre a teoria do crime.

S h diviso de conduta em ao e omisso quando se passa do causalismo natural para o valorativo. No causalismo natural, culpabilidade era avaliao de dolo e culpa.

O causalismo de LISZT e BELLING no dividia a conduta em ao e omisso. MEZGER critica essa posio e promove a diviso da conduta, alm de acrescentar o pressuposto da imputabilidade culpabilidade. Ele inicia o causalismo valorativo (ou neokantiano). FRANK, ainda na teoria da conduta do causalismo valorativo, introduz a exigibilidade de conduta diversa na culpabilidade.

WELZEL desenvolve o finalismo e reestrutura-o duas vezes. Quando cria o finalismo, ele traz dolo e culpa para a conduta, afirmando que esta a conduta finalisticamente dirigida ao resultado. Para explicar o crime culposo, ele afirma que a conduta finalisticamente dirigida a algum resultado, independente de produzir o resultado esperado.5.1 Teoria Psicolgica da Culpabilidade

Era a teoria adotada na poca do causalismo naturalstico, uma vez que s havia os elementos dolo e da culpa.5.2 Teoria Psicolgica-Normativa

Quando do causalismo normativo (neokantiano) foram introduzidos elementos normativos na culpabilidade, portanto, passou a ser psicolgico e normativo.5.3 Teoria Normativa Pura da Culpabilidade

O finalismo exclui os elementos subjetivos/psicolgicos (dolo e culpa) da culpabilidade, restando apenas os elementos normativos.6. Elementos da Culpabilidade6.1 Imputabilidade

A inimputabilidade obedece critrio bio-psicolgico artigos 26 e 27 do CP. O menor e o mentalmente deficiente:Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)6.2 Potencial Conscincia da Ilicitude

o artigo 21 da CP. O erro de proibio erro sobre a ilicitude do fato. O erro evitvel reduz a pena e o inevitvel exclui:Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

6.3 Exigibilidade de Conduta Diversa

O artigo 22 do CP fala da exigibilidade:

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

A coao fsica irresistvel exclui a conduta. H inexigibilidade de conduta diversa supralegal tambm.7. Excludente de Culpabilidade

7.1 Inimputabilidade7.2 Erro de Proibio

7.3 Inexigibilidade de Conduta Diversa

II. Culpabilidade 21. Conceito Complexo de Culpabilidade

Diz respeito anlise do erro de tipo permissivo previsto no artigo 20, par. 1, do CP. Hiptese relacionada s chamadas descriminantes putativas (causa excludente da ilicitude imaginria). modalidade de erro, que pode incidir sobre os pressupostos fticos, ou seja, sobre a situao ftica

No tratamento das descriminantes putativas, a teoria dos elementos negativos do tipo tratou todas as modalidades de erro como erro de tipo. J a teoria estremada da culpabilidade tratou todas as modalidades de erro como erro de proibio. Por fim, a teoria limitada da culpabilidade tratou o erro sobre a situao ftica como erro de tipo permissivo. E o erro sobre a existncia ou os limites como erro de proibio indireto, tambm chamado erro de permisso.

Um erro sobre a excludente de licitude ser vista como erro de tipo. Entretanto, para a teoria extremada da culpabilidade, tudo examinado na culpabilidade (erro de proibio).1.1 Distino para a Teoria Limitada da Culpabilidade

A teoria limitada dividiu em duas hipteses: erro de sobre pressuposto ftico erro de tipo, j se erra sobre existncia ou limites, erro de proibio.1.2 Erro de Tipo Permissivo

erro de tipo? H doutrina que diz que no, pois mistura a consequncia do erro de tipo e do erro de proibio.

Considerando que as conseqncias do erro de tipo permissivo se diferem das conseqncias tradicionais do erro de tipo e do erro de proibio, surge a teoria complexa da culpabilidade, sugerindo que o erro previsto no artigo 20, par. 1 do CP no seria erro de tipo e nem erro de proibio, mas sim uma terceira modalidade de inominado e, por isso, chamado de erro sui generis. Tal teoria visa nica e exclusivamente atacar a teoria limitada da culpabilidade.

Para a teoria complexa da culpabilidade, embora o dolo e a culpa permaneam na conduta eles so novamente analisados na culpabilidade, de forma que seja possvel para uma conduta dolosa se atribuir uma culpabilidade culposa, retirando do agente a culpabilidade dolosa (LFG).2. Culpabilidade Fundamentada na Teoria do Fim da Pena

O funcionalismo se prende no conceito de funo do direito penal. necessrio conhecer o funcionalismo moderado e o funcionalismo radical. O moderado o de ROXIN e o radical o de JAKOBS, so totalmente diferentes.

Para ROXIN funcionalismo remete funo do direito penal de s se aplicar quando ela for necessria.

JAKOBS entende que a funo do direito penal garantir a confiana que a sociedade deposita na norma, no sistema (funcionalismo sistmico). Baseia-se na concepo do direito penal do inimigo.2.1 Funcionalismo Moderado

Princpio bagatelar imprprio excluso da pena quando ela no necessria. LFG fundamenta esse raciocnio no artigo 59 do Cdigo Penal, que fala em pena suficiente e necessria:Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:

Para a teoria da culpabilidade que remete aos fins da pena, fundamentada no funcionalismo moderado de ROXIN, existe uma certa influncia de punibilidade, permitindo-se a utilizao do princpio bagatelar imprprio, tambm chamado de princpio da irrelevncia penal do fato. Com isso, a pena s aplicada se necessria.3. Co-culpabilidade3.1 Definio

aplicada como circunstncia atenuante genrica. O que leva algum a delinqir? Alguns sustentam que o livre arbtrio pois pessoas na mesma situao no fazem o mesmo, e outras sustentam um determinismo dependendo das circunstncias fticas voc comete o crime.

A co-culpabilidade mescla livre arbtrio e determinismo, dividindo a culpabilidade entre Estado e agente. Como o Estado no pode cumprir pena, diminui-se a pena do agente, a reprovabilidade da conduta dividida.3.2 Consequncia na Dosimetria da Pena

A conseqncias que so to extremas que pode se tornar inexigvel conduta diversa. Paro SALO DE CARVALHO pode atenuar a pena ou excluir a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.

Dentro da idia de responsabilidade penal do agente surge o questionamento do que leva o agente a delinqir: livre arbtrio ou determinismo social. A co-culpabilidade fundamentada no determinismo como circunstncia atenuante genrica. SALO DE CARVALHO sustenta que o determinismo pode ser to forte que no deixe escolha ao agente, fazendo com que fique excluda a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.EXTRA (Direito Penal, Parte Geral Juarez Cirino dos Santos)

I. Conceito de Culpabilidade

As categorias elementares da definio analtica de crime (tipo de injusto e culpabilidade) se relacionam como objeto de valorao e juzo de valorao, segundo conhecida frmula de GRAF ZU DOHNA: o injusto como objeto de valorao, a culpabilidade como juzo de valorao.

A culpabilidade tem por objeto o tipo de injusto e fundamento: a) a imputabilidade conjunto de condies pessoas mnimas que capacitam o sujeito a saber (e controlar) o que faz, excluda ou reduzida em hipteses de menoridade ou de doenas e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento do injusto como conhecimento concreto do valor que permite ao autor imputvel saber, realmente, o que faz, excludo ou reduzido em casos de erro de proibio; c) exigibilidade de conduta diversa expresso da normalidade das circunstncias do fato e concreta indicao do poder de no fazer o que fez, excludo ou reduzido nas situaes de exculpao.

O conceito de culpabilidade como juzo de reprovao do autor pela realizao do tipo injusto representa a expresso contempornea dominante do conceito normativo de culpabilidade: juzo de reprovao sobre o sujeito (quem reprovado), que tem por objeto a realizao do tipo de injusto (o que reprovado).

1. Desenvolvimento do Conceito de Culpabilidade1.1 Conceito Psicolgico de Culpabilidade

Tem origem no sculo 19. Tem por base a atribuio dos elementos subjetivos do fato punvel culpabili4dade, como relao psquica do autor com o fato: o injusto era dimenso objetiva e a culpabilidade, dimenso subjetiva.

Era formado por dois elementos: (i) capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade) como capacidade geral e abstrata de compreender o valor do fato e querer conforme a compreenso; (ii) relao psicolgica do autor com o fato, existente como conscincia e vontade de realizar o fato ou como causao de um resultado tpico por imprudncia, impercia e negligncia.

Os defeitos eram: (i) incapacidade de abranger a imprudncia inconsciente, em que no existe relao psicolgica com o fato; e (ii) insuficincia de valorao para situaes de anormal motivao da vontade, hoje definida como hiptese de inexigibilidade de comportamento diverso.

1.2 Conceito Normativo de Culpabilidade

1.2.1 Culpabilidade e Reprovao

Comea no incio do sculo 20. A redefinio da culpabilidade como reprovabilidade, proposta por FRANK em 1907, introduz um componente normativo no conceito de culpabilidade, afirmando que um comportamento proibido s pode ser atribudo culpabili4dade de algum se possvel reprovar-lhe a realizao. Em segunda, GOLDSCHMIDT prope a distino entre norma de direito exigncia objetiva de comportamento exterior, e norma de dever exigncia subjetiva de atitude pessoal conforme a norma de direito. Isso permite reprovar o autor pela violao da norma de dever, mas admite exculpar o autor por inexigibilidade de motivao conforme a norma.1.2.2 Inexigibilidade e Exculpao

FREUDENTHAL introduz a inexigibilidade como fundamento supralegal de exculpao. Hoje a inexigibilidade fundamento geral supralegal de exculpao admitido nos crimes imprudentes e omissivos, mas excludo dos dolosos, sob a alegao de que gerariam insegurana jurdica.

A introduo desse componente normativo no conceito de culpabilidade produziu o conceito psicolgico-normativo, assim definido: (i) capacidade de culpabilidade; (ii) relao psicolgica concreta do autor com o fato (dolo e culpa); (iii) exigibilidade de comportamento diverso.1.2.3 Conceito Normativo de Culpabilidade

WELZEL todas as categorias da teoria do fato punvel, inclusive a culpabilidade, com a teoria finalista. O dolo e a imprudncia so deslocados para a categoria do tipo de injusto (subjetivo), reduzindo a culpabilidade aos seus elementos normativos, fincando a seguinte estrutura: (i) capacidade de culpabilidade; (ii) conhecimento real ou possvel do injusto; (iii) exigibilidade de comportamento conforme a norma.

Traduzindo o conceito, trata-se de aferir se o sujeito imputvel (pode saber e controlar o que faz) que realiza, com conscincia de antijuridicidade (sabe, realmente, o que faz) e em condies de normalidade de circunstncias (tem o poder de no fazer o que faz). 2. Definio Material do Conceito Normativo de Culpabilidade

Tem a funo de explicar porque o sujeito culpvel, ou porque reprovvel, mostrando a gnese real do juzo de reprovao.

O fundamento material definido pela capacidade de livre deciso do sujeito. O problema que a tese da liberdade de vontade indemonstrvel. Ora, se a pena pressupe culpabilidade e a reprovao de culpabilidade tem por fundamento dado indemonstrvel, ento a culpabilidade no pode servir de fundamento da pena. Por essa razo, o juzo de culpabilidade no pode ser um conceito ontolgico, que descreveria uma qualidade do sujeito, mas um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao sujeito. Hoje, a tese da culpabilidade como fundamento da pena foi substituda pela tese da culpabilidade como limitao do poder de punir, com troca da funo metafsica de legitimao por uma funo poltica de garantia da liberdade individual.

H uma inverso de sinal da culpabilidade, j que, ao invs de servir de fundamento, serve de garantia do cidado, uma vez que no pode haver pena sem culpabilidade, nem interveno estatal com fins preventivos. O que contribui para redefinir a dogmtica penal como sistema de garantias.

As principais teorias para o conceito so:

2.1 Poder de Agir Diferente

Teoria de WELZEL e KAUFMANN funda a culpabilidade no poder de agir diferente do sujeito, que decide pelo injusto podendo decidir pelo direito. Tal teoria assume como verdadeira a hiptese indemonstrvel da liberdade de vontade. H duas variantes: (i) a variante abstrata assume o poder de agir diferente ao autor individual, e indemonstrvel; (ii) a segunda, concreta, afirma que o poder de agir diferente atribudo a uma pessoa imaginria colocada no lugar do autor real.2.2 Atitude Jurdica Reprovada

Assumida por JESCHECK/WEIGEND, tambm fala em livre autodeterminao de uma atitude reprovada ou defeituosa do autor. Tambm assume como verdadeira a hiptese indemonstrvel da liberdade. Tambm no responde porque o autor reprovado, sendo apenas outra definio formal de culpabilidade.2.3 Responsabilidade Pelo Prprio Carter

As bases deterministas remontam a SCHOPENHAUER e fundamenta: (i) responsabilidade pelo comportamento em caractersticas da personalidade; (ii) responsabilidade pelo carter implica o dever de tolerar a pena; (iii) todos respondem pelo que so, independentemente a multiplicidade de condicionantes.2.4 Defeito de Motivao Jurdica

Para JAKOBS, o fundamento do direito penal a estabilizao das expectativas normativas da comunidade (preveno geral positiva), assim sendo, deve cumprir seu papel de punir exemplarmente aquele que se motiva defeituosamente.

2.5 Dirigibilidade Normativa

Cunhada por NOLL, fundamenta a reprovao de culpabilidade: (i) na normal determinabilidade atravs de motivos; (ii) no estado psquico disponvel do apelo da norma; (iii) capacidade de comportamento conforme a norma. Situaes que constituem dado da experincia cientfica independentes das hipteses indemonstrveis da liberdade e, em princpio, aceitveis por deterministas e indeterministas. A culpabilidade seria formada pelo elemento emprico da capacidade de direo e normativo da autodeterminao conforme normas.

A definio apresentada cumpre as tarefas simultneas de fundamento da responsabilidade pelo comportamento social e de garantia poltica de limitao do poder punitivo.

3. O Princpio da Alteridade como Base da Responsabilidade Social

Juzos de reprovao fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base cientfica. A idia de livre-arbtrio foi excluda da Psicologia e Sociologia modernas e representaria, na melhor das hipteses, um sentimento pessoal, segundo a Psicanlise. Por outro lado, a responsabilidade pelo comportamento no pode estar vinculada a uma questo metafsica, de pressupostos indemonstrveis, porque problema prtico ligado realidade da vida social.

Assim, desenvolveu-se a teoria de que o homem responsvel pelas suas aes porque vive em sociedade, um lugar marcado pela existncia do outro, em que o sujeito , ao mesmo tempo, ego e alter. Assim, o princpio da alteridade, e no a presuno de liberdade deve ser o fundamento material da responsabilidade social e, portanto, de qualquer juzo de reprovao pessoal do comportamento social.

O princpio da alteridade permite fundamentar a responsabili4dade pelo comportamento social na normalidade da formao da vontade do autor de um tipo de injusto: em condies normais, o sujeito sabe o que faz (conhece o injusto) e, em princpio, tem o poder de no fazer o que faz (exigibilidade de comportamento diverso).

Rio de Janeiro, 25/04/2011

TEMAS 06 e 07

I. Excludentes de Culpabilidade

1. Imputabilidade

1.1 Idade

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O primeiro critrio o etrio. Pode ser alterado? Alguns entendem que por Emenda Constitucional possvel (doutrina majoritria), outros que clusula ptrea.

O critrio biolgico.

1.2 Doena MentalArt. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Tambm afasta a imputabilidade. No se adotou um critrio meramente biolgico, mas sim bio-psicolgico. No basta ser doente mental, pois h vrios nveis graus de doena, necessrio que, em razo da doena mental ao tempo da ao/omisso ele seja incapaz de entender o carter ilcito do que fazia, ou determinar-se conforme seu entendimento (exemplo desse ltimo: cleptomanaco).

O profissional do direito no tem capacidade tcnica para saber se algum ou no portadora de doena mental, por isso, a pessoa ser submetida percia para tal. A dependncia qumica (alcolatra e drogado) tambm visto como doente mental. O dependente qumico tratado como doente pela Lei de drogas na Lei 11.343/06 nos artigos 45 e 46.

Situaes que no excluem a imputabilidade:Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - a emoo ou a paixo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) No afasta a culpabilidade, mas se estiverem previstos em Lei podem privilegiar o crime (ex.: homicdio 121, p. 1, do CP).

Tambm na hiptese do artigo 65, III, b do CP, a emoo pode ser atenuante genrica.

GRECCO entende que atenuante genrica pode trazer a pena aqum do mnimo penal, mas o STJ entende que no (SMULA 231).II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) A embriaguez pode ser voluntria ou involuntria, A embriaguez pode ser voluntria em sentido estrito (preordenada bebe pra praticar o crime, no preordenada bebe pra beber) e culposa

Fala-se aqui em actio libera in causa, entretanto, autores h que afirmam que a culpabilidade se encontra no perodo anterior, pois a referida teoria pode levar responsabilidade penal objetiva. Ou seja, quando da circunstncia em que a pessoa se embriagou no se poderia prever o fato, no pode responder.

2. Inexigibilidade de Conduta Diversa

S se pode punir uma pessoa em circunstncias normais, quando dela se pode exigir atitudes conforme a norma. Foi a teoria psicolgico-normativa que introduziu esse requisito na culpabilidade (FRANK).

H causas legais de excluso de exigibilidade de conduta diversa:

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A coao pode ser fsica ou moral. Na coao fsica existe a vis absoluta a conduta no do coagido, mas sim do coator. Portanto, a coao fsica irresistvel afasta a conduta (s a irresistvel).

A coao moral resistvel atenuante genrica, j a irresistvel excludente da culpabilidade (pessoa que obrigada por traficantes a guardar armas e drogas sob ameaa de morte). Na coao moral irresistvel a situao moral de perigo criada por um homem contra outro homem a quem se determina a realizao de uma conduta definida como criminosa, j o estado de necessidade pode ser criado por homem ou pela natureza, e no h ningum obrigando a conduta.

Quanto obedincia hierrquica, h trs requisitos: (i) ordem dada por um superior; (ii) exista uma relao de direito pblico; (iii) a ordem precisa ser ilegal mas revestida de aspecto de legalidade. O subordinado, em princpio, deve cumprir ordens dos superiores.Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:

I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Tem natureza de excludente de ilicitude (estado de necessidade).II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. H quem diga que excludente de ilicitude, mas a doutrina majoritria entende que excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

O aborto eugnico de anencfalo ilegal? No, inexigibilidade de conduta diversa supralegal doutrina majoritria. H quem defenda que no nem fato tpico, pela ausncia de lesividade, j que no h vida. A jurisprudncia NO ACEITA.

Muitos dizem tambm que o estado de necessidade exculpante uma causa supralegal de excludente de culpabilidade.EXTRA (Direito Penal, Parte Geral Juarez Cirino dos Santos)

I. Capacidade de Culpabilidade (Imputabilidade)

atributo jurdico de indivduos com determinados nveis de desenvolvimento biolgico e de normalidade psquica, necessrios para compreender a natureza proibida de certas aes e orientar o comportamento conforme essa compreenso.

O Estado presume a capacidade de culpabilidade de indivduos de 18 anos (regra), excluda ou reduzida em hipteses de psicopatologias constitucionais ou adquiridas (exceo).

1. Incapacidade de Culpabilidade (Inimputabilidade)

a ausncia das condies mnimas de desenvolvimento biolgico e de sanidade psquica, ocorre nas seguintes hipteses:1.1 Indivduos Menores de 18 Anos

A lei entende que esses no possuem o desenvolvimento biopsicolgico e social necessrio para compreender a natureza criminosa de suas aes ou para orientar o comportamento de acordo com essa compreenso (art. 27 do CP).

CIRINO DOS SANTOS entende que o critrio correto, pois menores de 18 anos so capazes de entender o injusto de crimes graves, como homicdios, leses corporais, roubos, furtos, estupros, mas so incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns definidos no Cdigo Penal e, praticamente, de nenhum dos crimes definidos em leis especiais. Mais do que isso, so incapazes de comportamento conforme a eventual compreenso do injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle dos instintos, impulsos e emoes.1.2 Doena Mental e Desenvolvimento Mental Incompleto

Apenas as doenas e/ou desenvolvimento mental que incapacitem de compreender ou de agir conforme a compreenso (art. 26 do CP).

A doena mental compreende as hipteses de patologias constitucionais ou adquiridas do aparelho psquico. So dividias em psicoses exgenas e endgenas. (i) Psicoses exgenas compreendem: a) as psicoses produzidas por traumas (leses) e por tumores ou inflamaes do rgo cerebral; b) epilepsia; c) desagregao da personalidade por arteriosclerose ou atrofia cerebral. (ii) Psicoses endgenas compreendem, fundamentalmente, a esquizofrenia e a parania.

O desenvolvimento mental incompleto ou retardado compreende todas as hipteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do rgo cerebral: (i) debilidades mentais, que admitem freqncias as escolas especiais ou realizao de atividades prticas, mas no o exerccio de profisso; (ii) as imbecilidades, com exigncia de cuidados especiais da famlia ou de instituies, mas sem possibilidade de vida independente; (iii) as idiotias, marcadas pela necessidade de custdia e, frequentemente, pela incapacidade de falar.

1.3 Embriaguez Completa (Caso Fortuito ou Fora Maior)

Somente se por caso fortuito ou fora maior, pelo lcool ou substncias anlogas, tambm constitui estado psquico patolgico (art. 28, par. 1, do CP).

1.4 Drogas (Caso Fortuito, Fora Maior e Dependncia)

Tambm considera a lei o efeito fortuito ou de fora maior de droga sobre o aparelho psquico, e a dependncia da droga (estados psquicos de angstia pela privao da droga, com profundas mudanas da personalidade) como situaes patolgicas agudos ou crnicas excludentes da capacidade de culpabilidade.1.5 Concluso

Em todos esses casos, a excluso da capacidade de culpabilidade pressupe dois momentos: (i) identificao da patologia constitucional ou adquirida do aparelho psquico ou de outro estado patolgico, crnico ou agudo, produzido pelo lcool, pela droga ou pela dependncia da droga e (ii) verificao do efeito excludente da capacidade de compreender o injusto ou de agir conforme a compreenso.

Em tese, h diviso do trabalho entre o perito e o juiz: os peritos identificam a patologia psquica e verificam seu efeito sobre as funes de representao e de vontade do aparelho psquico; os juzes formulam um juzo definitivo sobre a capacidade de compreenso do injusto e de controle de comportamento conforme a compreenso. Na prtica, os peritos so verdadeiros juzes paralelos.

A consequncia legal da incapacidade de culpabilidade por: (i) doena mental ou desenvolvimento mental incompleto a aplicao de medida de segurana; (ii) dependncia de droga tratamento em regime de internao hospitalar ou extra-hospitalar (art. 52 da L 11.343/06); (iii) lcool ou drogas em caso fortuito ou fora maior no h qualquer medida de segurana ou pena.2. Capacidade Relativa de Culpabilidade (Semi-inimputabilidade)

a reduo da capacidade de compreender o injusto do fato ou de agir conforme essa compreenso, caracterizada pela maior ou menor dificuldade de dirigibilidade normativa, e determinada (i) por perturbao da sade mental (art. 26, p. u., CP) e (ii) por todas as demais hipteses descritas anteriormente.2.1 Perturbao Mental

Psicopatologias menos graves do que a doena mental, como estados patolgicos do aparelho psquico constitudos por defeitos esquizofrnicos, manifestaes de demncia senil, arteriosclerose ou atrofia cerebral, formas leves de epilepsia, traumas cerebrais de efeitos psquicos mnimos, formas leves de debilidade mental, psicopatias e neuroses.

2.2 Consequncia Legal

A consequncia de todas as hipteses que reduzem a capacidade do indivduo compreender ou determinar-se segundo esta compreenso conduz reduo obrigatria de pena, de 1/3 a 2/3, pois se a pena no pode ultrapassar a medida da culpabilidade, ento a reduo da capacidade de culpabilidade determina, necessariamente, a reduo da pena. Argumentos contrrios so inconvincentes e desumanos: (i) reduzida sensibilidade dos dbeis mentais e psicopatas aconselharia pena integral; (ii) reduzida capacidade de autocontrole de psicopatas e dbeis mentais deferia ser compensada com circunstncias de elevao da culpabilidade, em casos de crueldade, por exemplo. A lgica dos argumentos circular e contraditria.3. Problemas Poltico-Criminais Especiais

3.1 Emoo e Paixo

O artigo 28, I, do CP, afirma que a emoo e a paixo no excluem a capacidade de culpabilidade. CIRINO DOS SANTOS entende que e emoo como gnero e a paixo como espcie do gnero so foras primrias das aes humanas, determinantes menos ou mais inconscientes das aes individuais, cuja inevitvel influncia nos atos psquicos e sociais do ser humano precisa ser compatibilizada com o princpio da culpabilidade, em futuros projetos poltico-criminais, j que representam graves perturbaes psquicas e, assim como as situaes patolgicas, podem excluir ou reduzir a capacidade de culpabilidade o que j previsto na legislao alem.

CIRINO DOS SANTOS entende que o Direito Penal no pode ignorar a moderna Psicologia, que distingue os afetos fortes, fundados no instinto de destruio ira ou dio dos afetos fracos, fundados no instinto de sobrevivncia medo, susto, etc.

MESTIERI chega a afirmar que se a cincia penal no est preparada para dar maior preciso ao contedo e a natureza desses estados e se a tcnica judiciria insuficiente e superficial, permitindo absolvies inaceitveis, que se aprimore o sistema, a tcnica. Mas, simplesmente, negar os efeitos a realidades to importantes como emoo e paixo comportar-se como avestruz de uma situao de perigo.

3.2 Actio Libera in Causa

Pressupe capacidade de culpabilidade na ao precedente, em que o autor se coloca em estado de incapacidade de culpabilidade, com inteno de realizar (dolo) ou sendo previsvel a possibilidade de realizar (imprudncia).

Existem duas teorias sobre o instituto: (i) a teoria da exceo, que considera a actio libera in causa uma exceo ao princpio da culpabilidade no momento do fato, justificada com base no direito costumeiro: essa teoria parece incompatvel com o princpio da legalidade e o da culpabilidade, porque dolo e imprudncia no determinam o fato, nem fundamentam a reprovao de culpabilidade; (ii) a teoria do tipo fundamenta a atribuio do resultado tpico ao autor no momento da capacidade de culpabilidade anterior ao fato, como determinao de resultado tpico doloso ou imprudente e no no momento posterior (de incapacidade de culpabilidade) do fato e, assim, no abre exceo ao princpio da coincidncia entre capacidade de culpabilidade e realizao dolosa ou imprudente de um tipo.3.2.1 Fatos Imprudentes

A teoria mo encontra dificuldades pela identidade estrutural entre os conceitos: a leso do dever de cuidado ou do risco permitido anterior em relao produo do resultado tpico (ex.: homem que se embriaga deve ter como possvel a consequncia de bater na mulher criao de risco no permitido).

A imputao do resultado por dolo ou imprudncia depende, necessariamente, da existncia real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo respectivo no comportamento do autor.

3.2.2 Fatos dolosos

A teoria dominante apresenta dois requisitos: (i) representao de um tipo especfico (homicdio, leso corporal, etc) para o elemento intelectivo do dolo; (ii) elemento emocional do dolo deve querer a realizao de crime determinado, ou conformar-se com a realizao de crime determinado (dolo eventual) no estado posterior de embriaguez, no sentido de autocolocao em estado de incapacidade temporria de culpabilidade.II. Exigibilidade de Comportamento Diverso1. Normalidade das Circunstncias e Exigibilidade Jurdica

A normalidade das circunstncias do fato o fundamento concreto da exigibilidade de comportamento conforme a norma. o terceiro estgio do juzo de culpabilidade que tem, como pressupostos:1.1 Sujeito Normal

Portador de atributos pessoas de maturidade e sanidade psquica necessrios constrituio da capacidade de culpabilidade.1.2 Conhecimento ou Possibilidade de Conhecimento do Injusto

O conhecimento concreto da proibio elimina a possibilidade do erro de proibio inevitvel; o desconhecimento evitvel no exclui a reprovao de culpabili4dade por causa da possibilidade de conhecimento do injusto por reflexo ou informao.

1.3 Exigibilidade de Comportamento Conforme o Direito

O indivduo imputvel, com conhecimento real ou possvel da proibio concreta submetido a juzo referente normalidade/anormalidade das circunstncias. Se normais, ele culpvel, se anormais, podem constituir situaes de exculpao que excluem ou reduzem a culpabilidade.2. A Inexigibilidade como Fundamento Geral de Exculpao

O instituto surge pro proposta de FREDENTHAL, no incio do sculo XX. abandonada em breve perodo, mas retomada em 1949 por SCHMIDT. A idia de clusula geral de exculpao supregal do instituto ressurge recentemente apenas, deduzida do princpio da culpabilidade e da justia do Estado de Direito. A crtica a esse entendimento afirma que o conceito de culpabilidade no pode abrigar renncia punio.

CIRINO DOS SANTOS afirma que o reconhecimento progressivo de novas situaes de exculpao fundadas na anormalidade das circunstncias e no princpio geral da inexigibilidade de comportamento diverso parece tornar cada vez mais difcil negar exigibilidade a natureza geral de fundamento supralegal de exculpao como categoria jurdica necessria ao direito positivo vigente.

A teoria dominante, entretanto, rejeita tal natureza, mesmo reconhecendo situaes de exculpao concretas, nas quais um autor culpvel ou reprovvel que, contudo, deve ser ex- ou desculpado por o limite da exigibilidade jurdica determinado pelo limiar mnimo da dirigibilidade normativa.

3. As situaes de Exculpao

WELZEL argumentava que determinadas situaes poderiam excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa como: (i) circunstncias externas podem impedir a livre determinao de vontade (coao irresistvel); (ii) instinto de conservao pode afetar a capacidade de agir conforme o direito (excesso de legtima defesa por medo, susto, etc.); (iii) presses psquicas excepcionais podem limitar a motivao (obedincia hierrquica).

Alm disso, as hipteses de exculpao constituem hipteses de dupla reduo da culpabilidade (limitao da dirigibilidade normativa) e do injusto (a leso tem por objetivo proteger outro bem jurdico. ROXIN acrescenta a esse argumento o fato de serem desnecessrias as penas.

H situaes legais e supralegais reconhecidas de inexigibilidade de comportamento conforme a norma.

3.1 Situaes Legais

3.1.1 Coao Irresistvel

Pode ser fsica ou moral. A fsica (vis compulsiva) no deve ser confundida com a vis absoluta, que exclui a prpria conduta, representa violncia fsica capaz de influenciar o psiquismo da vtima como surras, espancamentos, torturas, etc., com o fim de obrigar a comportamento criminoso. A ameaa o anncio de um mal para a vida ou o corpo do coagido ou de terceiro.

O perigo produzido pela violncia ou ameaa deve ser irresistvel e deve ser avaliada do ponto de vista objetivo subjetivo do coagido capaz de medir a repercusso do potencial lesivo do emprego de fora ou da ameaa no psiquismo dele.

A coao irresistvel deve ser (i) atual e (ii) inevitvel de outro meio tal como queixar-se polcia.

O autor exculpado, mas o autor da coao considerado autor mediato que domina a realizao do fato atravs do controle da vontade do coagido.3.1.2 Obedincia Hierrquica

H controvrsia sobre a natureza jurdica, se exculpante ou justificante. O CP adere primeira orientao.

Caracteriza-se pela existncia de relao de subordinao de direito pblico, que institui competncias ativas configuradas no poder de ordenar do funcionrio pblico em posio de superior hierrquico e competncias passivas expressas do dever de obedecer do funcionrio pblico subordinado.

Normalmente, as ordens do superior so legais forma e objeto lcito e sua execuo pelo subordinado tem carter de estrito cumprimento de dever legal. Extraordinariamente as ordens podem ser ilegais, criando situao de conflito de deveres para o subordinado. Para definir como o subordinado deve agir nessas hipteses excepcionais, necessrio saber a natureza da ilegalidade, ou seja, se aparente ou oculta: (i) se aparente, ento a ordem no obriga o subordinado e, no caso de cumprimento, o subordinado no exculpado delegado ordena espancamento; (ii) se oculta, a ordem obrigatria e o cumprimento exculpado pela obedincia hierrquica prises processualmente admissveis; disparo sobre seqestradores para libertar refns.

Em qualquer caso a obedincia circunscrita aos estritos limites da ordem, respondendo o subordinado por excesso doloso ou imprudente.

A identificao da possibilidade de exerccio do direito de crtica da ordem ilegal deve levar em conta a capacidade intelectual, alm do nvel de inteligncia e culta do subordinado.

Nesses casos de exculpao, o fato atribuvel objetiva e subjetivamente ao autor da ordem.

3.1.3 Excesso de Legtima Defesa Real por Defeito Emocional

Pode ser exculpado por defeito de dimenso emocional do tipo de injusto, determinado por medo, susto ou perturbao (sentimentos astnicos emoes fracas) na pessoa do autor mas no por dio ou ira (sentimentos estnicos emoes fortes), embora se admita a coexistncia dos dois tipos de sentimentos, com predominncia das emoes fracas sobre as fortes, para a teoria dominante.a) Excesso Consciente e Inconsciente o excesso pode ser inconsciente ou consciente: a doutrina dominante admite tanto um quanto outro, pela dificuldade de distino entre dolo ou culpa em situaes de necessidade de ao rpida, em que a presena de sentimentos como medo, susto ou perturbao pode reduzir a capacidade de compreenso e o controle. A teoria minoritria s admite o excesso inconsciente.b) Excesso intensivo e extensivo (i) excesso intensivo a utilizao de meio desnecessrio de defesa (emprego de arma quando bastariam punhos), h trs situaes: 1) excesso consciente ou inconsciente provocado por emoes astnicas (medo, susto perturbao) exculpvel; 2) excesso con